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História do Direito
1. Introdução
2. Povos sem escrita e o direito
3. Antiguidade
4. Alta Idade Média
5. Formação do Direito Moderno
6. Direito Moderno e Contemporâneo
259
Idade Média
Alta Idade Média (V a IX-XI)
Invasões e regressão
Reinos Bárbaros
Igreja
Direito medieval feudal
260
Invasões e Regressão
Crise do Império Romano
“barbarização”
Ocupação do território por povos “bárbaros”
“Regressão” do padrão clássico de vida
Fim da civilização romana
• Fragmentação política
• Pluralismo jurídico
• Existência simultânea de ordens jurídicas paralelas no
mesmo território
• Inicialmente: direito costumeiro bárbaro, direito romano bárbaro e direito canônico
Bárbaros
Sedentários, sem vida urbana
Direito romano era visto como superior
Ocorre uma fusão entre os costumes bárbaros e as instituições romanas
261
Sarcófago de Portonaccio (batalha 180-190 d.C.)
262
263
Reinos Bárbaros
Reinos Bárbaros
Francos – norte da França
Ostrogodos – Itália setentrional
Visigodos – sul da França
Adotam a “pessoalidade” da lei
Lei aplicável conforme a etnia
Duas ordens de direito (dualismo):
Direito costumeiro dos bárbaros
Direito romano bárbaro
264
265
266
Reinos Bárbaros
Direito costumeiro dos bárbaros
Alguns costumes se consolidam em códigos
Lei Sálica (802) – aplicável aos francos sálicos
Direito romano bárbaro
Redigidas normas aplicáveis aos “romanos” vivendo em território bárbaro
Os Romanos, no geral, eram católicos
Lex Romana Visigothorum (506) – inicialmente aplicada aos hispano-romanos católicos
Fuero Juzgo (654) – reforma da lei dos Visigodos
Com o tempo, os reis bárbaros convertem-se ao catolicismo e tornam-se “romanos”
Decai o princípio da pessoalidade
267
Igreja
Vazio político
Não existem, inicialmente, estados
Vazio ocupado pelos senhores, seus costumes locais e pelas regras eclesiásticas
Igreja ainda descentralizada, unificada pela fé comum
Com a conversão ao catolicismo, Reis reconhecem o poder da Igreja
Adota a “territorialidade” da lei
Alguns temas são julgados pela Justiça Canônica
Todos aqueles que vivem em um território sob sua jurisdição podem recorrer a ela
268Apresente os direitos dos Reinos Bárbaros e da Igreja
Católica durante a Alta Idade Média.
269Alta Idade Média
Reinos Bárbaros
Direito costumeiro
bárbaro
Direito romano bárbaro
Igreja descentralizada
Direito Canônico
Direito Medieval feudal
Reis Bárbaros perdem poder para os senhores locais
Desaparece a atividade legislativa dos reis
Costume local torna-se principal fonte laica do direito
Forma-se a Sociedade medieval, marcada por ordens e estamentos
Homens que oram, lutam e trabalham
Dois sistemas de relações
Entre senhores: vassalagem
Entre senhores e não senhores: servidão
Senhores entregam um feudo ao vassalo
Vassalo jurava lealdade
Contrato perpétuo
Dissolve-se por infidelidade – negação de ajuda ou traição
Aos poucos, torna-se um direito sobre a terra (hereditariedade e alienabilidade)
270
Direito Medieval feudal
Justiça sob responsabilidade dos senhores Dar regras gerais (“leis”) ou particulares (“sentenças”)
Processo oral
Sistema de provas
Ordálios
Testemunhas, desafios, duelos
Corte senhorial presidida pelo Senhor
Pares julgam seus pares
Fonte principal: costumes locais
271
Direito Medieval feudal
Propriedade da terra
Direito de jurisdição
Julgar as disputas em seus limites
Direito de exloração da terra
Senhor possui direito de caça e pesca
Banalidades (impostas aos servos)
Cozer o pão no forno senhorial
Moer o trigo no moinho do senhor
Pagar “tributos” por serviços senhoriais
272
Quanto ao direito medieval feudal, discorra sobre a Justiça dos Senhores Feudais e
sobre os poderes da propriedade de terras.
