Post on 08-Jul-2020
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPSCURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICACOORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
ASPECTOS DESTACADOS DA JORNADA DE TRABALHO: UMESTUDO À LUZ DAS LEIS, DOUTRINAS E JURISPRUDÊNCIAS
KARLA BEATRIZ CABRAL
Itajaí, maio de 2006
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPSCURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICACOORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
ASPECTOS DESTACADOS DA JORNADA DE TRABALHO: UM ESTUDOÀ LUZ DAS LEIS, DOUTRINAS E JURISPRUDÊNCIAS
KARLA BEATRIZ CABRAL
Monografia submetida à Universidadedo Vale do Itajaí – UNIVALI, comorequisito parcial à obtenção do grau deBacharel em Direito.
Orientador: Professor Silvio Noel de Oliveira Júnior
Itajaí, maio de 2006
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
ii
AGRADECIMENTO
Agradeço inicialmente a Deus, em quembusquei força, inspiração e luz nos momentos
de dificuldade e desanimo.
Aos meus pais Carlos e Leila, por eu estaraqui, viver e amar. Obrigado pai! Obrigada
mãe!
Ao meu marido Jefferson por todo seucarinho, amor, companheirismo e pelas
palavras de animo nas horas difíceis.
Aos meus amigos que tiveram grandeimportância em minha vida acadêmica,
especialmente minhas amigas PatríciaCastellem Strebe e Sabrina Fink, pelo respeito,
amizade sincera, compreensão e comcerteza momentos alegres que passamos
juntos nesses anos de faculdade.
Agradeço ainda a minha querida amigaPatrícia Raquel da Silva, por sua paciência e
pelas importantes contribuições paraconclusão deste trabalho.
Ao meu orientador, Profº Silvio Noel deOliveira Júnior pela atenção e orientação
dada a este trabalho;
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
iii
DEDICATÓRIA
Dedico esta monografia aos meus pais, portudo que abdicaram, por todos os sonhos
que renunciaram para garantir a realizaçãodos meus, sem eles eu não chegaria tão
longe.
Dedico também ao meu marido por serminha vida e meu porto mais que seguro, oqual soube pacientemente me aturar nesta
delicada trajetória de minha vidaacadêmica.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí, maio de 2006
KARLA BEATRIZ CABRALGraduanda
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Karla Beatriz
Cabral, sob o título [Aspectos Destacados da Jornada de Trabalho: um
estudo à Luz das Leis, Doutrinas e Jurisprudências, foi submetida em
14/06/2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
Silvio Noel de Oliveira Júnior, Eduardo Erivelton Campos, José Silvio Wolff e
aprovada com a nota 10,0(Dez).
Itajaí, maio de 2006
Silvio Noel de Oliveira JúniorOrientador e Presidente da Banca
MSC. Antonio Augusto LapaCoordenação da Monografia
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
vi
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART Artigo
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social
DSR Descanso Semanal Remunerado
FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
OIT Organização Internacional do Trabalho
OJ Orientação Jurisprudencial
RR Recurso de Revista
SDI Seção de Dissídios Individuais
TRT Tribunal Regional do Trabalho
TST Tribunal Superior do Trabalho
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
vii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas
à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais.
Compensação de Jornada de Trabalho
Consiste o sistema de compensação de jornada de trabalho na
possibilidade de ser prorrogada, de forma bilateral, a jornada de trabalho
em um dia com a correspondente diminuição em outro dia, sem acarretar
acréscimo salarial de qualquer natureza. 1
Contrato Individual de Trabalho
É o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa
física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho. No conceito
é indicado o gênero próximo, que é o negócio jurídico, como espécie de
ato jurídico. A relação se forma entre empregado e empregador. O que
se discute são condições de trabalho a serem aplicadas à relação entre
empregado e empregador.2
Doutrina
Ensinamento.3
Empregado
Preferimos, assim, definir empregado como a pessoa física que presta
serviços de natureza contínua a empregador, sob subordinação deste e
1 AZEVEDO, Jackson Chaves. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001. p. 171
2 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001.p. 96.
3 XIMENES, Sergio. Mini dicionário ediouro da língua portuguesa. 2 ed. São Paulo: Ediouro,
2000.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
viii
mediante pagamento de salário.4
Empregador
É o ente destituído de personalidade jurídica. Não é requisito para ser
empregador ter personalidade jurídica. Tanto é empregador a sociedade
de fato, a sociedade irregular que ainda não tem seus atos constitutivos
registrados na repartição competente, como a sociedade regularmente
inscrita na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Títulos e
Documentos. Será também considerado como empregador o condomínio
de apartamentos, que não tem personalidade jurídica, mas emprega
trabalhadores sob o regime da CLT (Lei nº 2.757/56)5.
Horário de Trabalho
Horário de trabalho é o espaço de tempo em que o empregado presta
serviços ao empregador, contando do momento em que se inicia até seu
término, não se computando, porém o tempo de intervalo.6
Horas extras
Horas extras são aquelas que ultrapassam a jornada normal fixada por lei,
convenção coletiva, sentença normativa ou contrato individual de
trabalho.7
Jornada de Trabalho
Jornada de trabalho diz respeito ao número de horas diárias de trabalho
que o trabalhador presta a empresa.8
Jurisprudência
4 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 145.
5 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 145.
6 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 437
7 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27 ed. São Paulo: LTr,2001. p. 275
8 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 437
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
ix
Tradição estabelecida pela interpretação reiterada que os tribunais deram as leis,
ao aplicar-las aos casos concretos.9
Lei
Norma de direito estabelecida pela autoridade para discipliar a vida de
uma comunidade.10
9 XIMENES, Sergio. Mini dicionário ediouro da língua portuguesa. 2 ed. São Paulo: Ediouro,
2000.10 XIMENES, Sergio. Mini dicionário ediouro da língua portuguesa. 2 ed. São Paulo: Ediouro,
2000.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
x
SUMÁRIO
RESUMO ...............................................................................................XII
INTRODUÇÃO ....................................................................................... 1
DA NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO .................. 41.1 DA HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO ......................................................4
1.1.1 HISTÓRIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO...........................................................4
1.1.2 HISTÓRIA DO DIREITO NO BRASIL ........................................................................10
1.2 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO .......................................13
1.2.1 NATUREZA JURÍDICA.........................................................................................13
1.2.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO ................................................................17
1.2.3 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO .....................................................................22
1.3 CONCEITOS ...................................................................................................24
1.3.1 CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO .................................................................24
1.3.2 EMPREGADO...................................................................................................26
1.3.3 EMPREGADOR .................................................................................................29
1.3.4 RELAÇÃO DE EMPREGO ....................................................................................31
1.3.5 RELAÇÃO DE TRABALHO....................................................................................32
DO CONTRATO DE TRABALHO .......................................................... 342.1 DO CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO.............................................34
2.2 NATUREZA JURÍDICA .....................................................................................36
2.2.1 TEORIA CONTRATUALISTA ..................................................................................36
2.2.2 TEORIA ANTICONTRATUALISTA ............................................................................38
2.3 DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE TRABALHO.....................39
2.3.1 CAPACIDADE DAS PARTES.................................................................................39
2.3.2 DA IDONEIDADE DO OBJETO .............................................................................41
2.4 DA FORMA DO CONTRATO DE TRABALHO ..................................................42
2.4.1 CONTRATO ESCRITO.........................................................................................42
2.4.2 CONTRATO TÁCITO ..........................................................................................44
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
xi
2.4.3 CONTRATO VERBAL..........................................................................................44
2.5 DA DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.............................................45
2.5.1 CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO ...............................................................45
2.5.2 CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO.............................................................50
2.6 DAS ALTERAÇÕES NO CONTRATO DE TRABALHO.......................................51
2.6.1 DOS PRINCÍPIOS ..............................................................................................52
2.6.1.1 Do Princípio Legal da Imodificabilidade ..............................................522.6.1.2 Do Princípio Doutrinário do Jus Variandi e Jus Resistentiae.............54
DA JORNADA DE TRABALHO.......................................................... 563.1 CONCEITOS E FUNDAMENTOS......................................................................56
3.1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS ...............................................................................59
3.1.2 LIMITES E CONTROLE DE JORNADA ......................................................................64
3.1.3 EXCLUDENTE DO ARTIGO 62 DA CLT...................................................................69
3.1.4 HORAS EXTRAS................................................................................................72
3.1.5 HORÁRIO À DISPOSIÇÃO...................................................................................80
3.1.6 TURNOS DE REVEZAMENTO .................................................................................82
3.1.7 ALTERAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO .............................................................84
3.1.8 TRABALHO NOTURNO ........................................................................................85
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................... 90
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .................................................. 92
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
xii
RESUMO
A presente monografia, realizada com base em
pesquisa científica, apresenta e analisa os mecanismos jurídicos dos
aspectos jornada de trabalho, previstos no sistema jurídico brasileiro, com
destaque ao esclarecimento do que realmente é jornada de trabalho,
quando e a forma de utilizá-la, pois nos dias atuais, ocorrem grande
distorções no emprego e nas durações e limitações das jornadas. O
presente trabalho é composto de três capítulos, que se destacam pelos
seguintes conteúdos e objetivos específicos: no primeiro capítulo consta o
resultado da pesquisa sobre a origem, evolução histórica do direito de
trabalho no mundo e no Brasil, bem como, o conceito, as características
da natureza jurídica e a autonomia do direito do trabalho, além da
pesquisa sobre os princípios as fontes abordadas por este e por fim é
explanado sobre os conceitos relacionados ao contrato de labor; no
segundo capítulo o produto da investigação foi “contrato de trabalho”,
de maneira genérica, seus conceitos, sua natureza jurídica, suas formas, a
sua duração, os elementos essências e as alterações no contrato de
trabalho; no terceiro e último capítulo é feita uma análise do tema
específico: “jornada de trabalho”, os seus conceitos e fundamentos, seus
antecedentes históricos, os limites e controles de jornadas, o conceito de
horas extra e os casos que a excluem, os horários a disposição, turnos e
revezamentos; trabalho noturno e, por fim, as possibilidades legais de
alterações da jornada de trabalho e seus meios; todo este estudo
conforme o que está previsto no sistema jurídico brasileiro vigente.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
1
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a pesquisa e
análise dos aspectos da Jornada de Trabalho com enfoque nas Leis,
Doutrinas e Jurisprudências, especialmente no uso regular dos seus limites e
controles no contrato de trabalho.
Os seus objetivos são, institucional: produzir uma
Monografia para a obtenção do grau de bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral: aperfeiçoar o
conhecimento profissional do pesquisador e se justifica, entre outros
motivos, pela necessidade atual do empregador brasileiro competir com
empresas estrangeiras que no seu país não sofrem ou não têm os mesmos
regulamentos da legislação trabalhista nacional para o controle de
jornada diária do empregado, o que gera constantes debates e entre
outros motivos, pela sua atualidade e relevância, devido aos constantes
debates e questionamentos doutrinários e jurisprudenciais, ressaltando os
fundamentos e objetivos da sua limitação os quais visam não só a tutela
do trabalho humano como também a dignificação da própria pessoa do
trabalhador em relação à licitude dos limites das jornadas de trabalho, em
nosso País. Nos dias atuais ocorrem compatibilidade entre flexibilização do
Direito do Trabalho em especial da Jornada de Trabalho com o princípio
da Proteção ao empregado, dando respaldos as convenções e aos
acordos coletivos sobre a matéria.
Para tanto, no Capítulo 1, será destacada a parte
histórica do direito do trabalho, sua origem e evolução, tratando também
da natureza jurídica , princípios e fontes do direito do trabalho, e por fim
demonstra os conceitos de direito do trabalho, os sujeitos que o compõe e
por conseqüência a relação de emprego e relação de trabalho.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
2
O Capítulo 2, irá sintetizar aspectos gerais do Contrato
de Trabalho, tratando de forma mais ampla quanto a: forma, elementos
essenciais e a duração do contrato de trabalho, irá também verificar as
alterações no contrato de trabalho.
O Capítulo 3, discorrerá sobre o tema e escopo
principal desta pesquisa, que é Jornada de Trabalho, com enfoque na
legislação específica que regula a jornada de trabalho e a possibilidade
da prorrogação, bem como, os aspectos jurisprudenciais que decorrem
da aplicação destes preceitos segundo as atuais relações de trabalho.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das
reflexões sobre aspectos da jornada de trabalho, no ordenamento jurídico
brasileiro, e na doutrina predominante.
Para a presente monografia foram levantadas as
seguintes hipóteses:
ü Encontra-se uma previsão legal para a compensação dehoras extraordinárias, o qual o empregado no primeiromomento não recebe as horas excedentes trabalhadas.
ü as alterações contratuais, principalmente da jornada detrabalho, somente são possíveis por consentimento daspartes: empregado e empregador.
ü a jornada de trabalho do período noturno do trabalhadorurbano elastecida além do limite legal, terá as horas extrasque avançarem para o horário normal de trabalho a partirdas 05h00min, computadas com os acréscimos do artigo 7º,IX e XVI da CRFB/88.
Para encetar a investigação e discutir os resultados
adotar-se-á o método indutivo, que consiste em “pesquisar e identificar as
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
3
partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção
geral”.11 Operacionalizando com as técnicas do referente, da categoria,
dos conceitos operacionais e da pesquisa de fontes documentais. A
investigação foi realizada mediante o uso da técnica da pesquisa
bibliográfica, histórica e contemporânea, utilizando-se, sempre que
possível, de fontes primárias.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da
Pesquisa Bibliográfica.
11 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador dodireito. p. 103.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
4
CAPÍTULO 1
DA NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO
1.1 DA HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO
1.1.1 História Geral do Direito do Trabalho
A origem do direito trabalho está relacionada à
exploração da mão-de-obra, principalmente, à partir de 1750 com o
invento das primeiras máquinas industriais, pois se verifica o surgimento de
aspectos culturais, políticos e econômicos que o influenciaram.
Desta forma Martins [2001, p. 33] relata:
É impossível compreender o direito do trabalho semconhecer seu passado. Esse ramo do direito é muitodinâmico, mudando as condições de trabalho com muitafreqüência, pois é intimamente relacionado com asquestões econômicas.
As relações de trabalho ocorreram, no curso da
história, em basicamente cinco fases, segundo Russomano [1984, p. 105]:
“(...) - regime da escravidão; - regime de servidão; - regime das
corporações; - regimes das manufaturas e; - finalmente o regime do
salariato”.
A primeira relação de trabalho que se teve
conhecimento foi à escravidão, que se caracterizou pela submissão do
prisioneiro ao seu chefe.
Sobre o regime de escravidão Martins [2001, p. 34]
destaca:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
5
(...) o escravo era considerado apenas uma coisa, nãotendo qualquer direito, muito menos trabalhista. O escravo,portanto, não era considerado sujeito de direito, pois erapropriedade do dominus. Nesse período, constatamos queo trabalho do escravo continuava no tempo, até de modoindefinitivo, ou mais precisamente até o momento em que oescravo vivesse ou deixasse de ter essa condição.Entretanto não tinha nenhum direto apenas o de trabalhar.
No mesmo sentido, Nascimento [2001, p. 37] menciona:
“Predominou a escravidão, que fez do trabalhador simplesmente uma
coisa, sem possibilidade sequer de se equiparar a sujeito de direito”.
Na servidão, por sua vez, os senhores feudais davam
proteção militar e política aos servos, mas, em contrapartida, estes tinham
que lhes prestar serviços nas suas terras.
Desta forma Nascimento [2001, p. 37] relata:
(...) embora recebendo certa proteção militar e políticaprestada pelo senhor feudal dono das terras, ostrabalhadores também não tinham uma condição livre.Eram obrigados a trabalhar nas terras pertencentes aos seussenhores.
Ainda para Sussekind et al [2000, p. 29]: “A servidão foi
um tipo muito generalizado de trabalho em que o individuo sem ter a
condição jurídica de escravo, na realidade não dispunha de sua
liberdade”.
O mesmo autor continua:
Não sendo escravos, na completa expressão do termo,estavam sujeitos às mais severas restrições, inclusive dedeslocamento, e os vilains francs e sokemen das aldeiassenhoriais de Flandres e da Inglaterra raramente tinhamlicença para se locomover para outras terras.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
6
Na idade média surgiram as corporações de oficio, em
que existiam três personagens, os mestres, os companheiros e os
aprendizes.
Assim ensina Martins [2001, p. 34]:
Os eram os proprietários das oficinas, que já tinham passadopela obra-mestra. Os companheiros eram trabalhadoresque percebiam salários dos mestres. Os aprendizes eram osmenores que recebiam dos mestres o ensino metódico dooficio ou profissão.
Nas corporações, não havia existência de uma ordem
jurídica, no entanto, houve a conquista da maior liberdade do trabalhador
que passou a exercer sua atividade de forma organizada.
Nascimento [2004, p. 523] destaca:
O trabalho se torna assalariado, e o aprendiz é,juridicamente, livre, ainda que impossibilitado dedesenvolver sua atividade profissional em outro lugar ou demodo diverso daquele que é imposto pelo mestre dacorporação da localidade onde vive.
E o mesmo autor continua: “(...) uma autonomia de
regulamentação das relações de trabalho, que se normalizam através dos
estatutos de cada corporação, sem interferência externa”.
Com o objetivo de enfraquecer os senhores feudais os
reis apoiaram as corporações, no entanto logo após restringiram os direitos
que estes haviam adquirido gerando grandes combates, com muitas
mortes e revoltas.
Sobre este tema Sussekind et al [2000, p. 32]:
Tais lutas chegaram a assumir graves proporções, como ade Lyon, na França, onde uma crise entre corporações de
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
7
comerciantes e de artífices deu causa a uma tremendarebelião, cujas conseqüências, diz Cotrim Neto, foram“condenações em massa”, enforcamentos, tortura e odesassossego que por muito tempo perdurou.
