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Economista Ricardo Hingel analisa causas e saídas para a crise do Rio Grande Sul

‘‘O desempenho do setor primário, em especial o voltado às exportações, é o que tem oferecido um certo alento, inclusive por contar com as excelentes safras recentes. Mas não há como a economia do RS reagir sem que o Brasil retome seu crescimento.’’

Contas bloqueadas pelo Governo Federal, parcelamento de salários e pensões de servidores aposentados, queda na arrecadação de impostos e aumento da dívida pública. Definitivamente, o Rio Grande do Sul pouco lembra aquele Estado respeitado por sua pujante

produção agroindustrial e pela qualidade de vida de sua população. Longe de ser um ‘‘tigre’’, mais perto da imagem de uma ‘‘Grécia brasileira’’, como bem apanhou a imprensa do centro do País.

Reestruturação empresarial e proteção do patrimônio podem ser boas respostas à crise

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Sócio-administrador responde por crime contra a ordem tributária

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Empresa é condenada por não informar peso correto do produto

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BOLETIM DE INFORMAÇÕES E TENDÊNCIAS DA CESAR PERES

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Edição 08 - Quarto trimestre de 2015

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ENTREVISTA

Se a dívida contraída com a União não for repactuada, nada mudará no Estado, garante Hingel

Tomados como corretos os números produzidos pela Secretaria da Fazenda, o Rio Grande do Sul deve fechar 2015 com um rombo de R$ 5,4 bilhões nas suas contas. Este é o montante que falta para cobrir a diferença entre o que gasta e o que arrecada. Mensalmente, as despesas são 22,5% maiores do que o que as receitas. Isso significa que, a cada mês, faltam cerca de R$ 400 milhões nos cofres do governo. A dívida pública já ultrapassa a casa dos R$ 60 bilhões.

Vários são os motivos que explicam este quadro de-primente. O primeiro e mais importante, segundo os economistas, é que o governo gastou mais do que arre-cadou nas últimas quatro décadas. Em decorrência deste descompasso, o saldo negativo aumentou e os juros se transformaram numa bola de neve, levando o Executivo Estadual ao crash – simplesmente, acabou o dinheiro para pagar as contas.

Agora, começa o ciclo das políticas impopulares, para tentar restabelecer o fôlego financeiro da máquina admi-nistrativa e ainda dar ânimo novo ao contribuinte gaúcho. O primeiro passo já foi dado: a Assembleia Legislativa aprovou a proposta que eleva de 17% para 18% a alíquo-ta do ICMS, que passa vigorar em 2016. A medida deve resultar na arrecadação suplementar de R$ 1,9 bilhão. O governo cuida primeiro do seu caixa, pois, ao contrário das empresas, o serviço público não pode ser desconti-nuado.

No entanto, as medidas tópicas que vêm sendo toma-das no âmbito intestino da administração pouco efeito surtirão se, concomitantemente, não for resolvida a ques-tão previdenciária e repactuada a dívida mantida com a União. Afinal, estima-se que o rombo da Previdência estadual chegue a R$ 7 bilhões anuais. E a dívida com o Governo Federal alcance a casa dos R$ 50 bilhões, consumindo 13% do orçamento estadual todos os meses.

A crise nos ofereceu um bom motivo para entrevistar o economista Ricardo Hingel, atual diretor financeiro e

de Relações com Investidores do Banrisul, dado o seu renome no mercado financeiro. Ela já havia sido diretor da instituição, no período de 2003 e 2010, e também dirigido a regional do BTG Pactual. No Governo do Esta-do, Hingel atuou como diretor das Secretarias Estaduais do Desenvolvimento e Geral de Governo. Poucos sabem, mas, em setembro, o Banrisul voltou a figurar no ranking Top-5 do Banco Central, entre as instituições que mais acertaram as projeções da economia brasileira, nas cate-gorias Taxa de Câmbio Curto Prazo, em segundo lugar, e no IGP-M Médio Prazo, em quarto lugar. O BC classifica, pelo grau de acerto, as mais de 100 instituições financei-ras, acadêmicas, consultorias, entre outras, que divulgam periodicamente projeções de indicadores econômicos. Leia a íntegra da Entrevista.

Até a eleição de Dilma Roussef, em 2014, não se vislumbrava uma crise de tamanha envergadura. Os números estavam escondidos? O que aconteceu para ocorrer esta avalanche de más notícias de uma hora para outra?

RICARDO HINGEL — A crise se vislumbrava, sim. A desaceleração econômica era evidente e sentida em toda a economia. O ano de 2014 iniciou um período de paralisia econômica, quando o PIB brasileiro “cresceu” 0,1%, sendo que todos os segmentos econômicos já vi-nham sentindo os efeitos desta desaceleração. Naquele ano eleitoral, a inflação saiu do controle, e as medidas necessárias foram sendo postergadas, mascarando a real

situação e o que estava por vir. A desaceleração está con-solidando uma preocupante recessão que dificilmente se resolverá antes de 2017.

Pelo desenrolar dos acontecimentos, parece que o RS foi o mais afetado. Isso é verdade? Por quê?

RICARDO HINGEL — O Rio Grande do Sul é um Estado com economia bastante aberta e, portanto, dependente do que ocorre no Brasil. O que vem puxando a recessão é o que ocorre no setor industrial, que é quem primeiro sen-te a crise. Nossa indústria sofre com esta redução da de-manda industrial, tanto quando vende produtos prontos quanto quando vende componentes das diversas cadeias industriais. O desempenho do setor primário, em especial o voltado às exportações, é que vem ajudando, com as excelentes safras recentes. Não há como a economia do RS reagir sem que o Brasil retome seu crescimento.

No imaginário popular, parece não haver dú-vidas de que Yeda Crusius consertou o Estado e o entregou saneado para Tarso Genro, que pôs tudo a perder com sua política de gastos e de endivida-mento irresponsáveis. Tem fundamento técnico esta percepção?

RICARDO HINGEL — O que se verificou no Governo Tarso é que, infelizmente, o Estado perdeu novamente o controle dos gastos, deixando novamente que a despesa corresse acima da receita e apostando no uso de fontes de recursos heterodoxas, como o Caixa Único e, em es-

EDITORIAL

A edição é rica, diversificada e valoriza a ‘‘prata casa’’, mas não abre mãos das re-portagens, tanto que o Conselho Editorial convidou o economista Ricardo Hingel,

diretor-financeiro do Banrisul, para uma conversa franca e aberta sobre as origens da crise quer as-sola o Rio Grande do Sul. Para o nosso entrevistado especial, que conhece os dois lados do balcão, pois militou na iniciativa pública e privada, o setor indus-trial é o primeiro que sente a crise. A indústria, com o mais importante do setor secundário, sofre redução de demanda tanto nos itens acabados como nas pe-ças e componentes das diversas cadeias industriais das quais alimenta. O que salva a economia – como sempre – é o agronegócio, vitaminado por excelentes safras, como a que começou a ser colhida em outu-bro. Mas o agro, sozinho, não faz milagres. ‘‘Não há como a economia do RS reagir sem que o Brasil retome seu crescimento’’, vaticina.