273Baixa Idade Média
Feudos
Direito feudal
Igreja centralizada
Direito
CanônicoUniversidades
Reinos
Normas reais
Cidades
Estatutos
História do Direito
1. Introdução
2. Povos sem escrita e o direito
3. Antiguidade
4. Alta Idade Média
5. Formação do Direito Moderno
6. Direito Moderno e Contemporâneo
274
Formação do Direito Ocidental Moderno
Direito Canônico
Fontes
Burocracia
Processo
Renascimento do Direito Romano
Universidade e cultura clássica
Recuperação dos textos romanos
275
Direito Canônico
Gregório VII (1073-1085)
Centraliza o poder da Igreja em Roma e
monopoliza a nomeação de bispos
Suas medidas tornam-se exemplares do
que virá a ser o Estado:
Gestão burocrática
Controle do poder de criar normas
Busca da universalidade
Liberta a Igreja do Poder Secular
276
Direito Canônico
No ano 1000 havia enorme
quantidade de normas
disciplinando a vida da Igreja
Compilações:
Em 1090, bispo de Chartres redige
uma coleção dessas normas
Em 1140, Graciano redige seu
Decreto
Resolve “antinomias”
Critérios: tempo, lugar e
especialidade
Em 1234, surge o Decreto de
Gregório IX
Em 1298, Bonifácio VIII acrescenta mais um livro ao Decreto de
Gregório IX
Em 1314, Clemente V acrescenta
outro livro
Em 1324, João, por fim, acrescenta
mais um livro
Com normas do século XV,
completa-se o Corpus Iuris
Canonici
277
278
Direito Canônico - burocracia
Papa possui duas funções
Religiosa
Disciplinar / administrativa
Surgem princípios administrativos
Princípio eletivo (pares elegem seus
pares)
Princípio hierárquico (divisão de
competências)
Ação baseada em normas abstratas
Surge uma classe administrativa
Necessidade de treinamento
profissional
Possibilidade de carreira pela
ascensão motivada não apenas
pela amizade ou pelo nascimento,
mas pela competência
279
Direito Canônico - processo
Características:
Conduzido por profissionais
Recursal – uniformização, concentração e centralização do poder
Mais investigativo (inquisitorial) que adversarial (duelístico) – perguntas, provas racionais
Escrito (cartorial), com fases claras
Critérios de competência – quando era aplicado?
Em razão das pessoas (clérigos, estudantes, cruzados, miseráveis...)
Em razão da matéria (sacramentos, testamentos, juramentos, pecados públicos...)
Em razão da vontade das partes
280
Quanto ao direito canônico, trate do surgimento da burocracia
(princípios e classe) e apresente aspectos do processo.
Galileu diante do Tribunal da Inquisição –
Joseph-Nicolas Robert-Fleury
281
1616
Evolução do casamento e do divórcio
• Igreja primitiva
– Base do casamento é o amor
– É instituição sagrada (um sacramento)
– Embora admita todas as formas de casamento, tenta impor suas
concepções:
• Ligaçõs estáveis, duráveis e sólidas, monogâmicas, e com celebração
religiosa
• Busca o consentimento apenas dos esposos e não das famílias
– Quanto ao divórcio, uns defendem o divórcio por adultério, outros, que
prevalecem, defendem a indissolubilidade absoluta do vínculo
282
Evolução do casamento e do divórcio
• Do séc. X ao XVI, o direito canônico regula o casamento de modo hegemônico
• É um contrato concluído por dois indivíduos de sexo diferente sem a intervenção de terceiro nem formalidades determinadas
• Questão: materialistas x consensualistas
– Solução: casamento existe desde o consentimento, mas pode ser dissolvido pelo papa até a consumação (pois só se realizou perante a Igreja, não perante Deus)
• Concílio de Latrão (1215)
– Casar sem bênção nupcial ou sem as publicações (denuntiationes) é pecado
• Impedimentos (séc. XIII)
– Absolutos: idade (14 e 12 anos), disparidade de culto, impotência, casamento anterior não dissolvido, entrada em ordens sacras, vício de consentimento, parentensco natural (4º grau) e parentesco espiritual (baitsmo)
• Embora não haja propriamente divórcio, pode ocorrer nulidade do casamento ou separação de pessoas (“divórcio quanto ao leite e à mesa”)