Ainda sobre a extinção das corporações de ofício
Martins [2001, p. 35] destaca:
Em 1791, logo após a Revolução Francesa, houve na Françao inicio de liberdade contratual. O decreto d’Allardesuprimiu de vez as corporações de ofício, permitindo aliberdade de trabalho. A Lei Le Chapelier, de 1791, proibia orestabelecimento das corporações de ofício, oagrupamento de profissionais e as coalizões, eliminando ascorporações de cidadãos.
A transformação mais profunda na história do trabalho
ocorreu no final século XVIII, causada pela Revolução Industrial e com o
surgimento da máquina a vapor.
Assim relata Martins [2001, p. 35]:
Afirma-se que o Direito do Trabalho e o contrato deTrabalho passaram a desenvolver-se com o surgimento daRevolução Industrial. Constata-se, nessa época, que aprincipal causa econômica do surgimento da RevoluçãoIndustrial foi o aparecimento da máquina a vapor comofonte energética.
O trabalho artesanal e manual foi substituído pelas
máquinas, que passaram a produzir em massa o que antes era fabricado
em pequena quantidade, substituindo a força humana, gerando
desemprego e ocasionando grandes revoltas.
Neste sentido Sussekind et al [2000, p. 32]:
Verificaram-se movimentos de protestos e até mesmoverdadeiras rebeliões com a destruição de máquinas, mas
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
8
posteriormente o desenvolvimento dos sistemas decomércio em especial, com a adoção da maquina a vapornas embarcações, estenderam-se os mercados, e,conseqüentemente as indústrias se desenvolveram,admitindo um maior número de trabalhadores, mas seussalários eram baixos, porque, com o antigo sistema doartesanato, cada peça custava muito mais caro do quecom a produção em série.
Com o advento da revolução industrial as relações de
trabalho começaram a adquirir a estrutura atual. Ao novo modo de
produção vai corresponder uma ideologia político-jurídica, uma
superestrutura, em termos marxianos. As relações de produção passam a
se firmar entre as mesmas forças econômicas atuais, quais sejam a classe
capitalista e a classe proletária. No âmbito do estado liberal burguês dos
séculos XVIII e XIX, as relações de trabalho se firmam com base em um
contrato de locação de serviços, onde os pactuantes são o capitalista e o
proletário.
Para Araújo, [2001, p.17]:
(...) o ponto de partida dos direitos sociais teve como molapropulsora, a Revolução Industrial, em que com a invençãode máquinas e sua aplicação e o aumento de quadros naindústria, revoltando os operários da época, os quais, emvários movimentos de protestos, depredara, máquinas,tendo em vista a resistência dos patrões em propiciarmelhores condições de salários.
Nesse entendimento Gomes; Gottschalk [1999, p. 117]:
O contrato de trabalho converteu-se em ato de adesão dotrabalhador a condições impostas discricionariamente pelaoutra parte. Para impedir que às massas sofressem os efeitosdessa escravidão, a lei conferiu aos trabalhadores certosdireitos, prerrogativas e vantagens, as quais figuram, nostermos do civilismo, como restrições à liberdade deestipulação do conteúdo da relação de trabalho. Essas
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
9
restrições proliferaram tanto, que essa relação passou a serdisciplinada por um complexo de normas jurídicas animadasde espírito diferente, constituindo o Direito do Trabalho.
Tal “legislação protetora” seria um conjunto de normas
a que se denominou Direito Social que, a despeito da nítida tautologia
que traz em si, parece ser ainda a melhor denominação.
Assim comenta Nascimento [2001, p. 43] sobre o
emprego na atualidade:
Os sociólogos e economistas observam que os empregos,na indústria, diminuíram; a hegemonia, na nova sociedade,não será mais exercida pelos proprietários dos meios deprodução; acionista e administrador de capital não seidentificam numa mesma pessoa e só pessoa; ganhamdestaque aqueles que têm conhecimento e a informação;o conceito de classe e de luta de classes sofre modificaçõesdiante de novos segmentos sociais e os conflitos geradospelos mesmos, fora da indústria (... ).
O mesmo autor continua:
(...) a globalização da economia é um fato irreversível; aciência ganha importância como fator de desenvolvimentoda produção; e o Estado do bem-estar social comportouum aumento dos gastos globais coma proteção socialsuperior à possibilidade de pelos mesmos continuarrespondendo.
Verificou-se que a partir da década de 20 do século
passado que as Constituições dos países passaram a tratador do direito do
trabalho e, portanto, a constitucionalizar os direitos trabalhistas. Foi assim
no Tratado de Versalhes em 1919 que previu a criação da Organização
internacional do trabalho (OIT); na Itália apareceu na Carta del Lavoro de
1927; em 1948 com a Declaração universal dos direitos do homem,
conforme Martins [ 2001, p. 38].
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
10
1.1.2 História do Direito no Brasil
Para estudarmos a evolução do direito do trabalho em
nosso País, temos de nos deter, mesmo em rápido exame, no ambiente
político social do Império e das primeiras décadas do Regime
Republicano, nas origens de nossas Leis.
Süssekind et al [2000, p. 50] assim esclarece:
O processo evolutivo da legislação do trabalho tem umacorrelação direta com o ambiente político e, sobretudo,com o ambiente social e econômico: ele normalmentenasce e se desenvolve tendo em vista a pressão dosacontecimentos; não apenas da opinião pública, atravésdos chamados “movimento de opinião”, “campanhaspolíticas”, propagandas nos jornais e na praça pública, masespecificamente, da pressão material que se manifesta pormeio das greves, etc.
Como já fora estudado no item anterior as formas de
lutas, algumas vezes levadas ao extremo e das barricadas, visando ao
atendimento de reivindicações e sua solução além dos acordos coletivos
de curta duração vem sendo encontrada através da lei, utilizada, por
excelência, na solução estatal dos problemas sociais. Se esta foi, em
quase todo mundo a origem da legislação do trabalho pode-se incluir
neste caso o nosso País que gera assim “movimento descendente” que
resulta de uma ação de cima para baixo, do governo para coletividade,
assim considera Süssekind et al [2000, p. 50] .
Para Nascimento [2004, p. 61]:
Abolida a escravidão e proclamada a República, iniciou-seo período liberal do direito do trabalho, caracterizado poralgumas iniciativas que, embora sem maior realce,contribuíram para o ulterior desenvolvimento da nossalegislação.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
11
Süssekind et al [2000, p. 52] sobre a questão do inicio
da República destaca:
No início da República. Já com relação aos atos doGoverno republicano e aos projetos parlamentares, pode-seafirmar que eles começaram a demonstrar o reflexo deproblemas vividos dentro de nossas fronteiras. Assim, sendo oBrasil um país eminentemente agrícola, os projetos de CostaMachado (1893) e de Moraes e Barros (1895 e 1899)dispunham sobre o trabalho ma agricultura. O projeto desteúltimo sobre locação agrícola, vetado pelo Presidente emexercício Manoel Vitorino Pereira, estabelecida até aindenização no caso de despedida injusta.
Ainda sobre os primeiros anos da República,
Nascimento [2004, p. 62] aponta importantes considerações:
Nos primeiros anos de República as greves eramesporádicas: uma em São Paulo em 1890, duas em 1891,quatro em 1893 e até 1896, uma a cada ano. Também rarasforam as greves em outros Estados, visando, na maioria dasvezes, melhores salários e redução da jornada diária detrabalho. Porém, no começo do século acentuaram-se.
Nascimento [2001, p. 45] ainda ressalta que:
Os fatores internos mais influentes foram o movimentooperário de que participaram imigrantes com inspiraçõesanarquistas, caracterizado por inúmeras greves em fins de1800 e início de 1900; o surto industrial, efeito da PrimeiraGuerra Mundial, com elevação do número de fábricas e deoperários – em 1919 havia cerca de 12.000 fábricas e300.000 operários; e a política trabalhista de Getúlio Vargas(1930).
Observa-se que a Revolução de 1930 trouxe no seu
objeto uma série de reformas sociais e um vasto programa de benefícios
aos trabalhadores, que foi declarada por motivos eleitorais como uma
revolução de superfície.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
12
Assim relata Cesarino Júnior apud (Süssekind et al 2000,
p. 58):
“A legislação Social do Brasil começou, decididamente,após a Revolução de 1930. O Governo Provisório, que foiconstituído sob a chefia do então Presidente da República,Senhor Getúlio Vargas, criou o Ministério do Trabalho,Indústria e Comércio, que principiou realmente aelaboração das nossas leis sociais”.
Para Martins [2001, p. 38 - 40]:
Inicialmente, as Constituições brasileiras versavam apenassobre a forma do Estado, o sistema de governo.Posteriormente, passaram a tratar de todos os ramos doDireito e, especialmente, do Direito do Trabalho, comoocorre com nossa Constituição Atual.
O mesmo autor continua:
Em 5-10-1988, foi aprovada a atual Constituição, que tratade direitos trabalhistas nos arts. 7º a 11. Na Norma Magna, osdireitos trabalhistas foram incluídos no Capítulo II, “DosDireitos Sociais”, do Título II, “Dos Direitos e GarantiasFundamentais”, ao passo que nas Constituições anterioresos direitos trabalhistas sempre eram inseridos no âmbito daordem econômica e social. Para alguns autores, o art. 7º daLei Maior vem a ser uma verdadeira CLT, tantos os direitostrabalhistas nele albergados.
Todas as Constituições Brasileiras desde 1934 passaram
a ter normas de direito do trabalho. Essas constituições foram aprovadas
em 1937, 1946, 1967, com a emenda Constitucional de 1969 e 1988,
conforme Nascimento [2001, p.46].
Entende Nascimento [2004, p. 80] que:
A ampliação das negociações coletivas é imperativodecorrente da adoção do princípio da liberdade sindical,
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
13
pela Constituição Federal de 1988 em diversos dos seusdispositivos. A liberdade de organização sindical só secompleta com a autonomia para a negociação.
A de se dar grande importância para a sistematização
das leis esparsas que deram origem a Consolidação das Leis do Trabalho -
CLT (1943).
Nascimento [2001, p. 47] explica que:
A Consolidação não é um código, porque, não obstante asua apreciável dimensão criativa, sua principal função foi ade reunião das leis existentes e não a criação, como numcódigo, de leis novas.
E conclui: “Ressalte-se a importância da CLT na história
do direito do trabalho brasileiro por influência que exerceu e pela técnica
que revelou”.
Ressalta-se a importância da CLT na história do direito
do trabalho brasileiro pela influência que exerceu e pela técnica que
revelou. O direito é dinâmico e se altera à medida que novas
necessidades de regulamentação das relações entre os grupos sociais e
as pessoas se renovam.
1.2 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO
1.2.1 Natureza Jurídica
A determinação da natureza jurídica de um ramo do
direito é encontrar o gênero próximo a que ele pertence, ou seja,
enquadrar o direito do trabalho nos ramos do direito.
As principais teorias explicam o direito do trabalho
como público ou como privado, porém existem outras teorias secundarias
que explicam como direito misto social ou unitário.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
14
Assim entende Süssekind et al [2000, p.122]:
A universalização do Direito do Trabalho exerceu decisivainfluência na socialização de todo Direito. Por seu turno,constituiu ele a mais forte manifestação dessa socialização.A publicilização do Direito prevalece, inquestionavelmente,nos sistemas jurídicos atinentes ao novo ramo do Direito; masnele existem, igualmente, normas de Direito Privado,algumas meramente dispositivas, outras conceituadas comode ordem pública.
E conclui:
E não se pode negar, também, que nas regras jurídicas quese contêm nos sistemas concernentes ao Direito do Trabalhoocorre fusão inquestionável do interesse coletivo e doindividual. Daí as dificuldades para fixar sua posição naenciclopédia jurídica: como direito público privado ousocial misto ou como um todo unitário, contendo, embora,preceitos de direito público e de direito privado.
Neste sentido Nascimento [2004, p. 223] expõe:
Nenhuma uniformidade é encontrada na doutrina quandose trata de estabelecer a natureza do direito do trabalho.Divergem os autores e bastante. Para alguns é possívelenquadrar o direito do trabalho nos esquemas clássicos dodireito romano, para outros torna-se necessário admitir queo direito não é somente público e privado, existindo aoslado dessa divisão uma outra a que dão nomes os maisdiversos
Sendo assim entende-se que o direito do trabalho
pertence ao campo do direito público ou do direito privado.
Süssekind et al [2000, p.123] entende que:
Os que defendem o enquadramento do direito do trabalhono direito público ponderam que, nas relações de trabalho,a livre manifestação da vontade das partes interessadas foi
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
15
substituída pela vontade do Estado, o qual intervém nosmais variados aspectos dessas relações por meio de leisimperativas e irrenunciáveis. Embora os sujeitos de direito danova disciplina jurídica possam preencher, por mútuoacordo, parte do conteúdo das relações de trabalho, certoé que o fundamental resulta da imposição estatal. Apredominância do interesse do Estado, refletida noconteúdo institucional das relações de trabalho e nocontrole de sua aplicação, fundamentaria a naturezapública do Direito do Trabalho.
O mesmo autor continua:
Se a maioria dos defensores da natureza jurídica do Direitodo Trabalho como direito público realça o fato de ter elenascido na intervenção do Estado nas relações de trabalhoe da conseqüente publicização do seu conteúdofundamental, ponderam, ao contrário, os partidários da suaclassificação como direito privado que as normas legais quelhe correspondem nasceram nos Códigos Civis, sendo que oinstituto básico do novo ramo da ciência jurídica é ocontrato de trabalho, cuja natureza jurídica é,indubitavelmente, de direito privado.
Devido a todas estas dificuldades conceituais,
inclinam-se muitos juristas pela unidade do direito abandonando qualquer
divisionismo estrutural.
Delgado [1999, p. 94] explica que:
Há autores, contudo, que consideram esse ramo jurídicoinassimilável a qualquer dos dois grandes grupos clássicos,enquadrando-se em um terceiro grande grupo de ramos dodireito, o Direito Social.
Assim termina:
A eleição de um terceiro segmento jurídico específico(consubstanciado no Direito Social), ao do Direito Público e
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
16
do Direito Privado, para abarcar o Direito do Trabalho,como se se tratasse de um terceiro gênero (tercius genus),tem raízes em Otto von Gierke, em fins do século passado,tendo sido incorporada por autores civilistas, como PaulRoubier, e jusboristas, como Arthur Nikisch.
Há autores que sustentam que o direito revela um
dualismo normativo decorrente de heterogeneidade dos elementos de
que se compõem e que não se interpretam, chegando assim ao Direito
Misto.
Nascimento [2004, p. 224], em sua obra assim
conceitua o Direito Misto: “(...) o direito do trabalho é direito misto, ou seja,
constituído tanto de normas de direito público como de normas de direito
privado, paralelamente”.
Para Süssekind et al [2000, p.125] o Direito Misto:
É inquestionável que no conteúdo do Direito do Trabalho, talcomo conceitua a maioria dos que o estudam, encontra-seregras de direito público e regras de direito privado, aformação recente do novo ramo da enciclopédia jurídica,nascido da reação do Estado ao individualismo excessivodo direito napoleônico, representa bem a superposição deduas esferas estranhas e algo antitéticas: a pública e aprivada.
Para Nascimento [200l, p. 70], registre-se a teoria
segundo a qual o direito do trabalho é direito unitário:
(...) resultante da fusão entre o público e o privado,nascendo um terceiro gênero (...), difere da concepção dedireito misto. Nesta coexistem, sem se infundirem, normaspúblicas e privadas. Naquela tal se dá, uma vez que os doistipos de normas, fundindo-se, criam uma terceira realidade.
Moraes Filho; Moraes [2000, p. 121] fazem importantes
considerações a respeito desta teoria:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
17
O direito é um só, oriundo da mesma fonte objetiva, sujeitoaos mesmos métodos, com as mesmas notas característicasda universalidade, coercibilidade e legitimidade. Commaior ou menor acentuação de uma dessas notas, poucoimporta, de vez que se trata de simples questão de grau enunca de essência ou de substância.
Delgado [1999, p. 96] contrapôs-se á:
(...) tal visão de direito misto a concepção de direitounitário, pela qual a reunião de institutos de origem diversano Direito do Trabalho não lhe restaria a coerência e diretrizuniformes, formando um “todo orgânico, diferenciado etanto quanto possível auto-suficiente”.
Observa-se como ponto preponderante da natureza
jurídica destes institutos do direito do trabalho é a existência, em todos
eles, de penalidade em favor do próprio Estado principalmente sob a
forma de multa. Pela simples natureza de suas sanções, somos levados
desde logo a associar o direito do trabalho com o direito penal e com o
direito administrativo e previdenciário. Basta lembrar, quanto ao primeiro
capitulo do código penal vigente concernente aos crimes contra
organização do trabalho que pune de maneira geral, as fraude ou as
violências contra a fiel aplicação da legislação do trabalho. Moraes Filho
[2000, p. 128].
1.2.2 Princípios do Direito do Trabalho
A de se falar nos princípios constitucionais gerais
atinentes aos direitos e garantias fundamentais situados na Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988, no Título II no qual dispõe o seu
artigo 5º:
(...)
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
18
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição nãoexcluem outros decorrentes do regime e dos princípios porela adotados, ou dos tratados internacionais em que aRepública Federativa do Brasil seja parte.
Observou-se que o Direito do Trabalho, como é um
ramo específico do direito tem seus princípios próprios. Nota-se em
primeiro lugar, que hoje existe liberdade de trabalho, pois, não impera a
escravidão ou a servidão, sendo as partes livres para contratar, salvo em
relação a disposições de ordem pública.
