AS MEDIDAS PROTETIVAS E A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER

Conteúdo do Curso

1 – INTRODUÇÃO

A Lei Maria da Penha, norma aclamada por significativa parte da crítica feminista e considerada uma das leis mais avançadas do mundo no combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, trouxe procedimentos processuais e pré-processuais específicos, previu órgãos especializados no trato com as mulheres em situação de violência doméstica e também arrolou uma série de instrumentos dos quais pode se valer o Estado-Juiz para garantir a integridade físico-psíquica da jurisdicionada – as medidas protetivas de urgência.

Não obstante a Lei confere uma proteção ímpar às mulheres que dela se socorrem, evidenciou-se a existência de outros grupos da sociedade brasileira vítimas de semelhante violência, mas que permanecem com uma proteção deficiente por parte do Estado, como, por exemplo, os idosos, os deficientes, as crianças, os adolescentes ou até mesmo homens em situação de risco que, justamente por estarem em desvantagem em frente ao agressor, também são vítimas de violência doméstica e familiar e discriminado no seio da comunidade em que estão inseridos.

A violência doméstica e familiar não é um problema exclusivo das mulheres, embora estatisticamente elas sejam as vítimas rotineiras dessa prática vergonhosa. Sendo assim, os instrumentos previstos na Lei Maria da Penha – as medidas protetivas de urgência especificamente – seriam de valor imensurável caso fossem utilizados na proteção desse jurisdicionado atípico e carente de maior atenção. Portanto, a tese que se sustenta ao longo da linha argumentativa traçada é de que forma as medidas protetivas de urgência (previstas no Título IV, Capítulo II, Seções II e III, da Lei nº 11.340/2006) podem ser estendidas a grupos de risco diversos do tutelado ordinariamente pela Lei em questão.

Para tanto, é importante entender o porquê da Lei Maria da Penha, cujo processo de elaboração desenvolveu-se em um contexto específico, representando uma das mais relevantes conquistas do movimento feminista nacional.

Nessa linha, primeiro faz-se mister uma digressão histórica a fim de compreender os motivos que impulsionaram a formalização da Lei Maria da Penha. Com isso em mente, pretende-se analisar normas nacionais e tratados internacionais incorporados ao ordenamento jurídico pátrio e que influenciaram decisivamente na escalada pela conquista da igualdade (formal e material) entre os gêneros.

2 – A LUTA FEMINISTA E FORMALIZAÇÃO DA LEI Nº 11.340/06

Ressaltou a então deputada Iriny Lopes quando do relatório do Projeto de Lei nº 4.559/2004 emitido na Comissão de Constituição e Justiça, “a violência contra as mulheres é um dos reflexos mais sombrios e brutais da cultura patriarcal e do machismo que ainda prevalecem em muitas sociedades, entre elas a brasileira”.

Para entender a edição da Lei Maria da Penha é conveniente compreender a luta da mulher brasileira nas últimas décadas contra a lógica androcêntrica a que estava submetida. A trajetória traçada até a sanção e publicação da Lei nº 11.340/2006 confunde-se com o próprio caminho do feminismo no Brasil.

O preâmbulo da referida Lei mostra uma correspondência entre a matéria tratada e as agendas internacionais que procuraram afirmar os direitos das mulheres contra a discriminação e violência em suas variadas formas; correspondência que revela a preocupação da comunidade internacional com um problema que não se restringe a determinada cultura.

O Pacto Nacional pelo Enfrentamento à Violência contra as Mulheres realçou: “a violência contra a mulher em todas as suas formas (psicológica, física, moral, patrimonial, sexual, tráfico de mulheres) é um fenômeno que atinge mulheres de diferentes classes sociais, origens, regiões, estados civis, escolaridades ou raças”.

Foi destacado na exposição de motivos do anteprojeto de lei encaminhado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, o qual adotou o epíteto de Projeto de Lei nº 4.559/2004:

As desigualdades de gênero entre homens e mulheres advêm de uma construção sociocultural que não encontra respaldo nas diferenças biológicas dadas pela natureza. Um sistema de dominação passa a considerar natural uma desigualdade socialmente construída, campo fértil para atos de discriminação e violência que se “naturalizam” e se incorporam ao cotidiano de milhares de mulheres. As relações e o espaço intra-familiares foram historicamente interpretados como restritos e privados, proporcionando a complacência e a impunidade.

Para compreender o porquê da edição da Lei objeto deste trabalho, faz-se necessário visualizar, em um primeiro momento, o caminho percorrido pelo feminismo em favor da igualdade de direitos civis, políticos, culturais, sociais e econômicos e que antes eram reservados aos homens.

Conforme expôs a deputada Jandira Feghali, “tais situações de desigualdade estrutural, embora caracterizem a condição das mulheres na vida profissional e social em geral, certamente acabam, também, por se refletir na problemática da violência doméstica”.

Há décadas o feminismo critica as relações de poder presentes nas mais diversas instituições brasileiras e denuncia a discriminação de gênero que insiste em alocar a mulher em posição de inferioridade em relação ao homem. Nessa perspectiva, a Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) representou grande avanço na peleja pelos direitos das mulheres no Brasil.

3 – CONVENÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER (CEDAW).

Instrumento valioso na luta contra a lógica patriarcal de subordinação feminina é a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women – CEDAW).

Preocupou-se em garantir, através de um instrumento internacional, que homens e mulheres tivessem os mesmos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. O Estados-partes comprometeram-se a editar normas e a adotar políticas públicas que promovam a igualdade de gênero, ainda que, para alcançar este objetivo, seja necessário instituir leis e políticas afirmativas em favor da mulher.

As disposições trazidas por essa convenção reverberaram em diversos normativos do direito interno, em especial, na Carta Magna brasileira.

A CEDAW consagrou a preocupação em derrubar os estereótipos culturais que discriminam as mulheres e encontrou consonância com os crescentes movimentos feministas, os quais, ainda na década de 1970, organizavam-se em torno de propostas específicas de luta contras as formas de discriminação.

Àquele contexto, fervorosas foram as mobilizações contra a impunidade de agressores que, no âmbito do contexto familiar, amparavam-se na “legítima defesa da honra” para convencer o tribunal do júri de que a conduta violenta não ultrapassava os limites do dever do “homem macho”; tese essa que era largamente aceita, em especial nas comarcas interioranas em que o tradicionalismo discriminatório patriarcal mantinha-se (e mantém-se) com maior firmeza.

Calcado no bordão “quem ama não mata”, ganhou força o movimento popular feminista contra a violência doméstica e contra o argumento discriminatório de legítima defesa acolhido nos tribunais, em especial, no tribunal júri – em que o conselho de sentença é composto por populares (leigos, em tese) que retratam e absorvem os anseios e pensamento da comunidade local.

Percebeu-se que havia ali um imperativo kantiano do qual o homem (viril e dominador) não deveria evadir-se, pois era como a sociedade esperava que ele agisse a fim de manter não somente sua honra subjetiva, mas também a fim de manter o respeito na comunidade e que a conduta “indevida” (da mulher) não viesse a ser reproduzida.

Visando a modificar costumes discriminatórios, a CEDAW estabeleceu que os Estados-Partes devem tomar todas as medidas apropriadas para “modificar os padrões socioculturais de conduta de homens e mulheres, com vistas a alcançar a eliminação de preconceitos e práticas consuetudinárias e de qualquer outra índole que estejam baseados na ideia de inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos ou em funções estereotipadas de homens e mulheres” (artigo 5, alínea “a”).

Entretanto, a rejeição da tese de legítima defesa da honra somente consolidou-se no seio do Superior Tribunal de Justiça na década de 1990 por meio de um emblemático julgado – Recurso Especial 1517 PR 1989/0012160-0, Relator Min. Jose Candido de Carvalho Filho –, no qual, apesar de o STJ anular a primeira decisão do conselho de sentença pelo acolhimento da tese, a nova decisão popular manteve o posicionamento cassado e, em virtude do princípio constitucional da soberania dos veredictos do tribunal do júri, foi mantida a absolvição.

Fortaleceu-se, a partir de então, a tese de que legítima defesa da honra não constitui um argumento jurídico válido, devendo o juiz abster-se de incluí-la como quesito para julgamento pelo conselho de sentença do júri. Ainda assim é possível encontrar essa argumentação sexista em discursos jurídicos posteriores, tanto no Brasil assim como em outros países do globo. Por esta razão, o Comitê CEDAW, em 1993, dedicou atenção especial a esse tema ao expedir a Recomendação Geral Nº. 19: Specific recommendation

24. In light of these comments, the Committee on the Elimination of Discrimination against Women recommends that:

(r) Measures that are necessary to overcome family violence should include:

(i) Criminal penalties where necessary and civil remedies in cases of domestic violence;

(ii) Legislation to remove the defence of honour in regard to the assault or murder of a female family member;

Esteve enraizado culturalmente no imaginário da sociedade brasileira a figura da mulher como símbolo da pureza; que deve se comportar da forma a preservar seu estado de feminilidade e fragilidade. Caso a mulher atue contrariamente ao ideário no qual encontra-se encastelada, sua conduta deve ser repreendida, mesmo que as consequências da coerção possam ser dramáticas. Porém, ainda que hoje seja dominante o posicionamento contra a tese de legítima defesa da honra, a cultura historicamente discriminatória ainda permeia a análise técnica do julgador na dosimetria da pena. A violência contra a mulher que não se comportou segundo os padrões ainda recebe repressão menor do que aquela cometida contra uma “mulher honesta” em casos não tão pontuais.

Quando a vítima é mulher chama a atenção para o fato de que, no discurso legal, vítima e réu são transformados em personagens de um drama teatral no qual o papel principal cabe, estranhamente, não ao crime em si, mas às características e atributos da vida sexual, profissional e social das personagens.

A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, como já pôde ser percebido, impulsionou as lutas feministas ao demonstrar que as mulheres não estão nessa peleja sozinhas; elas têm o apoio da comunidade internacional a qual, por mais que não tenha poder de coerção expressivo e respeitado, representa um aliado de peso no engrandecimento do discurso pela igualdade de gênero.

