1

Adimplemento do contrato.

Quais devem ser as consequências judiciais (remédios legais) do inadimplemento de promessas tuteladas pelo direito?

Pense nas conseqüências jurídicas do inadimplemento (remédios legais) como um preço a ser pago, pelo promitente, pela quebra contratual.

O terceiro propósito do contrato, para a AED, é assegurar um compromisso ótimo de cumprimento da obrigação.

2

Adimplemento do contrato 2.

Por que o promitente decide quebrar o contrato?

O que requer a eficiência, o adimplemento ou o inadimplemento do contrato?

3

Adimplemento do contrato 3.

Por que o promitente decide quebrar o contrato? – [o custo do promitente em adimplir] > [custo do

promitente em inadimplir] = inadimplemento de contrato.

– [o custo do promitente em adimplir] < [custo do promitente em inadimplir] = adimplemento do contrato.

O que requer a eficiência, o adimplemento ou o inadimplemento do contrato?

– [o custo do promitente em adimplir] > [que o beneficio do promissário com o adimplemento] = inadimplemento do contrato é eficiente.

– [o custo do promitente em adimplir] < [que o benefício do promissário com o adimplemento] = adimplemento do contrato é eficiente

4

Exemplo

A promete entregar componentes mecânicos para B por R$ 100,00. A espera lucrar R$ 30,00. B espera lucrar R$ 20,00 transformando os componentes mecânicos em máquinas. Suponha que as circunstâncias mudem inesperadamente. A descobre que se entregar os componentes mecânicos para B (por R$ 100,00) perderá com a venda. A deve agora decidir em arcar com os prejuízos da venda ou pagar indenização pelas perdas e danos de B.

Quanto A teria que pagar para B como forma de indenização perfeita das perdas e danos?

– fornecedores alternativos de B,– lucro esperado de B; – custo de confiança de B. (final 14)

5

Modelo principal-agenteContrato com custo variável de cooperação

Segundo Jogador (agente)

Cumpre (custo 0)

Cumpre (custo 1,5)

Não Cumpre

Primeiro Jogador (principal)

Investe(Contrato)

0,5

0,5

-1,0

0,5

-0,5

0,5

Não Investe(Ausência contrato)

0

0

0

0

0

0

6

Suponha que os custos elevados para o cumprimento do contrato façam com que o promitente não cumpra o contrato e pague indenização perfeita dos danos para o promissário. O promissário preferiria que o promitente tivesse cumprido o contrato?

Explique o ganho no payoff total ao permitir que o promitente não cumpra o contrato e pague indenização dos danos sofridos pelo promissário quando o cumprimento do contrato é eficiente? (pintor)

7

Confiança • A tutela legal obrigando o adimplemento do contrato

estimula a cooperação das partes, que envolve dois tipos de comportamento:

– Primeiro – o promitente investe no cumprimento do contrato.

– Segundo – o promissário investe com confiança na promessa.

• Definição – confiança é a mudança de comportamento do promissário causada pela promessa do promitente.

• Confiança aumenta o ganho com o adimplemento do contrato e as perdas com o inadimplemento.

• O quarto propósitos do contrato para AED é assegurar um nível ótimo de confiança (reliance);

8

Modelo principal-agente.Confiança variável sem contrato.

Segundo jogador

Primeiro jogador

Cumprir Descumprir

Investir & baixa confiança

0,5

0,5

1,0

-1,0

Investir & alta confiança

0,5

0,6

1,0

-2,0

9

Modelo principal-agente.Confiança variável com contrato e indenização dos danos.

Segundo jogador

Primeiro jogador

Cumprir Descumprir

Investir & baixa confiança

0,5

0,5

-0,5

0,5

Investir & alta confiança

0,5

0,6

-1,6

0,6

10

Confiança ótima • A expectativa de indenização de todo e qualquer

investimento, feito pelo promissário, em confiança do cumprimento do contrato pelo promitente cria incentivos para confiança excessiva.

– Caso dos eletrônicos.

• Expectativa de indenização dos danos criados pelo investimento razoável cria incentivos para a confiança ótima.