Süssekind et al [2000, p. 146] dispõe que:
Por sua vez, a Consolidação das Lei do Trabalho (CLT) incluios princípios gerais de direito, “principalmente do direito dotrabalho”, entre as fontes a que a Justiça do Trabalho e asautoridades administrativas devem recorrer para sanaromissões no campo das relações de trabalho.
Neste estudo percebeu-se, que são poucos os autores
que tratam dos princípios do Direito do Trabalho. Mesmo entre estes
poucos que versam sobre o tema não há unanimidade sobre quais seriam
os princípios da disciplina, dependendo da ótica de cada autor.
Alguns doutrinadores afirmam que os princípios estão
no ordenamento jurídico como realidades encontradas no seu interior.
Para Nascimento [2001, p. 114]:
Os princípios jurídicos ainda que plasmados nas normas einstituições jurídico-positivas e coerentes com as mesmas,têm sua raiz (e seu desenvolvimento) no âmbito dasvalorações ético políticas; quer dizer, são partículas doambiente moral de cada sociedade. Por essa razão,quando o operador jurídico faz uso dos mesmos, o Direito de‘auto-integra’ e se ‘hetero-integra’ ao mesmo tempo. Auto-integra-se porque aplica elementos implícitos no Direitopositivo e hetero-integra porque a correta aplicação de tais
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
19
presentes em germe no Direito não seria possível semindagar-se seu autêntico sentido, coisa que exige reconstruiro conjunto do qual fazem parte: o conjunto de valoraçõesético-políticas imperantes na sociedade de que se trata.
Martins [2001, p. 75] apresenta a seguinte classificação
aos princípios:
a) princípio da proteção;
b) princípio da irrenunciabilidade dos direitos;
c) princípio da continuidade da relação de emprego;
d) princípio da primazia da realidade;
e) princípio da razoabilidade;
f) princípio da boa-fé;
Conforme podemos observar no desenvolvimento
desta pesquisa a doutrina destaca os princípios abaixo:
No princípio da proteção, Süssekind et al [2000, p. 148]
entende que:
O princípio da proteção do trabalhador resulta de normasimperativas, e portanto, de ordem pública, quecaracterizam a intervenção básica do Estado nas relaçõesde trabalho, visando à autonomia da vontade.
O mesmo autor continua:
Essas regras cogentes formam a baseado contrato detrabalho – uma linha divisória entre a vontade do Estado,manifestada pelos poderes competentes, e doscontratantes. Estes podem complementar ou suplementar omínimo da proteção.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
20
Martins [2001, p. 75] entende o princípio da proteção
como:
Temos como regra que se deve proporcionar uma forma decompensar a superioridade econômica do empregador emrelação ao empregado, dando a este último umasuperioridade jurídica. Esta é conferida ao empregado nomomento em que se dá ao trabalhador a proteção que lheé dispensada por meio da lei.
E o mesmo autor:
Pode-se dizer que o princípio da proteção pode serdesmembrado em três: (a) o in dubio pro operário; (b) o daaplicação da norma mais favorável ao trabalhador; (c) oda aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador.
No princípio da irrenunciabilidade do direito
Nascimento [2004, p. 349] explica que este princípio tem a função de:
(...) fortalecer a manutenção dos seus direitos com asubstituição da vontade do trabalhador, exposta àsfragilidades da sua posição perante o empregador, pela lei,impeditiva e invalidamente da sua alienação.
Porém para Martins [2001, p. 76] neste princípio têm-se
como regras que:
(...) os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelotrabalhador. Não se admite, por exemplo, que otrabalhador renuncie suas férias. Se tal fato ocorrer, não teráqualquer validade o ato do operário, podendo reclamá-lasna Justiça do Trabalho.
E o mesmo autor continua:
Poderá, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitosse estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
21
caso não se pode dizer que este empregado esteja sendoforçado a fazê-lo.
Além da aceitação da renúncia do direito como
mencionado acima pelo autor, encontra-se no artigo 7º, VI da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, também
plenamente admitido o rebaixamento salarial mediante convenção ou
acordo coletivo:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alémde outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto emconvenção ou acordo coletivo;
Füherer [2005, p 33] aponta importantes considerações
sobre o princípio da continuidade da relação empregatícia:
Salvo prova em contrário, o contrato de trabalho é tidocomo ajustado por tempo indeterminado. Alguns autoressustentam que este princípio também se manifesta naproibição da despedida arbitrária ou sem justa causa.
No entendimento de Martins [2001, p. 77]:
Presume-se que o contrato de trabalho terá validade portempo indeterminado, ou seja, haverá a continuidade derelação de emprego. A exceção à regra são os contratospor prazo determinado, inclusive o contrato de trabalho dotrabalhador temporário. A idéia geral é a de que se devepreservar o contrato de trabalho com a empresa, proibindo-se, por exemplo, uma sucessão de contratos de trabalhopor prazo determinado.
Visando a priorização da verdade real diante da
verdade formal o princípio da primazia da realidade é assim entendido
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
22
por Nascimento [2004, p. 349]: “Entre os documentos sobre a relação de
emprego e o modo efetivo como, concretamente, os fatos ocorreram,
deve-se reconhecer estes em detrimento dos papéis”.
Rodriguez [1982, p. 234] escreveu a propósito:
Isso significa que em matéria trabalhista, importa o queocorre na prática mais do que as partes pactuaram, emforma mais ou menos solene ou expressa, ou o que se insereem documentos, formulários e instrumentos de contrato.
Süssekind et al [200, p. 150] assim assevera:
O princípio da primazia da realidade, em razão do qual arelação objetiva evidenciada pelos fotos define averdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes,ainda que sob capa simulada, não correspondente arealidade.
E para Füherer [2005, p. 32] este princípio é:
(...) uma derivação do princípio da verdade real, queinforma todo processo penal. No direito do Trabalho temmaior valor o fato real do que aquilo que consta dedocumentos formais.
Assim, mesmo que o empregador registre um salário
menor na CTPS a manobra será ineficaz, pois, para todos os efeitos
trabalhistas, valerá o salário realmente pago ao empregado. Füherer
[2005, p. 32].
1.2.3 Fontes do Direito do Trabalho
O estudo das fontes do Direito, neste trabalho pode ter
várias significações à da sua origem, como fundamento das normas
jurídicas, além de suas divisões.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
23
Classificam-se as fontes do direito em fontes materiais e
fontes formais. As primeiras são os fatores sociais que contribuem para
formação da substância do conteúdo da norma jurídica. As segundas são
os meios pelas quais a norma jurídica é estabelecida.
Neste sentido Russomano [1997, p. 37]: “A divisão
tradicional das fontes do Direito classifica-se em fontes materiais e
formais”.
Para Moraes Filho; Moraes [2000, p. 152]:
Com foros universais de aceitação na teoria geral do direito,se não desaparece totalmente, fica logo amenizada aambigüidade desde que se demos seus conceitos exatos.Deixando de lado as fontes históricas (objetos ou atosexteriores pelos quais se pode extrair o conhecimento dasregras concretas do direito existentes em determinadaépoca), podem ser ainda materiais e formais.
Süssekind et al [2000, p. 154] assim conceitua as fontes
materiais:
A comunicação simbólica, própria da sociedade humana,permitindo, através de gerações, a acumulação e atransmissão da “cultura” no sentido sociológico do termo, a“herança cultural”, dá àquela sociedade a notacaracterística da existência de uma ordem normativa.
E sobre as fontes formais o mesmo autor conceitua:
São as fontes formais que conferem à regra jurídica ocaráter de direito positivo. Durante muito tempo reduziramos juristas a duas fontes formais do direito: a lei e o costume,ou seja, a norma estabelecida pelo legislador e a normaformada, espontaneamente, pela convivência social.
No entendimento de Martins [2001, p. 60] as fontes
materiais são:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
24
Fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionamo surgimento de normas, envolvendo fatos e valores. Sãoanalisados fatores sociais, psicológicos, econômicos,históricos etc., ou seja, os fatores reais que irão influenciar nacriação da norma jurídica valores que o Direito procuradizer.
E as fontes formais para o mesmo autor: “Fontes formais
são as formas de exteriorização do direito. Exemplos: leis, costumes, etc”.
Tradicionalmente, a lei e o costume são considerados
as principais fontes formais do direito, ou seja, a norma estabelecida e
aceita pelo Estado. A Constituição é a mais importante fonte formal de
produção estatal do direito do trabalho. A de se mencionar ainda dentre
estas fontes de produção estatal, a Consolidação das Leis do Trabalho
que por sua vez encerra o maior contingente de normas imperativas.
1.3 CONCEITOS
1.3.1 Conceito de Direito do Trabalho
Direito do Trabalho é conjunto de normas e princípios
que disciplina as relações de trabalho subordinado, assegurando melhores
condições de trabalho ao trabalhador com medidas de proteção a estes
destinadas, conforme Martins [2001, p. 43].
Neste sentido Moraes Filho; Moraes [2000, p. 39]
destacam:
O direito do trabalho é o conjunto de princípios e normasque regulam as relações jurídicas oriundas da prestação deserviço subordinado, e excepcionalmente do autônomo,além de outros aspectos deste s últimos comoconseqüência da situação econômica social das pessoasque o exercem.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
25
As teorias utilizadas para definição de Direito do
Trabalho são classificadas em: subjetivistas e objetivistas.
Sobre a teoria subjetivista, Nascimento [2001, p. 56]
ensina:
Subjetivistas são as definições que partem dos tipos detrabalhadores a que se aplica o direito do trabalho. Paraalguns, essas pessoas são todos os trabalhadores, posiçãoque é muito ampla. Para outros, nem todos os trabalhadoressão abrangidos pelo direito do trabalho, mas apenas ostrabalhadores denominados empregados.
O mesmo autor conceitua a teoria objetivista:
Objetivistas são as definições que partem não das pessoassobre as quais o direito do trabalho se aplica, mas damatéria de que se ocupa. Aqui também há divergênciasporque, para alguns, o direito do trabalho disciplina todas asrelações de trabalho, enquanto, para outros, recai apenassobre o trabalho subordinado e não sobre o trabalhoautônomo.
Para Martins [2001, p. 45] a teoria subjetivista toma por
base os tipos de trabalhadores a que se aplica o Direito do Trabalho:
Não se pode conceber, porém, que qualquer trabalhadorserá amparado pelo Direito do Trabalho, como ocorre como funcionário público e o trabalhador autônomo, que sãoespécies do gênero trabalhadores, não sendo assistidos pornossa matéria. O direito do trabalho vai estudar espécie deempregado, que é o trabalhador subordinado aoempregador, que não tem autonomia em seu mister.
Assim conceitua Russomano [1997, p. 24] sobre a teoria
subjetivista: “(...) os subjetivistas definem o Direito do Trabalho em função
dos sujeitos, isto é, das pessoas que participam da relação de emprego”.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
26
O direito do trabalho tem por finalidade melhorar as
condições sociais e de trabalho, assegurando que o trabalhador possa
por meio de seu salário ter uma vida digna e que possa desempenhar seu
papel na sociedade, conforme Martins [2001, p. 46].
1.3.2 Empregado
O artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho assim
define Empregado:
Art. 3º - Considera-se empregado, toda pessoa física queprestar serviços de natureza não eventual a empregador,sob a dependência deste e mediante salário.
Assim conceitua Nascimento [2004, p. 575]:
“Empregado é a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha
subordinadamente e de modo não-eventual para outrem, de quem
recebe salário”.
Nos conceitos utilizados pela Consolidação das Leis do
Trabalho podemos encontrar um conjunto de requisitos indispensáveis
para configuração do Empregado:
a) pessoa física;
b) habitualidade na prestação do serviço;
c) subordinação;
d) onerosidade;
e) prestação pessoal de serviços.
O primeiro aspecto da definição e empregado é a
condição de ser pessoa física, neste sentido Nascimento [2001, p. 161]
destaca:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
27
Empregado é pessoa física ou natural. Não é possívelempregado pessoa jurídica. A proteção da lei é destinadaao ser humano que trabalha, à sua vida, saúde, integridadefísica, lazer. Não é preciso ressaltar que esses valores existemem função da pessoa natural. Não são bens jurídicostuteláveis nas pessoas jurídicas.
Tratando-se da não-eventualidade, Martins [2001, p.
128] assinala que diz respeito à forma habitual da prestação de serviço:
No contrato de trabalho, há a habitualidade na prestaçãode serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente,mas poderia ser de outra forma, por exemplo: bastaria queo empregado trabalhasse uma vez ou duas por semana,toda vez no mesmo horário para caracterizar acontinuidade da prestação de serviços.
Sobre eventualidade, Russomano [1997, p. 77] destaca:
Em princípio, o trabalho eventual é aquele que não seinsere na ordem normal das atividades econômicas doempresário. Voltamos a um exemplo que nós própriosdesgastamos pelo uso reiterado: O eletricista que revisa asinstalações do estabelecimento, mesmo que sua tarefadure alguns dias ou semanas, realiza trabalho eventual. Omesmo eletricista, no entanto, poderá ser admitido comoempregado v. gr., na hipótese de o empresário necessitarda assistência permanente de um trabalhadorespecializado, quer pela natureza da sua atividadeeconômica, quer pela extensão da própria empresa.
Outro requisito é a subordinação que tem o mesmo
significado da palavra dependência descrita no artigo 3º da CLT.
Nascimento [2001, p. 161] assim define:
Empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sobdependência de outrem pra quem é dirigida. Nossa lei usaa palavra “dependência”. No entanto, em lugar dela
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
28
generalizou-se hoje outra expressão, a palavrasubordinação, da maior importância, uma vez quepretende dividir dois grandes campos de trabalho humano:o trabalho subordinado e o trabalho autônomo. Empregadoé trabalhador subordinado. Se o trabalhador não ésubordinado, será considerado trabalhador autônomo, nãoempregado.
Ainda sobre subordinação Rodriguez [1982, p. 17]:
Por conseguinte, acreditamos que o verdadeiro sentido dasubordinação, que caracteriza o contrato de trabalho, éaquele que chamamos jurídico, já que não introduzelementos estranhos e, dentro de sua flexibilidade, ofereceum critério capaz de caracterizar o contrato de trabalho edistingui-lo das demais figuras análogas ou parecidas.
Outro aspecto da definição de empregado é o
caráter oneroso do contrato de trabalho, quando estabelece que o
empregado sempre será remunerado, excluindo-se o trabalho gratuito.
Sobre onerosidade Sussekind et al [2000, p. 314]
destaca que:
(...) a prestação de trabalho não se dá a título gratuito,porque o contrato de trabalho é um contrato oneroso. Nãoé a falta de estipulação do quantum do salário ou o seupagamento sob forma indireta que desconfiguram acondição de empregado, e sim a intenção de prestar oserviço desinteressadamente, por mera benevolência.
Acerca da onerosidade Dallegrave Neto, [1998, p. 63]
aponta importantes considerações:
(...) presentes os demais requisitos de relação empregatíciae ausente apenas o pagamento salarial, configurar-se-á, emtese, o vinculo sob pena de legitimarmos a locupetação doempregador. Com efeito, o empregador não se poderá
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
29
beneficiar da própria torpeza, alegando inexistência dovinculo empregatício ante a falta de salário.
Quanto à atividade pessoal, Dallegrave Neto [1998,
p.61] assinala que ela se limita à figura do empregado:
Não se admite que o prestador do serviço constitua umapela jurídica ou entidade coletiva. O empregado há que sersempre pessoa física. E mais que isto: deve adimplir suaobrigação de forma pessoal. Este caráter intuito personae éessencial não só em face da fidúcia que norteia o liameempregatício, mas sobretudo, porque o empregador,quando celebra o contrato, objetiva a prestação de serviçodaquele determinado empregado. Logo, o obreirocontratado é insubstuível na relação de emprego.
Ainda sobre a pessoalidade Martins [2001, p.129] afirma
que:
A prestação de serviços deve ser feita com pessoalidade.ocontrato de trabalho é feito com certa pessoa, daí dizerque é intuitu personae. O empregador conta com certapessoa específica para lhe prestar serviços. Se oempregado faz-se substituir por outra pessoa, como por umparente, inexiste o elemento pessoalidade na referidarelação.
Lembramos que o empregado é sempre uma pessoa
física, e que os traços de personalidade e aptidões profissionais, foram
fatores determinantes para sua contratação, dai a impossibilidade de sua
substituição sem o consentimento do tomador.
1.3.3 Empregador
O empregador é um dos sujeitos da relação jurídica
trabalhista, assim define o artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
30
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual oucoletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitosexclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais,as instituições de beneficência, as associações recreativasou outras instituições sem fins lucrativos, que admitiremtrabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora,cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiveremsob a direção, controle ou administração de outra,constituindo grupo industrial, comercial ou de qualqueroutra atividade econômica, serão, para os efeitos darelação de emprego, solidariamente responsáveis àempresa principal e cada uma das subordinadas.
Assim dispõe Nascimento [2004, p. 602]:
Será empregador todo ente para quem pessoa física prestarserviços continuados, subordinados e assalariados. É pormeio da figura do empregado que se chegará à doempregador, independentemente da estrutura jurídica quetiver.
Martins [2001, p. 165] assim conceitua:
(...) empregador é o ente destituído de personalidadejurídica. Não é requisito para ser empregador terpersonalidade jurídica. Tanto é empregador a sociedadede fato, a sociedade irregular que ainda não tem seus atosconstitutivos registrados na repartição competente, como asociedade regularmente inscrita na Junta Comercial ou noCartório de Registro de Títulos e Documentos. Será tambémconsiderado como empregador o condomínio deapartamentos, que não tem personalidade jurídica, masemprega trabalhadores sob o regime da CLT (Lei nº2.757/56).