Saindo da conjuntura econômica e entrando no pantanoso terreno da normatização administrati-va, Index aborda os efeitos da Medida Provisória 685/2015. Com a sua edição, o governo instituiu o

pomposo Programa de Redução de Litígios Tributá-rios (Prorelit), que cria a obrigação de as empresas informarem à Receita Federal todas as operações e atos jurídicos que levem à redução de tributos. Após analisar o espírito de seus dispositivos, este articu-lista não tem receio de afirmar que a norma busca, na verdade, criminalizar o Planejamento Tributário, e não discipliná-lo. Sorte nossa é que, no início de no-vembro, a Câmara dos Deputados cassou os artigos que obrigavam contribuintes a informar ao fisco fe-deral sobre seus planejamentos. Mas a ameaça não está afastada ainda, pois falta passar pelo Senado.

A crise econômica e a ‘‘opressão fiscal’’ patroci-nada pelo governo podem significar, de outro lado, uma boa oportunidade para as empresas familiares se protegerem. Em artigo muito elucidativo, o advo-gado Luiz Rodolfo Pedrotti explica por que a Holding Familiar é saída jurídica viável para uma tranquila sucessão empresarial e, ainda, a blindagem do pa-trimônio. Além de facilitar a sucessão hereditária e a administração dos bens, é uma ferramenta que traz vantagens nos quesitos tributários e financeiros. Ou seja, funciona como ‘‘blindagem financeira’’.

O momento também é propício para avaliar se a Recuperação Judicial pode, ou não, ser fonte de re-estruturação. Afinal, a lei que regula a matéria trou-xe uma ferramenta valiosíssima para viabilizar a re-organização da empresa: a suspensão de todas as execuções em trâmite após o seu deferimento na Jus-tiça, informa o advogado Wagner Luís Machado.

Os leitores aficionados por temas da Propriedade Intelectual foram brindados, nesta edição, com um artigo exclusivo da advogada Vanessa Oliveira Soa-res, que trata do conflito entre registro de marcas e nomes empresariais. ‘‘Em que pese a nítida diferen-ça existente entre os institutos, há casos de empresas que registram como marca expressão que integra o nome empresarial. Também há aquelas que regis-tram nomes empresariais contendo expressão regis-trada como marca’’, constata Vanessa.

Como se vê, conteúdo de qualidade é o que não falta.

Boa Leitura!

César Peres - Manager

Reestruturação empresarial e proteção do patrimônio podem ser boas respostas à crise

NOTAS

Replaneje o fluxo de caixa: o IPCA-E já atualiza créditos trabalhistas

O Tribunal Superior do Trabalho decidiu, em agosto, que os crédi-tos trabalhistas devem ser atua-lizados com base na variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), apurado pelo IBGE. A decisão foi tomada no julgamento de Arguição de Inconstitucionalidade suscitada pelo ministro Cláudio Brandão em relação a dispositivo da Lei da Desindexação da Economia (Lei 8.177/91), que determinava a atualização dos valores devidos na Justiça do Trabalho pela Taxa Referencial Diária (TRD). No efei-to prático, a decisão representa um impacto considerável para a contingência das empresas, porque o novo índice remunera mais que a TR, aumentando em cerca de 40%, na média, o valor dos créditos trabalhistas. A decisão deve prevalecer a partir de 30 de junho de 2009, data em que entrou em vigor o dispositivo declarado inconstitucional pelo STF. A mudança do índice, porém, não se aplica às situações jurídicas consolidadas, resultantes de pa-gamentos efetuados nos processos judiciais.

Portaria da Receita Federal ‘‘força a barra’’ para reaver créditos tributários

Sob o pretexto de agilizar a recu-peração de créditos tributários, a Secretaria da Receita Federal publicou, no início de setembro, a Portaria 1.265/2015, que institui 25 procedimentos para a chamada Cobrança Administrativa Especial (CAE) – engloba os crédi-tos exigíveis, por sujeito passivo, de valor igual ou superior a R$ 10 milhões. A grande ‘‘novidade’’ é que o fisco federal poderá incluir no CAE, a seu bel-prazer, créditos de valor inferior a este patamar. A norma também cita uma penca de medidas coercitivas a que estarão sujeitos os contribuintes que não regularizarem as suas pendências. Para os tributaristas, a Receita adota claramente as chamadas sanções políticas, a fim de coagir o sujeito passivo a pagar dívida tributária, o que é vedado pela ju-risprudência do Supremo Tribunal Federal (ADI 173, relatada pelo ministro Joaquim Barbosa). Como a Portaria se encontra em plena vigência, os que forem afetados por suas disposições terão de buscar a proteção da Justiça.

STF proíbe multa de mora superior a 20% para tributos

A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal limitou a 20% a multa que pode ser aplicada pelo fisco em caso de atraso injustificado no pagamento de tributos. Segundo os ministros, uma penalidade acima desse percentual seria ‘‘confiscatória’’. A corte também fixou o patamar máximo de 100% para as multas punitivas – tecni-camente chamadas de ‘‘ofício” –, que podem ser aplicadas em casos de omissão ou pagamento em montante inferior ao devido, por exemplo. A maior parte dos Estados já adota índices inferiores ou iguais a 20% para as multas por atraso, assim como a União. A decisão é oriunda de um caso analisado pelos ministros, no qual uma empresa do Rio Grande do Sul discutia, em recurso apresentado contra a União em 2008, os 30% cobrados a título de multa moratória. A empresa pedia a redução do percentual por considerá-lo confiscatório. O artigo 150, inciso IV, da Consti-tuição, veda à União, Estados e municípios a utilização de tributo com efeito de confisco.

Créditos fiscais esquecidos: forma inteligente de planejamento tributário

Diante do quadro difícil da economia brasileira, as empresas estão correndo atrás dos créditos fiscais que estavam esquecidos e que muitas vezes nem se davam conta que poderiam reaver. Neste segundo semestre, as consultorias tributárias viram aumentar a demanda por esse tipo de serviço, numa tentativa de reduzir os impostos a pagar e, consequen-temente, despesas. Em média, independente do porte da empre-sa, o valor referentes aos créditos acumulado nos últimos cinco anos (período da análise) pode chegar a até 70% do faturamento mensal da empresa. Os créditos fiscais são referentes a tributos federais como IPI, PIS, Cofins, Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, além de tributos estaduais como ICMS e muni-cipais, como o ISS. O processo de revisão fiscal tributária tem sido utilizado especialmente por companhias de diversos setores, principalmente imobiliário e industrial, lembra o sócio-diretor da RNV Consultoria – com sede em São Paulo –, Márcio Mendonça Rodrigues.

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pecial, os Depósitos Judiciais, para cobrir seus déficits de caixa. Na prática sobreviveu com as reservas acumuladas anteriormente.