283
Evolução do casamento e do divórcio
Durante o Concílio de Trento, medidas modificam o casamento
Em 1563, torna-se contrato solene (exige certas formalidades para
ser válido):
Publicação, três vezes, dos anúncios do casamento durante a missa
Celebração pelo cura da paróquia de um dos cônjuges, na presença de
duas testemunhas
284
285Baixa Idade Média
Feudos
Direito feudal
Igreja centralizada
Direito
CanônicoUniversidades
Reinos
Normas reais
Cidades
Estatutos
Renascimento do Direito Romano
Universidade e cultura clássica
Durante os séculos XI e XII há uma redescoberta da
tradição clássica
Ensino medieval
Artes mecânicas
Artes liberais
Trivium: lógica, retórica e gramática
Quadrivium: aritmética, geometria, astrologia e harmonia
Depois, podiam estudar: direito, teologia, medicina
Direito: canônico e romano
286
287
Renascimento do Direito Romano
Recuperação dos textos romanos
Redescoberta do Corpus Iuris Civilis (XII)
No curso de direito, lia-se uma passagem do texto clássico, o professor o explicava e passava-se a uma discussão
Tal estudo é chamado de “direito erudito”
Esse direito torna-se fonte subsidiária (“direito comum”)
Apresenta algumas vantagens:
É escrito > direitos costumeiros
É comum a todas as universidades > pluralismo medieval
É mais completo e desenvolvido, prevendo institutos desconhecidos do mundo feudal
É mais adequado ao momento histórico, pois deriva da sociedade romana mercantilizada
Nova sociedade exige segurança do direito para as trocas locais e internacionais
288
Trate do renascimento do direito romano e apresente suas
vantagens.
Renascimento do Direito Romano
Escolas
Escolástica
Desenvolvem, no séc.XII, a ideia de sistema
Texto é parte de um todo
Verdade está no todo
Procedimento
Questiona-se um texto (questão)
Apresentam-se citações de autoridades com pontos de vista favoráveis e divergentes (proposição e oposição)
Chega-se a uma conclusão, que será a tese defendida pelo expositor (solução)
289
Renascimento do Direito Romano
Glosadores (XII e XIII)
Interpretam o Corpus de maneira analítica, priorizando os textos específicos em detrimento do todo
Comentários ao texto romano, respeitando-o (fidelidade)
Sem preocupações práticas, embora afirmassem a inferioridade dos costumes em face do Corpus
Influenciam fortemente seu tempo
Comentadores (XIV e XV)
Entendem o direito romano como um sistema
Maior liberdade interpretativa em relação ao Corpus, mas não questionam sua autoridade
Buscam soluções a casos concretos com fundamento nos princípios do sistema e não apenas em trechos
Concliliam o Corpus com os Estatutos das cidades, ampliando o alcance do jus commune
Com ela, os juristas tornam-se centrais na administração, na diplomacia e na aplicação do direito
290
291
Transformações: início da modernidade
A partir do século XIII:
Concentração de poder
Lento e gradativo fortalecimento dos reis
Desenvolvem a política e a justiça para manterem a ordem
Surge a noção de estado moderno
Estados Gerais (França), Parlamento (Inglaterra), Cortes (Espanha)
Aos poucos, a lei começa a
suplantar os costumes
Permite a introdução de novas regras na sociedade
Disseminam-se os meios “racionais” de prova
Poder de fazer leis passa dos senhores locais e das cidades para os reis
Expansão da economia de troca
Dissemina-se o direito urbano, baseado na igualdade
292
Transformações: início da modernidade
A partir do século XVI:
Unificação do direito
Direito real torna-se soberano no território por meio da lei
Mesmo os costumes são gradativamente escritos e transformados em leis
Particularismos locais são eliminados
Disseminação dos recursos
Declínio do direito canônico para casos laicos
Segurança jurídica
Normas escritas nas leis + processos escritos/públicos + meios racionais de prova