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
31
A pessoa física também pode ser considerada
empregadora, neste sentido destacam Moraes Filho; Moraes [2000, p. 253]:
(...) dentro da técnica jurídica, somente uma pessoa naturalou jurídica pode revestir-se da qualidade de empregador,sujeito de direitos e obrigações. Pode ser um simplesindivíduo, uma firma individual, uma firma societária oucoletiva, uma instituição ou fundação de qualquer espécie,com ou sem finalidade econômica.
Sobre a relação entre empregador e empresa Martins
[2001, p. 163] se manifesta:
A relação entre as pessoas e os meios para exercício daempresa leva à abstração, em que a figura mais importanteseria, na verdade, o empresário, em que o que preponderaá a organização do capital e do trabalho pelo último.
Equipara-se ao empregador os profissionais liberais,
instituições de beneficência e sem fins lucrativos, associações recreativas e
quaisquer outras instituições civis, quando contratarem trabalhadores,
para prestação de serviços.
1.3.4 Relação de Emprego
A relação de emprego surge de uma relação jurídica
entre as partes, originando o contrato de trabalho.
Gravatá; Morgado [2005, p. 23], assim explanam:
(...) relação de emprego corresponde a um tipodeterminado de relação de trabalho, que se caracterizapela prestação de subordinação, que deriva de umcontrato de emprego, ou como se costuma chamarcontrato de trabalho subordinado ou simplesmentecontrato de trabalho (stricto sensu), este um ajustetipicamente trabalhista, cuja as regras e requisitos de
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
32
configuração se encontram previstos na Consolidação dasLeis Trabalhistas .
Assim define Russomano [1997, p. 52]:
Relação de emprego é o vinculo obrigacional que une,reciprocamente o trabalhador e o empresário, subordinadoo primeiro às ordens legítimas do segundo, através docontrato individual de trabalho.
A relação de emprego caracteriza-se pela prestação
de serviço pessoal de natureza não eventual, mediante salário e
subordinação do empregado ao empregador.
Nascimento [2004, p. 500] assim define a relação de
emprego: “(...) relação jurídica de natureza contratual tento como sujeitos
o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado,
continuado e assalariado”.
Sendo o contrato de trabalho espécie do gênero,
negócio jurídico deve ter agente capaz e objeto lícito, possível
determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei,
segundo o Código Civil (artigo 104), conforme Nascimento [2004, p. 505].
1.3.5 Relação de Trabalho
A relação de trabalho é o vínculo jurídico do qual uma
pessoa presta serviços a outrem, sem subordinação.
Delgado [1999, p. 230] assim define relação de
trabalho:
(...) refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas porterem sua prestação essencial centrada em uma obrigaçãode fazer consubstanciada em trabalho humano. Refere-se,pois, a toda modalidade de trabalho humanomoderadamente admissível.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
33
Gravatá; Morgado [2005, p. 23] mencionam que:
Por relação de trabalho entende-se toda aquela relaçãojurídica que esteja baseada num contrato de trabalho (latosensu), ou seja, aquela relação em que há um tomador deserviços e um prestador de serviços. Esse tipo de relação,normalmente, não é trabalhista, pois encontra seusfundamentos nos contratos civis de locação de serviços.Portanto, a expressão “contrato de trabalho” designa umgênero muito grande de contratos, compreendendo todotipo de trabalho, pelo qual uma pessoa se obriga a umaprestação de trabalho em favor de outra.
Sendo assim, podemos entender como relação de
trabalho, qualquer forma de prestação ou locação de serviço, qualquer
forma de relação jurídica onde haja prestação de trabalho humano e,
finalmente, toda forma de realização de trabalho prestado a outrem.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
34
CAPÍTULO 2
DO CONTRATO DE TRABALHO
2.1 DO CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO
A necessidade de limitar autonomia dos contratantes
na relação jurídica de trabalho pressupõe a existência de um contrato de
trabalho, o qual apresenta variados conceitos.
Martins [2001, p. 90] entende que a de denominação
correta de contrato de trabalho seria contrato emprego:
O termo mais correto a ser utilizado deveria ser de contratode emprego e relação de emprego, porque não trataremosda relação de qualquer trabalhador, mas do pacto entre oempregador e o empregado, do trabalho subordinado. Daípor que se falar em contrato de emprego, que fornece anoção exata do tipo de contrato de estaríamos versando,porque o contrato de trabalho seria gênero e o contrato deemprego, a espécie.
Machado Júnior [1999, p.184] entende que:
Assim sendo a expressão contrato de trabalho é muito maisampla e vaga, podendo referir-se a qualquer uma dessassituações de prestação de serviços, e por isso prefiro aexpressão “contrato de emprego”.
As definições de Relação de Trabalho e Relação de
Emprego, são para Delgado [1999, p. 230-231] assim distinguidas:
A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se asrelações jurídicas caracterizadas por terem sua prestaçãoessencial centrada em uma obrigação de fazerconsubstanciada em trabalho humano. Refere-se, pois, a
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
35
toda modalidade de contratação de trabalho humanomodernamente admissível. A expressão relação de trabalhoenglobaria, desse modo, a relação de emprego, a relaçãode trabalho autônomo a relação de trabalho temporário, arelação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outrasmodalidades de pactuação de prestação de trabalho(como de trabalho de estágio, etc). traduz, portanto, ogênero a que se acomodam todas as formas depactuação de prestação de trabalho existentes no mundojurídico.
Nos termos do artigo 442 da Consolidação das Leis do
Trabalho, Contrato de Trabalho: “é o acordo tácito ou expresso
correspondente à relação de emprego”.
No entendimento de Maranhão [1981, p. 40] contrato
de trabalho em sentido estrito é:
(...) o negócio jurídico de direito privado pelo qual umapessoa física (empregado) se obriga à prestação pessoal,subordinada e não eventual de serviço, colocando suaforça de trabalho à disposição de outra pessoa, física oujurídica que assume os riscos de um empreendimentoeconômico (empregador) ou de quem é a este,legalmente, equiparado, e que se obriga a umacontraprestação (salário).
Para Moraes Filho; Moraes [2000, p. 236]:
(...) podemos conceituá-lo como acordo pelo qual umapessoa natural se compromete a prestar serviços nãoeventuais a outra pessoa natural ou jurídica, em seuproveito e sob suas ordens, mediante salário.
Ainda sobre a definição de Contrato de Trabalho
Martins [2001, p. 91] dispõe:
Contrato de trabalho é o negócio jurídico entre empregadoe empregador sobre condições de trabalho.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
36
É o contrato de trabalho um pacto de atividade, pois nãose contrata um resultado. Deve haver continuidade naprestação de serviços, que deverão ser remunerados edirigidos por aqueles que obtém a referida prestação. Taiscaracterísticas evidenciam a existência de um acordo devontades, caracterizando a autonomia privada das partes.
O concurso da vontade para realização do contrato
de trabalho é indispensável, tendo em vista o seu caráter sinalagmático.
Assim é indispensável a existência do ânimo de contratar, do
consentimento, para realização do contrato de emprego.
2.2 NATUREZA JURÍDICA
As teorias modernas que explicam a natureza jurídica
entre empregado e empregador são as teorias do contratualismo e do
anticontratualismo.
2.2.1 Teoria Contratualista
Na teoria do contratualismo leva-se em consideração
a relação entre Empregador e Empregado como um contrato.
Conforme Delgado [1999, p.234]: “as correntes
contratualistas foram pioneiras na busca da explicação acerca da
natureza jurídica da relação de emprego”.
Martins [2001, p. 93] explica que:
A teoria contratualista considera a relação entreempregado e empregador um contrato. Trata-se de umcontrato, pois depende única e exclusivamente da vontadedas partes para sua formação. Há portanto, um ajuste devontades entre as partes.
No contratualismo existem duas fases que podem ser
definidas como: clássica e moderna.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
37
Sobre a teoria clássica Nascimento [2001, p. 148] assim
destaca:
A clássica é caracterizada pela tentativa de explicar ocontrato de trabalho com base nos mesmos tiposcontratuais previstos pelo direito civil, a saber, oarrendamento (Josserand, Planiol etc.), sendo a força detrabalho arrendada pelo capital; a compra e venda(Pothier, Laurent, Carnelutti etc), porque o empregado évisto como alguém que vende o seu trabalho por um preçopago pelo empregador, que é o salário; a sociedade(Chatelain, Villey etc.), porque há uma combinação deesforços em prol de um objetivo comum, que é a produção;e o mandato (Troplong etc.), sendo o empregado omandatário do empregador. Todas essas teorias estãorejeitadas pela doutrina moderna, que prefere ver narelação de emprego um contrato de característicaspróprias e regido por um ramo particular do direito, o direitodo trabalho.
A teoria moderna do contratualismo é assim definida
pelo mesmo autor:
Os autores mais recentes (Barassi, Ramirez Gronda, Ventura,Pierre D`Ollier etc.) sustentam a natureza contratual,reconhecendo forte interferência estatal, de modo que asleis trabalhistas inserem-se automaticamente no contrato,restringindo a autonomia da vontade das partes.
Observa-se que para os contratualistas as relações
entre empregador e empregado têm como causa a vontade das partes e
constituem um mero ajuste de vontade.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
38
2.2.2 Teoria Anticontratualista
Os defensores da teoria anticontratualista
fundamentam a inexistência da natureza contratual do vínculo
empregatício entre o empregador e o empregado.
Assim entende Martins [2001, p. 94]:
Para a teoria anticontratualista, o trabalhador incorpora-seà comunidade de trabalho, visando cumprir os objetivosalmejados pela produção nacional, sem existir autonomiade vontade na discussão das cláusulas contratuais.
A teoria do anticontratualismo nasceu na Alemanha
com a teoria da relação de trabalho.
Sobre esta teoria Nascimento [2001, p. 148] ensina:
(...) nascida sob o signo do nacional-socialismo, sustentaque a empresa é uma comunidade de trabalho na qual otrabalhador incorpora-se para cumprir os fins objetivadospela produção nacional. Nessa comunidade não existeuma soma de particulares relações contratuais entre osinteressados, mas só uma relação de trabalho em essênciaunitária, sem margem para a autonomia da vontade econstituída pela simples ocupação do trabalho humanopelo empregador.
O pensamento anticontratual expandiu-se para a Itália
e França com a teoria do institucionalismo.
Nascimento [2001, p. 149] esclarece:
A segunda sustenta que a empresa é uma instituição, naqual há uma situação estatutária e não contratual. Oestatuto prevê as condições de trabalho, que são prestadassob a autoridade do empregador, que é detentor do poderdisciplinar. O vínculo jurídico inicia-se pelo engajamento do
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
39
trabalhador na empresa e não por uma livre discussão decláusulas contratuais.
Observa-se com esta teoria que as normas do contrato
de trabalho são definidas pelo empregador, sendo que o empregado não
poderá discutir as cláusulas do Contrato de Trabalho, ficando assim o
empregado sujeito às regras que lhe são impostas. Caracterizando-se uma
relação de emprego.
2.3 DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE TRABALHO
O contrato de trabalho, como todo negócio jurídico,
pressupõe para sua validade a concomitância de elementos essenciais
exigíveis para qualquer tipo de contrato e que são determinados pelo
artigo 104 do Código Civil, quais sejam, capacidade das partes e a objeto
lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.
2.3.1 Capacidade das Partes
Somente as pessoas capazes podem celebrar
validamente um contrato de trabalho. A capacidade, ante o
ordenamento jurídico, consiste na aptidão para adquirir direitos e contrair
obrigações.
Com relação à capacidade Dellegrave Netto [1998, p.
25] afirma:
(...) capacidade trabalhista é a aptidão reconhecida peloDireito do trabalho para o exercício de atos da vidalaborativa. O direito do trabalho não introduz inovações noque concerne à capacidade do empregador, preserva,aqui, portanto, o padrão jurídico assentado no Direito Civil.
O Código Civil em seu artigo 3º estabelece que são
absolutamente incapazes para exercer pessoalmente os atos da vida civil:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
40
(a) os menores de 16 anos; (b) os loucos de todo gênero; (c) os surdos-
mudos que não puderem exprimir sua vontade; (d) os ausentes,
declarados tais por ato do juiz. O artigo 4º enlenca os relativamente
incapazes: (a) os maiores de 16 anos e os menores de 18 anos; (b) os
pródigos; (c) os silvículas.
Para o direito do trabalho Gomes; Gottschalk [2004, p.
146] expõe:
A incapacidade pode ser de qualquer dos contraentes,tanto do empregador como do empregado. Sãoabsolutamente incapazes de estipular contrato de trabalho:
a) os menores;
b) os psicopatas;
c) os que não podem exprimir sua vontade.
Os que não atingiram certa idade não podem celebra-locomo empregado ou empregador. Assim também, osalienados mentais surdo-mudos impossibilitados demanifestarem consentimentos.
Martins [2001, p. 98] observa que:
(...) o inciso XXXIII do art.7º da Constituição proíbe o trabalhodo menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, apartir de 14 anos. Logo, é permitido o trabalho do menoraprendiz de 14 a 18 anos (arts.402 e 403 da CLT). Assim, omenor de 16 anos não tem capacidade para o trabalho,exceto se for aprendiz e a partir dos 14 anos.
A capacidade absoluta é, portanto adquirida aos 18
anos, sendo que, antes de alcançada esta idade, a partir dos 16 anos, o
menor poderá firmar recibos de salários, no entanto para fins de rescisão
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
41
de seu contrato de trabalho, necessitará da assistência dos responsáveis
para efeito de quitação.
2.3.2 Da Idoneidade do Objeto
A idoneidade do objeto é também elemento essencial
para validade do contrato de trabalho. No entanto há necessidade de
verificar se existe contrato de trabalho entre os trabalhadores que prestam
serviços para empresas ou pessoas que tem por objeto atividade ilícita.
Em relação ao objeto posicionam-se duas correntes.
Uma delas posiciona-se pela existência da relação de emprego.
Neste sentido Martins [2001, p. 99] conceitua:
(...) mesmo na prestação de serviços em atividades ilícitas,como jogo do bicho ou de bingo, em prostíbulo, casas decontrabando ou que vendem entorpecentes, é impossíveldevolver ao trabalhador a energia gasta na prestação deserviços, devendo o obreiro ser indenizado com oequivalente, em face das partes não poderem retornar aosestado anterior em que se encontravam, mormente porquehaveria enriquecimento do tomador de serviços, emdetrimento ao prestador de serviços. Assim, teria direito oobreiro às verbas de natureza trabalhista.
O mesmo autor ainda menciona a existência de outra
corrente que se posiciona pela inexistência da relação de emprego:
A outra corrente entende que, sendo ilícita a atividade doempregador, a prestação de serviços a este não geraqualquer direito de natureza trabalhista, pois o ato jurídico éinvalido.
Nascimento [2004, p. 505] destaca que:
Se o objeto da relação de emprego é ilícito ou imoral, aconseqüência será sua ineficácia, como ocorre com todo
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
42
ato jurídico; também o direito civil considera uma dascondições de validade do ato jurídico a licitude do seuobjeto.
Assim conclui-se que o objeto do contrato de trabalho
tem direta influência sobre a licitude do mesmo, podendo, não se
caracterizar, para fins previdenciários quando irregular, gerando
entretanto, débitos trabalhistas à cargo do patrão.
2.4 DA FORMA DO CONTRATO DE TRABALHO
Conforme o artigo 443 da CLT a forma do contrato
individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente,
verbalmente ou por escrito e quanto ao prazo poderá ser por prazo
determinado ou indeterminado.
Assim destaca o artigo da CLT:
Art - 443 o contrato individual de trabalho poderá seracordado tácita ou expressamente, verbalmente ou porescrito e por prazo determinado ou indeterminado.
O contrato de Trabalho não exige obrigatoriamente
uma forma para ser realizado, basta que exista a vontade das partes.
2.4.1 Contrato Escrito
Determinados contratos de trabalho têm que ser
necessariamente celebrados por escrito, como o de artistas (Lei 6.533/78,
artigo 9º), o de aprendizagem (artigo 428 da CLT), o do Atleta Profissional
de Futebol (Lei 9.615/98, artigo 28), e o do trabalho temporário (Lei
6.019/74).
Sobre os contratos escritos Martins [2001, p. 101] expõe:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
43
Devem constar por escrito os contratos de trabalho quandoexigir uma disposição legal e, em todo caso, os celebradospara formação, por tempo ou obra ou serviço determinado,cuja duração seja superior a quatro semanas.
O mesmo autor continua:
Algumas normas estabelecem que o contrato de trabalhotem que ser necessariamente escrito, como o do atletaprofissional de futebol (art. 3º da Lei nº 6.354/76), a deartistas (art. 9º da Lei nº 6.533/78), o de aprendizagem(artigo 428 da CLT) e o contrato temporário (art. 11º da Leinº 6.019/74). O contrato entre empresa tomadora deserviços e a empresa de trabalho temporário também temde ser feito, necessariamente por escrito.
Russomano [1997, p. 94] assim se manifesta:
A vantagem dos contratos de trabalho escritos é notória. Asprincipais empresas do país admitem seus empregados,hoje em dia, mediante documento assinado, sobretudopela conveniência do empregador na formalizaçãoimediata da opção do trabalhador pelo FGTS. A segurançae a precisão dos direitos e das obrigações ficamresguardados pelo contrato escrito, o que nem sempreocorre nos contratos verbais e, muito menos, nacontratação tácita.
