Direito da Economia

ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE

- Caso PT Circuitos Alugados-

Carlota ManiqueDomingos Salgado

Tiago Mendes

• Mercado ideal = vendedores que mantêm os preços a um nível competitivo, não aumentando ou baixando demasado os preços + consumidores que aumentam o seu poder de compra bem como o seu grau de satisfação.

• Quando surgem falhas de mercado = desequilíbro de mercado = repartição ineficaz dos recursos = situações anti-concorrencias

PRÁTICAS ANTICONCORRENCIAIS

“anticompetitive practices refer to a wide range of business practices in which a firm or group of firms may engage in order to restrict inner-firm competition to maintain or increase their relative market position and profits without necessarily providing goods and services at a lower cost or of higher quality” (OCDE)

Práticas Anticoncorrenciais

Colectivas

Singulares

Abuso de Posição

Dominante

DELIMITAÇÃO DE MERCADO RELEVANTE

• Esta delimitação permite apurar a quota de mercado da empresa em causa, bem como as quotas de outras empresas presentes no mercado.

• É através do cálculo da quota de mercado de uma ou mais empresas num mercado específico servindo como requisito para aferir se estamos perante um caso de abuso de posição dominante.

A Comissão distingue dois critérios

Mercado geográfico relevante

• Respeita à área em que as empresas em causa comercializam os seus produtos ou serviços.

Mercado do produto relevante

• Inclui todos os produtos ou serviços considerados substituíveis pelo consumidor quando comparadas as características, os preços e a utilização dada.

POSIÇÃO DOMINANTE

• A posição dominante corresponde, grosso modo, à detenção de poder substancial de mercado por uma ou mais empresas, individual ou colectivamente;

• “Posição de poder económico detida por uma empresa que lhe permite afastar a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado em causa e lhe possibilita comportar-se, em medida apreciável, de modo independente em relação aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores”.

O ABUSO

1. Abusos de exploração (a empresa em posição dominante explora o domínio que exerce no mercado em detrimento dos demais agentes económicos); Exemplo: preços excessivos.

2. Abusos por exclusão (orientados para o afastamento dos concorrentes do mercado); Exemplo: recusa de fornecimento.

“A noção de exploração abusiva é uma noção objectiva que abrange os comportamentos de uma empresa em posição dominante susceptíveis de influenciar a estrutura de um mercado”.

ENQUADRAMENTO LEGAL

Tratado sobre o Funcionamento da UE

Artigo 102.º

(ex-artigo 82.º TCE)

É incompatível com o mercado interno e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado interno ou numa parte substancial deste.

Estas práticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em:

a) Impor, de forma directa ou indirecta, preços de compra ou de venda ou

outras condições de transacção não equitativas;

b) Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo

dos consumidores;

c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de

prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na

concorrência;

d) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros

contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo

com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos.

Lei n.º 19/2012de 8 de maio

Artigo 11.º

Abuso de posição dominante

1 — É proibida a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, de uma posição dominante no mercado nacionalou numa parte substancial deste.

Consequências da violação do artigo 102.º TFUE e do artigo 11.º da Lei

19/2012

Artigo 68.º

Contraordenações

1 — Constitui contraordenação punível com coima:

a) A violação do disposto nos artigos 9.º, 11.º e 12.º;

b) A violação do disposto nos artigos 101.º e 102.º do

Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia;

Regulamento CE n.º1/2003

Artigo 23.º

Coimas

4. A responsabilidade financeira de cada empresa no tocante ao pagamento da coima não pode exceder 10 % do respectivo volume de negócios total realizado durante o exercício precedente.

JURISPRUDÊNCIA PORTUGUESA

I. se foi encetada por uma empresa tal como definida na lei da concorrência e se por conseguinte está sujeita ao regime da concorrência;

II. se a empresa tem posição dominante no mercado relevante

JURISPRUDÊNCIA PORTUGUESA

Poder de mercado:

• Peso considerável;• Estável e duradouro;• Independente;

- CASO PT Circuitos Alugados-

Recurso da P.T Comunicações S.A para o Tribunal do Comércio de uma decisão da Autoridade da Concorrência sobre a prática de Abuso de Posição Dominante relativa à aprovação e vigência de um tarifário para o serviço grossista de aluguer de circuitos.

DECISÃO AdC

PT. C definiu e aplicou um sistema de descontos que favorecia as empresas do grupo em detrimento das concorrentes.