• Para o propósito da eficiência econômica, a confiança do promissário deve ser ótima.

• Super-confiança causa danos excessivos com o inadimplemento.

– O direito pode evitar super-confiança limitando a recuperação dos danos.

11

Normas padrão em caso de inadimplemento e custos de transação.

Por que os contratos contêm lacunas?

As lacunas podem ser deixadas inadvertidamente. As partes não conhecem o futuro.

As lacunas podem ser deixadas deliberadamente. Riscos remotos ou razões psicológicas (caso do

casamento).

Qual a consequência de uma lacuna? Risco ex ante; Perda ex post.

12

Minimizando os custos de transação dos contratos

Custo de alocar risco > custo de alocar a perda X a probabilidade de perda = deixar lacuna;

Custo de alocar risco < custo de alocar a perda X a probabilidade de perda = preencher a lacuna.

Ex., o risco de greve: Negociar o risco (ex ante) = R$25,00; Alocar a perda (ex post) = R$500,00; Probabilidade de 0,04;

O que você faria, negociaria o risco ou alocaria a perda?

13

Minimizando os custos de transação dos contratos

O que você faria, negociaria o risco ou alocaria a perda?

Negociar o risco (ex ante) = R$25,00; Alocar a perda (ex post) = R$500,00; Probabilidade de 0,04;

Custo de transação esperado (ex post) = R$20,00

Partes salvam R$5,00 • CNR > CAP x PP = DL• R$25,00 > R$500,00 x 0,04 = (deixar a lacuna) • R$25,00 > R$20,00 = (deixar a lacuna)

14

Lacunas contratuais preenchidas por juizes

Como devem os julgadores preencher as lacunas contratuais?

“Na solução das controvérsias que surgirem, o julgador ou intérprete terá de invocar em suprimento do conteúdo das cláusulas próprias os princípios legais relativos ao contrato típico mais próximo, e isto nem sempre é fácil, porque a ocupação de zona grísea, entre mais de um, sugere às vezes aproximações várias, nenhuma das quais dotada de pura nitidez” (Caio Mário, p. 61).

Custo de transação e lacunas nos contratos.

O quinto propósito do contrato para a AED é minimizar os custos de transação da negociação, fornecendo termos e regulações eficientes para o inadimplemento.

15

Barganha Hipotética• A AED sugere que o julgador preencha as lacunas do

contrato como as partes teriam preenchido se elas tivessem barganhado a respeito de todos os riscos relevantes a negociação.

• Se o julgador preencherá o contrato como se as partes o tivesse preenchido na confecção, então, como as partes podem agir?

• A implementação do princípio da barganha hipotética tem dois estágios:

1. O julgador deve estabelecer a forma mais eficiente de cooperação.

2. O julgador deve dividir o ganho excedente criado pela cooperação.

16

Caso Parte 1• Suponha um contrato para a construção de

uma casa onde A (o construtor) soubesse que o preço do ferro utilizado na construção da casa poderia subir R$2.000,00, com uma probabilidade de 0,5.

• Suponha ainda que A possa comprar o ferro antecipadamente, mas para isso tenha que fazer um empréstimo que acrescerá R$400,00 (juros) ao preço atual do ferro.

– Portanto A poderia evitar um custo esperado de R$ 1.000,00 a um custo de R$ 400,00, o que criaria um excedente de R$ 600,00 (R$ 2.000,00 x 0,5 – R$ 400,00 = R$ 600,00).

17

Caso Parte 2• Em contraste, suponha que B (o comprador) não

pudesse prever mudanças no preço do ferro.

• Consequentemente, eficiência requer que A e não B faça algo para evitar maiores gastos. Infelizmente, A não compra o ferro antecipadamente e o preço dispara.

• A completa a construção da casa e manda para B uma conta de R$ 2.000,00 pelo gasto adicional com o aumento do preço do ferro. B recusa-se a pagar e A ingressa em juízo contra ele.

• O contrato entre eles é omisso quanto ao risco de aumento no preço do ferro.