As condições de trabalho, como acordo de
compensação de horas, prestação de horas extraordinárias, e a
permissão de descontos por danos culposos acarretados pelo empregado
somente se revelam mediante a forma escrita. Deste modo, em resumo os
contratos de trabalho não precisam da forma escrita, a não ser quando
trazem limitações aos direitos dos trabalhadores sob enfoque do princípio
da continuidade.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
44
2.4.2 Contrato Tácito
É o contrato que decorre da aceitação das atividades
do outro sem existir qualquer oposição por qualquer das partes, de modo
que existam os requisitos caracterizadores do contrato de trabalho.
Quanto à forma tácita do Contrato Individual do
Trabalho, Nascimento [2001, p. 150] se manifesta:
(...) o ajuste tácito, caracterizado pela inexistência depalavras escritas ou verbais. O ajuste tácito é depreendidoem decorrência de um comportamento. Será a prestaçãode serviços de alguém, sem a oposição de outrem paraquem é dirigida, o comportamento do qual são tiradas asconclusões indicativas de que há um vinculo de emprego.Tácito é o que não é expresso.
Martins [2001, p. 102] assim destaca:
O ajuste das disposições contratuais pode ser tácito, mesmoque as partes não façam nenhum arranjo claro, inequívoco,nenhum entendimento direto e taxativo. Com acontinuidade da prestação de serviços revela-se a vontade,a concordância na pactuação do contrato de trabalho.
Observa-se que ocorre o contrato de trabalho
tacitamente quando a vontade não ocorrer de através de palavras
escritas ou verbais.
2.4.3 Contrato Verbal
É o contrato, como o próprio nome já diz, em que o
ajuste entre as partes é efetuado de forma verbalizada.
Segundo Nascimento [2001, p. 150] há o ajuste verbal
quando:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
45
(...) entre empregado e empregador há simples troca oralde palavras sobre alguns aspectos e que, por se tratar deum acordo de vontades produzirá efeitos jurídicos,obrigando reciprocamente os interlocutores.
Na visão de Martins [2001, p. 101]: “ qualquer contrato
pode ser feito verbalmente, bastando haver o ajuste entre as partes”.
Nesta forma de contrato, não será preciso combinar
detalhes do contrato, basta que acordem sobre o trabalho. Mesmo sendo
desta forma, ao Empregado serão garantidas todas as normas de
proteção previstas no direito do trabalho.
2.5 DA DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Os Contratos de Trabalho quanto ao prazo de duração
classificam-se em por Prazo Determinado e Prazo Indeterminado.
No Contrato de Trabalho por Prazo Determinado, as
partes ajustam antecipadamente sua vigência e o Contrato de Trabalho
por Prazo Indeterminado não indica a data para seu término, o que
decorre do princípio da continuidade.
2.5.1 Contrato por Prazo Determinado
O Contrato de Trabalho por Prazo Determinado tem
que ser obrigatoriamente estabelecido por escrito, para evitar fraudes na
contratação.
O conceito legal de Contrato de Trabalho por Prazo
Determinado, é assim estabelecido no parágrafo 1º do artigo 443 da CLT,
que assim descreve:
§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contratode trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ouda execução de serviços especificados ou ainda da
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
46
realização de certo acontecimento suscetível de previsãoaproximada.
A duração do Contrato de trabalho por Prazo
Determinado pode ser fixada por unidade de tempo ou pela natureza do
serviço a ser executado pelo empregado Gomes [2004, p. 158] assim
menciona:
Na primeira hipótese, o tempo extintivo é o certo, também oé o evento. Mas na segunda, é apenas certo o evento. Nãoé o dia em que se se realiza, o quando. O trabalhador sabeque o contrato se extinguirá, mas ignora quando. É o casopor exemplo, do pedreiro contratado para trabalhar naconstrução de um edifício de apartamentos. Nem semprepoderá precisar a data em que o contrato vai terminar, massabe que há de cessar um dia, no qual se desligará,automaticamente, do empregador. Do mesmo modo, éincerto o dia em que termina uma série de serviçoscompreendidos numa safra; não é incerto o evento, poisque há de ser concluída um dia.
Ainda sobre o término da do Contrato de Trabalho por
Prazo Determinado Martins [2001, p. 103] destaca:
O término do pacto por tempo determinado pode sermedido em função do número de dias, semanas, meses ouanos, ou em relação a certo serviço específico, comotérmino de uma obra, ou, se for possível fixaraproximadamente, quando houver término de umacontecimento, como o término de uma colheita, que serealiza periodicamente em certas épocas do ano. É ocontrato de safra, que tem a duração dependente devariações estacionais de atividade agrária (parágrafo únicodo art. 14 da Lei nº 5889/73).
Segundo o artigo 443, § 2º da CLT o Contrato de
Trabalho por Prazo Determinado somente será válido em se tratando de:
(a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
47
predeterminação do prazo; (b) de atividades empresariais de caráter
transitório; (c) de contrato de experiência.
No tocante ao serviço de natureza transitória Martins
[2001, p. 103] exemplifica:
O serviço de natureza transitória é o que é breve, efêmero,temporário. Aqui está-se falando de serviço transitório e nãode atividade empresarial de caráter transitório. Seria o casode contratar um empregado temporariamente paraatender a um breve aumento de produção em certoperíodo do ano. A transitoriedade deverá ser observada emrelação as atividades do empregador e não do empregadode acordo com as necessidades de seu empreendimento.Serviços cuja natureza justifique a predeterminação deprazo são, a rigor, os serviços transitórios.
Ainda sobre serviço de natureza transitória Nascimento
[1999, p. 600], assim expõe:
Entende-se por atividade transitória, em primeiro lugar,aquela que se limitar no tempo. Transitório é aquilo que ébreve, passageiro, dura pouco, efêmero. Assim, o serviçoque o empregado executar deve ter breve duração,contrastando-se, portanto, com a permanência própria dasatividades da empresa e pertinentes aos seus fins normais.
As atividades empresariais de caráter transitório, são asempresas de exploração de atividade diversa da normalpara atender a uma oportunidade de mercado, comoacontece com os ovos de páscoa, fogos de artifício, lojasde enfeites de natal.
Sobre estas atividades empresariais de caráter
transitório Nascimento [1999, p. 600], esclarece:
Aqui, a transitoriedade será, em primeiro lugar, da própriaempresa, cuja existência limitar-se-á, no tempo, pelospróprios fins a que se destina. Se uma empresa é constituída
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
48
para construir um ponte no interior, pode admitir pessoalenquanto existir, isto é, até que cumpra os fins para os quaisfoi constituída, a construção da ponte. Depois disso,desaparecerá a própria empresa, desconstituir-se-á. O seupessoal, admitido a prazo, terá os contratos de trabalhoterminados.
O prazo de vigência dos Contratos de Trabalho por
Prazo determinado, não poderão ser pactuados por prazo superior a dois
anos, conforme caput do artigo 445 da CLT, que transcreve-se:
Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinadonão poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos,observada a regra do art. 451.
Os Contratos de Trabalho por Prazo determinado
poderão ser prorrogados apenas uma vez. Após este evento, passam a ser
considerados Contrato de Trabalho por Prazo Indeterminado. Assim
estabelece o artigo 451 da CLT:
Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinadoque, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de umavez passará a vigorar sem determinação de prazo.
Neste sentido Martins [2001, p.105] assim esclarece:
O fato de a atual redação do art. 445 da CLT determinar aobservância do art. 451 da CLT, de haver uma únicaprorrogação, veio a terminar com a controvérsia sobre apossibilidade de se prorrogar por mais dois anos o pacto portempo determinado já acordado por dois anos. Isso querdizer que o contrato de trabalho pode ser prorrogado poruma única vez (art 451 da CLT), porém deve observar oprazo máximo de dois anos (art. 445 da CLT). Assim, não épossível fazer um contrato de trabalho por tempodeterminado ou de obra certa de dois anos e prorrogá-lopor mais dois anos, pois a regra contida no art. 445 da CLTestá sendo desrespeitada, ou seja, o prazo máximo docontrato de trabalho por tempo certo ser de dois anos,
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
49
incluída a prorrogação.
Para Sussekind et al [2000, p. 266] não há de se
confundir prorrogação do contrato a prazo com a simples continuação
do trabalho além do fixado:
Na primeira hipótese, os contratantes, expressa outacitamente, no inicio do contrato ou no ato doprosseguimento da relação, convencionam a prorrogaçãodo mesmo contrato, que continua nas mesmas condições.Se, porém, a relação prossegue, depois de atingir ocontrato seu termo, sem que tenha havido aquela intençãode prorrogá-lo, este se extingue, automaticamente,passando a relação a ser regida, daí em diante, pelosprincípios legais referentes a contrato sem prazo(...).
Outra hipótese de validade dos Contratos de Trabalho
por Prazo Determinado mencionada na CLT é a possibilidade do
empregador ajustar um contrato de experiência.
Sobre o contrato de experiência Martins [2001, p. 108]
comenta:
Alguns autores entendem que o contrato de experiênciaseria um pacto preliminar ao contrato de trabalho. Outrosmencionam que o contrato de experiência seria uma dascláusulas do contrato por tempo indeterminado, em queem certo período iria verificar-se se o empregado temaptidão ou condições de se adaptar ao novo local detrabalho.
Para Machado Júnior [1999, p. 231] não há
necessidade de observância na qualificação do empregado:
(...) não há qualquer restrição quanto a qualificação exigidapara realização das atividades pelo empregado,podendo,então, realizar, até tarefas desqualificadas, de ajudante,servente, etc..
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
50
Mesmo tratando-se de contrato de experiência existe
a necessidade de anotação na carteira de trabalho e previdência social
nos termos do artigo 29 da CLT.
A duração máxima do contrato de experiência
determinado pelo parágrafo único do artigo 445 da CLT é de 90 dias,
podendo ser prorrogado uma única vez e que a soma de seus prazos não
ultrapassem 90 dias.
Pode-se encontrar em nossa legislação outras
hipóteses de Contratos de Trabalho por Prazo Determinado, quais sejam,
os contratos de safra (parágrafo único do art. 14, da Lei nº 5.889/73), de
artistas (artigo 9º, da Lei 6.533/78), de aprendizagem (artigo 428 da CLT),
de técnico estrangeiro (Decreto-lei nº 691/69), de obra certa (Lei nº
2.959/58) e o de Atleta Profissional de Futebol (artigo 30 da Lei nº 9.615/98),
trabalho temporário (Lei 6.019/74), etc.
2.5.2 Contrato por Prazo Indeterminado
Contratos de Trabalho por Prazo Indeterminado são de
duração contínua, quando o trabalho é prestado sem qualquer
interrupção.
Sobre o Contrato de Trabalho por Prazo Indeterminado
Sussekind et al [2000, p. 265] menciona:
O contrato de trabalho, como sabemos, é um contratosucessivo. Daí resulta que, como acontece com os demaiscontratos dessa natureza, ele se realiza, de regra, no que sea sua duração, sem determinação do prazo. Portanto, ocontrato de trabalho caracteriza-se, em princípio, pelosentido de continuidade; vive enquanto se verifica umacircunstância a que a lei atribui o efeito de fazer cessar arelação que ele se origina.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
51
O mesmo autor continua: “Dessa continuidade
específica dos contratos sucessivos deriva a conseqüência de que a
indeterminação do prazo se presume”.
Martins [2001, p.115] esclarece:
No Direito do Trabalho, a regra é a contratação por tempoindeterminado. O contrato de trabalho é um contrato deprestações sucessivas, de duração. Em razão do princípioda continuidade do contrato de trabalho, presume-se queeste perdura no tempo. A exceção é a contratação porprazo determinado, de acordo com as determinaçõesespecíficas contidas na lei.
Observa-se que via de regra dá-se o contrato de
trabalho por prazo indeterminado, não indicando seu termo, sendo o
contrato de trabalho por prazo determinado a exceção a regra.
2.6 DAS ALTERAÇÕES NO CONTRATO DE TRABALHO
Como a relação de emprego prolonga-se, via de
regra, no tempo, durante o seu desenvolvimento, podem ocorrer
modificações tanto de seus sujeitos (alteração do empregador – venda
da empresa ou mudança em razão social), como das condições objetivas
da prestação de serviço.
A Consolidação das Leis do Trabalho no seu artigo 468,
assim fundamenta as alterações:
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é licita aalteração das respectivas condições por mútuoconsentimento e, ainda assim, desde que não resultem,direta ou indiretamente prejuízos ao empregado, sob penade nulidade da cláusula infringente dessa garantia.
Para Nascimento [2001, p. 231] os motivos
determinantes das alterações nas condições do contrato resultam de:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
52
(...) causas econômicas, como dificuldades da empresa emmanter seus pagamentos, pessoais do empregado, comointeresses que quer ver atendidos, causas comuns daempresa e dos trabalhadores, como a elaboração de umnovo regulamento na empresa por uma comissão conjunta,ou, ainda, um fato jurídico,como um incêndio que leva aempresa a eliminar instalações destruídas.
Pode-se dizer que as alterações no contrato de
trabalho são classificadas de várias maneiras, entre elas - quanto à
origem: obrigatórias e voluntárias, ou - quanto ao objeto: qualitativas e
quantitativas.
Gravatá; Morgado [2005, p. 70] destacam:
O direito do trabalho também assegura a inalterabilidadecontratual, todavia não ampara integralmente a autonomiada vontade tal qual conhecida pelo Direito Civil. Isso ocorre,porque a lei trabalhista reconhece a desigualdadeontológica existente entre empregado e empregador,que,embora juridicamente iguais, não o são social eeconomicamente. Portanto, reconhecer a possibilidade deas partes do contrato de trabalho alterarem-no livre seriaexpor o empregado às poderosas forças da pressãoeconômica.
O entendimento doutrinário sobre as alterações
contratuais são que o trabalhador não poderia aceitar uma condição de
trabalho pior que a anterior; além disso o obreiro poderia ser induzido em
erro pelo empregador, ou por não ter condições de discernir se o ato
praticado pelo empregador que lhe é prejudicial – ou até mesmo sofrer
coação patronal, conforme Martins [ 2001, p. 282].
2.6.1 Dos Princípios
2.6.1.1 Do Princípio Legal da Imodificabilidade
As alterações no contrato de trabalho não pode ser
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
53
unilateralmente modificada. Vigora assim o princípio da imodificabilidade
ou inalterabilidade do contrato de trabalho conforme artigo 468 da CLT,
citado acima.
Sendo assim explica Nascimento [2001, p. 232]:
Nenhuma condição de trabalho pode ser modificadaunilateralmente pelo empregador, regra contida em nossalei ao dispor que “nos contratos individuais de trabalho só élicita a alteração das respectivas condições por mútuoconsentimento, e ainda assim desde que não resultem,direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob penade nulidade da cláusula infringente desta garantia”.
Martins [2001p. 281] assim ilustra:
O princípio da imodificabilidade do contrato de trabalhoreflete uma forte intervenção do Estado na relação entreempregado e empregador, de modo a de que o primeiro,por ser o pólo mais fraco dessa relação, não venha a serprejudicado com imposições feitas pelo segundo edecorrentes do seu poder de direção. Daí a necessidadede interferência do Estado, evitando que o empregadoraltere unilateralmente as regras do pacto laboral. Trata-se,portanto, de uma norma de ordem pública, que restringe aautonomia da vontade das partes contratantes.
Pode-se exemplificar este princípio com o seguinte da
seguinte forma: o empregado que sempre recebeu salário em dinheiro
não pode, por ato unilateral do empregador, passar a receber salário
misto, sendo parte em dinheiro e parte em utilidades.
Maranhão [1981, p. 203] ressalta que:
(...) os contratos são feitos para serem cumpridos: pacta suntservanda. Daí uma conseqüência lógica: qualqueralteração em suas cláusulas há de resultar, também, demutúo acordo. No contrato de trabalho, tais cláusulas nem,
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
54
como sabemos, sempre resultam da vontade doscontratantes.
A lei considera ainda, como condição para validade
da modificação a inexistência de prejuízo ao trabalhador, sem especificar
de que tipo, se estritamente econômico ou também, de ordem pessoal,
segundo Nascimento [2001, p. 233].
2.6.1.2 Do Princípio Doutrinário do Jus Variandi e Jus Resistentiae
Em contraste ao princípio legal e geral da
imodificabilidade das condições de trabalho a doutrina trabalhista adotou
o princípio do jus variandi, onde o empregador em casos excepcionais
pode alterar, por imposição e unilateralmente, as condições de trabalho
de seus empregados.
Nascimento [2001, p. 234] explica que: “O jus variandi
fundamenta alterações relativas à função, ao salário e ao local da
prestação de serviços”.
É o comentário de Carrion [2006, p. 338]:
Do lado da empresa as mutações possíveis têm depermanecer entre dois limites: o de seu interesse, o jusvariandi e, frente a frente, o direito de resistência doempregado; que sejam respeitadas todas as cláusulas evantagens estipuladas quando da contratação e todas asque, mesmo não contratadas, lhe tenham sido concedidastácita ou expressamente, tenham ou não valor econômico,e mesmo quando personalíssimas.
Para Martins [2001, p. 283], o entendimento deste
princípio é:
O empregador poderá fazer, unilateralmente, ou em certoscasos especiais, pequenas modificações no contrato detrabalho que não venham a alterar significativamente o
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
55
pacto laboral, nem importem prejuízo ao operário. É o iusvariandi, que decorre do poder de direção do empregador.
Maranhão [1981, p. 79] assinala que o princípio do jus
resistentiae é:
(...) o direito que tem o empregado de se opor àsdeterminações ilegais do empregador, às que fujam ànatureza do serviço ajustado, que humilhem oudiminuam moralmente ou que o coloquem em graverisco.
