Post on 11-Jan-2016
description
ALMEIDA, L. W. O exercício ilegal da profissão de advogado nos processos administrativo-previdenciários no INSS. 50
R. Curso Dir. UNIFOR, Formiga, v. 4, n. 2, p. 50-62, jul./dez. 2013
O EXERCÍCIO ILEGAL DA PROFISSÃO DE ADVOGADO
NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVO-PREVIDENCIÁRIOS NO INSS
Leonardo Wanderlei Almeida Advogado. Pós-Graduado lato sensu em Direito Processual pela
Faculdade Pitágoras/Unidade FADOM Pós-Graduando em Direito Previdenciário - Universidade Anhanguera-Uniderp
Recebido em: 03/10/2013 Aprovado em: 08/10/2013
RESUMO
Este artigo busca demonstrar a necessidade de união de instituições – OAB e INSS – para um efetivo combate aos atravessadores e praticantes de exercício ilegal da profissão de advogado que orientam, direcionam e/ou assessoram segurados sem comprometimento e habilitação técnico-jurídica, em absoluto desprezo ao que preconiza o art. 1º II da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia). Ao final deste trabalho, sugere-se, particularmente, uma alteração procedimental na Instrução Normativa 45/2010 do INSS para a inclusão de parágrafos no art. 394, a fim de que se exija a qualificação de advogado para defesas e postulações previdenciárias em que houver a subsunção de fatos as normas, mormente que gere discussões jurídicas que exorbitem a mera representação, exigindo-se também do procurador não advogado a assinatura de uma declaração através da qual se compromete, expressamente, em não exercer atos privativos de advogado. Palavras-chave: Advocacia Extrajudicial. Processos Administrativos. INSS. Orientação, Direção e Assessoria Jurídica. Procurador Advogado. Exigência. Inobservância. Contravenção Penal.
ILLEGAL EXERCISE OF THE LAWYER IN ADMINISTRATIVE-PENSIONS
PROCESSES IN INSS
ABSTRACT
This article seeks to demonstrate the need for unity of institutions - OAB and INSS - for an effective fight against smugglers and illegal practice of practitioners of the legal profession that guide, direct and/or advise the insured without commitment and technical and legal empowerment in utter contempt to which calls art. 1º II of Law 8.906/94 (Statute Law). At the end of this work, it is suggested, particularly, a change in procedural Normative Instruction 45/2010 of INSS for the inclusion of paragraphs in art. 394 , in order to require the qualification of lawyer to defense and social security postulations that there subsumption of facts to norms, especially that manages legal disputes which exceed the mere representation,
ALMEIDA, L. W. O exercício ilegal da profissão de advogado nos processos administrativo-previdenciários no INSS. 51
R. Curso Dir. UNIFOR, Formiga, v. 4, n. 2, p. 50-62, jul./dez. 2013
requiring also the prosecutor did not advocate the signing of a statement through which undertakes expressly not to exercise acts of private attorney. Keywords: Extrajudicial Advocacy. Administrative Proceedings. INSS. Guidance Direction and Legal Advice. Attorney Lawyer. Requirement. Failure. Criminal misdemeanor.
1 INTRODUÇÃO
No dia-a-dia da prática jurídico-previdenciária, tem sido cada vez mais notório e
comum esbarrar-se com a atuação de pessoas não inscritas nos quadros da Ordem dos
Advogados do Brasil que prestam assessoria, direção e orientações jurídicas e também atuam
como procuradores de segurados em processos administrativo-previdenciários. Fazem
subsunção de fatos às normas previdenciárias perante o INSS e assim incorrem na
contravenção penal descrita no art. 47 do Decreto-Lei 3.688/41, pois violam o que preconiza
o art.1º, inciso II da Lei 8.906/94.
O Direito Previdenciário está relacionado com a função do Estado Contemporâneo de
“proteção social dos indivíduos em relação a eventos que lhes possam causar a dificuldade ou
até mesmo a impossibilidade de subsistência por conta própria, pela atividade laborativa”
(CASTRO, 2010, p. 35), e tem por objeto:
Estudar, analisar e interpretar os princípios e as normas constitucionais, legais e regulamentares que se referem ao custeio da Previdência Social (...) bem como os princípios e normas que tratam das prestações previdenciárias devidas a seus beneficiários. (CASTRO, 2010, p. 86).