Ciência jurídica
Torna-se fundamental nesse processo
Ao estudar o direito romano, influencia os reis no processo de criação das leis
Embora as leis “inovem”, inspiram-se no direito romano, que se torna subsidiário
Passa por crise e “descobre” o direito natural
293
Ideia de segurança jurídica
normas escritas nas leis + processos escritos/públicos + meios racionais de prova
Séc. XVI
unificação do direito pela lei
disseminação dos recursos
enfraquecimento do direito canônico
Séc. XIII
fortalecimento dos reis e de suas leisenfraquecimento dos costumes
locais
Modernidade
Crise na ciência jurídica
Seu objeto nas escolas anteriores era interpretar os textos romanos do Corpus
Conforme o direito comum se torna subsidiário e não principal, deve buscar um novo objeto
Três Escolas:
Cultos ou Humanistas (norte da França e Holanda)
Direito romano teria apenas interesse histórico-filológico
Sem interesse prático, buscam a pureza clássica, eliminando imprecisões
Buscam sistematizar o direito (romano e nacional)
Começam a buscar um direito natural racionalista e sistemático
Usus modernus Pandectarum (Alemanha)
Cada princípio do direito romano só teria vigência se houvesse sido aplicado continuamente durante a história
Necessidade de comprovação histórica da recepção
Direito nacional passa a ser estudado ao lado do romano
Civilistas (Itália, Península Ibérica, Sul da França)
Continuam fiéis aos Comentadores
294
Escola do Direito Natural
Aos poucos, o direito ensinado nas Universidades afasta-se de Justiniano e torna-se um
modelo sistemático, fundado na razão e tendente ao universal
Desenvolve-se a Escola do Direito Natural
Concebe o direito de um modo lógico, imitando as ciências naturais e exatas
Pretende construir uma ordem social a partir do homem e de seus direitos “naturais”
Importância:
Faz reconhecer que o direito deve estender-se às relações entre governantes e governados
Promove a codificação
Permitirá a criação do direito que convém à sociedade moderna
Liquidará os arcaísmos, a fragmentação do direito e a multiplicidade dos costumes
295
Discorra sobre a crise na ciência jurídica no início da modernidade e a importância da
Escola do Direito Natural.
Histórico
• Jusnaturalistas modernos
– Final do Absolutismo
• Normas jurídicas derivavam apenas da vontade do rei e
consagravam diferenças estamentais entre os humanos
– Direitos deveriam derivar da natureza humana
• Direito à vida, à propriedade privada, à liberdade e à igualdade
perante o Estado
• Independem de reconhecimento pelo Estado
– Reivindicações de reformas no direito positivo
296
297
Histórico
Revolução Francesa (1789)
• Estado passa a positivar os direitos naturais
• Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789)– Art. 1 - os homens nascem e são livres e iguais em direitos, só podendo haver
diferenciações entre eles justificadas pela busca ao bem comum
– Art. 2 - a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais, quais sejam: liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão
• Juristas deixam de fundamentar suas pretensões no direito natural e passam a fundamentar no direito positivado pelo Estado
298
299
Sistema Romano-Germânico
Revolução Francesa inspira a formação dos direitos do Sistema Romano-Germânico
A regra é entendida de modo semelhante:
Deixa de ser uma regra para solucionar um caso concreto e torna-se uma regra dotada
de generalidade e abstração, acima das meras aplicações práticas dos tribunais
Essência da atividade do jurista torna-se interpretar as regras gerais e abstratas
Lei torna-se principal fonte dessas regras
Disseminam-se os Códigos
Expressariam a perfeição do direito para um povo
Nacionaliza-se o direito
Função das universidades torna-se apenas interpretar os códigos
300
Associe: jusnaturalismo, Revolução Francesa e Sistema Romano-Germânico.