A equipe do governador José Ivo Sartori estava preparada para este cenário?

RICARDO HINGEL — A maior dificuldade é a herança de uma despesa mensal acima da receita, o que não se equilibra no curto prazo. Agravada, ainda, com o esgo-tamento das receitas extraordinárias. Não há solução de curto prazo, pela dimensão inédita do desequilíbrio finan-ceiro deixado.

Decorridos 10 meses desta gestão, depois da ex-posição de todos os números do caixa, quais são as chances do Estado sair do atoleiro fiscal, em aper-tadíssima síntese?

RICARDO HINGEL — Nem todas as variáveis depen-dem do governo estadual. A crise econômica é nacional, e o desempenho econômico impacta diretamente na arrecadação estadual, o que dificulta a recuperação das finanças. O comprometimento com a folha de pagamento e, em especial, com o pagamento dos aposentados é um desafio constante. O recente projeto de lei aprovado, que altera as condições de aposentadoria para os próximos ingressantes, é correto e inicia a correção desta questão, porém mantém o problema dos atuais, que consomem a metade da folha, custeada unicamente com a arrecada-ção estadual.

Pela imprensa, vê-se que a reação do governa-dor não foge ao padrão comum: reclama da falta de dinheiro no caixa e propõe aumentos de impostos, ICMS, como saída emergencial. Dá pra sair desta solução simplista que, no final, acaba desestimulan-do a produção e, por decorrência, leva à diminuição da arrecadação fiscal?

RICARDO HINGEL — Na situação atual, não há esco-lha. A falta de recursos em caixa, infelizmente, é real, a projeção de despesas está contratada e os déficits tam-bém. Podemos resumir a situação do RS como um grande condomínio, em que o síndico anterior se perdeu nas contas. Restou ao novo síndico tentar resolver o que foi encontrado chamando os condôminos.

A tão-sonhada renegociação da dívida estadual pode tirar o Rio Grande do buraco? Qual seria seu impacto sobre o saneamento das finanças públicas?

RICARDO HINGEL — A renegociação ajuda, mas não resolve o que foi gerado. O problema da negociação

foi a taxa de juros contratada, de 6% ao ano. Nenhuma economia cresce a esta taxa; logo, o contrato sempre se desequilibra. Mudar o indexador e reduzir a taxa para 4% ao ano podem melhorar a situação, mas não resolve, pois a dívida atingiu um montante impagável.

Parece claro que todos os fatores que fazem crescer a dívida dos Estados estão ancorados numa gestão deficitária da política econômica por parte do Governo Federal, que alimenta o motor da ele-vação dos juros. Como um Estado como o RS poderia se descolar desta política, pra não ser arrastado à insolvência? Um novo pacto federativo?

RICARDO HINGEL — Sem uma revisão nas condições originais do contrato e um efeito retroativo, nada muda-rá. A União lucrou com o contrato e era responsável pela gestão econômica que resultou na inflação e nos eleva-dos juros praticados no Brasil, mandando a conta para os Estados devedores, pois manteve em níveis elevados os encargos financeiros dos contratos.

A política que considera o Estado como o princi-pal indutor do desenvolvimento social faliu? Ou tem sobrevida?

RICARDO HINGEL — O indutor do desenvolvimento nacional é a União, e os Estados são complementares,

porém dependentes dos rumos traçados pelo Governo Federal. O fracasso recente na condução da política econômica nacional reduz e limita o poder de indução dos governos estaduais. Nenhuma gestão estadual, por mais competente que seja, sobrevive a continuados equívocos macroeconômicos.

A derrocada do estado de bem-estar social, nos países ricos, e da política assistencialista e populis-ta, nos pobres, não oferecem uma chance de pen-sar no único caminho racional: mais liberalismo com menos estatismo?

RICARDO HINGEL — O Estado estatista brasileiro que fez crescer a carga tributária aos atuais 37%, sem melhorar significativamente as condições da economia, mostra o equívoco do Estado máximo. Não se criaram condições para a elevação da taxa de investimento no Brasil, único caminho para um crescimento sustentável. A política assistencialista e ao mesmo tempo eleitoreira levou a um batalhão de dependentes e não criou condi-ções para sua inserção no mercado de trabalho.

Num cenário de incerteza política e foco em ajuste fiscal, para viabilizar a União, que não pode quebrar, vale a pena pegar dinheiro em banco de fomento?

RICARDO HINGEL — Qualquer endividamento leva em conta sua finalidade e o retorno do investimento. É isto que deve ser levado em conta. Embora os investi-mentos no país estejam em baixa, ainda existem proje-tos viáveis ocorrendo.

E como anda a procura por financiamento em-presarial no Banrisul?

RICARDO HINGEL — O Banrisul segue a lógica de mercado, sendo que a carteira de crédito cresce dentro da média do mercado. No momento recessivo em que nos encontramos, a demanda por crédito é reduzida e acompanha todos os demais setores da economia. Se vende menos carros, geladeiras, televisores etc. e tam-bém crédito.

A taxa de inadimplência cresceu de 2014 para cá? A que níveis?

RICARDO HINGEL — O aumento da inadimplência, em um momento recessivo, é previsível e não afeta ape-nas bancos, mas todos os setores de atividade, onde o comércio é também sensibilizado. Na medida em que a recessão deve persistir até o final de 2016, a inadim-plência deve continuar preocupando todo aquele setor que opere com crédito.

“Nem todas as variáveis dependem do governo estadual. A crise econômica é nacional, e o desempenho econômico impacta diretamente na arrecadação estadual, o que dificulta a recuperação das finanças.”

ENTREVISTAINCIDÊNCIA FISCAL

REPRESENTANTE COMERCIAL

ISS gerado em posto de serviço não pode ser cobrado na sede da empresa

Cláusula de eleição de foro não pode impedir defesa da parte contratada

O município só pode co-brar o Imposto sobre Serviços (ISS) no local onde ocorre, efetivamente, a prestação dos serviços. Assim, prestador que tem sede em uma cidade, mas presta serviços em outra, não tem obrigação de reco-lher o tributo na sua sede.

Por isso, o desembarga-dor Carlos Eduardo Zietlow Duro, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, man-teve, integralmente, sentença que anulou auto-de-infração contra uma prestadora de serviços de Porto Alegre. Ela provou que operava dentro da sede do contratante, no município de Guaíba.

Segundo o desembarga-dor, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, já as-sentou entendimento de que, existindo unidade econômica ou profissional do estabeleci-mento prestador no municí-pio onde o serviço é prestado, lá é que se dará a cobrança.

O magistrado ressaltou ainda que a eventual falta de prova do recolhimento do tributo ao município de Gua-íba não altera o resultado do julgamento. Isso porque cabe a ele buscar a satisfação de seu crédito na via adequada.

A companhia tem como atividade principal o comér-cio varejista de equipamentos para escritório. Embora tenha sede na capital gaúcha, pres-tou os referidos serviços para a Aracruz Celulose, pois lá foi autorizada a instalar uma unidade de atendimento ex-clusivo.