Cuida, portanto, de um complexo de normas que se relacionam com a questão
existencial e está afeta à sobrevivência do indivíduo quando do esgotamento de suas forças de
trabalho por idade, por evento incapacitante ou por falecimento daquele do qual dependia
economicamente.
É cediço e pacificado na doutrina e nos tribunais brasileiros que os benefícios
conferidos pelo Regime Geral da Previdência Social brasileira possuem natureza alimentar1.
Cuida-se de direitos bastante peculiares e que merecem especial zelo na análise, tratamento e
interpretação séria e compromissada das normas e princípios jurídicos aplicáveis, pois disso
muitas vezes dependerá a sobrevivência do cidadão e daqueles que dele dependem.
1 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRESP 201201768708, CASTRO MEIRA, PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO RECEBIDO DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. CARÁTER ALIMENTAR. INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. 1. Esta Corte Superior entende que, em se tratando de verbas de natureza alimentar, como as decorrentes de benefícios previdenciários, os valores pagos pela Administração Pública, por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, não devem ser restituídos. (...)Agravo regimental não provido. (DJE DATA: 26/10/2012. DTPB). (grifo nosso).
ALMEIDA, L. W. O exercício ilegal da profissão de advogado nos processos administrativo-previdenciários no INSS. 52
R. Curso Dir. UNIFOR, Formiga, v. 4, n. 2, p. 50-62, jul./dez. 2013
Por essa razão, a consultoria, orientação e direção jurídico-previdenciárias somente
podem ser manejadas por pessoas capacitadas e legalmente autorizadas para operar com o
Direito de uma forma profissional, mormente vislumbrando uma eventual discussão judiciária
– e as únicas pessoas legalmente qualificadas para isso são advogados regularmente inscritos.
2 DESENVOLVIMENTO
Por esse e outros motivos é que o Estatuto da Advocacia – Lei 8.906/94 – elenca, em
seu art. 1º, as atividades privativas de advocacia, quais sejam: “as atividades de consultoria,
assessoria e direção jurídicas” (inciso II) e que “o exercício da atividade de advocacia no
território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB).” (art. 3º).
Diante da complexidade do Direito Previdenciário, que é composto por um
emaranhado de normas, princípios próprios e princípios jurídico-constitucionais, para a
correta subsunção de fatos às normas previdenciárias fazem-se necessários conhecimentos
técnicos e científicos específicos nessa seara jurídica.
Ressalta-se que os servidores públicos integrantes do quadro de funcionários do INSS
são tecnicamente assessorados pelas Procuradorias Federais Especializadas, se submetem ao
princípio administrativo-constitucional da legalidade e ao Conselho de Recursos da
Previdência Social, cujo Enunciado 5 assevera que "A Previdência Social deve conceder o
melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido” 2.
Fora esse ambiente de relativa segurança – pois mesmo assim também é sujeito a
falhas, deficiências e inobservâncias de preceitos legais –, a consultoria, assessoria e direção
jurídico-previdenciárias devem ser prestadas sob a responsabilidade técnica de advogados, de
preferência também especializados, sob pena de se colocar em risco uma adequada e segura
defesa dos direitos e interesses dos segurados – cuja resistência do INSS muitas vezes deriva
da inobservância de normas hierarquicamente superiores às suas Instruções Normativas e, por
isso, desembocam na esfera judicial.
Outra observação importante a ser preliminarmente bem fixada é que o advogado
devida e legitimamente contratado para assessorar um segurado frente ao INSS jamais pode
ser visto ou intitulado como atravessador, por mais comezinha que seja a questão, eis que é
um direito do cidadão fazer-se acompanhado ou representado por um profissional do direito,
por razões até mesmo subjetivas.