O empregado poderá também se opor a certas
modificações que lhe causem prejuízos diretos ou indiretos ou sejam
ilegais, que é o que se chama a invocação do princípio de ius resistentiae,
inclusive pleiteando a rescisão indireta do contrato de trabalho.
Após analisado o contrato de trabalho, seus conceitos,
sua natureza jurídica, suas formas, sua duração e as alterações no
contrato de trabalho no próximo capítulo será feita análise do tema
específico: Jornada de Trabalho.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
56
CAPÍTULO 3
DA JORNADA DE TRABALHO
3.1 CONCEITOS E FUNDAMENTOS
Os autores que se especializaram nos estudos sobre
jornada de trabalho não são unânimes quanto á denominação do tema,
havendo três formas de expressá-lo, a saber: jornada de trabalho,
duração do trabalho e horário de trabalho.
Martins [2001, p. 437]:
Jornada de Trabalho é a quantidade de labor diário doempregado.
O conceito de jornada de trabalho tem que ser analisadosob três prismas: do tempo efetivamente trabalhado, dotempo à disposição do empregador e do tempo in itinere.
Para Machado Júnior [1999, pág. 240]:
Os autores consignam na existência de três teorias
para conceituação da jornada de trabalho:
− tempo efetivamente trabalhado;
− tempo a disposição do empregador no centro de
trabalho e,
− tempo a disposição do empregador no centro de
trabalho ou fora dele.
Em nossa legislação, na diretriz do artigo 4º da CLT:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
57
Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período emque o empregado esteja à disposição do empregador,aguardando ou executando ordens, salvo disposiçãoespecial expressamente consignada.
Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempode serviço, para efeito de indenização e estabilidade, osperíodos em que o empregado estiver afastado do trabalhoprestando serviço militar e por motivo de acidente dotrabalho.
Nascimento [2001, p. 262], assim ensina:
Na lei predomina a segunda orientação, isto é, a jornadade trabalho como tempo a disposição do empregador nocentro de trabalho. O art. 4° da CLT considera como deserviço efetivo o tempo em que o empregado estiver adisposição do empregador, mas para fins de indenização eestabilidade.
Dentre dos princípios que se universalizaram visando a
proteção do trabalho humano e a dignificação do trabalhador, cumpre
destacar os referentes a limitação do tempo de trabalho. Se os dois
principais objetivos e obrigações decorrentes da relação de emprego são
o trabalho prestado pelo empregado e o salário pago pelo respectivo
empregador torna-se evidente a importância do sistema legal que impõe
limites a duração do trabalho. A limitação do tempo de trabalho foi
consagrada pela legislação comparada através de um tríplice aspecto: a
duração do trabalho, o repouso semana e as férias anuais.
Para o doutrinador Süssekind et al [2000, p. 791], a
limitação do tempo de trabalho possui, portanto, fundamentos:
a) De natureza biológica, uma vez que visa a combater os
problemas psicofisiológicos oriundos da fadiga e da
excessiva racionalização do serviço;
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
58
b) De caráter social, por isto que possibilita ao trabalhador
viver, como ser humano, na coletividade a que pertence,
gozando os prazeres materiais e espirituais criados pela
civilização, entregando-se a pratica de atividades
recreativas, culturais e físicas, aprimorando seus
conhecimentos e convivendo, enfim, com sua família;
c) De índole econômica, porquanto restringe o desemprego
e acarreta, pelo combate à fadiga, um rendimento
superior na execução do trabalho.
No mesmo sentido, para Martins [2001, p. 440], os
fundamentos para a limitação da jornada de trabalho são pelo menos
três:
(a) biológicos, que dizem respeito aos efeitospsicofisiológicos causados ao empregado, decorrentes dafadiga;
(b) sociais: o empregado deve poder conviver e relacionar-se com outras pessoas, de dedicar-se à família, de dispor dehoras de lazer;
(c) econômicos.
Gomes; Gottschalk [2004, p. 281 - 282], apresenta a
seguinte visão quanto ao aspecto tríplice sobre a limitação do tempo de
trabalho:
a)Fisiológico;
b)Moral e social;
c)Econômico.
O mesmo autor explica:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
59
Se o organismo humano se entrega a uma atividade semtrégua, a fadiga se converte em fadiga crônica. Esta, comoobserva Labranca, predispõe o indivíduo às doenças econduz à invalidez e velhice, abreviando a vida humana.Palacios, estudando as projeções sociais da fadiga,demonstra a sua nociva influência sobre o desenvolvimentodo próprio organismo, a mortalidade, os acidentes detrabalho, a tuberculose, e até mesmo a fadiga hereditária,como uma das causas mais sérias das perturbações sofridaspelo organismo da mulher, que repercutem dolorosamentena descendência.
Azevedo [2001, p. 167] traz a seguinte observação:
Percebe-se, portanto, que a limitação do tempo detrabalho visa não só à tutela do trabalho humano comotambém à dignificação da própria pessoa do trabalhador,fundamentando-se em questões de ordem biológica, sociale econômica.
Nos estudos aqui realizados, observou-se que existem
fundamentos sociais e familiares da limitação da jornada de trabalho, pois
com a limitação o empregado passa a desfrutar de maior tempo com a
família, pode ir ao clube, à igreja, estudar, etc.
3.1.1 Antecedentes históricos
Historicamente, ocorreram movimentos reivindicatórios
visando à diminuição da jornada de trabalho, principalmente da
instituição da jornada de trabalho de 08 horas.
Assim explica Nascimento [2001 p. 257]:
Na Inglaterra (1847), o Parlamento discutiu projeto cujajustificativa era a seguinte: “Para que a agitação fosseconduzida tranqüilamente, para que cessassem todas asdiscussões entre o capital e o trabalho, para que a mais nãohouvesse greves, ameaças, injurias em relação aos patrões,dentro ou fora do parlamento”, fixou-se a duração diária do
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
60
trabalho em 10 horas.
O mesmo autor continua:
A França (1848) também resolveu estabelecer a jornada de10 horas em Paris e 11 horas nas Províncias, segundo leiinspirada por Louis Blanc, fundamentada em que “otrabalho manual prolongado não só arruína a saúde dostrabalhadores, mas também os impede de cultivar ainteligência, prejudicando a dignidade do homem”. Nomesmo ano, entretanto, voltou a lei à jornada de 12 horas.
Martins [2001, p. 435] elucida que:
Na Inglaterra, em 1847, foi fixada a jornada de 10 horas. NaFrança, em 1848, foi estabelecida a jornada de trabalho de10 horas; em Paris, 11 horas. Em 1868, nos Estados Unidos, ajornada foi determinada em oito horas no serviço públicofederal.
Em 1891, Igreja já se preocupava com limitação da
jornada de trabalho, de modo que o trabalho não fosse prolongado por
tempo superior ao que as forças do homem permitissem, a conquista da
jornada de 08 (oito) horas, acontece com a Rerum Novararum.
Para Süssekind et al [2000, p. 791]:
(...) a Igreja, pela voz de Sua Santidade o Papa Leão XIII,publicou em 1891 a famosa Encíclica “Rerum Novarum”,que exerceu remarcada influência, não apenas entre ostrabalhadores, mas também entre os governantes elegisladores, de quem dependia a decretação das medidasde proteção ao trabalho humano.
Como ilustra Nascimento [2001, p 258], em sua obra:
A influência Encíclica “Rerum Novarum” (1891) se fez sentirna determinação desses rumos legislativos, ao declarar que
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
61
“não deve o trabalho prolongar-se por mais tempo do queas forças permitem.
A declaração de princípios feita na Conferência das
Nações Aliadas, realizada em Paris, e incorporada ao Tratado de
Versalhes, estabeleceu que as Nações contratantes se obrigavam a
adotar a jornada de oito horas ou a semana de 48 horas de trabalho,
assim elucida Martins [2001, p. 435].
Maranhão [1981, p. 88] ensina:
Para tornar efetiva a universalização dos preceitos deproteção ao trabalho, o Tratado de Versalhes criou aOrganização Internacional do Trabalho (OIT). E tal era aimportância que esse organismo dispensava ao problemada fixação da jornada de trabalho em oito horas ou dasemana de 48, que o principal ponto da ordem do dia daprimeira Conferência que realizou na capital norte-americana, em outubro de 1919, dizia a respeito justamenteà “aplicação do princípio da jornada de oito horas ou dasemana de 48 horas”.
Na mesma concordância, Nascimento [2001, p. 258]:
Foi, porém, o Tratado de Versailles (l919) a cristalização dajornada diária de 8 horas, com a criação da OrganizaçãoInternacional do Trabalho e a promulgação da Convençãon. 1 pela Conferência de Washington.
Dessa conferência resultou a Convenção Internacional
nº 1, que o Brasil, porém não ratificou. As primeiras Leis trabalhistas sobre
duração do trabalho iniciaram a partir da década de 30.
Süssekind et al [2000, p. 794], relata que: “Com a vitória
da Revolução de 1930, todavia, cumpriu Getúlio Vargas o prometido em
sua campanha eleitoral, expedindo, entre as leis de proteção ao trabalho
(...)”.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
62
E segue:
Com esses decretos, foi adotada a jornada de oito horas detrabalho com a possibilidade de ser elevada a dez horasmediante acordo entre empregados e empregadores epagamento de remuneração suplementar, com umadicional sobre o salário-hora. Nas indústrias insalubres e nostrabalhos subterrâneos era vedado o trabalho além das oitohoras. Durante a jornada era obrigatório um intervalo pararefeição e repouso. Como trabalho efetivo entendia-se todoo tempo em que o empregado estivesse a disposição doempregador.
A Constituição de 1946 em sua artigo 157, inciso V
estabeleceu que:
Art. 157 - A legislação do trabalho e a da previdência socialobedecerão nos seguintes preceitos, além de outros quevisem a melhoria da condição dos trabalhadores:
(...)
V - duração diária do trabalho não excedente a oito horas,exceto nos casos e condições previstos em lei.”
Em 1967, a Constituição de 1967 em seu artigo 158,
inciso VI, determinou:
Art. 158 - A Constituição assegura aos trabalhadores osseguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei,visem à melhoria, de sua condição social:
(...)
VI – duração diária do trabalho não excedente de oitohoras, com intervalo para descanso, salvo casosespecialmente previstos”.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
63
Martins [2001, p. 437], relata que com a Emenda
Constitucional nº 01, de 1969, manteve praticamente a mesma redação:
“duração diária do trabalho não excedente a oito horas, com intervalo
para descanso, salvo casos especialmente previsto (art. 165 – inciso VI)”
A constituição de 1988, promulgada em 05 de outubro
de 1988, modificou a orientação que vinha sendo seguida
constitucionalmente, estabelecendo em seu artigo 7º, inciso XIII que:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alémde outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
Inciso XIII - duração do trabalho normal não superior a oitohoras diárias e quarenta e quatro semanais, facultada acompensação de horários e a redução da jornada,mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
(...)
Inciso XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizadoem turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociaçãocoletiva;”
Para o doutrinador Saad [2000, p. 209], ocorreram as
seguintes alterações, na Constituição de 1988: “A Carta de 88 reduziu a
duração semanal do trabalho de 48 para 44 horas. Manteve a jornada de
8 horas de 2ª a 6 ª feira e de 4 horas no sábado, o que conduz ao total de
44 horas”.
Há ainda em 1943, a aprovação da Consolidação das
Leis do Trabalho que incorporou o Decreto-lei nº 2.308 e o restante da
legislação esparsa sobre a matéria.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
64
Nascimento ratifica [2001, p. 259] que: “A CLT (1943)
incorporou o Decreto-lei n. 2.308 e os regimes especiais”.
O mesmo autor continua: “A Constituição de 1988
manteve a duração diária de 8 horas e reduziu a semanal de 48 para 44
horas”.
Observamos o fulcro de estudo na Consolidação das
Leis do Trabalho, em seu artigo 58:
“Art. 58 - A duração normal do trabalho, para osempregados em qualquer atividade privada, não excederáde 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixadoexpressamente outro limite”.
O artigo 58 da CLT está em harmonia com o preceito
constitucional (CRFB/88 – artigo 7º, inciso XIII), esse “outro limite” significa
ser lícito às partes estabelecerem jornada de menor duração, pois as
normas que regulam a duração do trabalho são imperativas e têm
natureza publicística, conforme Saad [2002, p. 209]
3.1.2 Limites e Controle de jornada
Seguindo o conceito de Gravatá; Morgado [ 2005, p.
31], “que jornada de trabalho é a quantidade de horas em que deve o
empregado prestar serviços ou permanecer a disposição.” Encontramos
na CRFB 88, no artigo 7º, inciso XIII ( mencionado acima), que limita em
oito horas diárias a duração normal do trabalho, como regra geral. A
mesma norma constitucional estabelece uma quantidade máxima de
horas de trabalho, considerando que semanalmente deverá ser de 44
horas.
Para Cunha [1997, p. 133]:
A Consolidação das Leis do Trabalho, no Capítulo II do TítuloII, traz as regras gerais sobre a duração da jornada de
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
65
trabalho, atentando-se para as derrogações resultantes dodisposto na Constituição Federal.
O artigo 58 da CLT (mencionada acima) também faz
menção ao limite da jornada de trabalho. Porém apresentou novidades
através do artigo 58-A da CLT:
Art. 58-A - Considera-se trabalho em regime de tempoparcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cincohoras semanais.
§ 1º - O salário a ser pago aos empregados sob o regime detempo parcial será proporcional à sua jornada, em relaçãoaos empregados que cumprem, nas mesmas funções,tempo integral.
§ 2º - Para os atuais empregados, a adoção do regime detempo parcial será feita mediante opção manifestadaperante a empresa, na forma prevista em instrumentodecorrente de negociação coletiva.
Carrion [2004, p. 103] assim explica esta inovação:
O art. 58-A e seus §§ em nada modificam a anterior; ainterpretação dessa norma esta jungida à intenção dolegislador, que é exclusivamente medida paliativa esubstitutiva do desemprego; os efeitos dessa norma,exclusivamente para os contratos já vigentes impõemregime de horário máximo de 25 horas semanais e opçãomanifestada perante a empresa, na forma prevista eminstrumento decorrente de negociação coletiva.
O mesmo autor: “Os empregados sob o regime de
tempo parcial não poderão prestar horas extras (art. 5, § 4º, red. MP 2.164-
41/01)”.
Para Gravatá; Morgado [2005, p. 33]:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
66
Os empregados contratados sob esse regime estãoproibidos de prestar horas extras (art.59, § 4º da, CLT), paraque se evitem fraudes e para que haja um aumento nonúmero de empregos, que é o objetivo da norma.
Martins [2001, p. 440 - 441] instrui que:
O inciso XIII do art. 7º da Constituição permite que a jornadaseja apenas compensada ou reduzida, mediante acordo ouconvenção coletiva, não possibilitando aumento dajornada, ao contrario da Norma Ápice anterior que fazia aressalva de trabalho superior a oito horas em casos especiaisprevistos em lei. A lei também poderá reduzir a jornada detrabalho do empregado, pois o máximo é previsto naConstituição como oito horas, mas não o mínimo.
E conclui: “A Constituição não fixa a jornada de
trabalho em 7h20min, mas em oito horas diárias. Logo, não são extras as
horas que excederem 7h20 minutos diárias”.
Em determinadas atividades, a jornada legal pode ser
inferior a oito horas, a exemplo, da jornada de trabalho dos bancários,
que é de 6 horas diárias, e dos operadores de telefonia e dos empregados
em minas de subsolo, que é também, de 6 horas diárias e 36 semanais. Os
advogados têm jornada de 4 horas contínuas e de 20 horas semanais,
salvo acordo ou convenção coletiva de trabalho ou em caso de
dedicação exclusiva.
O controle do horário e da jornada de trabalho, dos
empregados é fundamental para que se constate a existência de horas
extras a pagar. Por essa razão, deve o empregador adotar algum tipo de
controle, bem como fixar o quadro de horário em lugar bem visível. Como
determina o artigo 74 da CLT:
Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro,organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
67
Trabalho e afixado em lugar bem visível. Esse quadro serádiscriminativo no caso de não ser o horário único para todosos empregados de uma mesma seção ou turma.
§ 1º - O horário de trabalho será anotado em registro deempregados com a indicação de acordos ou contratoscoletivos porventura celebrados.
§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de deztrabalhadores será obrigatória a anotação da hora deentrada e de saída, em registro manual, mecânico oueletrônico, conforme instruções a serem expedidas peloMinistério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação doperíodo de repouso.
§ 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento,o horário dos empregados constará, explicitamente, deficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do quedispõe o § 1º deste artigo.
Para Martins [2001, p. 442]:
O horário de trabalho dos empregados constará de quadro,organizado, conforme modelo expedido pelo Ministério doTrabalho, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro serádiscriminado no caso de não ser o horário único para todosos empregados de uma seção ou turma. Será o horárioanotado em registro de empregados com a indicação deacordos e contratos coletivos porventura celebrados. Paraos estabelecimentos de mais de 10 trabalhadores, seráobrigatória a anotação da hora de entrada e saída, emregistro manual, mecânico ou eletrônico, conformeinstruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendohaver pré-assinlação do período de repouso. Se o trabalhofor executado fora do estabelecimento, como do motorista,o horário de trabalho dos empregados constaráexplicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder.
Carrion [2004, p. 127 - 128] assim expõe sobre o quadro
de horário de trabalho:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
68
Permanece o modelo de quadro de horário (Port. 576/41,ratificada pela Port. 3.626/91), mas é dispensado seu usoquando houver registro individual controlado de entrada esaída e pré-assinalação de repouso e alimentação.
E comenta ainda sobre o registro de entrada e saída:
“Deve ser anotado pelo próprio empregado e, sendo mecânico, conterá
sua assinatura, para autenticá-lo”.