Nem sempre o foro adequado para discutir as controvérsias entre representantes comerciais autônomos e em-presas representadas será o domicílio do primeiro, como indica o artigo 39 da Lei 4.886/1965, ou mesmo aquele local estabelecido de comum acordo entre as partes, como acena a jurisprudência. O mais importante é que o local fixado no contrato não impeça nenhuma das partes de exercer o seu direito, principalmente a mais fraca da relação. O entendimento levou a 16ª. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a manter decisão que fixou o foro de Porto Alegre para julgar uma contenda entre a operadora de telefonia Oi — sediada no Rio de Janeiro — e alguns de seus terceirizados no Rio Grande do Sul.

Estes ajuizaram ação de danos morais e materiais contra a companhia, pela prática de atos ilícitos, na comarca da capital gaúcha, alegando que a cláusula que elegeu o foro do Rio de Janeiro é abusiva. Esta, por sua vez, interpôs Exceção de Incompetência, para fazer valer o pactuado no “Contrato de Prospecção e Outras Avenças”. O juízo de origem, entendendo que o contrato era de adesão, aplicou o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e manteve o foro de Porto Alegre.

O relator do Agravo de Instrumento no TJ-RS, desembargador Paulo Sérgio Scarparo, lembrou que a Seção de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 579.324/SC, admitiu a livre negociação, flexibilizando o disposto na Lei 4.886/1965 – que regula as atividades dos representantes comerciais autônomos. O excerto do acórdão, relatado pela ministra Nancy Andrighi em março de 2008, é auto-explicativo: ‘‘(...) ainda que a relação entre as partes continue a ser regulada pela Lei 4.886/65, esta deve ser interpretada e aplicada com temperança e mitigação, sob pena da norma se transformar em instrumento de beneficiamento indevido do representante em detrimento do representado’’.

No entanto, advertiu o relator, toda a representação comercial foi exercida no Rio Grande do Sul — a sede do escritório é Porto Alegre. E os autos não trazem indícios de que a empresa que ajuizou a ação indenizatória tivesse condições de impor negociação acerca dessa cláusula contratual, o que revela condição de desigualdade. ‘‘Ade-mais, conforme assentado pela jurisprudência dos tribunais pátrios, somente se desconsidera a cláusula de eleição de foro nas hipóteses em que restar demonstrado que o foro eleito inviabiliza ou dificulta sobremodo o acesso de uma das partes ao Judiciário’’, complementou em seu voto.

Por fim, Scarparo argumentou que a apuração das atividades realizadas pela parte demandante depende de instrução, a ser feita em comarca próxima ao local em que as atividades foram prestadas. Assim, o deslocamento do processo para o Rio de Janeiro acabará por dificultar a produção de provas e, por consequência, a defesa da parte autora.

O contribuinte beneficiado com o Programa de Recuperação Fiscal (Refis), criado pela Lei 9.964/2000, não pode ser excluído só porque as prestações pagas mensalmente à Fazenda Pública se revelam insuficientes para amortizar o débito consolidado. Afinal, esta situação não está contemplada na lei de regência como causa de exclusão do benefício fis-cal. Com esse argumento, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região aceitou recurso de uma empresa de Porto Alegre, que teve seu pedido de perma-nência negado em primeira instância.

O relator do recurso na corte, desem-bargador Rômulo Pizzolatti, apontou que o pagamento das prestações em valor insuficiente à amortização do débito não configura caso de rescisão por inadim-plência. Esta orientação foi adotada no julgamento da Apelação/Reexame Ne-cessário 5058068.55.2014.404.7100/RS e vale especificamente para parcela-mento do Refis de 2000, que é o caso do processo.

Segundo Pizzolatti, a Lei 9.964/2000 estabelece que as parcelas serão calcu-ladas em percentual sobre o faturamento da pessoa jurídica, mas não fixa prazo para pagamento do débito consolidado. Por esta razão, entende como descabida a afirmação constante no item 24 do Pa-recer PGN/CDA 1.206-2013, da Fazenda Nacional, que embasou a improcedência do pedido no primeiro grau.

O dispositivo diz o seguinte: “Os par-celamentos realizados pelo contribuinte devem servir para amortizar o saldo do débito, pois é da essência do parcela-mento que o débito seja extinto por meio dos pagamentos realizados no decorrer do prazo definido na lei para duração do parcelamento”.

Para o relator, foi justamente essa duplicidade de critérios que levou à ban-carrota o Banco Nacional da Habitação e o Sistema Financeiro da Habitação. Nos contratos de financiamento habitacional, apontou, o saldo devedor era corrigido por índices superiores aos das cadernetas

de poupança, enquanto as prestações eram corrigidas pela equivalência salarial da categoria profissional.

“A União, ao instituir o parcelamento da Lei 9.964, de 2000, já estava ciente, pela malograda experiência do SFH, baseado na utopia da ‘equivalência sa-larial’, de que prestações calculadas em percentual sobre o faturamento (critério simétrico ao da equivalência ‘salarial’, pois, em termos figurados, o ‘faturamen-to’ do empresário corresponde ao ‘salá-rio’ dos mutuários do extinto SFH) dificil-mente poderiam garantir a amortização do débito, e mais dificilmente ainda a sua liquidação em tempo razoável, ao contrá-rio do que fantasia o Fisco no parecer”, anotou no acórdão.

Para terminar, Pizzolatti lembrou que a lei, em citação já no artigo 1º, não foi promulgada com o objetivo garantir a satisfação ou liquidação dos créditos da União, mas apenas a regularização des-tes créditos.

REFINANCIAMENTO DA DÍVIDA

Baixo valor de prestação não exclui empresa do Refis

O fundamento levou a 8ª Turma do Tribunal Regional Fede-ral da 4ª Região a manter a condenação do sócio-proprietário de uma distribuidora de alimentos e a absolvição do seu con-tador. Ambos foram denunciados pelo crime de prestar decla-ração falsa ao Fisco Federal, com o intuito de pagar menos impostos e manter a empresa no Simples.

Na apelação-crime encaminhada à corte, após ser conde-nado no primeiro grau, o empresário alegou que o ‘‘erro’’ foi cometido pelo contador que presta serviços à distribuidora. Ou seja, seria ele o responsável pelas declarações à Receita Federal, que acabou detectando as disparidades de registro e, em decorrência, a sonegação tributária.

O relator do recurso, desembargador João Pedro Gebran Neto, escreveu em seu voto que o mero inadimplemento de tributos não constitui crime. Para incluir determinada conduta na tipificação penal referida, é necessário que haja redução ou supressão do tributo mediante emprego de fraude. E foi o que ocorreu no caso concreto, tanto que o débito com o Fisco, em novembro de 2009, chegou a R$ 1,1 milhão.

‘‘É inequívoco que a administração competia ao acusado. Ainda que as declarações entregues à Receita tenham sido confeccionadas pelo contador, isso não isenta o acusado de responsabilidade. Dessa forma, não merece prosperar a tese da defesa de que a responsabilidade pelas condutas crimino-

sas deve ser atribuída ao contador da empresa’’, fulminou o desembargador-relator.