4 – CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E A FORÇA NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS EM DEFESA DA MULHER

A participação política ativa das mulheres ganha força expressiva já no final do século XIX (não se olvide as iniciativas de Princesa Isabel). Por consequência, a luta pelos direitos mostrou-se contundente desde a promulgação da primeira Constituição republicana, embora seu texto pouco tenha garantido a elas.

No Brasil, os movimentos de mulheres compreenderam que um elemento fundamental da demanda por políticas públicas sociais é a sua formalização legislativa, com a declaração de direitos e da obrigação do Estado de garanti-los e implementá-los. Por isso a percepção sobre a importância do processo legislativo levou as organizações desse movimento a desenvolverem capacidade de propositura de leis que completassem a cidadania feminina tolhida, legalmente, em grande parte, pelas disposições do Código Civil de 1916.

Com esse pensamento, as mulheres participaram ativamente do processo de redemocratização iniciado timidamente no governo Geisel. A atuação feminista ficou conhecida, nessa época, como o “lobby do batom”. Esse foi um movimento de sensibilização dos deputados e senadores sobre a relevância de considerar as demandas das mulheres para a construção de uma sociedade guiada por uma Carta Magna verdadeiramente cidadã e democrática. De 1988 a 1996 o Conselho Nacional em Defesa da Mulher, juntamente com representações de organizações diversas de direitos das mulheres da sociedade civil, visitou quase que diariamente as lideranças e os diversos deputados. Através de seus representantes e meios de pressão, as feministas fizeram-se ouvidas nas discussões que permearam a formalização do novel texto constitucional, o qual foi um marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no Brasil.

Resultados dessa presença marcante foram os dispositivos que consagraram as conquistas feministas que timidamente afloravam por meio de leis esparsas. Para espancar qualquer sombra de dúvida, encontramos, de forma pleonástica, ainda no artigo 5º, referências à igualdade formal:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

O constituinte também se preocupou em assegurar a igualdade e liberdade da mulher em outros setores da vida civil, como, por exemplo, no trabalho e nas relações familiares:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Com a positivação de preceitos tão garantidores (embora não tenham sido uma inovação no direito nacional), conduziu-se o julgador à necessária releitura dos diplomas infraconstitucionais editados antes de 5 de outubro de 1988.

O julgador (em especial o Supremo Tribunal Federal através da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental) teve de realizar o juízo acerca da recepção dos antigos diplomas em face da Constituição Cidadã. Como coloca Gilmar Mendes:

Se e quando houver ruptura na cadeia de sustentação do sistema – no caso de uma revolução vitoriosa, por exemplo –, a velha ordem, globalmente considerada, desaparecerá porque terá sido trocada a norma básica que lhe conferia os atributos de juridicidade – fundamento, eficácia e vigência –, passando a vigorar, como direito novo, como o mesmo fundamento de validade, não apenas as normas editadas pelo poder recém-constituído, mas também aquelas que, embora positivadas antes do fato revolucionário, e em consonância com os valores então prevalecentes, admitam recepção pelo sistema emergente ou leitura conforme a nova ordem estabelecida.

À CEDAW se aplica o mesmo juízo referente às normas editadas antes de 1988; ou seja, como os preceitos materiais da referida convenção são compatíveis com os valores do novo Texto Magno, a norma pode ser considerada recepcionada e os direitos garantidos por ela continuam protegidos, mesmo que não previstos expressamente na Carta constitucional.

Não se olvide da regra constante no § 2º do artigo 5º:

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 houve particular interesse de agentes políticos brasileiros com a introdução das normas de direito internacional no ordenamento jurídico pátrio. Expressamente para os direitos e garantias fundamentais, o rol elencado pela CRFB não é exaustivo e, portanto, está apto a abrigar outros direitos e garantias previstos em normas diversas.

Todavia, a norma do §2º não deixou claro qual o posicionamento dos tratados internacionais na hierarquia normativa do ordenamento jurídico brasileiro. Era constante o dissídio doutrinário em torno da força das normas de direito internacional ratificadas pelo Brasil. Prevaleceu, durante muito tempo, na jurisprudência pátria, que as normas de direito internacional possuíam a mesma hierarquia das leis ordinárias, posição que deixava a República Federativa do Brasil em posição desconfortável frente os órgãos internacionais, haja vista que as normas ratificadas poderiam ser derrogadas por uma lei ordinária qualquer.

Por esse motivo, o Comitê CEDAW recomendou:

O Comitê observa com preocupação que, ainda que os tratados internacionais de que o Brasil é parte tenham sido incorporados à legislação interna, existe uma discordância no Judiciário e na doutrina jurídica em relação à situação desses tratados internacionais e à sua aplicabilidade imediata.

O Comitê recomenda que se promovam atividades de conscientização e sensibilização do judiciário, e de outras autoridades encarregadas de fazer cumprir as leis, para mudar a opinião predominante em relação à situação dos tratados internacionais na hierarquia das leis no Brasil.

A insatisfação da comunidade internacional com a aplicação e a hierarquia dos tratados internacionais (sobretudo aqueles que versem sobre direitos humanos – mais sensíveis e de maior preocupação) repercutiu nas instituições brasileiras, de tal forma que, visando a disciplinar com maior rigor essa situação, à Emenda Constitucional 45/2004 (Reforma do Judiciário), foi acrescentado o § 3º ao artigo 5º da Constituição Federal:

§ 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

O Supremo Tribunal Federal, preocupado com a incômoda questão da hierarquia dessas normas, vem adotando, antes mesmo da edição da Emenda Constitucional 45/2004, a tese de supra legalidade das normas internacionais que versem sobre direitos humanos.

Ainda que o requisito do § 3º não seja alcançado, os tratados que versem sobre essa específica matéria gozam de hierarquia superior às das leis, ocupando espaço intermediário entre a Constituição e normas infraconstitucionais que tratem do mesmo contexto. Assim, procura-se compatibilizar as normas de direito interno com as de direito internacional, ao menos e em especial, as que versam sobre direitos tão sensíveis.

Como lecionou Gilmar Mendes ao explicar a tese da supra legalidade:

Por conseguinte, é mais consistente a interpretação que atribui a característica de supra legalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados

sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supra legalidade.

Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.

Esse foi o entendimento que prevaleceu no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343/SP, de relatoria do ministro Cesar Peluso, em que se analisou a prisão do depositário infiel, hipótese de prisão civil autorizada pela CRFB, em face da proibição contida no Pacto de San Jose da Costa Rica (ao qual o Brasil manifestou adesão em 1992).

Mesmo que a tese da supra legalidade dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos somente tenha ganhado contornos mais sólidos a partir da década de 2000, é inegável que desde antes de 1988 os tratados internacionais pressionavam o julgador a uma releitura dos textos legais. A promulgação da CRFB, bem como o crescente zelo com as normas de direito internacional, tornaram essa releitura imperativa, afastando com propriedade os dispositivos e as interpretações discriminatórias contra a mulher.

5 – IMPORTÂNCIA DA LEI MARIA DA PENHA

A elaboração do projeto de Lei 11.340/06 foi motivada pela constância da violência em tantos lares brasileiros, chegando algumas pessoas até propalar a ideia de que faz parte da cultura brasileira.

A proteção da mulher, preconizada na Lei Maria da Penha, decorre da constatação de sua condição (ainda) hipossuficiente no contexto familiar, fruto da cultura patriarcal que facilita sua vitimação em situações de violência doméstica, tornando necessária a intervenção do estado em seu favor, no sentido de proporcionar meios e mecanismos para o reequilíbrio das relações de poder imanentes ao âmbito doméstico e familiar.

Quem vivência a violência, muitas vezes até antes de nascer e durante toda a infância, só pode achar natural o uso da força física. Também a impotência da vítima, que não consegue ver o agressor punido, gera nos filhos à consciência de que a violência é um fato natural.

SUJEITO ATIVO

Temos como sujeito ativo da violência doméstica, o marido, companheiro, filho, parentes ou não, que convivam permanentemente com a vítima, incluindo a mulher.

Para ser considerada a violência doméstica, o sujeito tanto pode ser homem como outra mulher. Basta estar caracterizado o vínculo de relação doméstica, de relação familiar ou de afetividade, pois o legislador deu prioridade à criação de mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher, sem importar o gênero do agressor.

Os incisos do artigo 5º da Lei 11.340/06 dispõe sobre tal assunto:

“Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”.

A violência doméstica pode ocorrer entre quaisquer membros da família, e o sujeito ativo pode ser o marido, amasio, amantes, namorados, ex- namorados ou ex- cônjuges. É comum ocorrer às práticas abusivas por “maridos, companheiros, noivos, namorados, amantes e todos os respectivos “ex”, resultado da ampla licença social dos homens para punir fisicamente suas mulheres”.

Em primeira análise o sujeito ativo é o marido, companheiro, o filho, o pai, o sogro e outros parentes ou pessoas que viviam na mesma casa, avançando depois sobre outras possibilidades.

Podem cometer violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ascendente; descendente; irmão ou irmã; padrasto ou madrasta; cônjuge; enteado ou enteada; companheiro ou companheira; convivente; namorado ou namorada, nos casos de padrasto, madrasta, cônjuge, enteado ou enteada, companheiro, companheira ou convivente, independe se perdurar o laço de afinidade. Pode o ex-companheiro ser autor do crime, também como uma ex-madrasta. O inc. III da Lei quis proteger a mulher, definindo como sujeito ativo, qualquer pessoa, independente do sexo.

Basta então para ser sujeito ativo do delito de violência doméstica e familiar, que a vítima e acusado (a) possuam convívio habitual, não podendo ser considerados estranhos, não há exigência de convívio sob o mesmo teto, como é o caso de namoro ou colega de trabalho.

SUJEITO PASSIVO

Para que se configure violência doméstica contra a mulher, não é necessariamente preciso que os sujeitos sejam marido e mulher, nem tanto que tenham ou tiveram algum vínculo afetivo.