Os Egrégios Tribunais assim tem feito seus
entendimentos:
É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez)empregados o registro da jornada de trabalho na forma doart. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada doscontroles de freqüência gera presunção relativa deveracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elididapor prova em contrário (TST – Súmula 338, revisada pela Res.TST 121/03)
Não há como atribuir força probante aos cartões de pontomecânico apresentados pelo empregador, que nãocontêm assinatura do empregado e não foram admitidospelo mesmo como verdadeiros (TST, RR 17.348/90.0, CnéaMoreira, Ac. 1ª T. 2.994/91)
Süssekind et al [2000, p. 818] ratifica que:
O registro da permanência dos empregados em livro ponto,fichas ou sistemas eletrônicos tem por finalidade, nointeresse dos contratantes, a comprovação do tempo queaqueles ficaram a disposição do empregador: início e fimda jornada e do correspondente intervalo. Aliásestabelecimentos com mais de dez empregados éobrigatória a adoção de controle de observância dohorário de trabalho, seja através de livros, de registromecânicos ou eletrônicos.se o empregador não mantivertais livros ou registros, estará infringindo norma legal de
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
69
ordem pública, que o sujeitará a penalidade de naturezaadministrativa, aplicável pelo Ministério do Trabalho.
Visando a simplificação e a adequação do sistema de
controle de jornada de trabalho, foi expedida pelo Ministério do Trabalho,
a portaria nº 1.120, de 09 de novembro de 1995, dispondo:
Art. 1 - Os empregadores poderão adotar sistemasalternativos de controle da jornada de trabalho, desde queautorizados por convenção ou acordo coletivo detrabalho.
§ 1º O uso da faculdade prevista neste artigo implica apresunção de cumprimento integral pelo empregado dajornada de trabalho contratual ou convencionada vigenteno estabelecimento.
§ 2º O empregado será comunicado antes de efetuado opagamento da remuneração referente ao período em queestá sendo aferida a freqüência de qualquer ocorrênciaque ocasione alteração de sua remuneração em virtude daadoção de sistema alternativo.
Lembra-se ainda que por força da lei 9.841, de 05 de
outubro de l999, no seu artigo 11, dispõe que Microempresa e a Empresa
de pequeno Porte, não se aplica o preceituado o aludido no artigo 74 da
CLT.
3.1.3 Excludente do artigo 62 da CLT
A Lei prevê ainda casos em que os empregados estão
excluídos da jornada normal de trabalho, ou seja, devido a sua condição
especial ou ao tipo de trabalho que executa, não estará abrangido pelas
regras do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Como explica Giusti [ 2004, p. 60 - 61]:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
70
(...) certos empregados estão excluídos da jornada detrabalho, por força do artigo 62 da CLT. São aqueles quepossuem atividade incompatível com a fixação do horário eos gerentes, diretores ou chefes de departamento.
Os empregados que exercem atividades externas,
além do caso dos empregados domésticos, cuja natureza do trabalho
desenvolvido é incompatível com a limitação de horário e jornada, e por
conseqüência estes não terão direito a horas extras.
Na redação antiga do artigo 62 da CLT os
trabalhadores excluídos eram os vendedores pracistas, os viajantes e
todos os que exercessem, funções de serviço externo, sem controle de
horário de trabalho ficando assegurando o direito a repouso semanal
remunerado; os gerentes, assim considerados os de padrão mais elevados
e vencimentos de destaque, sem prejuízo igualmente do direito de
repouso semanal remunerado; os trabalhadores da estiva e de capatazia,
que estão sujeitos a regime especial.
A lei nº 8.966, de 27 de dezembro de 1994, deu nova
redação ao artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto nestecapítulo:
I - os empregados que exercem atividade externaincompatível com a fixação de horário de trabalho,devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalhoe Previdência Social e no registro de empregados;
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargosde gestão, aos quais se equiparam, para efeito do dispostoneste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo seráaplicável aos empregados mencionados no inciso II desteartigo, quando o salário do cargo de confiança,
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
71
compreendendo a gratificação de função, se houver, forinferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de40% (quarenta por cento).
Entende Martins [2001, p. 443] que: “Poder-se-ia dizer
que o art. 62 da CLT seria inconstitucional, pois o inciso XIII do art. 7º da
Constituição estabelece que o empregado deve trabalhar oito horas
diárias e 44 semanais”.
O mesmo autor continua:
Entretanto, o art. 62 da CLT não está mencionando que oempregado deva trabalhar mais do que a jornadaespecificada na Constituição, apenas que aquelas pessoasque não tem controle de horário ou os gerentes, de modogeral, deixaram de ter direito a horas extras, pois no primeirocaso é difícil dizer qual horário em que prestam serviços, portrabalharem externamente, e no segundo caso oempregado faz o horário que quer, podendo entrar maiscedo e sair mais tarde, ou entrar mais tarde e sair maiscedo, a seu critério.
Ensina assim Machado [1999, p. 264]:
O dispositivo exclui da proteção da limitação da jornada detrabalho exclusivamente os empregados que exercematividade externa incompatível com a fixação de horário detrabalho, devendo essa situação ser anotada na carteira detrabalho e no registro de empregados.
O mesmo autor:
Ou seja, somente o empregado que trabalha em jornadaexterna incompatível com a fixação da jornada detrabalho, é que está excluído da proteção legal. Não basta,pois, que o empregado não tenha controle de sua jornadaexterna; é indispensável que esse controle seja impossível,mesmo indiretamente.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
72
Para Saad [2000, p. 216]:
Do novo texto do art. 62 da CLT se depreende que o cargode confiança não se caracteriza, doravante, apenas comos poderes de gestão que o titular do cargo venha areceber do empregador. É imprescindível que o salário docargo de confiança seja, pelo menos, superior em 40% aodo cargo efetivo.
O Tribunal Superior do Trabalho faz assim seu
entendimento:
O art. 62 da CLT foi recepcionado pela atual Carta Magna,pois exceptua circunstâncias de trabalho não sujeitos ahorário ou quais o controle da jornada se faz impraticável,em presença das quais inexiste obrigação de remunerarcomo extraordinário o trabalho prestado. Essas disposições,por específicas, não se atritam, mas, ao contrario,complementam a norma genérica do art. 7º, inciso XIII, daCF (TST, RR 313.641/96.6, Armando de Brito, Ac. 5ª T.10.531/97).
Finda o legislador, na tentativa de prevenir a fraude,
estabelecendo mecanismo baseado em critério objetivo, tendente a
impossibilitar que sejam rotulados de “gerentes”, “chefes”, “encarregados”
etc., empregados que, na verdade, não se colocam nessa forma dentro
da hierarquia da empresa, e que submetidos a jornadas extraordinários,
não tem remuneradas as horas assim trabalhadas.
3.1.4 Horas Extras
Como já visto, a jornada de trabalho tem seu limite
máximo estipulado em oito horas diárias e quarenta e quatro horas
semanais. Em várias situações esses horários máximos são excedidos
quando temos a prorrogação da jornada normal de trabalho, com a
conseqüente prestação de serviço em horas extras. Como descrito no
artigo 59 da CLT:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
73
Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá seracrescida de horas suplementares, em número nãoexcedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entreempregador e empregado, ou mediante contrato coletivode trabalho.
§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalhodeverá constar, obrigatoriamente, a importância daremuneração da hora suplementar, que será, pelo menos,20% (vinte por cento) superior à da hora normal.
§ 2º - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, porforça de acordo ou convenção coletiva de trabalho, oexcesso de horas em um dia for compensado pelacorrespondente diminuição em outro dia, de maneira quenão exceda, no período máximo de um ano, à soma dasjornadas semanais de trabalho previstas, nem sejaultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
§ 3º - Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho semque tenha havido a compensação integral da jornadaextraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará otrabalhador jus ao pagamento das horas extras nãocompensadas, calculadas sobre o valor da remuneraçãona data da rescisão.
§ 4º - Os empregados sob o regime de tempo parcial nãopoderão prestar horas extras.
Nossa Constituição faz a seguinte menção sobre o
tema em seu artigo 7º, XVI:
(...)
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, nomínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
Martins [2001, p. 448], assim conceitua horas extras:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
74
Horas extras são as prestadas além do horário contratual,legal ou normativo, que devem ser remuneradas comadicional respectivo. A hora extra pode ser realizada tantoantes do inicio do expediente, como após seu términonormal ou durante os intervalos destinados a repouso ealimentação. São usadas as expressões horas extras, horasextraordinárias ou horas suplementares, que têm o mesmosignificado.
Para Carrion [2004, p. 106], horas extras são:
Consideraram-se extras as horas trabalhadas além dajornada normal de cada empregado, comum ou reduzida;é o caso do bancário que trabalhe sete horas; ou docomerciário que pactue e trabalhe apenas quatro horaspor dia – a quinta hora já será extra; de outro modo oempregador podia contratar jornada inferior habitual,convocando o empregado a trabalhar oito horas apenasquando lhe conviesse, sem garantir-lhe salário de 8 horas.Mesmo sem ultrapassar a jornada normal, são consideradashoras extraordinárias as que se trabalham em dia útilquando o empregado tem obrigação de fazê-lo.
O legislador, que havia acertado como premissa
inalterada o principio da jornada máxima legal de oito horas diárias ou
quarenta e quatro horas semanais, teve de ceder passos a realidade da
vida econômica e permitiu, expressamente a primeira e a mais importante
derrogação no referido Princípio.
Assim explica Gomes; Gottschalk [2004, p. 288]:
O trabalho extraordinário exigido para fazer em face doaumento da produção, no interesse do empregador, é amais importante derrogação ao princípio da limitação daduração diária de trabalho. A permissão está subordinada,porém, a: 1º) um máximo de duas horas diárias excedentespor dia e 12 semanais; 2º) pagamento de um sobre-saláriomínimo a partir de 50% superior à hora normal; 3º)celebração de acordo ou convenção coletiva.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
75
Sendo assim aquilo que excede a jornada normal é
considerada hora extraordinária, que deve ser remunerada com
acréscimo de, no mínimo de 50%, artigo 7º inciso XVI, da CRFB 88.
A lei brasileira permite horas extraordinárias em cinco
casos: - acordo de prorrogação, - sistema de compensação, - força
maior, - conclusão de serviços inadiáveis e - recuperação das horas de
paralisação conforme Nascimento [ 2004, p. 869].
Para Giusti [2004, p. 61]:
O acordo de compensação de horas é realizado entre aspartes para que a jornada de trabalho possa ser estendidaalém do permitido em lei, com o correspondentepagamento do adicional. Conforme o artigo 59 da CLT,deverá o acordo ser escrito. O limite será acréscimo de atéduas horas diárias, totalizando 10 horas trabalhadas nasemana.
Cunha [1997, p. 138 - 139]:
No sistema brasileiro, a jornada de trabalho poderá serprorrogada em até dez horas semanais, para atendersistema de compensação de jornada, ou seja, duas horasdiárias, não excedendo o limite de quarenta e quatro horassemanais. Por duas horas diárias mediante acordo paraprorrogação.
Martins [2001, p. 448 - 449), chama a atenção para:
O limite da prorrogação de horas é de mais duas por dia,totalizando 10 horas (art. 59 da CLT). É claro que, se oempregado prestar mais de duas horas extras por dia, teráque recebê-las, pois geraria enriquecimento ilícito doempregador em detrimento do esforço do empregado,além do que as partes não poderiam voltar ao estadoanterior, devolvendo ao obreiro a energia despendida.Excedido o limite de duas horas por dia, haverá multaadministrativa.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
76
A lei 9.601de de janeiro de 1998, ao alterar o § 2º e
acrescentar o § 3º à CLT, artigo 59, criou o “Banco de Horas”, onde as
horas extras trabalhadas em um dia são compensadas com a
correspondente diminuição em outro dia.
Führer [2005, p. 72] menciona que:
A lei 9.601/98 criou o Banco de Horas, possibilitando adispensa do pagamento do acréscimo de hora extra se, porforça de acordo ou convenção coletiva, for previstacompensação, como redução de horário em outrodia,obedecidos certos limites (at. 59, §§ 2º e 3º, da CLT).
Azevedo [2001, p. 172 - 173], assim ensina:
Consiste o sistema de compensação de jornada detrabalho na possibilidade de ser prorrogada, de formabilateral, a jornada de trabalho em um dia com acorrespondente diminuição em outro dia, sem acarretaracréscimo salarial de qualquer natureza.
O mesmo autor lembra que a matéria esta
contextualizada na Constituição Federal, tratada no artigo 7º, XIII, in verbis:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horasdiárias e quarenta e quatro semanais, facultada acompensação de horários e a redução da jornada,mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
O sistema de compensação de jornada de trabalho
insere-se no rol das prorrogações bilaterais de jornadas de trabalho, em
que deve imperar o consentimento das partes envolvidas na relação de
emprego.
Manifestando-se sobre o tema, porém, a SDI-1, do TST
fez expedir a Súmula 85, admitindo a validade do acordo individual de
compensação: “Compensação de jornada. O acordo individual para
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
77
compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em
sentido contrário.
Gravatá; Morgado [2005, p. 34], assim expõe:
Por esse sistema, o excesso de horas trabalhadas emdeterminado período do ano (aquele em que hánecessidade de aumentar a produção) poderá sercompensado em outro período, sem pagamento de horasextras, desde que não seja ultrapassado o módulo anual de2.640 horas, nem a jornada de 10 horas diárias.
O mesmo autor ressalva que:
Se o contrato de trabalho for rescindido antes de haver acompensação integral das horas trabalhas, o empregadorterá de pagar as horas não compensadas com acréscimode 50% .
Outra situação jurídica que permite a prorrogação da
jornada de trabalho é a previsão do artigo 501 da CLT:
Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimentoinevitável, em relação à vontade do empregador, e para arealização do qual este não concorreu, direta ouindiretamente.
§ 1º - A imprevidência do empregador exclui a razão deforça maior.
§ 2º - À ocorrência do motivo de força maior que não afetarsubstancialmente, nem for suscetível de afetar, em taiscondições, a situação econômica e financeira da empresanão se aplicam as restrições desta lei referentes ao dispostoneste Capítulo.
Carrion [2004, p. 403-404] comenta sobre o tema:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
78
A força maior adotada pelo texto abrange o caso fortuito(imprevisto e imprevisível) e a força maior em sentido restrito(fato previsto ou previsível), ambos superiores às forças dequem lhes suporta os efeitos a norma repisa que aimprevidência exclui a configuração de força maior; podeconsistir em fenômenos naturais, atos humanos privados, leisnovas ou atos do governo.
Para Nascimento [2004, p. 873], força maior é:
Força maior é, em síntese, o acontecimento imprevisível,incogitável, para qual o empregador em nada ocorreu. Ex.:incêndio, inundação etc.
Havendo força maior, a lei autoriza a prorrogação dajornada diária de trabalho dos empregados, dispondo, noentanto, que a remuneração será paga como normal. Nãofixa limitação.
O Tribunal Superior do Trabalho assim entende:
Força Maior não confunde com risco do negócio, que é sódo empregador (TST, AI 1.910/75, Coqueijo Costa, Ac. 3ª T.16353/75).
E o Tribunal Regional do Trabalho:
Dificuldades financeiras não refletem caso de foca maior,pelo que não de falar-se na aplicação do art.501 da CLT(TRT/SP, 2.930.399.672, Sergio Junqueira Machado, Ac. 9ª T.14.509/95).
Quanto aos serviços inadiáveis, como emana do
próprio texto legal (artigo 61 da CLT), são aqueles cuja realização
imediata se torna imperiosa para evitar o perecimento de um bem
econômico ou prejuízo manifesto que certamente adviria de sua
inexecução, conforme Süssekind et al [ 2000, p. 829].
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
79
Sendo assim, ressalta-se que nem toda a prorrogação
de jornada enseja pagamento de horas extraordinárias ou depende de
prévio acordo com o empregado ou de previsão em norma coletiva. Essas
exceções acham-se previstas no artigo 61 da CLT:
Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá aduração do trabalho exceder do limite legal ouconvencionado, seja para fazer face a motivo de forçamaior, seja para atender à realização ou conclusão deserviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretarprejuízo manifesto.
§ 1º - O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigidoindependentemente de acordo ou contrato coletivo edeverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, àautoridade competente em matéria de trabalho, ou, antesdesse prazo, justificado no momento da fiscalização semprejuízo dessa comunicação.
§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de forçamaior, a remuneração da hora excedente não será inferiorà da hora normal. Nos demais casos de excesso previstosneste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte ecinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalhonão poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a leinão fixe expressamente outro limite.
§ 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho,resultante de causas acidentais, ou de força maior, quedeterminem a impossibilidade de sua realização, a duraçãodo trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessárioaté o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de diasindispensáveis à recuperação do tempo perdido, desdeque não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período nãosuperior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essarecuperação à prévia autorização da autoridadecompetente.
Martins [2001, p. 459] esclarece:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
80
Permite-se a prorrogação da jornada normal de trabalhoocorrendo necessidade imperiosa. Esta pode ser entendidacomo a decorrente de força maior, para atendimento deserviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretarprejuízo manifesto.
Assim para a prorrogação de sobrejornada decorrente
de necessidade imperiosa e para o caso de implantação de banco de
horas não haveria a necessidade da concordância do empregado ou
pagamento do acréscimo do artigo 7º, XVI da CRFB/88, respectivamente.
3.1.5 Horário à disposição
A lei considera como hora de serviço aquela em que o
empregado esta a disposição do empregador, aguardando ordens, assim
preconiza a CLT em seu artigo 4º, caput:
Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período emque o empregado esteja à disposição do empregador,aguardando ou executando ordens, salvo disposiçãoespecial expressamente consignada.