A denúncia do MPF

O sócio-administrador e o contador de uma distribuidora de alimentos sediada em Criciúma (SC) foram denunciados pelo Ministério Público Federal pelo crime tipificado no artigo 1º da Lei 8.137/90 — suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; e fraudar a fiscalização tributária, inserindo ele-mentos inexatos ou omitindo operação de qualquer natureza em documento exigido pela lei fiscal.

Conforme a ação, nos anos-calendário de 2001, 2002 e 2003, a empresa optou fraudulentamente pelo sistema Sim-ples, já que não preenchia os requisitos que permitissem usu-fruir desse benefício, destinado às pequenas e microempresas. Para isso, omitiu os valores reais de sua receita bruta, decla-rando valores menores. A fraude, no entanto, foi detectada pela Receita Federal, que constatou que os valores declarados estavam em descompasso com o montante informado nos li-vros de registros de saídas.

A denúncia do MPF pediu a condenação do sócio-gerente e a absolvição do contador. O primeiro, por ser administrador e quem fornecia as informações/documentações à contabili-dade; o segundo, por falta de provas de que tivesse orientado seu cliente na ocultação de notas fiscais.

A 1ª Vara Federal de Criciúma, em abril de 2011, julgou a ação procedente. O sócio-administrador acabou condenado a dois anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial aberto, e à pena de multa de 50 dias-multa, no valor unitário de um quinto do salário-mínimo. Na dosimetria, a pena foi substituída por duas restritivas de direito — pagamento de R$ 10 mil, a título de prestação pecuniária; e prestação de servi-ços comunitários, pelo prazo da condenação.

SONEGAÇÃO

Sócio-administrador responde por crime contra a ordem tributáriaEm crimes contra a ordem tributária, aplica-se a teoria do domínio de fato: é autor do delito aquele que detém o domínio da conduta; ou seja, o domínio final da ação. Tratando-se então de tributo devido pela pessoa jurídica, o autor será aquele que efetivamente exerce o comando administrativo da empresa.

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Por essa razão, a 17ª. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve sentença que condenou a Gomes da Costa Alimentos a inde-nizar consumidores, de forma individual e coletiva, por colocar no mercado latas com menos sardinha do que o informado na embalagem.

Na Ação Coletiva de Consumo, o Ministério Pú-blico gaúcho sustentou que o vício de quantidade foi demonstrado nos laudos do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro), pro-duzidos durante a fase de Inquérito Civil.

Como a empresa não quis assinar o Termo de Ajuste de Conduta (TAC), o MP-RS ajuizou ação pe-dindo sua condenação por danos moral e material causados aos consumidores, individualmente con-siderados. E também indenização por danos aos direitos difusos, em razão do abalo às relações de consumo.

A juíza Eliane Garcia Nogueira, da 16ª Vara Cível do Foro Central de Porto Alegre, disse que o fabricante deveria tomar todas as medidas cabíveis para que, de maneira razoável, fizesse constar dentro do recipiente aquilo que informa.

Entretanto, se entendesse inviável cumprir o artigo 2º, da Portaria 69/2004, do Inmetro (que dispõe so-bre o conteúdo nominal drenado de sardinha em óleo acondicionada lata), teria duas saídas: pedir a reforma administrativa ou judicial da norma, para readequá-la à realidade; ou retificar a informação constante nas em-balagens do produto, para informar que ali estará pre-sente quantidade inferior ao divulgado anteriormente.

Tamanho dos peixesConforme a julgadora, a própria empresa confessou

os fatos ao afirmar que não possui condições técnicas

de uniformizar o peso líquido e drenado da sardinha, em consequência da natural variação de tamanho e peso dos peixes. ‘‘Como se vê, a ré, embora sou-besse das discrepâncias, concluiu unilateralmente tratar-se de situação pontual que não merecia aten-ção”, arrematou.

Com a confirmação dos termos da sentença, a empresa foi obrigada a tirar do mercado o produto com o problema, sob pena de multa de R$ 5 mil por laudo não aprovado pelo Inmetro. Também foi con-denada a divulgar a decisão na imprensa da capital gaúcha.

A condenação ainda determina a indenização por danos materiais os consumidores que comprovarem ter adquirido o produto com vício e a pagar, a título de indenização aos direitos difusos, R$ 100 mil, rever-síveis ao Fundo de Reconstituição dos Bens Lesados.

DANO COLETIVO

Empresa é condenada por não informar peso correto de produto

O fabricante que não divulga corretamente o peso do produto na embalagem descumpre com o dever de informação clara e precisa, violando dispositivos do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

ARTIGOS

O empresariado nacional foi surpreendido, em julho, com a publicação da Medida Provisória 685/2015. Com a sua edição, o governo instituiu o pomposo Programa de Redução de Litígios Tributários (Prorelit), que cria a obrigação de as empresas informa-rem ao fisco federal todas as operações e atos, ou negócios jurídicos, que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo. A norma exige que as empresas enviem à Receita Federal, até 30 de setembro de cada ano, um informe sobre Planejamentos Tributários feitos no ano anterior e que tenham resultado na redução do pagamento de tributos.

Na prática, o que não for reconhecido pelo Leão como Planejamento Tributário legí-timo – o uso de mecanismos legais e legítimos com o intuito de pagar menos impostos – irá implicar em confissão de dívida fiscal. Neste caso, o contribuinte pessoa jurídica será intimado a pagar os impostos devidos no prazo de 30 dias, com juros de mora.

Descumprir o dever de informar o Planejamento Tributário, segundo o artigo 12 da MP, caracteriza omissão dolosa do sujeito passivo ‘‘com intuito de sonegação ou fraude’’. O resultado é a aplicação da multa agravada de 150% e representação junto ao Ministério Público Federal para fins criminais. Esta é, em apertadíssima síntese, o resumo da ópera.

Com esta iniciativa, o fisco passa a clara mensagem de que a elisão de tributos só será considerada legítima se o Planejamento Tributário tiver propósito apenas ‘‘nego-cial’’. Em outras palavras: não aceita que possa ser feito com o objetivo único e exclu-sivo de pagar menos imposto. A nova medida diz que cabe ao contribuinte tomar a iniciativa de comunicar a existência de possíveis fragilidades nas operações realizadas, como inexistência de propósito negocial, por exemplo, ou qualquer outro motivo que a Receita Federal resolva estabelecer. Tal comando vai na contramão do que reza a normatização geral para a matéria. Ou seja, derruba a ideia de que é preciso, primei-ro, a edição de uma lei ordinária que estabeleça procedimento prévio ao lançamento para a investigação de indícios da prática de abuso de direito no planejamento fiscal.