No aspecto sujeito passivo, há apenas uma exigência, que a violência ocorra contra o sexo feminino, ou seja, contra uma mulher. Estão inclusas, as esposas, companheiras, amantes, mãe, sogra, avó, filhas, netas, bem como qualquer outro parente que tenham vínculo familiar. Nesse conceito encontram-se as lésbicas, os transgêneros, as transexuais e as travestis, que tenham identidade como sexo feminino.

6 – UNIÃO HOMOAFETIVA

A Lei Maria da Penha foi elaborada com um avanço na legislação, trazendo em seus artigos 2º e 5º, as uniões homoafetivas, em suma, toda mulher goza de direitos fundamentais, independente da orientação sexual.

O artigo 5º em seu parágrafo único é explícito quando coloca em seu artigo a expressão “independem de orientação sexual todas as situações que configuram violência doméstica e

familiar”. O inciso III do referido artigo relata que não precisa haver coabitação, somente precisará de uma relação íntima de afeto.

Pela primeira vez foi consagrado no âmbito infraconstitucional, à idéia de que a família não é constituída por imposição da lei, mas sim por vontade dos seus próprios membros. O conceito legal de família trazido pela Lei Maria da Penha insere no sistema jurídico as uniões homoafetivas. Quer as relações de um homem e uma mulher, quer as formadas por duas mulheres ou constituídas entre dois homens, todas configuram entidade familiar. Ainda que a Lei tenha por finalidade proteger a mulher, acabou por cunhar um novo conceito de família, independente do sexo dos parceiros. Assim, se família é a união entre duas mulheres, igualmente é família a união entre dois homens. Ainda que eles não se encontrem ao abrigo da Lei Maria da Penha.

Somente a mulher pode ser considerada como sujeito passivo, ou vítima do delito de violência doméstica e familiar contra a mulher, não podendo ser vítimas deste tipo penal os travestis ou transexuais, ainda que tiverem sido submetidos à cirurgia para mudança de sexo, tendo em vista que a cirurgia altera somente a parte externa e interna da genitália, não tem o poder de transformar homem em uma mulher, vez que o homem não possui o aparelho reprodutivo feminino e outras peculiaridades.

No julgamento do REsp. 820.475, o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro teve o seguinte entendimento:

Artigo 226, § 3º, da Constituição da República:

"Art. 226. (...)§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".

Art. 1º da Lei nº 9.278/96:

"Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família".

"Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família".

"Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos."

Da análise dos dispositivos transcritos não vislumbro em nenhum momento vedação ao reconhecimento de união estável de pessoas do mesmo sexo, mas, tão somente, o fato de que os dispositivos citados são aplicáveis a casais do sexo oposto, ou seja, não há norma específica no ordenamento jurídico regulando a relação afetiva entre casais do mesmo sexo. Todavia, nem por isso o caso pode ficar sem solução jurídica, sendo aplicável à espécie o disposto nos arts. 4º da LICC e 126 do CPC. Cabe ao juiz examinar o pedido e, se acolhê-lo, fixar os limites do seu deferimento. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 820.475. Recorrente: A.C.S e Outro. Relator: Ministro Antônio de Pádua Ribeiro Desembargador. DJe: 06/10/2008.

7 – HISTÓRICO DE VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER

Foi com o surgimento do ser humano na Terra, que se originou a violência. Muito bem observado por Azevedo, acerca do papel da mulher na antiguidade. A mulher era subordinada às imposições do patriarca ou do marido que a recebesse com o propósito de firmar sua descendência no contexto familiar, a mulher recolhe-se ao âmbito doméstico, quase sempre sem acesso à cultura e a instrução, sem voz e sem participação na política ou nas atividades externas do grupo social.

Desde a Idade Antiga, a mulher já era submissa ao homem, nas palavras de Parodi e Gama: “A trajetória histórica da mulher como vítima de violência no seio familiar remonta a Antiguidade, como bem atestam os relatos registrados pela escrita dos povos que ocupavam o Oriente Médio e o norte da África, destacando-se aqui as regiões do Iraque e do Egito. A Antiguidade reserva fatos que bem expressam a violência contra a mulher, sendo alguns deles calcados até na religião, como a venda das mulheres em idade núbil num mercado da Mesopotâmia por volta de dois mil anos antes de Cristo”.

Na idade Medieval a mulher pertencia ao patrimônio do senhor feudal, assumindo a condição de submissa e devota ao trabalho doméstico. Na Idade Contemporânea com a Revolução Francesa de 1789, houve o afastamento das mulheres de todos os benefícios alcançados, como o reconhecimento dos direitos humanos. Elas tiveram seus direitos ceifados, segundo o pensamento filosófico que dava sustentação ao novo estado não pregava mudanças para a condição da mulher, tendo em vista que foram educadas para a vida doméstica.

A idéia da inferioridade da mulher vem desde o século XVIII, pois, as mulheres tinham que aprender os deveres e amá-los, deveres esses que incluem as tarefas domésticas, não compreendia a educação, pois, as mulheres foram criadas apenas para ser esposa. Ana Aliaga Buchenau relata sobre o assunto:

“As meninas deveriam ser acostumadas cedo à restrição, uma lição mais importante para as mulheres é aprender sobre seus deveres e, além disso, “a amar esses deveres”. Os deveres incluem tarefas domésticas, mas não necessariamente ler ou escrever numa idade muito prematura. A natureza doméstica da educação de mulheres enfatiza o papel de mãe e dona de casa. Além disso, o único dever que uma mulher tem é ser esposa”.

Com a Revolução Industrial, a mulher foi ocupando seu espaço e igualdade jurídica. A ocupação dos postos de trabalho foi o fator decisivo na ampliação da participação da mulher, conquistando com isso, os direitos básicos, até atingir o atual grau, tendo ainda que vencer a posição de subalterna na família.

A violência contra a mulher é um problema que ocorre em todas as classes sociais, independentemente de raça e idade, a violência contra a mulher é um fenômeno social, endêmico e mundial, considerado um problema de saúde pública que não respeita fronteira de classe social, raça, etnia, religião, idade e grau de escolaridade.

Sobre a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e erradicar a Violência Contra a Mulher, Piovesan entende que a violência contra a mulher fere a dignidade da pessoa humana, acrescentado que:

“É a manifestação das relações de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens; permeiam todos os setores da sociedade, independentemente de classe, raça ou grupo étnico, renda, cultura, nível, educacional, idade ou religião e afeta negativamente suas próprias bases. E que

a eliminação da violência contra a mulher é condição indispensável para seu desenvolvimento individual e social e sua plena e igualitária participação em todas as esferas de vida”.

A Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher 1 tem o entendimento de que a violência contra a mulher abrange a violência física, sexual e psicológica.

A Conferência de Beijing apresenta a violência contra a mulher como, violência física, sexual e psicológica na família (são praticadas pela comunidade em geral) como, por exemplo, no trabalho, em instituições educacionais e demais âmbitos; prostituição forçada; violência física, sexual ou psicológica praticada ou tolerada pelo Estado; e violações em conflitos armados; esterilização forçada; aborto forçado e o infanticídio.

8 – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER

O caput do artigo 5º da Lei Maria da Penha nos relata que violência doméstica configura-se quando há ação ou omissão que cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.

Piovesan tem o entendimento de que violência contra a mulher é, ação ou omissão - de discriminação, agressão ou coerção, ocasionada pelo simples fato de a vítima ser mulher, e que cause dano, morte, constrangimento, limitação sofrimento físico, sexual, moral, psicológico, social, político ou econômico ou perda patrimonial. Desde que o mundo é mundo humano, a mulher sempre foi discriminada, desprezada, humilhada, coisificada, objetificada, monetarizada.

VIOLÊNCIA NO ÂMBITO DOMÉSTICO

O artigo 5º, inciso I da Lei 11.340/06 fornece o conceito de violência no âmbito doméstico, in verbis:

Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas.

Nas palavras de Fuller, violência doméstica “para ser considerada doméstica, a violência deve ocorrer no âmbito doméstico, que pressupõe não apenas a conduta ser praticada no espaço doméstico, mas ainda a presença de relações domésticas entre o agente e a ofendida.”

A unidade doméstica é aquela praticada no espaço caseiro, envolvendo pessoas com ou sem vínculo familiar, as esporadicamente agregadas, integradas dessa aliança. O elemento é o compartilhamento do lugar de moradia. Além dos lares afetivos convencionais, inserem-se todos os núcleos de convivência comum, formados a qualquer título e por qualquer razão. Independe de caráter permanente, a exemplo de familiares – naturais ou por afinidade-, que se reúnem para férias; independe de elo afetivo direto, a exemplo dos companheiros de quatro, em pensões ou indivíduos co-locatários residências.

VIOLÊNCIA NO ÂMBITO FAMILIAR

Previsto no inciso II do artigo 5º, in verbis:

Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa.

O âmbito da família compreende o casamento, a união estável, a família monoparental (comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes), anaparental (formada por irmãos) e paralela (relações concomitantes), sendo que nesta (família ou união paralela), cada um dos vínculos constitui uma unidade familiar. Assim, agredindo o varão qualquer das companheiras, o fato de a união ser rotulada de adulterina, não a exclui do âmbito de proteção da Lei.

Este inciso remete especificamente aos lares formados com intenção de familiaridade, não importando se possuem laços sanguíneos –verticais ou colaterais- ou se estão unidos por manifestação da autonomia da vontade. Incluem os laços sócios afetivos entre tutores, curadores, afilhados e “adoções à brasileira” independente de registro civil.

Para a violência familiar, o que interessa são apenas os laços naturais, por afinidade ou civil entre o agente e a ofendida, não tendo muita importância onde a conduta foi praticada, na unidade doméstica ou fora dela, e independe de coabitação.

FORMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER

Estão previstas no artigo 7º da Lei 11340/06, traz consigo um rol exemplificativo.

“São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria”.