– Considere como o julgador poderia resolver o caso imputando um contrato hipotético que as partes teriam feito sob custo de transação zero.

18

Caso

• Aumento do preço do ferro R$2.000,00, com uma probabilidade de 0,5.

• O aumento de preço esperado por A é R$ 1.000,00.

• Acréscimo de R$400,00 (juros) ao preço atual do ferro.

• Excedente de R$ 600,00– Considere como o julgador poderia resolver o caso

imputando um contrato hipotético que as partes teriam feito sob custo de transação zero.

19

Caso• Criar um contrato hipotético envolve dois

estágios:– O julgador estabelecerá quem deve suportar o risco do

aumento do preço do ferro a um custo mais baixo. • No exemplo, A (o construtor) é a parte mais eficiente para

suportar os riscos. Consequentemente, a corte concluirá que o contrato ideal alocaria o risco do aumento do preço do ferro para A, como medida de eficiência.

– O julgador deverá ainda ajustar o preço do contrato para refletir a alocação eficiente de risco.

• Porque A sabia da possibilidade de aumento do preço do ferro, ele deveria ter negociado um preço embutindo a compensação para suportar o risco. Qualquer falha na negociação foi uma falha de A. O julgador concluirá que era responsabilidade de A verificar se o preço do contrato já incluía o valor para suportar o risco, portanto, B não deve pagar nada para A.

20

Caso• Algumas vezes, no entanto, nenhuma parte

do contrato prevê o risco e nenhuma parte deveria tê-lo previsto.

• Suponha que o aumento no preço do ferro foi obscuro, ou seja, as partes (A e B) não podiam prever o risco, assim como, nenhuma parte deveria tê-lo previsto.

– Neste caso, como o julgador poderia resolver o caso imputando um contrato hipotético que as partes teriam feito sob custo de transação zero.

21

Caso• Novamente, a criação de um contrato

hipotético envolve dois estágios:

1. Quem deveria suportar o risco – o julgador pode definir que A (o construtor) deveria ter se resguardado do risco, pois era a parte mais eficiente para suportar o risco, afinal, tinha mais experiência.

2. O julgador deverá ajustar o preço – Se A tivesse previsto o risco ele teria cobrado R$400,00 para suportá-lo, o contrato ideal teria alocado o risco de uma perda de R$2.000,00 por A a um preço de R$400,00 para B. Seguindo este raciocínio o julgador determinará um pagamento de R$400,00 de B para A, sendo que A arcará com um prejuízo de R$1.600,00. Portanto, o prejuízo de R$2.000,00 será divido entre as partes como se o contrato fosse ideal.

22

Quais os propósitos do contrato para AED?

• Possibilitar que os indivíduos convertam jogos com soluções ineficientes em jogos com soluções eficientes;

• Encorajar a troca eficiente de informações na relação contratual;

• Assegurar um compromisso ótimo de cumprimento da obrigação;

• Assegurar um nível ótimo de confiança (reliance);

• Minimizar os custos de transação da negociação, fornecendo termos e regulações eficientes para o inadimplemento;

• Incentivar as relações continuadas, o que soluciona os problemas de cooperação com menos dependência nos termos contratuais.

23

Contratos Perfeitos e Falhas de Mercado

• Contratos incompletos – até o momento discutimos a aplicação (enforcing) de termos que não estavam explícitos nos contratos, ou seja, o preenchimento de lacunas contratuais pelo julgador.

• Contratos completos – A partir de agora discutiremos a não aplicação (not enforcing) de termos que estão explícitos nos contratos.– Por exemplo, um julgador pode não aplicar ou alterar os

termos de um contrato onde o consumidor renuncia o direito de recuperar os danos causados pelo produto defeituoso.

24

Contratos Perfeitos e Falhas de Mercado 2

• Em determinadas circunstâncias “a lei ordena ou proíbe dados comportamentos sem deixar aos particulares a liberdade de derrogá-los por pactos privados, ao contrário das leis supletivas, que são ditadas para suprir o pronunciamento dos interessados” (Caio Mário, p.25).