ALMEIDA, L. W. O exercício ilegal da profissão de advogado nos processos administrativo-previdenciários no INSS. 53
R. Curso Dir. UNIFOR, Formiga, v. 4, n. 2, p. 50-62, jul./dez. 2013
Não obstante a isso, não é incomum perceber-se essa pecha indevida e injustamente
atribuída a advogados por servidores do INSS – e até mesmo pela própria Autarquia Federal –
claro que de forma velada.
Portanto, nesse contexto, as atenções e combates deveriam se voltar para aquelas
pessoas que se disponibilizam em apenas representar o segurado perante a autarquia federal,
mas tem ido além: sem capacitação técnico-jurídica, se valem de tal status e confiança para
aventurar-se em defesas, postular direitos, e se enveredam por produções probatórias
equivocadas, defeituosas, e se aventuram em discussões técnico-normativas caracterizadas por
subsunção de fatos às normas – e ainda: cobram honorários do segurado.
Ora, isso é atividade prática privativa de advogado! É pela seriedade dessa atividade
que este profissional responde disciplinar, administrativa e civilmente pelos danos causados
por sua culpa profissional, ou seja: além da capacitação profissional, possui
comprometimento e responsabilidade legal por seus atos – diferentemente do que acontece
com o mero representante que, por não se vincular à Ordem dos Advogados, não responde
por imperícias e danos causados por inabilidade técnico-jurídica.
Pelo art. 47 do Decreto-Lei 3.688/41 (Lei de Contravenções Penais) art. 47, “Exercer
profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que
por lei está subordinado o seu exercício: Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses,
ou multa.”
Assim, qualquer cidadão, mesmo se eventualmente qualificado para qualquer outra
profissão (v.g. contadores), mas que venha a exercer ato privativo de advogado frente ao que
dispõe o art. 1º da Lei 8.906/94 pratica conduta típica passível da respectiva sanção penal.
2.1 Despachantes previdenciários
É de saber notório a existência de intitulados “despachantes previdenciários”. A fama
de “aposentadores eficazes” normalmente surge em razão de solucionarem casos
administrativos que não necessitariam da intervenção de terceiros: o próprio segurado teria
resolvido sozinho a questão junto ao INSS, até mesmo acompanhado de um parente mais
esclarecido culturalmente.
Há também nesse contexto pessoas conhecidas como curiosos do direito ou ex-
servidores do INSS. Na verdade, alguns servidores, ao se aposentarem, passam a fazer disso
2 Disponível em: <http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/32/CRPS/5.htm>. Acesso em: 05 jun. 2013.
ALMEIDA, L. W. O exercício ilegal da profissão de advogado nos processos administrativo-previdenciários no INSS. 54
R. Curso Dir. UNIFOR, Formiga, v. 4, n. 2, p. 50-62, jul./dez. 2013
um meio de vida. Inadvertidamente, prestam orientação jurídico-previdenciária e direcionam
cidadãos ao INSS e algumas vezes nem se identificarem como “procuradores”: apenas fazem
uma espécie de monitoramento a distância ou simples presença física ao lado do segurado (ou
nas proximidades da agência) sem qualquer registro formal de sua interferência no processo
administrativo. Postura essa dissimulada a fim de que não venha a ser responsabilizado cível
nem criminalmente – posto que também é sabido que cobram honorários como se advogados
fossem.
Há também aqueles que cobram por serviços simples (agendamentos, acerto de
cadastros etc.) que são gratuitamente oferecidos pela autarquia.
Importa ressaltar que tal fenômeno se acentua cada vez mais e especialmente em
épocas de campanhas eleitorais nas cidades interioranas, por razões óbvias. Mesmo porque a
grande maioria dos segurados da Previdência Social são pessoas simplórias ou idosas e
pertencem à massa popular desinformada e sem formação intelectual básica.
Pode-se então classificá-los, portanto e então, como os autênticos atravessadores, tão
combatidos de forma ineficaz pelo INSS que, lamentavelmente, tem desencadeado campanhas
tímidas sem o apoio da OAB, destarte, adotado uma postura complacente com essa prática
ilegal.