Süssekind et al [2000, p. 805 - 806], esclarece que:
Empregado de sobreaviso é aquele que permanece emlocal ajustado com o seu empregador para eventuaisconvocações, visando a execução de determinadosserviços. Esse regime foi previsto na CLT apenas para osferroviários, em relação aos quais permitiu a organização deescala de sobreaviso de até 24 horas, na própria residência,devendo as horas correspondentes à escala serremuneradas à razão de 1/3 do salário normal (§ 2º do art.244).
Martins [2001, p. 468] traz as seguintes considerações:
“Na prática, a hora de sobreaviso, que era aplicada exclusivamente aos
ferroviários, acabou sendo estendida a outros tipos de empregados”.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
81
E o mesmo autor assim assevera: “Preconizam alguns
que a hora de sobreaviso prevista no § 2º do art. 244 da CLT seja aplicada
não só ao ferroviário, mas por analogia aos médicos, engenheiros,
motoristas etc”.
Existem casos em que o empregado fica em sua
residência, à disposição do trabalho, como pode ocorrer com
engenheiros de manutenção, relações públicas, os zeladores etc. O
empregado pode também utilizar um aparelho BIP ou semelhante,
esperando chamadas.
A Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI do TST passou
a entender que o fato do empregado portar BIP não caracteriza
sobreaviso, como se lê em sua redação:
HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO O"SOBREAVISO". O uso do aparelho BIP pelo empregado, porsi só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez queo empregado não permanece em sua residênciaaguardando, a qualquer momento, convocação para oserviço.
Chama-se ainda a atenção para a distinção de
sobreaviso para regime de prontidão.
O doutrinador Martins [2001, p. 468], leciona:
Distingue-se o sobreaviso do regime de prontidão, em que o§ 3º do art. 244 da CLT considera como “prontidão” oempregado que ficar nas dependências da estrada,aguardando ordens. A escala de prontidão será, nomáximo, de 12 horas. As horas de prontidão serão, paratodos os efeitos, contadas à razão de 2/3 do salário-horanormal.
E conclui:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
82
Nota-se, portanto, que no sobreaviso o empregado fica emcasa, podendo ser chamado a qualquer momento, por issodeve ficar aguardando comunicação do empregador. Noregime de prontidão, o empregados não fica em casa, masnas dependências da estrada de ferro, aguardando ordens,estando, portanto, à disposição do empregador.
Porém para o doutrinador Machado Júnior [1999,
p. 243 -244]:
O sobreaviso ou a prontidão não são legalmente definidoscomo jornada de trabalho, mas, pela restrição sofrida peloempregado em sua liberdade de locomoção,foi estipuladauma remuneração específica,e tanto não se consideramcomo jornada de trabalho que nas horas de sobreaviso emperíodo noturno,não é devido o adicional correspondente.
A situação é curiosa, pois enquanto ao empregado é
permitida a permanência em seu domicilio em convívio com seus
familiares e situações de lazer e até repouso é inegável que eles esteja
sujeito a incomodo permanente e certa limitação de suas atividades
normais. A remuneração dessas horas é matéria controversa, assim
considera Führer [ 2005, p. 71].
3.1.6 Turnos de revezamento
Conceitua-se o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, aquele que submete o trabalhador ao
horário de trabalho variados a cada período (semana, quinzena, etc..).
Determina a Instrução Normativa nº 01, de 12 de outubro de 1988:
A referida Jornada depende da ocorrência doconcomitante de vários fatores:
Existência de turnos. Isso significa que a empresa mantémuma ordem ou alternação dos horários de trabalhosprestados em revezamento;
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
83
Que os turnos sejam de revezamento. Isto é, que os turnos serevezem não sejam fixos;
Que o revezamento seja ininterrupto. Há continuidade noperíodo de 24 horas independente de haver ou não,trabalho aos domingos.
Gravatá; Morgado [2005, p. 42], entendem que:
O turno ininterrupto de revezamento se dá quando, namesma empresa, no mesmo local de serviço, ostrabalhadores atuam em forma de rodízio, em diversosperíodos de trabalho, garantindo o funcionamento continuoda empresa. Em diversas atividades empresariais modernas,as empresas não podem interromper suas atividades, nemno dia, nem na semana.
A jornada de trabalho máxima a ser exigida do
empregado que estiver submetido aos chamados turnos ininterruptos de
revezamento acha-se disciplinada em nível constitucional no artigo 7º, XIV
(CRFB/88):
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado emturnos ininterruptos de revezamento, salvo negociaçãocoletiva;
Cabe ressaltar que a regra constitucional admite
flexibilização mediante negociação coletiva, conforme Orientação
Jurisprudencial n° 169 do SDI do TST: “Quando na empresa o sistema de
turno ininterrupto de revezamento, é valida a fixação de jornada superior
a seis horas mediante negociação coletiva”.
O revezamento ocorre quando, para o mesmo
empregador, o empregado cumpre todos os horários de trabalho possíveis
dentro de 24 horas. O trabalhador reveza, periodicamente, todos os
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
84
horários do dia; cada semana ou cada mês labora em um horário
diferente.
3.1.7 Alteração da jornada de trabalho
A redação do artigo 468 da Consolidação das Leis do
Trabalho aponta para as possibilidades de alterações na relação de
trabalho:
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita aalteração das respectivas condições por mútuoconsentimento, e ainda assim desde que não resultem,direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob penade nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Carrion [2004, p. 330-331], em comentários a CLT:
A jornada de trabalho também é inalterável, mas de formamenos rígida. Desde logo o puro arbítrio empresarial deconvocar o empregado para horário que lhe interessar(quantidade de horas ou turno) será ineficaz; a não ser nocaso especialíssimo do que foi contratado para substituir osdemais, que tem horário efetivo. Dentro do mesmo turnoserá possível a modificação. Salvo prejuízo comprovado.
Cunha [1997, p. 80 - 81], assim abrange:
No que concerne ao horário, temos que, dentro da jornadade trabalho pactuada, o empregador pode alterarlivremente o horário do empregado, desde que não sejaaumentada a jornada, e não haja transposição de turnos,por exemplo, do diurno para o noturno e vice versa.Entretanto, tratando-se de trabalho noturno e perigoso, ouinsalubre, a jurisprudência autoriza a transposição de turno,mesmo implicando a perda dos acréscimos salariaiscorrespondentes aos adicionais (noturno e insalubre), postoque a tanto recomenda o interesse social.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
85
A mudança de horário dentro do mesmo turno a
supressão, das horas noturnas e da mudança do período noturno para
diurno (Súmula 265 do TST), são consideradas possíveis, conforme Führer
[ 2005, p.60]
Ensina Süssekind et al [2000, p. 819-820], que:
(...) a empresa tem o direito de alterar, por ato unilateral, ohorário de trabalho no curso da relação de emprego (jusvariandi) desde que:
a) não infrinja disposição de lei, de convenção ou acordocoletivo ou de sentença normativa;
b) não conste do contrato de trabalho estipulaçãoconsensual sobre sua fixação;
c) não haja transposição de horário diurno para misto ounoturno, deste para diurno ou misto, ou ainda, deste paradiurno ou noturno;
d) não objetive, maliciosamente, impedir a execução docontrato de trabalho.
É de se observar também como indireto o prejuízo
causado na vida pessoal do empregado, em decorrência da alteração,
como por exemplo: um curso escolar cujo horário era incompatível com a
jornada anterior; eventuais riscos a que se submetera o empregado na
nova situação, em virtude do horário de transito entre o local de trabalho
e sua residência.
3.1.8 Trabalho noturno
O artigo 73 da CLT estabelece o período noturno como
sendo:
Art. 73 - Salvo nos casos de revezamento semanal ou
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
86
quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior àdo diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá umacréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre ahora diurna.
§ 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.
§ 2º - Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, otrabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de umdia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte
§ 3º - O acréscimo a que se refere o presente artigo, em setratando de empresas que não mantêm, pela natureza desuas atividades, trabalho noturno habitual, será feito tendoem vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos denatureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalhonoturno decorra da natureza de suas atividades, o aumentoserá calculado sobre o salário mínimo geral vigente naregião, não sendo devido quando exceder desse limite, jáacrescido da percentagem.
§ 4º - Nos horários mistos, assim entendidos os queabrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horasde trabalho noturno o disposto neste artigo e seusparágrafos.
§ 5º - Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se odisposto neste Capítulo.
Para fins legais, trabalho noturno é aquele
desenvolvido dentro dos horários preestabelecidos na própria lei.
A Constituição de 1988, em seu artigo 7º, IX, assim
dispõe:
(...)
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
87
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
Como visto, o artigo 73 da CLT estabelece o período
noturno como sendo entre 22h de um dia e às 5h do dia seguinte, na
atividade urbana, como também que seu adicional será de no mínimo,
20% (vinte por cento) sobre as horas trabalhadas.
Giusti [2004, p. 63] detalha que:
A hora noturna é considerada reduzida, ou seja, nãoequivale a 60 minutos, e sim a 52 minutos e 30 segundos, deforma que, tendo o empregado trabalhado 7 horas,durante o período noturno, a equivalência será de 8horas.O advogado e o empregado rural não fazem jus a essaredução,pois sendo maior o adicional noturno compensariaa hora noturna reduzida.
Chama-se atenção para a Súmula 60, do TST:
“Adicional Noturno – O adicional Noturno, pago com habitualidade,
integra o salário do empregado para todos os efeitos. (RA 105/74, DJ,
24.10.74)
Martins [2001, p. 471] expõe:
O adicional noturno que for pago com habitualidadeintegra o salário do empregado para todos os efeitos, comoférias, 13º salário, aviso prévio indenizado, DSR’s, FGTS etc.
Para os trabalhadores rurais, a hora noturna é idêntica
à hora normal (60 minutos), mas o adicional devido é de 25% (vinte e
cinco por cento) – artigo 7º, § único, da lei nº 5.889/73. Existe também as
diferença entre os marcos de horários trabalhadores na pecuária e na
agricultura.
Machado Júnior [1999, p. 253-254] detalha:
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
88
O trabalho noturno para os empregados rurais tem regraspróprias (Lei nº 5.889/73, art. 7º):
a) na lavoura, é considerado noturno o trabalhodesenvolvido das 21 às 5 horas do dia seguinte;
b) na atividade pecuária, noturno é o trabalho realizadodas 20 às 4 horas do dia seguinte;
c) o adicional será de 25%;
d) não existe a ficção jurídica da redução da jornadanoturna;
Nos casos de turno ininterruptos de revezamento, é
devido o adicional noturno sobre as horas trabalhadas dentro do período
noturno legal.
Gomes e Gottschalk [2004, p. 293-294]:
Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangemperíodos diurnos e noturnos, fácil é o confronto do saláriopara efeito de acréscimo: as horas noturnas serãoacrescidas de 20% no mínimo.
Na prorrogação da jornada (hora extra) do
empregado que trabalha em horário noturno, o adicional de hora extra
deverá incidir sobre o valor da hora noturna (art. 73, §5º da CLT).
Nesse sentido Martins [2001, p. 474]:
Não se pode falar em prorrogação de trabalho noturno seeste já terminou, pois é realizado das 22 as 5h00. o queocorre após as 5h00, se o empregado continuatrabalhando, é a renovação, uma seqüência àquilo que oobreiro já havia começado: o horário de trabalho. O horárionoturno já se findou. O que se inicia é outro espaço detempo, pois não há descontinuidade na prorrogação.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
89
É assim a Orientação Jurisprudencial 6 do SDI-1 do TST:
Adicional noturno. Prorrogação em horário diurno.Cumprida integralmente a jornada no período noturno eprorrogada esta, devido é também o adicional quanto àshoras prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5 º da CTL.(convertida na súmula 60, Res. TST, 129/05 DOU 20.04.05)
A lei brasileira proíbe o trabalho noturno a menores de
18 anos, dada a nocividade. Com relação ao trabalho da mulher, a Lei.
7.855/89 revogou as proibições existentes, de sorte que as mulheres
podem trabalhar em igualdade de condições com os homens, em
trabalho noturno.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
90
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No presente trabalho foram abordados os aspectos
destacados da jornada de trabalho, segundo a melhor doutrina e
jurisprudência aplicadas a matéria e a estruturação prevista para esta
monografia de conclusão de curso.
No que concerne aos objetivos propostos foram
constatados, efetivamente, a atualidade e a complexidade do tema
quando aplicado às relações de trabalho atuais, levando-se em
consideração, principalmente, as pressões sofridas pelo Direito do Trabalho
para “flexibilização” das suas regras para adequação das novas ordens
econômicas.
A seguir serão transcritas as hipóteses apresentadas na
introdução deste trabalho e realizado as, respectivas, análises das
hipóteses, com base no resultado da pesquisa sintetizado nos três capítulos
desta monografia.
Verificou-se que a primeira hipótese restou confirmada
pois encontra-se uma definição legal para a compensação, o qual traduz
que poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo
ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for
compensado pela correspondente diminuição em outro dia.
Em relação à segunda hipótese ficou demonstrado
que as alterações no contrato de trabalho somente serão possíveis pelo
consentimento das partes, desde que não resulte direta ou indiretamente
prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente
desta garantia.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
91
A última hipótese trabalhada na pesquisa restou
confirmada, conforme súmula 60 do TST a qual dispõe que cumprida
integralmente a jornada do trabalhador urbano no período noturno e
prorrogada esta, devido é também o adicional noturno quanto às horas
prorrogadas.
Ficou constatado, assim, que a limitação da jornada
de trabalho e o respeito às regras fixadas entre patrão e empregado têm
objetivo, não só jurídico e econômico, mas, também, social e sociológico,
pois além da obrigatoriedade quanto ao pagamento do ônus decorrente
da sobrejornada, compete ao patrão a responsabilidade civil pela saúde
física e mental do seu empregado.
Esta monografia venceu o seu propósito investigatório,
analisou cientificamente as hipóteses previstas acima. Porém, na
seqüência do estudo deste tema ficou confirmada a necessidade de mais
pesquisa, análise, sugestões e debates científicos que visem o
aperfeiçoamento do controle e proteção ao trabalhador e do próprio
Direito Trabalhista. Isto, para manter a garantia do direito preventivo e
reparador, motivado por lei, e para afastar a ineficácia prática de
mecanismo que não consegue defender a aplicação da de uma jornada
de trabalho justa.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
92
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ARAÚJO, Jair. Relação de Emprego: Contrato Individual de Trabalho. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001.
AZEVEDO, Jackson Chaves de (coord). Curso de direito do trabalho. São
Paulo: LTr, 2001.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 36. ed. atualizada e
ampliada. São Paulo: Saraiva, 2005.
BRASIL, Lei n.º 9.841, de 05 de outubro de 1999. Institui o Estatuto da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, dispondo sobre o
tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido previsto nos
arts. 170 e 179 da Constituição Federal. Disponível em
<https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em 11 de mai. 2006.
BRASIL, Lei nº 8.966, de 27 de dezembro de 1944. Altera a redação do art.
62 da Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em
<https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em 11 de mai. 2006.
BRASIL, Lei nº 9.601 de 21 de janeiro de 1998. Dispõe sobre o contrato de
trabalho por prazo determinado e dá outras providências. Disponível em
<https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em 11 de mai. 2006.
BRASIL, Portaria nº 1.120 de 08 de Novembro de 1995. Dispõe sobre o
controle da jornada de trabalho. Disponível em
<https://www.mtb.gov.br/>. Acesso em 11 de mai. 2006.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29ª
edição. São Paulo: Saraiva, 2004.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
93
CUNHA, Maria Inês Moura S.A da. Direito do Trabalho. 2 ed. atual. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 1997.
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Contrato Individual de Trabalho: uma
visão estrutural. São Paulo: LTr, 1998.
DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. 2 ed. ver.
atual. reelaborada. São Paulo: LTr, 1999.
FUHRER, Maximilianus Claudio Americo; FUHRER, Maximiliano Roberto
Ernesto. Resumo de Direito do Trabalho. 15.ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2005.
GIUSTI, Miriam Petri de Jesus. Sumário de Direito do Trabalho e Processo do
Trabalho. 2 ed. São Paulo: Rideel, 2004.
GOMES, Orlando e Elson Gottschalk. Curso de Direito do trabalho. 15ª ed.
Rio de Janeiro: Forense,1999.
GOMES, Orlando e Elson Gottschalk. Curso de Direito do trabalho. 16ª ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2004.
GRAVATÁ, Isabelli e MORGADO, Almir. Direito do Trabalho para Área Fiscal:
Teoria, Legislação e Provas Comentadas para Fiscal do INSS e do Trabalho.
2ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. Direito do Trabalho. São Paulo:
LTr, 1999.
MARANHÃO, Délio. CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 9ª
ed. Rio de Janeiro: Editora Fundação Getúlio Vargas.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version
94
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 13.ed. rev. e ampl., atual. at.
Sao Paulo: Atlas, 2001.
MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução
ao Direito do Trabalho. 8. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: LTr, 2000.
NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16 ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 1999.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e
teoria geral do direito do trabalho; relações individuais e coletivas do
trabalho. 19 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.
NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27 ed.
rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001.
RODRÍGUEZ, Plá Américo. Curso de Direito do Trabalho Contratos de
Trabalho: tradução de João da Silva Passos. São Paulo: LTr, 1982.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. Curitiba:
Juruá, 1997.
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr,
2000.
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; TEIXEIRA FILHO, João de Lima;
VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. vol 2. 19 ed. São
Paulo: LTr, 2000.
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; TEIXEIRA FILHO, João de Lima;
VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. vol 2. 19 ed. São
Paulo: LTr, 2000.
Create PDF with PDF4U. If you wish to remove this line, please click here to purchase the full version