A violência contra a mulher divide-se em:

a) Violência física: são as agressões físicas, tais como, tapas, chutes, golpes, queimaduras, mordeduras, estrangulamentos e até a morte da mulher;

Sobre a violência física Dias ressalta “ainda que não deixe marcas aparentes, o uso da força física que ofenda o corpo ou a saúde da mulher constitui vis corporalis, expressão que define a violência física”.

A integridade física e a saúde corporal estão previstas no artigo 129 do Código Penal, e em seu § 9º configura a violência doméstica na forma qualificada, in verbis:

Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem

§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.

Não só a lesão dolosa, também a lesão culposa constitui violência física, pois nenhuma distinção é feita pela lei sobre a intenção do agressor.

b) Violência psicológica: é ação ou omissão, tem o intuito de controlar as ações e comportamentos, usando para isso os meios da intimidação, manipulação, ameaça direta ou indireta, que com isso causará prejuízo a saúde psicológica da vítima;

Acerca da violência psicológica, trata-se de previsão que não estava contida na legislação pátria, mas a violência psicológica foi incorporada ao conceito de violência contra a mulher na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Doméstica, conhecida como Convenção de Belém.

c) Violência sexual: é qualquer atividade sexual sem o consentimento da vítima; é comum ocorrer em tráfico internacional de mulheres e prostituição de crianças;

d) Violência moral: é o chamado assédio moral, nos casos de patrão ou chefe que agride física e psicologicamente o funcionário, pratica calúnia, injúria e difamação;

e) Violência patrimonial: praticada contra o patrimônio da mulher, é muito comum ocorrer nos casos de violência domestica e familiar, o dano;

f) Violência espiritual: é a destruição ou até mesmo da imposição de crenças culturais ou religiosas da mulher;

g) Violência institucional: praticada nas instituições prestadoras de serviços públicos, tais como, hospitais, postos de saúde, no sistema prisional. A violência no sistema prisional são as formas de violação aos direitos humanos que são praticados no sistema carcerário, podendo ocorrer nas delegacias ou nos presídios, como por exemplo, no caso superlotação;

h) Violência de gênero ou raça: é o preconceito, discriminação e exclusão social;

i) Violência doméstica e familiar: é a praticada por ação ou omissão, com pessoas que são unidas por laço familiar, incluem-se as esporadicamente agregadas, por afinidade ou por vontade expressa.

9 – DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA.

As Medidas Protetivas de Urgência são espécies de medidas cautelares que têm por objetivo preservar e garantir a integridade moral, física, psicológica e patrimonial da mulher, como também de seus familiares. Tendo como fundamento legal os artigos 18 á 24 da Lei 11.340/06.

Dias, em seus ensinamentos sobre o assunto tem o seguinte posicionamento, o pedido deve ser minimamente atendido os pressupostos das medidas cautelares do processo civil, ou seja, podem ser deferidas, “inaudita altera pars” ou após audiência de justificação e não prescindem da prova do “fumus boni juris” e “periculum in mora”.

Desembargador Ricardo Rodrigues Cardozo, corrobora o assunto, ressaltando que a medida liminar será usada quando for verificada a existência de perigo da demora em casos que ocorram riscos, em suas palavras:

Agravo de Instrumento nº 0060813-42.2010.8.19.0000. CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS. AFASTAMENTO DO LAR COMUM. LIMINAR. CONCESSÃO. SÚMULA Nº 58 - TJERJ. MANUTENÇÃO.

[...] A medida liminar é provimento administrativo cautelar pelo qual o magistrado sempre que verificar a existência dos elementos inerentes à urgência, ao bom direito e ao perigo da demora, deve deferi-la, antes ou após a citação, com o que evitará que ocorra determinada situação ou fato que porá em risco o direito à boa e eficaz prestação jurisdicional. Portanto, visa-se garantir o resultado útil do processo. Sua concessão, como dito acima, pressupõe a presença de dois requisitos, isto é, o periculum in mora e o fumus boni juris. (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro/RJ. Agravo de Instrumento n. 0060813-42.2010.8.19.0000. Agravante: Alberto Monteiro Reimão. Agravado: Renata Conceição Cunha da Silva. Relator Des. Ricardo Rodrigues Cardozo.

Elenca a Lei Maria da Penha um rol de medidas para dar efetividade ao seu propósito: assegurar à mulher o direito a uma vida sem violência. As medidas protetivas de urgência têm o fim precípuo de preservar a integridade física e psicologia da mulher, e no mais das vezes, da prole, contra toda e qualquer espécie de violência. A Lei Maria da Penha em seu artigo 18 relata que, o juiz após o recebimento do expediente com o pedido da ofendida, terá o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para:

1. Conhecer o expediente e o pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência;

2. Determinar se for o caso o encaminhamento da vítima ao órgão de assistência judiciária, e;

3. Comunicar ao Ministério Público para que tome as medidas cabíveis.

As Medidas Protetivas, podem ser concedidas de imediato, mesmo não havendo audiência das partes, nem manifestação do Ministério Público, porém devendo ser comunicado na sequencia.

Se o juiz achar que uma situação é merecedora de medida protetiva, deve então, conceder as medidas que achar cabíveis para que seja garantido o fim da violência. Deferida medida que obrigue o agressor, a vítima deve ser intimada pessoalmente.

LEGITIMIDADE PARA REQUERER

Depois do conhecimento da ocorrência de violência, a autoridade policial e/ou o Ministério Público têm legitimidade para tomar as providências cabíveis. A legitimidade de ambos pode ser quando há o caso de descumprimento pelo agressor de algumas das medidas protetivas.

O artigo 10 da Lei 11.340/06 corrobora o assunto:

Art. 10 “Na hipótese da iminência ou da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência adotará, de imediato, as providências legais cabíveis.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput deste artigo ao descumprimento de medida protetiva de urgência deferida”.

LEGITIMIDADE DA POLÍCIA

As providências da policial judiciária são da maior importância, porquanto é a autoridade policial quem tem o primeiro contato com a mulher agredida e a quem informará os direitos decorrentes desta Lei aliado aos serviços públicos disponíveis.

As atribuições da polícia judiciária estão previstas nos artigos 11 e 12 da Lei 11340/06, in verbis:

Art. 11. No atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, a autoridade policial deverá, entre outras providências:

I - garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;

II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal;

III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;

IV - se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar;

V - informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis.

Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal:

I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo, se apresentada;

II - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias;

III - remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de medidas protetivas de urgência;

IV - determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessários;

V - ouvir o agressor e as testemunhas;

VI - ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais, indicando a existência de mandado de prisão ou registro de outras ocorrências policiais contra ele;

VII - remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao Ministério Público.

§ 1o O pedido da ofendida será tomado a termo pela autoridade policial e deverá conter:

I - qualificação da ofendida e do agressor;

II - nome e idade dos dependentes;

III - descrição sucinta do fato e das medidas protetivas solicitadas pela ofendida.

§ 2o A autoridade policial deverá anexar ao documento referido no § 1o o boletim de ocorrência e cópia de todos os documentos disponíveis em posse da ofendida.

§ 3o Serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde.

10 – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Prevista no art. 18, inciso III da Lei Maria da Penha, relata que o Ministério Público tem o dever de tomar as providências cabíveis. O juiz tem que comunicar o fato ao Ministério Público em 48 (quarenta e oito) horas.

O artigo 25 da presente lei nos mostra que o Ministério Público intervirá, quando não for parte, nas causas cíveis e criminais que são decorrentes da violência doméstica e familiar contra a mulher. Bem como, no artigo 26, cabe ao Ministério Público quando for necessário, requisitar força policial e serviços de saúde, educação, de assistência social e de segurança; fiscalizar os estabelecimentos públicos e particulares de atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, e adotar, de imediato as medidas administrativas ou judiciais cabíveis no tocante a quaisquer irregularidades constatadas.

O artigo 12, inciso III, define que a legitimidade é da vítima para pleitear a medida protetiva. Porém o artigo 19, caput estende tal legitimidade para o Ministério Público, dizendo que as medidas protetivas são concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou até mesmo a requerimento da vítima.

A exegese coerente da disposição legal conduz à conclusão de que a legitimidade ativa do Ministério Público cinge-se às situações de incapacidade da vítima, seja por deficiência ou doença mental comprovada, seja por se tratar de criança ou adolescente.

11 – DAS MEDIDAS PROTETIVAS QUE OBRIGAM O AGRESSOR

A medida protetiva foi criada para a proteção da mulher. Há casos em que a vítima e o suposto agressor trabalham no mesmo lugar, bem como frequentam bares, templos religiosos entre outros.

Nesses casos o juiz analisará se há presença de risco para a mulher no caso do agressor continuar trabalhando com a mesma, ou frequentar os lugares que são habituais da vítima.

É possível o juiz aplicar uma ou várias medidas protetivas elencadas no artigo. Como anteriormente dito, é preciso à provocação da vítima ou do Ministério Público para ser concedida a medida protetiva. Vale aqui o poder de convencimento motivado e fundamentado, para que o juiz possa acatar na forma integral, parcial ou negar o pedido.

As medidas protetivas que obrigam o agressor podem ser aplicadas cumulativamente e estão voltadas à segurança da ofendida (art. 22, I, II, III, “a”, “b”, “c”), de seus filhos, das testemunhas. Segundo o texto do artigo 22 o Juiz fica autorizado a aplicar imediatamente ao suposto transgressor da violência doméstica e familiar contra a mulher medidas protetivas de urgência, ficando ao seu prudente critério a quantidade delas e nada impedindo aplicar mais alguma outra.

As medidas protetivas que obrigam o agressor não impedem a aplicação de outras, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem. As medidas que obrigam o agressor estão prevista no artigo 22 da Lei 11.340/06, in verbis:

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

§ 1o As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público.

§ 2o Na hipótese de aplicação do inciso I, encontrando-se o agressor nas condições mencionadas no caput e incisos do art. 6o da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicará ao respectivo órgão, corporação ou instituição as medidas protetivas de urgência concedidas e determinará a restrição do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsável pelo cumprimento da determinação judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricação ou de desobediência, conforme o caso.