Ora, a indevida atuação jurídico-previdenciária de pessoas leigas na seara do Direito
Previdenciário se equipara ao curandeirismo frente ao exercício da medicina e pode gerar
sérios e irreversíveis danos aos direitos dos segurados assim como a ministração de uma erva
tóxica por um curandeiro pode levar um indivíduo à morte. É contra essa prática específica
que o INSS deveria promover campanhas!
3 DA CAPTAÇÃO DE CLIENTELA POR EMPRESAS DE “CONSULTOR IA
PREVIDENCIÁRIA”, BACHARÉIS EM DIREITO E PROFISSIONAIS DE OUTRAS
ÁREAS
Nesse contexto de exercício ilegal da profissão de advogado, tem-se visto a
proliferação de “empresas de consultoria previdenciária”. Estas se caracterizam pela
organização de pessoas leigas ou até mesmo bacharéis em Direito que servem a advogados
que ficam ocultos e delas se valem unicamente para a captação de clientela previdenciária –
prática punida disciplinarmente pelo Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94):
ALMEIDA, L. W. O exercício ilegal da profissão de advogado nos processos administrativo-previdenciários no INSS. 55
R. Curso Dir. UNIFOR, Formiga, v. 4, n. 2, p. 50-62, jul./dez. 2013
Art. 34. Constitui infração disciplinar: I - exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos; II - manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos nesta lei; III - valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber;
IV - angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros; (...)
Desprezam, assim também, o que dispõe o Código de Ética e Disciplina da OAB:
Art. 5º O exercício da advocacia é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização. (...) Art. 7º É vedado o oferecimento de serviços profissionais que impliquem, direta ou indiretamente, inculcação ou captação de clientela.
Inadvertidamente, todos aqueles que se prestam a isso também em tese podem
enquadrar-se como praticantes ou partícipes do crime de concorrência desleal, tipificado pela
Lei 9.279/96:
Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: (...) III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; (...) Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
A indevida atuação jurídico-previdenciária de bacharéis em Direito ou outros
profissionais na seara do Direito Previdenciário se equipara ao “exercício ilegal da medicina
por enfermeiros” que vierem a atuar como se médicos fossem, e podem igualmente gerar
sérios e irreversíveis danos à saúde dos pacientes, ao passo que a atuação do bacharel ou outro
profissional não advogado pode prejudicar seriamente os direitos dos segurados, tornando-os
irrecuperáveis judicialmente.
A propósito disso, a diretoria da OAB de São Paulo e seu Tribunal de Ética têm
travado um combate exemplar ao exercício ilegal da profissão, conforme trecho de um
aresto3, com grifos nossos:
O artigo 3º do EAOAB estabelece que o exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Advogado é aquele que exerce a advocacia e, para exercer a advocacia, o advogado precisa estar inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Portanto, não basta cursar a faculdade de direito, obter aprovação e ter expedido seu diploma ou certificado de conclusão do curso, para ser advogado. Não. Repetimos: para ser advogado é preciso estar inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
3 Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo – Tribunal de Ética e Disciplina – Melhores Pareceres. Disponível em: <www.oabsp.org.br/tribunal-de-etica-e-disciplina/melhores-pareceres/E327906>. Acesso em: 05 jun. 2013.