• Quando o julgador muda ou proíbe termos explícitos de um contrato, podemos dizer que ele está “regulando o contrato”.

• Regular contratos e regular mercados.

25

Contratos Perfeitos e Falhas de Mercado 3

• Como se inicia a racionalidade econômica para a regulação de um mercado?

• Como se inicia a racionalidade econômica para a regulação de um contrato?

26

Contratos Perfeitos e Falhas de Mercado 4

• Um contrato perfeito é também um contrato completo: – Toda contingência é antecipada;– O risco associado é eficientemente alocado entre as

partes;– Toda informação relevante foi divulgada;– Nada pode dar errado.

• Um contrato perfeito e completo é também eficiente:– Cada recurso é alocado para a parte que o valoriza mais;– Cada risco é alocado para a parte que possa suportá-lo a

um menor custo;– Os termos do contrato exaurem as possibilidades de

ganho mutuo pela cooperação entre as partes.

27

Contratos Perfeitos e Falhas de Mercado 5

• Quando o contrato é perfeito, qual a função do Estado?

• Sob quais circunstâncias as partes negociarão um contrato perfeito?

• Se um contrato é perfeito, quais as consequências de sua regulação pelo Estado?

28

Racionalidade Individual

• Falhas na racionalidade do decisor devem ser corrigidas.

1. O decisor racional consegue classificar os resultados de suas decisões em uma ordem de menos preferíveis para mais preferíveis.

• Artigo 104 do Código Civil. 2. As oportunidades do decisor racional são

relativamente restritas, de modo, que pode concretizar algumas oportunidades, mas não todas.

• Artigos 151, 156, 157... do Código Civil.

29

Custos de Transação

• Por que alterar ou não aplicar um contrato que parece completo devido aos custos de transação?

• Discutiremos três tipos de obstáculos para a eficiência quando os custos de transação impedem a barganha.

A. Externalidades (spillovers);

B. Informações Assimétricas;

C. Monopólio.

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Custos de Transação Externalidades (spillovers)

• Algumas vezes, os custos de transação impedem que pessoas participem de negociações que são de seu interesse. Exemplo?

• Externalidades contratuais podem fazer com que os interesses privados divirjam dos sociais.

– O julgador pode recusar-se a executar um contrato onde a vítima de um crime tenha prometido uma recompensa para um policial caso ele recupere o objeto roubado?

– E no caso de um contrato para formação de um cartel?

31

Custos de Transação Informações Assimétricas

• Algumas vezes, uma ou mais partes do contrato não tem as informações essenciais sobre o contrato.

• Em geral, a ignorância é racional quando o custo para se adquirir informação excede o benefício esperado com sua aquisição.

– Bula

• Inversamente, a ignorância é irracional quando o custo para se adquirir informação é menor que o benefício esperado com sua aquisição.

– Testamento

32

Custos de Transação Informações Assimétricas 2

• Falta de informação e informação ruim.

• Existe a possibilidade de não cumprimento do contrato baseada na má qualidade da informação coletada.

• Se a informação coletada por uma das partes foi contaminada pela mentira da outra parte.

– Método certo para matar gafanhotos.

• Outra possibilidade é que ambas as partes estejam erradas quanto a informação.

– Quartos de hotel

• Ainda outra possibilidade seria aquela em que ambas as partes se confundem quanto a informação.

– (Chevette X Cadillac)

33

Custos de Transação Monopólio

• Mercados competitivos, oligopólios e monopólios.

• Uma das doutrinas que protegem contra o monopólio contratual é a doutrina da Lesão.

– Art. 157 do Código Civil.

• A doutrina da Lesão é caracterizada por um monopólio circunstancial criado por situações especiais.

• Exemplo – Suponha que um consumidor assinasse um contrato permitindo que uma loja de eletrodoméstico arrestasse todos os itens comprados junto a loja caso ele não pagasse por um deles. O julgador decide não aplicar esta cláusula contratual com base no artigo 157 do Código Civil e determina que somente a televisão seja arrestada. Essa decisão foi justa? Foi eficiente?