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Panorama histórico da cultura jurídica europeiaPanorama histórico da cultura jurídica europeia (guião)(guião)

António Manuel Hespanha

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Objectivos gerais do cursoObjectivos gerais do curso

Neste curso, a história do direito é assumida como uma disciplina formativa de futuros juristas, embora de uma forma diferente daquela em que o são as disciplinas dogmáticas.

Com ela, pretende formar-se um espírito jurídico mais aberto:• para outros valores sociais;• para outros modelos de justiça e de direito;• para outras formas de pensar e raciocinar sobre direito (outros

discursos jurídicos).

Um discurso mais liberto do direito vigente e mais capaz de se adaptar à pluralidade e à mudança, típicas do mundo contemporâneo.

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Panorama genéricoPanorama genérico

As ilusões

da “familiaridade”

Um direito “igual” –

direito liberal

Outra lógica, outras

normas, outros

conceitos

Um direito alternativo –

o ius commune

Objectivos formativos

Criar uma percepção

multi-dimensional

do direito

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Métodos de trabalhoMétodos de trabalho

Aulas• Constrangimentos• Atitudes

Textos de apoio• A. M. Hespanha, Panorama histórico da cultura jurídica europeia,

Lisboa, Europa-América, 1997• Textos na página web: http://members.nbci.com/am_hespanha• Bibliografia suplementar• Esquemas e guiões

Trabalho pessoal• Pré-leitura dos textos• Reflexão sobre a bibliografia• Revisão de conhecimentos prévios

Avaliação

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CalendárioCalendário

Horário • 2as. Feiras: 14.00 – 17.00• 4as. Feiras: 11.00 – 12.30

Horas de atendimento: • 2as. Feiras: 17.00 – 18.30• 4as. Feiras: 9.30 – 10.30; 12.30 – 14.00• e por marcação

Calendário anual: ver folha distribuída Docentes:

• António Manuel Hespanha (aulas) (amh@netcabo.pt)• Ana Cristina Nogueira da Silva (acompanhamento)

(ancs@fd.unl.pt)

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Dia Tema 12.02 I. Apresentação.

14.02 Introdução metodológica. Linhas de força de uma nova história do direito (i)

19.02 Introdução metodológica. Linhas de força de uma nova história do direito (ii)

21.02 Síntese do curso (i); 26.02 Síntese do curso (ii);

28.02 Síntese do curso (iii); 05.03 A ordem jurídica do direito comum (sécs. XII-

XVIII). Elementos constitutivos: O direito romano e tradição romanística.

07.03 O direito canónico 12.03 Os direitos próprios (germânico, feudal e

reinícola). 14.03 Uma ordem jurídica pluralista. 19.03 Um discurso jurídico “sem Verdade”.

21.03 O imaginário corporativo da sociedade e do poder.

36.03 Ilustrações institucionais: a ordem jurídica familiar;

28.03 a ordem jurídica “colonial”.

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29.03 A ordem jurídica jusracionalista e

individualista (sécs. XVIII-XX). 02.04 Um paradigma individualista. 04.04 Jusracionalismo individualista e

contratualista (séc. XVIII). 23.04 Liberalismo, constitucionalismo e direito (i) 25.04 Liberalismo, constitucionalismo e direito (ii) 30.04 Romantismo jurídico: a Escola histórica alemã 02.05 Pandectística (séc. XIX).Teoria pura do direito

(séc. XX)). 07.05 Ilustrações institucionais: a nova constituição

colonial 09.05 As escolas jurídicas anti-conceitualistas e

trans-individualistas Naturalismo e organicismo Positivismo sociológico e o

institucionalismo 14.05 A jurisprudência teleológica

A jurisprudência dos interesses 16.05 A reacção anti-naturalista. Idealismo e

dogmatismo 21.05 As escolas críticas:

sociologismo marxista clássico no domínio do direito

marxismo ocidental dos anos sessenta.

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23.05 a "crítica do direito”.o "uso alternativo do direito”.

28.05 As escolas anti-legalistas: Sentidos gerais do anti-legalismo

contemporâneo Em busca de uma "justiça material”. Os jusnaturalismos cristãos.

30.05 O pós-modernismo jurídico Bibliografia básica:

Hespanha (1977), António Manuel, Panorama histórico da cultura jurídica europeia, Lisboa, Europa-América, 1997. (actualização na ed. italiana, introduzione alla storia del diritto europeo, Bolgna, Il Mulino, 1998 ou em http://members.xoom.com/am_hespanha/) Hespanha (1993), António Manuel, "«Carne de uma só carne». Para uma compreensão dos fundamentos histórico-antropológicos da família na época moderna”, Análise social, 123/124.I(1993), 951-974. Hespanha (1993a), António Manuel, O Antigo Regime, em Mattoso (1993) José (dir.), História de Portugal, vol. IV, Círculo dos Leitores, Estampa, 1993. Hespanha (1994), António Manuel, “O estatuto jurídico da mulher na época da expansão”, em O rosto feminino da expansão portuguesa. Congresso internacional, Lisboa, 1994, 54-64.

Silva, Ana Cristina Nogueira da, "Constitutionalizing Africa. African Natives in the Portuguese Early Colonialism” (inédito).

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Conceitos a reter, conhecimentos pressupostos, Conceitos a reter, conhecimentos pressupostos, sugestões de estudosugestões de estudo

Cada módulo inclui uma referência: • aos conceitos a reter - deve tentar construir

definições de cada um deles;• aos conhecimentos pressupostos – deve

procurar obtê-los em obras de referência (v.g., enciclopédias);

• A sugestões de estudo – indicando outros lugares do manual onde as questões são abordadas, recomendando exercícios ou leituras suplementares, chamando a atenção para nuances.