ALMEIDA, L. W. O exercício ilegal da profissão de advogado nos processos administrativo-previdenciários no INSS. 56
R. Curso Dir. UNIFOR, Formiga, v. 4, n. 2, p. 50-62, jul./dez. 2013
Chamamos de bacharel em direito quem se forma em ciências jurídicas e sociais, mas, por razões pessoais ou profissionais, não se inscreve na OAB. Segundo o artigo 1o do EOAB, são atividades privativas de advocacia a postulação em juízo e as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica. Segundo o artigo 4º do referido diploma legal, são nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas. Este sodalício já respondeu consulta entendendo que o bacharel em direito não pode, sob qualquer hipótese, prestar assessoria e consultoria jurídicas, que são atividades privativas da advocacia (artigo 1º, II, do Estatuto), sob pena de cometer crime de exercício ilegal da profissão (Regulamento Geral – artigo 4º), como se pode ver da ementa abaixo transcrita: EXERCÍCIO DA PROFISSÃO - ASSESSORIA E CONSULTORIA JURÍDICAS PRESTADAS POR BACHAREL EM DIREITO E ESTAG IÁRIO - IMPOSSIBILIDADE. 1 - Os cursos jurídicos não formam advogados, mas somente bacharéis em direito, que, para habilitarem-se profissionalmente, são obrigados a inscrever-se na OAB, cumprindo as exigências definidas no artigo 8º do Estatuto, para só então serem autorizados a exercer as atividades da advocacia e utilizar-se da denominação de advogado, que é privativa dos inscritos na Ordem (artigo 3º do Estatuto). Portanto, o bacharel em direito não pode sob qualquer hipótese prestar assessoria e consultoria jurídicas, que são atividades privativas da advocacia (artigo 1º, II, do Estatuto), sob pena de cometer crime de exercício ilegal da profissão (Regulamento Geral – artigo 4º). 2 - O estagiário, mesmo que devidamente inscrito, também não poderá prestar assessoria e consultoria jurídicas, a não se que o faça em conjunto com advogado e sob a responsabilidade deste (art. 3º, § 2º, do Estatuto). 3 - O advogado é o primeiro juiz de seus atos, portanto, deve decidir, com base nas normas legais e de acordo exclusivo com sua consciência e deveres para com sua profissão, quais as medidas que entende necessárias para coibir as atitudes que julgue prejudiciais ao pleno, legal e ético exercício da advocacia. Proc. E-3.011/2004 – v.u., em 19/08/2004, do parecer e ementa do Rel. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Rev. Dr. ZANON DE P AULA BARROS – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.”
A referida decisão ficou assim ementada:
E-3.279/06 – EXERCÍCIO DA PROFISSÃO – CONSULTORIA JURÍDICA PRESTADA POR BACHAREL EM DIREITO – IMPOSSIBILIDADE. Não basta cursar a faculdade de direito, obter aprovação e ter expedido seu diploma ou certificado de conclusão do curso, para ser advogado. Para ser advogado é preciso estar inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. São atividades privativas de advocacia a postulação em juízo e as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica. São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas (artigos 1o e 4o do EOAB). O bacharel em direito não pode sob qualquer hipótese prestar consultoria jurídica, que é atividade privativa da advocacia, sob pena de cometer crime de exercício ilegal da profissão (Regulamento Geral – artigo 4º). V.U., em 16/02/2006, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI – Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Pres idente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.
ALMEIDA, L. W. O exercício ilegal da profissão de advogado nos processos administrativo-previdenciários no INSS. 57
R. Curso Dir. UNIFOR, Formiga, v. 4, n. 2, p. 50-62, jul./dez. 2013
Em 2012, o então presidente em exercício da OAB de São Paulo, o advogado Marcos
da Costa, no espaço palavra do presidente4 publicado no site da entidade, explicou que:
A luta contra o exercício ilegal da profissão começa na identificação daqueles que atuam indevidamente na prestação de serviços advocatícios. Em um segundo momento, essa ação gera medidas judiciais em busca de punição daqueles que exercem ilegalmente a profissão e prejudicam o advogado e o jurisdicionado, cujos direitos não são devidamente amparados. (grifo nosso).
Marcos explica que:
A Justiça tem reconhecido os danos que podem causar o exercício irregular da advocacia à classe e, principalmente ao jurisdicionado, buscando coibir liminarmente essa ilegalidade, uma vez que todos os atos privativos de advogados praticados por profissional não inscrito na OAB são considerados nulos. Vamos continuar a dar visibilidade ao problema no sentido de alertar os cidadãos sobre a necessidade de se certificaram que aquela pessoa que irá patrocinar sua causa ou prestar consultoria jurídica está habilitada para tanto, se é de fato um advogado inscrito na OAB.
Essa questão tem chegado ao Poder Judiciário por amostragem, conforme noticiário
jurídico5:
A OAB SP obteve liminar em Ação Civil Pública, ajuizada na 2ª Vara Civil contra a sociedade comercial Aposentadoria SA que, sem ter advogados em seus quadros de sócios e sem inscrição na OAB SP, vinha oferecendo serviços tipicamente jurídicos.