Sistema Romano-Germânico
1756 – Código da Baviera
1792 – Código da Prússia
1797 – Código da Galícia
1804 – Código Civil Francês (Código
Napoleônico)
301
302
Sistemas do Direito Moderno By Maximilian Dörrbecker (Chumwa) [CC BY-SA 2.5 (http://creativecommons.org/licenses/by-sa/2.5)], via Wikimedia Commons
Sistema Common Law
Em ambos os sistemas, concepção de direito
ligada à descoberta e realização da justiça
Diferença:
Família romano-germânica: soluções justas buscadas
por uma técnica que parte da lei
Common Law: soluções justas buscadas por uma
técnica que parte das decisões judiciárias
303
Sistema Common Law
É um direito jurisprudencial, elaborado pelos juízes e
mantido em virtude da autoridade reconhecida aos
precedentes
Forma-se de modo autóctone, sofrendo pouca
influência do renascimento do direito romano no
século XII e do movimento codificador do século XIX
Não sofre rupturas desde do século XII, quando se
forma o sistema
304
Codificação e legalismo
O século XIX inicia-se com o movimento codificador francês e uma crença generalizada
no legalismo
Tecnologia normativa fundada na generalidade e na sistematicidade e, logo, adequada a uma
aplicação do direito mais quotidiana e mais controlável pelo novo centro de poder - o Estado
Legislador, partindo da sociedade, cria a lei
Decisões dos juristas em suspeição: juízes devem simplesmente aplicar a lei, pronunciando as
palavras do legislador
A doutrina deixa de ter autoridade para revelar o direito, que era encontrado nas coisas ou na razão, passando a descrever a lei, interpretá-la e integrar lacunas
Montesquieu proclama que os juízes, “bocas da lei”, devem ser seres inanimados
Lei francesa de 1790 proíbe os juízes de interpretarem a legislação
A Escola da Exegese reforça tal perspectiva, acreditando que os juristas deveriam limitar-se a uma exposição e interpretação dos Códigos
305
Final do séc. XIX e séc. XX
A partir da segunda metade do século XIX, a ciência do direito
sofre sucessivas refundações, modificando seus princípios básicos
Se na primeira metade do século XIX a concepção de uma ciência
lógico-dedutiva do direito funde-se ao legalismo e à hegemonia do
Estado Liberal, levando a uma fratura entre o momento indutivo da
elaboração política das leis e o momento dedutivo de sua aplicação
ao caso concreto, os movimentos sociais que começam a florescer a
partir de 1848 fazem ruir essas crenças e essa redução lógica.
306
Histórico
• Século XX
– Guerras Mundiais, totalitarismos de direita e de esquerda, campos de extermínio…
– Necessidade de novos fundamentos para o direito positivo –resgate a ideais do jusnaturalismo
– Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948)
• Art. 1 - todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos
– Ocorre novo alargamento dos direitos estatais, incorporando-se os preceitos das Declarações da ONU
307
Direito contemporâneo
O direito Contemporâneo, típico das sociedades capitalistas, transforma-se em uma tecnologia de resolução de conflitos com um mínimo de perturbação social.
Seu elemento fundamental é a norma jurídica positiva, revestida da forma de lei, contrato e sentença.
Cada vez mais, essa norma é encontrada em fontes as mais diversas além da lei tradicional.
308
Direito Brasileiro
1808 – Chegada da Família Real
– Abertura dos portos
1810 – criação do Banco do Brasil
1815 – elevação do país a Reino Unido
1820 – volta de D. João VI a Portugal
1822 - Independência
Direito Brasileiro
Necessidade de criação de leis próprias para nosso
país
Substituição paulatina das leis portuguesas
Mantidas as Ordenações Filipinas (1603)
1824 – Constituição Imperial
1827 – criação dos cursos jurídicos (11 de agosto)
Direito Brasileiro
Curso de direito:
1º ano: direito natural, direito público, análise da constituição do Império,
direito das gentes e diplomacia
2º ano: continuação das matérias do primeiro ano, direito público
eclesiástico
3º ano: direito civil, direito criminal e teoria do processo criminal
4º ano: direito civil, direito mercantil e marítimo
5º ano: economia política, teoria e prática do processo
Direito romano (1º) e administrativo (5º) (1854)
Direito Brasileiro
Código Criminal - 1830
Código de Processo Criminal – 1832
Código Comercial – 1850
Regulamento 737 – 1850
Constituição de 1891
Código Civil – 1916