§ 3o Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, poderá o juiz requisitar, a qualquer momento, auxílio da força policial.

§ 4o Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos §§ 5o e 6º do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

12 – SUSPENSÃO DA POSSE OU RESTRIÇÃO AO PORTE DE ARMAS

Destina-se tal medida, a tutelar o direito da ofendida à sua integridade física, com isso protegendo sua vida. Tal medida só será eficaz se o agressor tiver porte de arma e se ela estiver registrada.

Dias tem a seguinte posição sobre a suspensão ou restrição ao porte de armas:

Já que se está falando em violência, sendo esta denunciada à polícia, a primeira providência é desarmar quem faz uso de arma de fogo. Trata-se de medida que se mostra francamente preocupada com a incolumidade física da mulher. Admite a Lei que o juiz suspenda a posse ou restrinja o porte de arma de fogo. Conforme o Estatuto de Desarmamento, tanto possuir como usar arma de fogo é proibido.

Câmara ressalta “obviamente, uma medida como esta não será efetiva se o agressor tiver armas não registradas, ou se portar armas sem autorização para tanto.” Caso, o uso ou o porte sejam ilegais, as providências podem ser tomadas pela autoridade policial, quando configurada a prática de algum dos delitos previstos na lei.

No que diz respeito à posse de arma de fogo, a autorização para tal decorre do registro a que se refere o art. 3º da Lei 10.826/03 4, enquanto em relação ao porte, está ele sujeito a um rigor maior, principalmente para o cidadão comum, ou seja, aquele que não exerce atividade pública ou privada diretamente relacionada com a segurança pública (Lei 10.826/03, art. 6º e SS). Entretanto, quer o (a) agressor (a) tenha registro da arma e esteja autorizado a “possuí-la”, quer seja detentor de autorização administrativa de porte, ou mesmo tenha autorização legal para portar arma de fogo, desde que ele figure como indiciado pela prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, a suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei 10.826, de 22.12.03, e do § 2º deste artigo.

As medidas de suspensão e restrição têm o objetivo de prevenir e evitar a utilização de armas. Tal medida para ser eficaz, na maioria dos casos, deve ser acompanhada dos incisos II e III do artigo 22.

Se o agressor tiver posse regular e possuir autorização de uso, o desarmamento só poderá ocorrer mediante a solicitação da vítima, que deverá justificar a necessidade do desarmá-lo. No caso de deferimento do juiz, será excluído o direito do ofensor manter a posse da arma, ou então poderá ser limitado o seu uso. Será então comunicado o Sistema Nacional de Armas (SINARM), já que foi esse o órgão que procedeu o registro e concedeu a licença para o uso de arma, bem como será comunicado também a Polícia Federal.

O juiz pode determinar até a busca e apreensão das armas, isso em casos de potencial periculosidade.

13 – AFASTAMENTO DO LAR, DOMICÍLIO OU LOCAL DE CONVIVÊNCIA COM A OFENDIDA,

Para a garantia de segurança da mulher, o afastamento do agressor dos lugares de convivência. Após a determinação de afastamento do agressor do domicílio ou local de convivência, a ofendida e seus dependentes podem então retornar ao seu lar.

O Relator Des. Alfredo Guilherme Englert, teve o seguinte posicionamento sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAÇÃO DE CORPOS. Havendo evidente desarmonia entre o casal, prudente o afastamento do varão do lar, evitando-se futuras agressões com sérias consequências aos cônjuges e à filha menor, a qual já vem sofrendo em razão do ambiente hostil gerado. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul/RS. Recorrente: T.M.V. Recorrido: E.V.V. Relator: Des. Alfredo Guilherme Englert. AG 70010549962, Oitava Câmara Cível. Julgado em 07/04/2005.

Consiste tal medida em afastar o (a) agressor (a) do lugar de convivência com a ofendida, não importa que seja uma casa, um apartamento, um sítio, um quarto de hotel, uma barraca, etc. O que importa é o afastamento do agressor (a) do local onde ele (a) e a vitima estejam convivendo, visando, portanto dificultar que ocorram agressões, pressões e ameaças.

A mulher também pode ser retirada da residência que convive com o agressor, essa saída da vítima não implica em prejuízo dos direitos a bens, a guarda dos filhos, alimentos. Sobre esse tema Dias ressalta, que:

Pode ser autorizada a saída da mulher da residência comum, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda de filhos e alimentos [...] a separação de corpos pode ser deferida quer ofensor e vítima sejam casados, quer vivam em união estável.

O artigo 888, inciso VI do Código de Processo Civil, dispõe que o juiz poderá autorizar o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal.

Pode ser decretado em desfavor de qualquer um dos cônjuges, visa proteger os filhos. Deve sempre estar presente o fumus boni iuris e periculum in mora. E será aplicada em desfavor da mulher, pois, o Código de Processo Civil não foi alterado nesse sentido.

14 – PROIBIÇÃO DE DETERMINADAS CONDUTAS

O inciso III do artigo 22 da Lei Maria da Penha, traz proibição do agressor de determinadas condutas, como: a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida.

a) A fixação de limite mínimo de distância entre o suposto agressor, a vítima e seus familiares, será fixado pelo juiz. A distância mínima pode ser fixada na proibição do agressor passar pela rua onde a ofendida ou alguma testemunha mora ou então que o agressor não frequente o bairro onde reside a vítima.

Não se pode considerar equivocada a fixação da distância mínima pelo padrão métrico (ou outro padrão de medidas).

Seguem julgados acerca da fixação de limite mínimo de distância:

HABEAS CORPUS. AFASTAMENTO PROVISÓRIO DO LAR, INCLUSIVE COM FIXAÇÃO DE DISTÂNCIA MÍNIMA DE APROXIMAÇÃO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.

De efeito, segundo dispõe o artigo 22, incisos II e III, a, a Lei nº 11.340/2006, constatada a prática de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá, de imediato, determinar o afastamento do lar do agressor, bem como proibir a sua aproximação, fixando limite mínimo de distância, exatamente como ocorreu na hipótese. Assim, está justificada a manutenção da medida protetiva imposta ao paciente, dada à necessidade de resguardar-se a integridade física e psíquica da vítima, fazendo cessar a reiteração delitiva. (Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. HABEAS CORPUS Nº 119.835 - BA (2008/0244465-4). Recorrente: Nilson Cazarias de Barros. Relator: Ministro Celso Limongi.

"Habeas Corpus. Lei Maria da Penha. Pedido para alteração de medida protetiva. Alegação de ausência de fundamentação na medida aplicada. Decisão devidamente fundamentada. Ordem denegada".

A decisão que determinou a medida protetiva de urgência está nos seguintes termos: "Fls.08: Defiro. Há indícios sérios de prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, sendo que a conduta do requerido, neste instante, ao que parece, está causando sérios transtornos à vítima. Assim, prudente a concessão, por cautela das medidas protetivas mencionadas pelo Ministério Público. Posto isso, determino: 1) quer o requerido permaneça afastado do lar onde vive a vítima: 2) que o requerido não se aproxime ofendida, de seus familiares e eventuais testemunhas, sendo fixado o limite mínimo de cem (100) metros de distância entre estes e o agressor; 3) se abstenha de manter contato com a vítima, seus familiares e eventuais testemunhas, por qualquer meio de comunicação; 4) se abstenha de frequentar determinados lugares, estes também frequentados pelo requerido, com frequência" (fls. 79).

As medidas protetivas aplicadas ao caso apresentam-se suficientemente adequadas e necessárias, a fim de resguardar a integridade física da vítima bem como de seus familiares. (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo). Habeas Corpus n°. 990.10.265912-7. Paciente: Roberto Carlos Gomes. Relator Marco Nahum.

b) É possível também proibir que o agressor se comunique (por qualquer meio) com a ofendida, com seus familiares e com as testemunhas, já que não adiantaria estabelecer limites mínimos de distância, se o agressor pode comunicar-se à distância com a vítima.

Tal restrição evitar que o (a) suposto (a) autor (a) se valha da via telefônica, correio tradicional, correios eletrônico ou de qualquer outro meio, com vistas a causar constrangimento à mulher- vítima, aos familiares dela, bem como às testemunhas.

Tal medida visa principalmente evitar o assédio via telefone, que é muito comum em violência doméstica e familiar. É um complemento às restrições de aproximação ou presença física, previstos nas alíneas a e c.

c) A terceira hipótese veda que o agressor frequente lugares que o juiz decidirá, nas palavras de Souza, “com finalidade de que o contato do (a) suposto (a) agressor (a) com a ofendida possa colocar em risco a integridade física e psicológica dela. Prevê ainda, a lei a proibição de que o ofensor frequente determinado lugares, a fim se preservar a integridade da ofendida. Basta pensar na possibilidade de o agressor ir ao mesmo clube ou à mesma igreja que a ofendida, costumeiramente, frequenta”.

Os locais visados devem ser apontados, quando da formulação do pedido, pela própria ofendida. Os lugares indicados devem representar, para a ofendida, espaços e ambientes que ela mesma frequente e/ou que sejam importantes para sua rotina de trabalho, convivência e afetividade, ou locais fisicamente próximos a estes espaços.

Na decisão, o juiz deverá explicitar de maneira minuciosa os lugares, tais como nome de bares, ruas e limite mínimo, para que não ocorra qualquer tipo de dúvida. Tendo como base o entendimento de Souza que relata sobre o assunto.

Os lugares devem estar minuciosamente expostos na decisão que determinará a medida e também na notificação entregue ao suposto agressor, para não gerar dúvidas, nas bastando meras alusões como: não frequentar o bairro onde a vítima reside, ou não se aproximar da vítima”, devendo ser especificado o espaço que o (a) suposto (a) agressor(a) não poderá frequentar (não passar pela rua tal. Não chegar a menos de 100 metros da vítima etc.).

As referidas medidas visão a proteção da mulher, quer seja, fixando limite mínimo de distância, ou que o agressor não se comunique com a ofendida por qualquer meio de comunicação, como por exemplo, via telefone, e-mail, bem como proibição do agressor frequentar lugares que são habituais da vítima, tais como igreja, escola.