No entanto, não há uma campanha preventiva ou combate eficaz em conjunto com o
INSS, e até o momento somente a sobriedade judicial em casos isolados tem se sobreposto ao
lamentável conflito velado ou distanciamento entre a Advocacia e a Autarquia Federal, o que
é altamente nocivo e contraproducente sob o ponto de vista social, pois gera perdas para todos
os envolvidos.
4 DA NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DA PROC URAÇÃO
ADMINISTRATIVA NO INSS
No compasso da ilegalidade aqui demonstrada, o que é mais assustador é que essa
prática absurda aqui dissertada há décadas vem sendo admitida com tranquilidade nos
4 Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo – Palavra do Presidente – LUTA CONTRA O EXERCÍCIO ILEGAL DA ADVOCACIA. Disponível em: <http://www.oabsp.org.br/palavra_presidente/2012/164/>. Acesso em: 05 jun. 2013. 5 JUSBRASIL NOTÍCIAS. OAB SP Ganha Liminar Contra Exercício Ilegal da Profissão. Disponível em: <http://oab-sp.jusbrasil.com.br/noticias/2732446/oab-sp-ganha-liminar-contra-exercicio-ilegal-da-profissao>. Acesso em: 05 jun. 2013.
ALMEIDA, L. W. O exercício ilegal da profissão de advogado nos processos administrativo-previdenciários no INSS. 58
R. Curso Dir. UNIFOR, Formiga, v. 4, n. 2, p. 50-62, jul./dez. 2013
processos administrativo-previdenciários do INSS, como se legal fosse. A verdade é que se
tem feito vistas grossas. É comum ouvir-se dos infratores que praticam a ilegal advocacia
previdenciária extrajudicial que “ a procuração é somente administrativa” (sic!), se olvidando
que o art. 5º do Estatuto da Advocacia afirma que “o advogado postula, em juízo ou fora
dele...”
Ressalta-se que é aceitável e razoável o instituto do mandato para simples
representação do segurado frente ao INSS, vez que o próprio Código Civil prevê em seu art.
653 o instituto jurídico do mandato: “ Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem
poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o
instrumento do mandato.”
Esse dispositivo é praticamente repetido pelo art. 392 da Instrução Normativa 45/2010
do INSS: “Procuração é o instrumento de mandato em que alguém recebe de outrem poderes
para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses.”
Gonçalves (2007, p. 329) afirma que “a doutrina em geral entende que o que
caracteriza o mandato é a ideia de representação.”
O sério complicador dessa prática advém do fato de que “a manifestação de vontade
pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado”
(Código Civil, art. 116); ou seja: uma falha técnico-jurídica ou instrução probatória mal-feita
por procurador não advogado vinculará o segurado de forma oficial junto aos registros
autárquicos, podendo prejudicar gravemente o direito do segurado.
Trata-se, assim, de uma representação voluntária, em que se “pressupõe a substituição
de uma pessoa por outra na prática de um ato jurídico” (GONÇALVES, 2007, p. 327).
Destarte o mandato administrativo se presta para praticar atos ou administrar interesses
dentro da “diligência habitual” do mandatário, conforme expresso no art. 667 do Código
Civil. Portanto, frente aos atos privativos da Advocacia, a procuração conferida a procurador
não advogado para atos junto ao INSS está restrita à simples representação do segurado: ou
quando este não se fizer presente por impedimento físico ou de saúde, ou não quiser estar
pessoalmente. Em outras palavras: o procurador administrativo faz as vezes do segurado
representado dentro da sua “diligência habitual” legalmente autorizada –, e em momento
algum a lei autoriza o mero procurador administrativo a praticar atos privativos de advogado.
Ora, no cotejo das normas legais acima apontadas, entendemos que se o procurador se
presta a ir além dessa representação e passa a direcionar, assessorar, orientar ou manejar as
normas previdenciárias para praticar atos e defender os interesses do segurado mandante e,
especialmente, se é remunerado para isso, ele está indo além da sua “diligência habitual”, pois
ALMEIDA, L. W. O exercício ilegal da profissão de advogado nos processos administrativo-previdenciários no INSS. 59
R. Curso Dir. UNIFOR, Formiga, v. 4, n. 2, p. 50-62, jul./dez. 2013
não possui habilitação legal para advogar e assim incorre no exercício ilegal da profissão de
advogado, previsto no art. 47 do Decreto-Lei 3.688/41.