A ilegalidade não para aí, e é ainda mais grave. As empresas terão de fazer exer-cício de adivinhação para saber o que a Receita Federal considera legal, pois a MP não elenca os atos que seriam passíveis de punição – como operações com ágio, transações com paraísos fiscais etc. O inciso II do artigo 7º. acena com a punição de práticas não-usuais. Mas, afinal, o que significa isso? Convenhamos, é muito subjeti-vismo atentando contra os procedimentos consolidados no Código Tributário Nacional (CTN). Na verdade, o governo pretende dar efetividade, na via administrativa, ao que ainda não conseguiu na seara legal: regulamentar o parágrafo único do artigo 116 do CTN, incluído pela Lei Complementar 116, de 2001, que introduziu em nosso Di-reito a cláusula geral antielisiva. Diz o parágrafo: ‘‘A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária’’.

Como o Congresso Nacional rejeitou a Medida Provisória 66/02, que albergava propósito similar, a cláusula não foi regulamentada, ficando para as ‘‘calendas gre-gas’’. Agora, reaparece administrativamente, travestida de legalidade.

Duas boas notícias, no entanto, trouxeram alento aos empresários. No dia 24 de agosto, a juíza Raquel Fernandez Perrini, da 4ª. Vara Federal de São Paulo, concedeu liminar para sustar os efeitos da MP, atendendo Mandado de Segurança impetrado por uma indústria de máquinas. Conforme a decisão, não se pode presumir, de forma automática, que o contribuinte que atrasa ou não entrega declaração de Planeja-mento Tributário à Receita Federal tenha se omitido dolosamente com o intuito de sonegação ou fraude. Se o fisco suspeitar dessas condutas, deve prová-las antes de aplicar multa de 150% e pedir que o Ministério Público Federal investigue prática dos supostos crimes. Além disso, segundo a liminar, a obrigação de informar previamente suas estratégias ao fisco federal viola princípios constitucionais da ordem econômica, pois impede que pessoas e empresas conduzam seus negócios da forma que quise-rem. Em outras palavras, a obrigação viola vários princípios da Constituição, como o da livre iniciativa, insculpido no artigo 1º; inciso IV; da livre concorrência, contemplado no artigo 170, inciso IV; e o da propriedade privada, albergado no artigo 170, inciso II.

A juíza escreveu em seu despacho que “o planejamento tributário, desde que con-cebido nos limites da ordem jurídica, é procedimento legítimo, dado que é capaz de gerar legalmente uma redução da carga tributária incidente sobre a atividade empre-sarial”. Afinal, arrematou, ‘‘o atual arcabouço legal dispõe de medidas aptas a coibir o abuso da personalidade jurídica e o ilícito fiscal, inclusive na seara criminal’’.

A outra boa nova, já no fechamento da edição, é que o Plenário da Câmara dos Deputados aprovou o projeto de conversão da Medida Provisória 685/15, mas retirou do texto original os artigos que instituíam a obrigação de informar o planejamento ao fisco. Depois das críticas de tributaristas, o texto foi alterado pelo relator da matéria na comissão mista, senador Tasso Jereissati (PSDB-CE). Como se vê, ainda dá tempo de o Congresso Nacional frear o ‘‘furor legiferante arrecadatório’’ do governo. Agora, é esperar que esta decisão não caia no Senado, porque os governistas não digeriram esta derrota política.

A incrível tentativa de punir o Planejamento Tributário

Por César Peres

Advogado especializado em Direito Empresarial e Propriedade Intelectual

Sócio de Cesar Peres Advocacia Empresarial (CPAE)

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Justiça nega penhora online de crédito constituído após aprovação de recuperação

O regime de Recuperação Judicial não tranca o andamento da execução fiscal, mas exclui a realização de penhora online, por se mostrar incompatível com esse instituto. Por isso, a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve decisão que indeferiu pedido de penhora online, feito pelo Estado para pagar dívidas de ICMS, em execução movida contra uma indústria de laticínios.

No recurso que tentou reverter a decisão do juízo de origem, o Estado alegou que o crédito executado surgiu após o deferimento da Recuperação Judicial, de forma que deve ser enquadrado como extraconcursal; ou seja, deve ser tratado como se a empresa não estivesse em Recuperação. Argumentou ainda que o deferimento da Recuperação não suspende as execuções fiscais.

O relator do recurso, desembargador Newton Luís Fabrício, disse que, de fato, a Lei 11.101/2005, como dispõe o artigo 6º, parágrafo 7º, não suspende a execução. No entanto, a jurisprudência sinaliza que não se deve tomar medidas expropriatórias contra a empresa no curso da Recuperação Judicial, já que seu prosseguimento segue rito especial. Nessa linha de pensamento, a penhora é incompatível com o próprio espírito jurisprudencial.

Fabrício citou o Conflito de Competência 114.987/SP, do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 23 de novembro de 2011 pelo ministro Paulo de Tarso Sanse-verino. Segundo a ementa daquele acórdão, ‘‘apesar de a execução fiscal não se

suspender em face do deferimento do pedido de Recuperação Judicial (artigo 6º, § 7º, da LF 11.101/05, artigo 187 do CTN e artigo 29 da LF 6.830/80), submetem--se ao crivo do juízo universal os atos de alienação voltados contra o patrimônio social das sociedades empresárias em Recuperação, em homenagem ao princípio da preservação da empresa’’.

No caso dos autos, o relator comprovou que, realmente, os créditos tributários foram constituídos depois do Plano de Recuperação; logo, não estariam sujeitos aos seus efeitos, nos termos do artigo 49, caput, da Lei 11.101. No entanto, afir-mou, o REsp 1298670/MS — publicado no Diário da Justiça Eletrônico no dia 26 de junho de 2015 — diz que ‘‘tal raciocínio deve ser aplicado apenas a credores que efetivamente contribuíram para o soerguimento da empresa recuperanda no período posterior ao pedido de Recuperação Judicial — notadamente os credores negociais, fornecedores e trabalhadores’’.Por fim, Fabrício destacou que a ordem de preferência prevista pelo artigo 11 da Lei 6.830/80 — que dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da Fazen-da Pública — não é absoluta, devendo ser analisada com base no caso concreto. ‘‘Isto é, deve ter sua aplicação mitigada pelos princípios que norteiam o sistema jurídico processual comum e, em especial, o artigo 640 do CPC [Código de

Processo Civil], que estabelece que a execução deve ser procedimentalizada da forma menos onerosa ao devedor’’.

Quando a empresa se depara com um momento de crise e vê seus percentuais de lucratividade despencarem, é hora de pensar na sua reestruturação, a fim de retornar ao caminho virtuoso da competitividade. Neste esforço, o instituto da Recuperação Judicial pode se revelar uma ferramenta altamente viável, desde, é claro, que buscada em tempo hábil. Este timing, no âmbito empresarial, só pode ser dado pela projeção contábil.

Por vezes, essa projeção do pedido de Recuperação Judicial é antecipada ao se iniciarem as execuções individuais. Ou seja, aqui, os credores já estão buscando a eficácia do título judicial ou extrajudicial, fazendo com que as sombras de uma possível expropriação de bens batam às portas da empresa. Por isso, é bom, frisar: timing é tudo.