15 – RESTRIÇÃO OU SUSPENSÃO DE VISITAS AOS DEPENDENTES MENORES, OUVIDA A EQUIPE DE ATENDIMENTO MULTIDISCIPLINAR OU SERVIÇO SIMILAR.

Tal inciso refere-se ao direito de visitas, que tem previsão legal no artigo 15 da Lei 6.515/77, que dispõe:

Art.15. Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

A norma visa à proteção das crianças e adolescentes que compõem o grupo familiar, sempre atingida, direta ou indiretamente, pelo contexto de violência na convivência doméstica.

É preciso, porém tomar cuidado de não se conceder, aqui, uma medida que crie problemas mais graves para as crianças, afastadas do pai. Está é uma medida em que, a meu juízo, deve-se aplicar, com todo cuidado, o principio da proporcionalidade, buscando-se proteger os interesses mais relevantes.

Após uma análise com profissionais especializados, como assistentes sociais e psicólogos, for constatado que o vínculo com a criança e o pai é um vínculo de afeto tal medida não será deferida.

Entende-se a fixação de condições especiais para as visitas, tais como local diverso da casa materna, acompanhamento por terceiro (familiar, amigo, profissional técnico ligado a programas de proteção, etc.), fixação rígida de periodicidade de pernoite ou de frequência a determinados ambientes são alguns exemplos de restrição. Condições restritivas de visitação podem ser justificadas pela fragilidade psicológica das crianças, pelo risco ou ameaça de sequestro ou por hábitos do agente que possam representar risco ou prejuízo aos filhos: alcoolismo; uso de drogas ilícitas; frequência a bares e casas noturnas em prejuízo aos cuidados com os mesmos; indagações persistentes e perturbações sobre a vida e rotina atuais da mulher vítima ou investidas ofensivas contra a mesma, etc.

Souza sobre a restrição objetiva diz que: a restrição objetiva evita que o agressor, pressione psicologicamente os dependentes menores (os filhos), fazendo com que eles adotem posições

favoráveis ao agressor, ou mesmo que possa reiterar agressões na mulher e também alcançar os filhos.

As mesmas situações que potencialmente justifiquem a restrição poderão embasar devido a sua gravidade a suspensão da visitação.

Mais gravosa, implica no afastamento completo, enquanto vigente a determinação judicial, do agressor em relação ao(s) filhos(s) ou pupilo(s). É recomendável apenas em situações extremas, pois atinge também as crianças, que serão privadas da convivência e da presença da figura paterna.

A aplicação da medida deve ser fundamentada, bem como motivada pelo juiz. A autoridade deve indagar a ofendida que pleitear tal medida, para que relate os motivos concretos e que produza com máxima eficácia possível, provas de tais necessidades da medida de suspensão.

16 – PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS PROVISIONAIS OU PROVISÓRIOS

Pode-se dizer que os alimentos previstos nessa lei, são de natureza alimentar, não indenizatórios, e serão estipulados tanto em atenção à mulher, quanto aos menores.

A vítima pode pleitear alimentos para ela e para os filhos, ou então somente para os filhos. Já em relação à esposa e à companheira, a obrigação de alimentar decorre de mútua assistência.

Os alimentos provisórios estão previstos na Lei 5478/68 em seus artigos 2º à 4º, podendo ser deferido, desde que o interessado exponha os motivos e demonstre a relação de parentesco, tem, portanto a função liminar de prover a subsistência do alimentado.

Sobre a prestação de alimentos, dentro da realidade, ainda tão saliente nos dias de hoje, em que o varão é o provedor da família, a sua retirada do lar não pode desonerá-lo da obrigação de continuar provendo o sustento da vítima e dos filhos. Não há como liberá-lo do encargo de provedor da família.

Preocupado com a garantia de sustento das mulheres em situação de violência, o legislador preocupou-se em estipular expressamente os alimentos como medida protetiva que obriga ao agressor. Cumpre ressaltar que os alimentos são medidas protetivas de primeira necessidade, e por isso não pertencem apenas à categoria daquelas que obrigam aos agressores, mas é dever do Estado provê-los.

Nesse sentido, O Estatuto da criança e do Adolescente.

Art. 8º. É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.

§3. Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem.

No caso de indeferimento de tal medida protetiva “mesmo que indeferida a pretensão em sede de medida protetiva de urgência, nada impede que o pedido seja veiculado por meio de ação de alimentos perante o juízo cível.”.

Portanto a vítima ou os filhos podem ser são beneficiados por essa medida.

17 – PENALIDADES EM CASO DE DESCUMPRIMENTO

Em havendo descumprimento da medida protetiva, poderá ocorrer risco a vida da vítima, por esse motivo, a autoridade policial que esteja apurando o caso, deverá tomar providências que afastem o risco de futuramente ocorrer o descumprimento. O que ensejará no crime de desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal.

A desobediência, em qualquer dos casos, autoriza a requisição judicial de auxilio policial (artigo 22, §3º) para garantia de cumprimento da ordem, implica possibilidade de prisão preventiva do agressor (artigo 20 desta lei), além de tipificar delito de desobediência (artigo 330 do Código Penal), sujeitando o agente às consequências criminais respectivas.

É possível decretar a prisão preventiva quando houver descumprimento injustificado da medida protetiva, é perfeitamente cabível a utilização de habeas corpus para combater essa decisão. O habeas corpus deve ser conhecido e concedido sempre que alguém sofrer ou achar-se ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Portanto se a medida protetiva for abusiva (não necessária), será cabível a utilização do habeas corpus, que tutela a liberdade física e de locomoção do homem.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul/RS julgou da seguinte forma:

HABEAS-CORPUS. VIOLÊNCIA CONTRA EX-COMPANHEIRA. DECRETO PREVENTIVO EMITIDO EM FUNÇÃO DE REITERADO DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. ORDEM DENEGADA.

Não há ilegalidade no decreto constritivo, fundamentado nos reiterados descumprimentos pelo paciente da medida protetiva contra ele imposta. E diante da ineficácia deste meio mais brando de proteção à vítima, em razão da insistência do paciente em ameaçar sua ex-companheira, impôs-se a necessidade do decreto preventivo, como única forma a evitar que permanecesse ameaçando-a. Quanto aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, estão presentes a necessidade de salvaguarda da ordem pública (para impedir que o paciente cometa novos delitos), bem como a conveniência da instrução criminal (a fim de possibilitar que sua ex-companheira compareça em juízo para ser inquirida, o que poderia não acontecer caso permanecesse em liberdade, ameaçando-a ou talvez cometendo delitos de maior gravidade). Por fim, no que toca à alegação de que o paciente teria sido agredido pelo genro de sua ex-companheira, deverá ser apurada em outro procedimento. Ordem denegada. (BRASIL.). Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus nº. 70039809199. Recorrente: Regis de Almeida Diogo. Recorrido: J.P. Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 15/12/2010.

Acerca do descumprimento da medida protetiva o Tribunal de Justiça do Paraná, dispõe:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS CRIME. LESÃO CORPORAL DECORRENTE DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA. MEDIDAS PROTETIVAS NÃO APLICADAS. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 18, INCISO I E 22, DA LEI 11.340/2006. ORDEM CONCEDIDA. A Lei n° 11.340/2006 prevê, anteriormente à custódia cautelar do agressor, a adoção das medidas de urgência previstas em seu artigo 22, conforme dispõe o artigo 18, inciso I, do referido diploma legislativo. O descumprimento dessas medidas por parte do suposto agressor é que ensejam a prisão preventiva, a teor do disposto no artigo 313, inciso IV, do Código de Processo Penal. Portanto, a prisão preventiva pressupõe o deferimento das medidas de urgência e funciona como ultima ratio na tutela dos direitos da ofendida por atos de violência doméstica.

[...] Vale lembrar que o artigo 22 da Lei 11.340/2006 arrola outras medidas alternativas à prisão. Ou seja, a prisão preventiva, nas hipóteses de incidência da Lei Maria da Penha, restringe-se aos casos

de descumprimento das medidas protetivas de urgência, a teor do disposto no artigo 313, inciso IV, do Código de Processo Penal. (Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Habeas Corpus nº. HCC 0491402-3. Recorrente: Carlos Alvir da Silva. Relator: Juiz convocado Mario Helton Jorge.

DA PRISÃO PREVENTIVA

Para que seja garantida a execução da medida protetiva, poderá o juiz decretar prisão preventiva nos casos de crimes dolosos, tais como crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher, desde que haja, prova da existência do crime, bem como indício suficiente de autoria. É o que traz o ensinamento do artigo 313, IV do Código de Processo Penal.

Independente da pena prevista para o delito, sendo crime cometido com violência doméstica e familiar contra a mulher, será possível a decretação da prisão preventiva, observando-se, é claro os requisitos previstos nos artigos 312 e seguintes do Código de Processo Penal.

A prisão preventiva também tem fundamento legal nos artigos 20 e 42 da Lei Maria da Penha, que insere o inciso IV do artigo 313 do Código de Processo Penal, citado anteriormente.

O inciso VI do artigo 313 do Código de Processo Penal não apenas inseriu mais uma situação de admissibilidade da prisão preventiva para crimes dolosos punidos com detenção (se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica), mas ainda criou um novo fundamento cautelar da prisão preventiva (periculum libertatis), consistente na necessidade de garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

O artigo 312 do Código de Processo Penal prevê que a prisão preventiva só é cabível quando houver indícios de autoria (o chamado fumus boni juris) e prova da materialidade do crime.

O referido artigo acrescenta que deve estar presente ao menos um dos chamados fundamentos da preventiva, que são:

a) garantia da ordem pública: que a prisão seja necessária para afastar o agressor do convívio social, tendo em vista a sua periculosidade;

b) conveniência da instrução criminal: quando o réu esta forjando ou então eliminando provas, quando ameaça as testemunhas ou a vítima.