A seriedade deste assunto é tão desprezada pelo INSS que a própria instrução
normativa inadvertidamente assevera no art. 394 que “o instrumento de mandato poderá ser
outorgado a qualquer pessoa, advogado ou não.” (sic) (grifo nosso).
Tal dispositivo deixa claro que o INSS não vislumbra o risco nem a ilegalidade aqui
exposta, que tem sido dissimulada, e que isso tem se apresentado como uma práxis em suas
agências. Inadvertidamente o INSS deixa seus segurados vulneráveis à ação de terceiros
inidôneos, não sendo conhecidas medidas eficazes em parceria com a OAB a fim de que seus
segurados não sejam prejudicados por essa prática espúria que atinge também os advogados
previdenciaristas que investem constantemente na aquisição de conhecimentos e no
aperfeiçoamento de sua formação jurídica.
Contrario sensu, os advogados previdenciaristas percebem uma injusta resistência
oculta que milita em desfavor da classe no ambiente das Agências do INSS. Atribui-se isso à
falta de conhecimentos dos servidores acerca da gravidade do tema abordado neste trabalho e,
sobretudo: por desconhecerem a respeito da Advocacia séria e compromissada nos termos do
art. 133 da Constituição Federal, aliada a preconceitos que originam de lamentáveis práticas e
posturas reprováveis isoladas de alguns advogados inidôneos, que são minoria absoluta.
Portanto, fica evidenciado que a procuração outorgada para fins de requerimento de
benefícios e prática de atos perante o INSS deve ter sua interpretação restringida em face do
que dispõe o art. 1º, II da Lei 8.906/94.
Numa interpretação legal elástica para fins práticos de escritórios especializados na
Advocacia Previdenciária, o máximo que se pode admitir é que a procuração administrativa
outorgada por segurado cliente a funcionário e/ou estagiário regularmente vinculado ao
escritório, desde que esteja ladeada com o advogado regularmente inscrito que, nesse caso,
funcionará como responsável técnico indispensável e arcará com as implicações legais
decorrentes de suas responsabilidades como profissional do Direito.
5 CONCLUSÃO
Conclui-se que o tema aqui tratado passa por vistas grossas do INSS e é constante a
reclamação de advogados perante a OAB, mormente os previdenciaristas. Aliado a isso
também há desrespeitos a prerrogativas e a completa ausência de deferência ao profissional no
ALMEIDA, L. W. O exercício ilegal da profissão de advogado nos processos administrativo-previdenciários no INSS. 60
R. Curso Dir. UNIFOR, Formiga, v. 4, n. 2, p. 50-62, jul./dez. 2013
ambiente das agências autárquicas, em posturas de alguns servidores que levam a sinalizar
que a presença do advogado seria impertinente ou até mesmo indesejada, dispensável.
Em contradição com a expressa falta de consideração do INSS para com a
imprescindibilidade do advogado no processo administrativo-previdenciário (art. 394 da IN
45/2010), está a complacência ou o tímido combate isolado da Autarquia Federal para com os
verdadeiros atravessadores acima referidos, que exploram inadvertida e ilegalmente a
atividade advocatícia no próprio âmbito administrativo, pois se tem permitido – até aceito
com ´normalidade´ - que os mesmos atuem abertamente nos processos administrativo-
previdenciários sem qualquer responsabilidade técnica ou legal.
Mas espera-se que a explanação aqui feita talvez colabore para demonstrar a
necessidade de união genuína e eficaz da Autarquia Federal/INSS e da OAB a fim de que seja
desenvolvida uma parceria séria e genuína junto aos servidores e advogados previdenciaristas
e, sobretudo, em prol da sofrida classe de segurados da previdência pública brasileira.
É necessária, no mínimo, a boa vontade do INSS para um monitoramento constante e,
identificada a prática ilegal ora combatida, seja comunicada à OAB e ao Ministério Público
para, no mínimo, a instauração do devido inquérito policial.