Abuso de Posição dominante:

-Condições discriminatórias em relação a prestações equivalentes

- Limitação da produção, desenvolvimento técnico e investimento

Tarifário em questãoEscalão de facturação bruta mensal

% de desconto Facturação líquida mensal

Empresas em cada escalão

Escalão A: Igual ou superior a 19.951.916 €

32,0% [13.567.303 €; infinito]

--------------------

Escalão B:[12.469.947 €; 19.951.916€]

26,5% [9.165.411€; 14.664.658€]

PT PRIME

Escalão C: [7.481.968€; 12.469.947€]

21,5% [5.873.345€; 9.788.908€

PT PRIME, TMN

Escalão D: [3.990.383€; 7.481.968€]

17,0% [3.312.018€; 6.210.033€]

TMN

Escalão E: [1.995.192€; 3.990.383€]

13,0% [1.735.817€; 3.471.632€]

Outras

Escalão F:[748.197€ ; 1.995.192€]

9,5% 677.118€€; 1.805.648€

Outras

TRIBUNAL DE COMÉRCIO

• Posição de dominio da PT.C:

-Essencial a noção de mercado:

-Mercado territorial: todo o território nacional

-Mercado de produto:

-Quota parte PT.C de aproximadamente 100% no mercado

grossista dos segmentos terminais e anlógicos

-Quota parte PT.C de aproximadamente 86% no mercado grosista de segmente de trânsito analógicos

-Critério estrutural: estrutura da PT.C dificilmente replicável

EXPLORAÇÃO ABUSIVA DA POSIÇÃO DOMINANTE?

• Tratamento desigual a prestações equivalentes?•Posição do Tribunal: Não existe tratamento desigual, pois as prestações não são equivalentes.•“(…) descontos de quantidade é uma prática comum, que funciona como incentivo à aquisição de produtos e como meio de fidelizar o cliente.”•Questão deve ser analisando tendo em conta o fim de qualquer empresa: o lucro.•“(…) não é indiferente para um qualquer vendedor se o cliente adquire 1.000 ou 100”.

EXPLORAÇÃO ABUSIVA DA POSIÇÃO DOMINANTE?

Tarifário é economicamente justicável ou apenas uma prática anti-concorrencial?

AdC ao imputar a práctica de uma contra – ordenação, tem o ónus da prova.

AdC não consegue efectivar o ónus da prova.

EXPLORAÇÃO ABUSIVA DA POSIÇÃO DOMINANTE?

Inadequação do tarifário: Nenhum comprador atingiu o tapamar máximo e apenas as empresas do Grupo PT atingiram os patamares mais elevados.

Posição do tribunal:

-Aplicação temporalmente indefenida

-Os descontos mais elevados tem apoio em dados objectivos: facturações superiores

Não pode ser imputada à arguida o facto da realidade não ter correspondido às expectativas ou o facto de as concorrentes das empresas do Grupo PT não terem facturações superiores

LIMITAÇÃO DA PRODUÇÃO, DESENVOLVIMENTO TÉCNICO E

INVESTIMENTO

Facturação annual do circuito líquida de desconto de facturação

% de desconto

1º Ano 2,0%

2º Ano 4,0%

3º Ano 6,0%

4º Ano 8,0%

5º Ano 10,0%

Prémio de permanência: desconto adicional, consubstanciado num crédito sobre a mensalidade do circuito, nos 12 meses do ano seguinte, no pressupoto que o circuito permanecia instalado.

POSIÇÃO DO TRIBUNAL

-Justificação económica do Prémio: incentivar a continuidade da relação com o cliente.

-Não existindo penalização os clientes são livres de se manterem como clientes da PT.C ou decidirem realizar os ivestimentos em rede prórpia

-Não considera provado qualquer facto que leve a conclusão que o prémio é um desincentivo ao investimento.

SENTENÇA

• Não fica provado qualquer tratamento desigual de prestações equivalentes.

• Não fica provado qualquer limitação da produção, desenvolvimento técnico e do investimento.

Assim:

“Não estão preenchidos todos os elementos do tipo contra-ordenacional cuja prática vinha imputada à PT.C, deverá a mesma ser absolvida”

CONCLUSÃO

• A posição dominante não é ilícita em si mesma, pelo contrário, é até por vezes necessária. Ilícito é o abuso da posição dominante.

• Mas o TJUE considera que:

“Uma empresa em posição dominante está sujeita à especial responsabilidade de não afetar pelo seu comportamento uma concorrência efetiva e não falseada no mercado comum”.