Essa hipótese justificadora do decreto preventivo visa garantir a produção de provas, em razão de a própria ação do agressor evidenciar condutas contrárias à devida apuração do delito.

c) para garantia da futura aplicação da lei penal: a preventiva é decretada com base nesse fundamento quando o réu está foragido ou prestes a fugir;

d) para garantia da ordem econômica: a prisão será decretada para coibir graves crimes contra a ordem tributaria, o sistema financeiro, a ordem econômica.

Por ter a natureza jurídica de medida cautelar, portanto devem observar a presença do fumus commissi delicti 5 e do periculum in mora. Para a decretação de toda e qualquer prisão preventiva devem estar presentes dois requisitos concomitantes e ao menos um dos alternativos. São requisitos alternativos: a garantia da ordem pública, da ordem econômica, da aplicação da lei penal e a conveniência da instrução criminal. Enquanto são requisitos concomitantes: a prova da existência do crime (materialidade) e indícios suficientes de autoria.

Privar a liberdade de alguém deve ocorrer em casos mais graves, em que não há outra medida menos gravosa que possa alcançar o mesmo objetivo de prevenir e em casos que não se mostre possível e igualmente funcional outra forma menos agressiva e que cause menos aflição.

Não se pode nunca perder da lembrança que o constrangimento à liberdade, embora possível, há que ser feito por critério de necessidade fundamentada, relacionada ao desenvolvimento do processo (instrumental) ou à sua finalidade (final), com rigorosa cautela na apreciação dos fatos, tanto que a presunção não é apenas de não culpabilidade e sim de inocência do acusado.

Privar a liberdade de alguém deve ocorrer em casos mais graves, quando não há nenhuma outra medida que seja menos gravosa e que possa alcançar o mesmo objetivo de prevenção.

O artigo 20 da Lei 11.340/06, bem como o artigo 316 do Código de Processo Penal relata que a revogação da prisão preventiva poderá ocorrer quando o juiz no curso do processo verificar a falta de motivo para que subsista, ou ainda pode novamente decretá-la, no caso ocorrer razões que a justifiquem.

18 – A APLICAÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA PARA PROTEGER HOMENS VÍTIMAS DE AGRESSÃO DOMÉSTICA E FAMILIAR NOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS NO BRASIL

A lei direciona-se a combater os atos de violência ocorridos no âmbito doméstico, familiar ou intrafamiliar. A preocupação da lei é a proteção da mulher contra os atos de violência praticados por homens ou mulheres com os quais ela tenha ou haja tido uma relação marital ou de afetividade, ou ainda por qualquer pessoa com as quais conviva no âmbito doméstico e familiar.

Assim, pelo texto normativo, a vítima mulher é assistida por mecanismos de proteção e de punição do agressor, que são negados ao homem vítima de violência doméstica e familiar; o agressor homem pode ser preso preventivamente, enquanto a mulher poderá livrar-se da pena com o pagamento de cestas básicas; o homem agressor será processado e julgado no Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e, a mulher agressora, pela simples condição sexual, responde perante outro juízo, numa visível ofensa ao art. 5º, XXXVII, da CF, segundo o qual “não haverá juízo ou tribunal de exceção”.

Talvez o maior empecilho para o reconhecimento da vitimização masculina seja o fato de ser o homem, em regra, o detentor de maior força física. Esquece-se, no entanto, que a violência manifesta-se de várias formas, podendo ser física, mas podendo também ser psicológica, moral e patrimonial. Em relação a essa última, o tratamento desigual dado pela lei aos dois gêneros, ao menos nesse ponto, arranha o princípio constitucional da igualdade, especialmente, porque se afigura destituído de razões lógicas ou racionais. Se, com efeito, no tangente à violência real, a compleição física do homem, normalmente mais avantajada, bem como suas características hormonais o capacitam mais ao uso da força bruta, no que toca à possível prática de delitos patrimoniais contra o consorte condômino, não se vislumbra, com clareza, quais as vantagens que concorrem em favor do cônjuge varão que justifiquem tratamento tão desigual.

Numa agressão mútua, o que justifica a mulher ficar amparada pelo presente diploma e o homem não? Sabendo que a violência doméstica não se resume na agressão do marido contra a mulher, qual o motivo para se proteger a filha agredida pelo pai e o filho agredido não? Para uma agressão do filho contra a mãe há lei específica protegendo a vítima, porém para a sua agressão contra o pai não?

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em decisão, sinalizou a necessidade de proteger também os homens vítimas de violência doméstica e familiar, com a consequente aplicação da “Lei Maria da Penha” a eles:

LEI MARIA DA PENHA (LEI 11.340/06) – INCOSNTITUCIONALIDADE SUSCITADA PELO JUÍZO DE 1º GRAU COMO ÓBICE À ANALISE DE MEDIDAS ASSECURATÓRIAS REQUERIDAS – DISCRIMINAÇÃO INCOSTITUCIONAL QUE SE RESOLVE A FAVOR DA MANUTENÇÃO DA NORMA AFASTANDO-SE A DISCRIMINAÇÃO – AFASTAMENTO DO ÓBICE PARA A ANÁLISE DO PEDIDO. A inconstitucionalidade por discriminação propiciada pela lei Federal 11.340/06 (lei Maria da Penha) suscita a outorga de benefício legítimo de medidas assecuratórias apenas às mulheres em situação de violência domestica, quando o art.5º, II, c/c art. 226, §8º, da Constituição Federal, não possibilitaria discriminação aos homens em igual situação, de modo a incidir em inconstitucionalidade, no entanto, não autoriza a conclusão de afastamento da lei do ordenamento jurídico, mas tão somente a extensão dos seus efeitos aos discriminados que a solicitarem perante o Poder Judiciário, caso por caso, não sendo, portanto, possível a simples eliminação da norma produzida como elemento para afastar a análise do pedido de quaisquer das medidas nela previstas, porque o art.5, II, c/c art. 21, I e art.226, §8º, todos da Constituição Federal, compatibilizam-se e harmonizam-se, propiciando a aplicação indistinta da lei em comento tanto para mulheres como para homens em situação de risco ou de violência decorrentes da relação familiar. Inviável, por isto mesmo, a solução jurisdicional que afastou a análise do pedido de imposição de medida assecuratórias em face da só inconstitucionalidade da legislação em comento, mormente porque o art.33 da referida norma de contenção acomete a análise ao Juízo Criminal com prioridade, sendo-lhe lícito determinar as provas que entender pertinentes e necessárias para a completa solução dos pedidos. Recurso provido para afastar o óbice. (TJMG. ACrim. n. 1.0672.07.244893-5/001(1). Relator Des. Judimar Biber. Julgado em: 07/08/2007)

O Ministro Celso de Mello no Mandado de Injunção nº 58-DF trata do processo de discriminação da igualdade, relatando no acórdão: Princípio da igualdade e proibição da discriminação. Igualdade. Princípio. Proibição. O princípio da isonomia, que se reveste de auto aplicabilidade, não é – enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica – suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do poder público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejam tratamento seletivo ou discriminatório. A Eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade. (STF; MI nº 58-DF; Tribunal Pleno. Relator Min. Celso de Mello. Julgado em: 14/12/1990)

Em junho de 2009, em Dionísio Cerqueira, no Extremo-Oeste catarinense, um homem também conseguiu os benefícios da Lei Maria da Penha. A sua ex- esposa foi acusada pelo Ministério Público de perseguir, ameaçar e perturbar seu ex-marido e sua atual companheira no seu local de trabalho e em locais por eles frequentados. O promotor público Fabiano Francisco de Medeiros requereu a aplicação, por analogia, dos mecanismos de proteção previstos na Lei 11.340/06, alegando que logo após a separação do casal, no final de 2008, o homem é quem havia sido proibido de se aproximar da sua ex-mulher pela acusação de agressão.

O juiz Rafael Fleck Arnt entendeu tratar-se de lei mista, aplicável tanto em favor da mulher contra o homem, quanto em favor do homem contra a mulher, “Desde que preenchidos os requisitos legais, especialmente quanto à hipossuficiência da parte ofendida, violada em relação praticada no ambiente doméstico ou dela decorrente”. Para o magistrado, “Com o advento da ‘Constituição Cidadã’, homens e mulheres foram considerados iguais em direitos e deveres” (TJSC. Medidas protetivas de urgência. Autos n. 017.09.001138-0).

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, em decisão, concedeu medidas protetivas da Lei Maria da Penha em favor de um homem, pelo princípio da analogia in bona partem. Eis a ementa do acórdão:

HABEAS CÓRPUS. MEDIDAS PROTETIVAS, COM BASE NA LEI Nº. 11.340/2006, A CHAMADA LEI MARIA DA PENHA, EM FAVOR DO COMPANHEIRO DA PACIENTE. POSSIBILIDADE. PRINCIPIO DA ANALOGIA IN BONAM PARTEM. AFASTAMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS E TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PEDIDOS DENEGADOS SEJAM PORQUE OS ATOS DA PACIENTE SÃO REPROVÁVEIS, POIS QUE CONTRÁRIOS AO ORDENAMENTO JURÍDICO SEJA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM DENEGADA. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Louve-se a coragem cívica do autor da representação, em procurar resolver a questão que lhe aflige, na justiça; louve-se o nobre advogado que teve o necessário discernimento para buscar na Lei Maria da penha, arrimado no princípio da analogia, a proteção de seu constituinte, mesmo quando todas as evidências indicavam que a referida Lei não poderia ser invocada para proteger o homem, haja vista que esta norma veio e em boa hora, para a proteção da mulher; louve-se, por fim, o diligente e probo magistrado que ousou desafiar a Lei. Com sua atitude, o magistrado apontado como autoridade coatora, não só pôs fim às agruras do ex companheiro da paciente, como, de resto e reflexamente, acabou por aplicar a Lei em favor da mesma.