A Lei 11.101/05, conhecida como a Lei que regula a Recuperação Judicial, extraju-dicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, trouxe uma ferramenta valiosíssima para viabilizar a reorganização da empresa: a suspensão de todas as execuções em trâmite após o deferimento do processamento da Recuperação Judicial. Essa previsão contida no caput do artigo 6.º da Lei permite que o devedor possa es-truturar um Plano viável, com as devidas modificações sugeridas pelos credores, bus-cando a efetivação do interesse comum — a quitação de todos os débitos existentes.

Desenvolvendo-se o Plano de Recuperação Judicial ao ponto de sua aprovação, seja em assembleia, seja tacitamente ou, até mesmo, por cram down (modalidade em que o juiz o aprova se obedecidos os critérios estabelecido pelo artigo 58, parágrafo 1.º), resta saber o que acontecerá com as execuções que foram suspensas com o deferimento do processamento da Recuperação Judicial.

Nesse ponto, é necessário fazer uma rápida distinção entre o deferimento do pro-cessamento da Recuperação e a homologação do Plano de Recuperação Judicial. No primeiro, se trata da fase postulatória, onde, preenchidas as formalidades do artigo 51 da Lei 11.101, o juiz deverá deferir o processamento da Recuperação Judicial e, no mesmo ato, decretar seus efeitos que, dentre outros, inclui a suspensão das execuções em curso.

Em contrapartida, a decisão que concede a Recuperação Judicial, com a homolo-gação do Plano de Recuperação Judicial, enseja, segundo artigo 59 da mesma Lei, a novação (renovação das obrigações) dos créditos. Em outras palavras, estes, na práti-ca, passam a constituir-se em títulos executivos judiciais.

Assim, tendo em vista que a Lei é clara quando fala das execuções individuais frente ao processamento da Recuperação e nada fala dessas mesmas execuções quando trata da decisão que a concedeu judicialmente, abriu-se o seguinte questionamento: as execuções têm de permanecer suspensas ou devem ser extintas?

Essa questão foi objeto de deliberação no julgamento do Recurso Especial 1.272.697/DF no Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob a relatoria do ministro Luís Felipe Salomão, a fim de pacificar a jurisprudência, que se mostrava cambaleante. A sessão ocorreu no dia 9 de junho último.

Na fundamentação apresentada, o ministro-relator buscou demonstrar a clara dis-tinção que há entre o processamento da Recuperação e a aprovação do Plano de Recuperação, referindo que a suspensão apresentada na Lei só pode ser considerada até a aprovação do Plano. Isso porque, após a sua aprovação, o crédito é novado, de-vendo ser satisfeito de acordo com as condições estipuladas no Plano de Recuperação.

Por outro prisma, o STJ entendeu que, caso não haja cumprimento do Plano dentro do período de dois anos, será decretada a falência. Se o descumprimento se der em tempo posterior a esse período, o credor poderá requerer a execução como título executivo judicial, conforme estabelecido pelo artigo 59, parágrafo 1.º; ou requerer a falência. Note-se que não há a possibilidade de retomada das execuções, tendo em vista que as condições antes pactuadas foram novadas (artigo 59, caput) e só terão seus direitos e garantias reconstituídas caso seja decretada a falência.

Teoricamente, a possibilidade de retomada das execuções individuais só seria ad-mitida com o escoamento do prazo de 180 dias de suspensão (stay period), que é de-ferido com o processamento do pedido. Em princípio, significa dizer que, se o devedor não conseguir a aprovação do Plano dentro do período de suspensão das execuções individuais, o credor teria, em tese, o direito de prosseguir com a execução individual. Ocorre que a prática forense vem sinalizando com a possibilidade de prorrogação do período de suspensão, se demonstrado que a demora não se deu por atos do devedor, inclusive seguindo a orientação do Enunciado 42 da I Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal (CJF).

Em suma, deferido o pedido de Recuperação Judicial, as execuções individuais de-vem ser extintas, vez que eventual prosseguimento se dará pela via da execução do título executivo judicial — constituído a partir do deferimento da Recuperação. Assim, a suspensão das ações de execução acompanha o processo até o (in)deferimento do pedido de Recuperação. Este sendo deferido, o crédito é revestido pela novação, per-dendo esta característica se o processo de Recuperação transformar-se em falência.

A extinção das execuções individuais frente à concessão da Recuperação Judicial

Por Wagner Luís Machado

Advogado especializado em Direito Empresarial

Index Boletim - Quarto trimestre de 2015Pág. 8

ARTIGOS

Diuturnamente, na rotina de um escritório de advocacia empresarial, é possível vis-lumbrar a confusão que paira entre os empresários no que diz respeito aos conceitos de nome empresarial e marca. A maior parte acredita que bastam a escolha do nome da empresa e o arquivamento do Contrato Social na Junta Comercial para poder fazer uso exclusivo, como bem entender, daquele ‘‘nome comercial’’. A vida, entretanto, é um pouco mais complicada: nome empresarial e marca são institutos que não se confundem.

De fato, o registro do nome empresarial mediante arquivamento do Contrato Social na Junta garante a exclusividade de uso do nome que identifica a empresa e/ou o empresário. Entretanto, esta proteção se limita à unidade federativa onde efetivado o registro. Para que obtenha tal exclusividade em âmbito nacional, o empresário deve requerer a extensão da proteção daquele nome perante as Juntas Comerciais dos demais Estados.

É imperativo observar, contudo, que o registro do nome empresarial não garan-te a exclusividade de uso da marca, ainda que esta acompanhe o primeiro. É que, enquanto o nome empresarial identifica a empresa, o empresário e como estes se apresentam, a marca identifica o produto ou serviço desta empresa, possui abran-gência nacional e seu registro é efetuado junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). Sua concessão garante ao titular a exclusividade de uso da marca com determinada apresentação – mista ou nominativa – na classe em que estiver inserida naquela autarquia; ou seja, para determinado ramo mercadológico, tipo de produto ou serviço. Salvo, é claro, se se tratar de marca de alto renome, o que garantirá a ex-clusividade de uso em todas as classes existentes. É situação bem diferente do registro do nome empresarial, que garante a exclusividade de uso, tal qual ele se apresenta textualmente, no ramo de atividade e nos limites do território em que foi concedido.

Em que pese a nítida diferença existente entre os institutos, há casos de empresas que registram como marca expressão que integra o nome empresarial. Também há aquelas que registram nomes empresariais contendo expressão registrada como mar-ca. Como dito no início, paira muita confusão no ar.

Tudo poderia ser mais fácil, é claro, mas aí não estaríamos no Brasil. Por aqui, senti-mos falta de um sistema que possibilite a integração entre o Departamento de Registro Nacional e Integração (DREI) e o INPI, de forma a permitir a busca de anterioridades e, consequentemente, impedir o registro de nomes empresariais e marcas idênticas. Como consequência natural, a responsabilidade de fixar critérios para resolução dos conflitos travados entre as empresas que buscam a prioridade de uso de uma marca ou nome empresarial é transferida ao Judiciário. Não é à-toa, pois, que tenhamos rompido a barreira dos 100 milhões de processos judiciais em tramitação no País.