Portanto, este trabalho não se presta somente para apontar para o problema notório,
mas, sobretudo: para sugerir e demonstrar a necessidade de uma integração entre OAB e INSS
para a superação de problemas de interesse comum. Estas instituições, por sua vez,
necessitarão de um eficaz apoio das polícias e do Ministério Público.
Por fim, sugere-se que um ótimo começo dessa parceria para o combate do exercício
ilegal da advocacia nos processos administrativo-previdenciários – e também para eliminar
atuação de atravessadores – está na precisa inserção de parágrafos no art. 394 da Instrução
Normativa 45/2010 do INSS, a fim de que se exija a qualificação de advogado ao procurador
que pretender postulações e defesas que se fundem em discussões de natureza jurídico-
previdenciária e que por isso exorbitem a simples prática de atos de administração de
interesses.
Nesse mesmo sentido, deve ser prevista, na norma procedimental do INSS, a obtenção
de declaração compromissada de procurador não advogado no sentido de que o mesmo não é
remunerado pelo segurado outorgante e que se compromete em não assessorar, orientar ou
direcionar juridicamente o segurado representado, sob pena de violar o disposto no art. 1º,
inciso II da Lei 8.906/94 e incorrer na infração penal capitulada no art. 47 da Lei 3.688/41,
sem prejuízo de outras sanções.
ALMEIDA, L. W. O exercício ilegal da profissão de advogado nos processos administrativo-previdenciários no INSS. 61
R. Curso Dir. UNIFOR, Formiga, v. 4, n. 2, p. 50-62, jul./dez. 2013
A sociedade agradece, pois, pela observância intransigente de leis a que talvez se veja
como de somenos importância, prevenir-se-ão prejuízos ao garantir aos segurados do INSS
orientações previdenciárias responsáveis aliadas às defesas técnico-jurídicas adequadas dos
seus interesses – judicial ou extrajudicialmente –, bem como exigir-se-á a observância eficaz
das leis que promovem o respeito e a valorização das atividades legalmente previstas como
privativas de advogados.
A propósito, relacionado com o tema aqui tratado, existe em tramitação no Congresso
Nacional e já aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça, o Projeto de Lei 3.962/2012,
de autoria do Advogado e Deputado Federal Ronaldo Benedet e relatoria do Deputado
Federal Valtenir Pereira, que altera dispositivos da Lei 8.906/94 a fim de impor penas severas
aos Advogados responsáveis que fomentam ou permitem o exercício ilegal da Advocacia,
bem como altera o Código Penal, transformando-a em crime, com pena de reclusão de um a
cinco anos e multa.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm>. Acesso em: 31 maio 2013. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Decreto-lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941. Lei das Contravenções Penais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3688.htm>. Acesso em: 31 maio 2013. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial . Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm>. Acesso em: 05 jun. 2013. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm>. Acesso em: 31 maio 2013. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 31 maio 2013. BRASIL. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Código de Ética e Disicplina, Brasília, DF, 13 fev. 1995. Disponível em:
ALMEIDA, L. W. O exercício ilegal da profissão de advogado nos processos administrativo-previdenciários no INSS. 62
R. Curso Dir. UNIFOR, Formiga, v. 4, n. 2, p. 50-62, jul./dez. 2013
<http://www.oab.org.br/Content/pdf/LegislacaoOab/codigodeetica.pdf>. Acesso em: 05 jun. 2013. CASTRO, C. A. P. de. Manual de direito previdenciário. 12. ed. rev. e atual. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010. 988 p. DATAPREV. Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social. Instrução normativa INSS/PRES nº 45, de 06 de agosto de 2010 - DOU DE 11/08/2010. Dispõe sobre a administração de informações dos segurados, o reconhecimento, a manutenção e a revisão de direitos dos beneficiários da Previdência Social e disciplina o processo administrativo previdenciário no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Disponível em: <http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/38/inss-pres/2010/45_2.htm#cp5_S1>. Acesso em: 31 maio 2013. GONÇALVES, C. R. Direito civil brasileiro : parte geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1. 512 p.