O raciocínio tem sua lógica, levando-se em conta que, em um dado momento, cansado das investidas, o autor da representação poderia revidar e, em assim agindo, poderia colocar em risco a incolumidade física da paciente. Da análise de todo o processado, não vislumbrei possibilidade de atender aos reclamos dos impetrantes, em favor da paciente, seja para afastar as medidas protetivas em favor do seu ex- companheiro, (afinal as atitudes da beneficiária do HC são reprováveis, posto que contra o ordenamento jurídico); seja para determinar o trancamento da ação penal. (lembremos que ao tempo da impetração não havia ação penal instaurada e mesmo que houvesse, não foi demonstrada a justa causa para tal). (TJMT. HC 6313/2008. Segunda Turma Recursal. Relator Des. Sebastião Barbosa Farias; Julgado em: 09/06/2009)

Tal entendimento inovador já havia sido concedido pelo juiz Mário Roberto Kono de Oliveira, do Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiabá (MT), que em decisão estendeu a aplicação da Lei nova para proteger também os homens. Na decisão escreveu o magistrado o seguinte: [...] Embora em número consideravelmente menor, existem casos em que o homem é quem vem a ser vítima da mulher tomada por sentimentos de posse e de fúria que levam a todos os tipos de violência, diga-se: física, psicológica, moral e financeira. No entanto, como bem destacado pelo douto causídico, para estes casos não existe previsão legal de prevenção à violência, pelo que requer a aplicação da lei em comento por analogia. Tal aplicação é possível?

A resposta me parece positiva. Vejamos: É certo que não podemos aplicar a lei penal por analogia quando se trata de norma incriminadora, porquanto fere o princípio da reserva legal, firmemente encabeçando os artigos de nosso Código Penal: “Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Se não podemos aplicar a analogia in malam partem, não quer dizer que não podemos aplicá-la in bonam partem, ou seja, em favor do réu quando não se trata de norma incriminadora, como prega a boa doutrina: “Entre nós, são favoráveis ao emprego da analogia in bonam partem: José Frederico Marques, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, Basileu Garcia, Costa e Silva, Oscar Stevenson e Narcélio de Queiróz” (DAMÁSIO DE JESUS – Direito Penal - Parte Geral – 10ª Ed. pag. 48)

Ora, se podemos aplicar a analogia para favorecer o réu, é óbvio que tal aplicação é perfeitamente válida quando o favorecido é a própria vítima de um crime. Por algumas vezes me deparei com casos em que o homem era vítima do descontrole emocional de uma mulher que não media esforços em praticar todo o tipo de agressão possível contra o homem. Já fui obrigado a decretar a custódia preventiva de mulheres “à beira de um ataque de nervos”, que chegaram a tentar contra a vida de seu ex-consorte, por pura e simplesmente não concordar com o fim de um relacionamento amoroso. Não é vergonha nenhuma o homem se socorrer ao Pode Judiciário para fazer cessar as agressões da qual vem sendo vítima. Também não é ato de covardia. É sim, ato de sensatez, já que não procura o homem/vítima se utilizar de atos também violentos como demonstração de força ou de vingança. E compete à Justiça fazer o seu papel de envidar todos os esforços em busca de uma solução de conflitos, em busca de uma paz social.

No presente caso, há elementos probantes mais do que suficientes para demonstrar a necessidade de se deferir a medidas protetivas de urgência requeridas, pelo que defiro o pedido e determino à autora do fato o seguinte: 1. que se abstenha de se aproximar da vítima, a uma distância inferior a 500 metros, incluindo sua moradia e local de trabalho; 2. que se abstenha de manter qualquer contato com a vítima, seja por telefonema, e-mail, ou qualquer outro meio direto ou indireto. Expeça-se o competente mandado e consigne-se no mesmo a advertência de que o descumprimento desta decisão poderá importar em crime de desobediência e até em prisão. I.C (CONSULTOR JURÍDICO, 2008).

É de se excetuar, contudo, da vedação do uso da analogia, as medidas protetivas, já que essas não têm caráter penal, mas cível, e sobre elas não recai a proibição. Contrário à tese da inconstitucionalidade, a Lei não abrange a violência da mulher contra o homem, já que, em relação a esta modalidade, o tratamento legal é o geral, incidindo as regras de competência previstas no Código de Processo Penal, mas isso não impede o uso da analogia para garantir, em caráter excepcional, a integridade do homem que esteja em risco, através do deferimento tão somente de medidas protetivas de urgência, como poderia ocorrer v.g., na hipótese em que a mulher agressora possua arma de fogo registrada e sofra a restrição de suspensão prevista no art. 22, I, aplicando-se, quanto ao mais, às regras gerais.

Acerca da inconstitucionalidade, preceitua José Afonso da Silva:

O ato é inconstitucional, sem dúvida, porque feriu o princípio da isonomia. Contudo, o ato é constitucional, é legítimo ao outorgar o benefício a quem o fez. Decretá-lo inconstitucional, eliminando-o da ordem jurídica, seria retirar direitos legitimamente conferidos, o que não é função dos tribunais. Como, então, resolver a inconstitucionalidade da discriminação? Precisamente estendendo o benefício aos discriminados que solicitarem perante o Poder Judiciário, caso por caso.

No que diz respeito à adequação da Lei Maria da Penha ao princípio constitucional da igualdade, Valter Foleto Santin apresenta duas soluções: [...] para que a nova legislação esteja de acordo com os princípios constitucionais da igualdade, da isonomia entre pessoas de sexos diferentes e de cônjuges e até a dignidade da pessoa humana, o gênero “mulher” previsto na legislação deve ser alterado para outro termo comum de dois gêneros, como cônjuge ou convivente ou coabitante ou familiar. A

repressão à violência doméstica deve ser em favor de todos os membros, inclusive o homem, pessoa do sexo masculino.

Uma outra solução seria a interpretação da palavra “mulher” como “cônjuge” ou como “mulher e homem”, sob pena de inconstitucionalidade, pois a normatização privilegia apenas uma categoria humana, a mulher, e traz ônus legais à categoria do homem, pessoa do sexo masculino.

Em consonância, Luiz Flávio Gomes conclui:

As medidas protetivas da lei Maria da Penha podem (e devem) ser aplicadas em favor de qualquer pessoa (desde que comprovado que a violência teve ocorrência dentro de um contexto doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo). Não importa se a vítima é transexual, homem, avô ou avó etc. Tais medidas foram primeiramente pensadas para favorecer a mulher (dentro de uma situação de subordinação, de submetimento). Ora, todas as vezes que essas circunstâncias acontecerem (âmbito doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, submissão, violência para impor um ato de vontade etc.) nada impede que o Judiciário, fazendo bom uso da lei Maria da Penha, venha em socorro de quem está ameaçado ou foi lesado em seus direitos. Onde existem as mesmas circunstâncias fáticas deve incidir o mesmo direito.

Homens e mulheres vítimas de violência doméstica e familiar ocupam a mesma posição, a de vulneráveis, e é essa a condição que deve ser protegida pela lei. A pessoa é violentada, agredida, ofendida ou humilhada, porque se encontra em posição de inferioridade, hipossuficiência em relação ao agressor, que pode ser, basicamente, de ordem física, econômica ou psicológica.

19 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente lei teve tal denominação de “Maria da Penha”, devido à vítima Maria da Penha Maia Fernandes, a qual sofreu agressão por parte de seu marido. Ela ficou 20 anos sem obter uma resposta do Estado para que o agressor tivesse uma punição.

Desde que o mundo é mundo, a mulher sofreu violência, com o passar dos anos essa mulher, foi evoluindo, conciliando nos dias atuais os afazeres domésticos, com o trabalho, os estudos e cuidar dos filhos. E com essa evolução da mulher, surgiu a Lei nº. 11340/06, que trouxe com sua elaboração um grande avanço na defesa dos direitos das mulheres, tentando evitar á violência que ocorre nos lares brasileiros, seja ela violência física, psicológica, sexual ou moral.

O artigo 6º da lei Maria da Penha, afirma que a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos.

Após a promulgação da Lei Maria da Penha, a ofendida teve um suporte para se proteger do agressor, pois, quando ocorrer alguma violência contra a vítima, a lei traz medidas para prevenir que não ocorra tal violência, ou então no caso de já ocorrido, traz medidas para que isso não ocorra novamente.

Essa medida de proteção à ofendida é chamada de Medidas Protetivas de Urgência, que tem caráter cautelar. Uma dessas medidas de proteção à vítima é a medida protetiva de urgência que obrigam o agressor, que encontra previsão legal no artigo 22 da presente lei, a qual visa à proteção da mulher. Tais medidas podem ser provocadas pela ofendida, bem como, pelo Ministério Público, o juiz poderá aplicar em conjunto ou separadamente as medidas de suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de

2003; afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; proibição de se aproximar da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar; prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

Após a decisão do magistrado, como por exemplo, fixar limite mínimo de distância, se houver descumprimento injustificado da medida protetiva, pode o juiz, para garantir a execução da medida, decretar a prisão preventiva do agressor. Levando sempre em conta a liberdade do indivíduo, ou seja, a prisão preventiva ocorrerá somente nos casos onde não haja outra alternativa menos gravosa e que possa alcançar o mesmo objetivo.

A prisão preventiva deve ser fundamentada, tendo que observar o fumus commissi delicti e periculum in mora. A revogação pode ocorrer quando o juiz no curso do processo verificar a falta de motivo ou então pode decretá-la novamente, quando houver razões suficientes.

20 - REFERÊNCIAS

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(BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul/RS. Recorrente: T.M.V. Recorrido: E.V.V. Relator: Des. Alfredo Guilherme Englert. AG 70010549962, Oitava Câmara Cível Disponível em: http://google4.tjrs.jus.br/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D70010549962%26num_processo%3D70010549962%26codEmenta%3D1049019+70010549962&site=ementario&client=buscaTJ&access=p&ie=UTF-8&proxystylesheet=buscaTJ&output=xml_no_dtd&oe=UTF-8&numProc=70010549962&comarca=Comarca+de+Santa+Maria&dtJulg=07-04-2005&relator=Alfredo+Guilherme+Englert. Julgado em 07/04/2005.

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MAIS CONTEÚDO :

Descrição :A (IN) APLICABILIDADE DA LEI MARIA DA PENHA

Link:http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2012_1/thais_giorgio.pdf

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