Em regra, ainda que determinada empresa possua o registro do nome empresarial anterior a do registro de marca, o segundo prevalecerá sobre o primeiro, por garantir a exclusividade de uso em todo o território nacional. Para aferir a colidência entre nome empresarial e marca não basta se ater ao critério da anterioridade do registro. Devem ser levados em consideração dois princípios do direito das marcas, quais sejam: o Princípio da Territorialidade, que se refere ao âmbito geográfico de proteção conferida pelo registro; e o Princípio da Especificidade, que liga a marca ao tipo de produto ou serviço para o qual foi registrada, considerando a classificação posta no INPI.

Para que a reprodução de elemento característico de nome empresarial de terceiro constitua óbice a registro de marca, à luz do Principio da Territorialidade, faz-se neces-sário que a proteção ao nome não goze de tutela restrita a um Estado, mas detenha a exclusividade sobre o uso em todo o território nacional. Assim, se duas marcas guar-dam afinidade mercadológica, além de identidade fonética e escrita quanto aos ele-mentos nominativos, podendo causar confusão aos consumidores, inviável admitir a coexistência de ambas. É, literalmente, o entendimento do Recurso Especial 1204488/RS, julgado em 2011 pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ainda que haja a proteção contida no artigo 124, inciso V, da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96), que prevê não serem registráveis como marcas os nomes empresariais, a maior parte das pessoas físicas e jurídicas não só ignora este aspecto como não promove a busca de anterioridade perante a Junta Comercial. E este traba-lho – realizado de forma diligente – evita muita dor-de-cabeça no futuro, dado seus desdobramentos jurídicos negativos.

Em conclusão, o mais prudente antes de requerer a proteção do nome empresarial e do registro de marca, para evitar eventual conflito judicial entre ambos os institutos, é que o empresário consulte antes a Junta Comercial e o INPI. Ou delegue esse encargo àqueles agentes especializados na matéria, calejados e conhecedores do metier.

Conflitos entre registro de marcas e nomes empresariais

Por Vanessa Oliveira Soares

Advogada especializada Propriedade Industrial e Intelectual

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O Planejamento Sucessório tem se revelado uma ferramenta indispensável para garantir a partilha do patrimônio sem traumas, em caso de falta do empreendedor pio-neiro, além de oferecer as bases para a continuidade dos negócios, na ‘‘passagem do bastão’’. Também ajuda a evitar a dilapidação do patrimônio familiar, calculado em mais de 10% em caso do inventário ser feito de forma desordenada e permeado de litígios.

Esta é uma providência mais do que urgente nos dias de hoje, em que os riscos inerentes à livre iniciativa, somados a imprevistos e litígios familiares, podem decretar o fim de um empreendimento. Cláusulas amparadas no Direito Empresarial podem pre-ver todos os possíveis problemas, como nomear futuros sucessores dirigentes e até um mediador para uma ocasião mais grave.

O Planejamento Sucessório, em síntese, é uma ferramenta da engenharia jurídico--administrativa capaz de vencer a legislação paternalista brasileira que, desde a Cons-tituição de 1988, oferece extrema proteção aos herdeiros — direitos que foram regula-mentados no Código Civil promulgado em 2002. Afinal, a legislação impõe restrições severas à autonomia da vontade do dono da herança, o que causa muitos imbróglios jurídicos se não houver um testamento prévio. Desde 2003, é bom ressaltar, o cônjuge passou a ser sucessor legítimo, bem como a união estável teve reconhecimento como entidade familiar.

Se este Planejamento for feito apenas for feito apenas sob o abrigo da legislação brasileira, o dono do patrimônio pode dispor de 25% do total de seus bens, se quiser destiná-los a terceiros. Os demais 75% estão garantidos ao cônjuge (que terá no mínimo 50%) e aos herdeiros obrigatórios. E com um inconveniente a mais: a divisão tende a ser mais disputada quando o titular dos bens teve vários matrimônios e filhos em todos eles. Ou quando há um filho fora da união reconhecida legalmente. Com isso, o empreen-dedor tem a oportunidade de delegar seus bens a quem melhor lhe aprouver, visto que todos os processos terão o devido respaldo legal no exterior.

Esta facilidade, no entanto, só é acessível a quem aposta na constituição de uma holding familiar, cujo objetivo é a participação no capital de outros empreendimentos. Com isso, a holding, e não mais um membro da família, passa a ser sócia do empreen-dimento. Esta providência evita muitos desgastes decorrentes de inventário.

Cabe repisar que a holding nada mais é do que uma sociedade juridicamente inde-pendente, cuja finalidade é adquirir e manter ações/quotas de outras sociedades, com o objetivo de controlá-las, sem com isso praticar atividade comercial ou industrial, na grande maioria dos casos. É, também, um instrumento de gestão, pois facilita a sucessão hereditária e a administração dos bens, permitindo vantagens nos quesitos tributários e financeiros, como se demonstrará adiante. Ou seja, funciona como ‘‘blindagem finan-ceira’’.

Entrando mais fundo, a literatura jurídica nos apresenta vários tipos societários para a sua formação. No caso presente, as mais indicadas são as sociedades simples ou empresárias limitadas, por serem fáceis de gerenciar e ainda preservarem o princípio da affectio societatis. Em outras palavras, oferecem proteção contra o ingresso de terceiros.

Nos estatutos sociais, as regras de administração e de sucessão podem ser estipula-das livremente, atendendo-se, apenas, as restrições legais (o fundador escolhe quem e como será gerida a empresa na sua ausência). De outra banda, quando for realizada a transferência dos bens particulares para a holding, esta ocorre por meio de conferência na constituição ou aumento de capital social.

Cumpre salientar que, na oportunidade da integralização de capital, não há incidên-cia de Imposto de Renda sobre ganho de capital se os bens forem transferidos pelo valor constante da Declaração do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF), como sinaliza o artigo 23 da Lei 9.249/95. Também não há incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter-Vivos (ITBI), relativos aos imóveis entregues para a formação do capital social ou que resultem de cisão, fusão ou incorporação, nos termos do artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição. E mais: dependendo das situações peculiares dos doadores e donatários, pode haver isenção ou não incidência do Imposto de Transmis-são Causa Mortis e Doação (ITCMD) na doação.

Para que tudo saia a contento, é preciso procurar uma solução específica para cada pessoa, família, conformação patrimonial, negócio ou conjunto de negócios. Assim, é indispensável a assessoria de um profissional capacitado para analisar as situações que se apresentam, para, enfim, definir a melhor estratégia a ser empregada.

Holding familiar é saída jurídica viável para blindar patrimônio

Por Luiz Rodolfo Pedrotti

Especialista em Direito Imobiliário