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1.  História do direito na formação dos juristas.1.  História do direito na formação dos juristas.

Explica-se porque é que a história do direito é uma disciplina formativa para futuros juristas.

Distingue-se disciplinas dogmáticas de disciplinas críticas. As primeiras descrevem tal como são o direito e os seus conteúdos (as suas normas, os seus conceitos, a sua lógica argumentativa). As segundas descrevem o direito e os seus conteúdos em função dos seus contextos (social, cultural, económico, filosófico), procurando explicar por que é que eles são como são.

Conceitos a adquirir:• Disciplinas dogmáticas.• Disciplinas críticas.

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O interesse formativo da história do direito nos O interesse formativo da história do direito nos cursos jurídicoscursos jurídicos

A história do direito tem um valor formativo, não sendo uma matéria de mera “cultura geral”.

O seu valor formativo prende-se com o facto de ela possibilitar uma visão “exterior” (não técnica, não dogmática) do direito.

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O que é uma visão “exterior” do direito ?O que é uma visão “exterior” do direito ?

Disciplinas dogmáticas ou técnico-jurídicas:

não discutem ou problematizam os pressupostos implícitos;

Aceitam a lógica interna de um certo discurso jurídico.

Disciplinas críticas ou meta-jurídicas:

não aderem aos pressupostos implícitos do discurso jurídico;

observam o discurso jurídico de um ponto de vista externo (superior).

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Ver o direito “a partir de fora” é …Ver o direito “a partir de fora” é … (... nos quadros de um meta-discurso) (... nos quadros de um meta-discurso)

dar-se conta do seu carácter: artificial ( dado); cultural ou local ( natural, universal);

perceber que ideia cria o direito de si mesmo (auto-representação jurídica);

perceber o modo como o direito cria a realidade jurídica (momento poiético).

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O carácter local ou cultural do direito …O carácter local ou cultural do direito …

diferentes normas (v.g., formalidades do casamento, prazos de prescrição);

diferentes instituições (v.g., a instituição “família”, “aquisição de direitos”);

diferentes paradigmas ou categorias (v.g., o imaginário sobre o género, sobre os laços familiares, sobre a eficácia do tempo).

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A imagem que o direito cria de si (três A imagem que o direito cria de si (três exemplos) ...exemplos) ...

A centralidade do direito (como auto-representação).

[No entanto] ... a ausência ou marginalidade do direito na regulação da vida e na composição de conflitos.

Exs.: a família; o quotidiano.

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A imagem que o direito cria de si (três A imagem que o direito cria de si (três exemplos) ...exemplos) ...

Cientificidade, tecnicismo, des-responsabilização

O papel da retórica na aquisição dos consensos jurídicos.

Majestade: primado do direito; princípio da legalidade.

As ausências: administração pública; ambiente escolar; esquadras de polícia

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A construção da realidade pelo direito ...A construção da realidade pelo direito ...

O direito cria a realidade:

Pela “descrição”: “caso jurídico” e

“caso da vida”. Pela “classificação”:

a morte e a vida;a raça e o o género;pessoas e coisas.

Contra a ilusão naturalista (o direito descreveria a realidade).

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A construção da realidade pelo direito ...A construção da realidade pelo direito ...

Pela construção de “objectos”;pessoas jurídicas;presunções (de morte, de prioridade na morte,

de filiação).

Pela irrelevância da realidade não juridicamente comprovada: quod non est in actis non est in mundo [o que

não vem no processo não existe no mundo].

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1.1  A história como discurso legitimador (i).1.1  A história como discurso legitimador (i).

Distingue-se, depois, uma história jurídica legitimadora e uma história jurídica crítica. A primeira procura legitimar o direito vigente, como natural (“imune ao tempo”, expressão de um espírito trans-temporal) ou “ponto de chegada” (de um progresso histórico de um só sentido).

Debate-se a dificuldade da questão da existência de valores intemporais ou de um progresso histórico, salientando as suas dificuldades, salientando-se a função do discurso histórico na construção do passado à medida das necessidades, anseios, pré-conceitos do presente.

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1.1  A história como discurso legitimador (ii).1.1  A história como discurso legitimador (ii).

Conceitos a adquirir:• Carácter construído da história.• Leitura naturalista da história.• Leitura finalista da história.• Leitura progressista da história• Retro-projecção das categorias do presente

sobre o passado.• Autonomia do passado.• Eufemização das decisões jurídicas.

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O uso legitimador e o uso desconstrutor da O uso legitimador e o uso desconstrutor da história do direito.história do direito.

Feita de uma forma, a história pode servir para tornar o direito vigente mais consensual e a-problemático.

Feita de outra forma, a história revela o carácter apenas “local” do direito de qualquer época, incluída a presente.

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Algumas manifestações de Algumas manifestações de uso legitimadoruso legitimador da da história do direito (i)história do direito (i)..

Tradicionalismo-naturalismo:

A tradição como prova da “natureza”; A tradição como manifestação do “espírito do povo”; A tradição como prova de consenso tácito (iura

radicata, firmata). As ilusões da continuidade: a reinvenção da

tradição.

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Algumas manifestações de uso legitimador da Algumas manifestações de uso legitimador da história do direito (ii).história do direito (ii).

A história como documentário do progresso jurídico.

A crítica do progressismo: não linearidade do progresso; as “vias falhadas”.

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1.2. A história crítica do direito.1.2. A história crítica do direito.

A história do direito pode incluir-se no grupo das disciplinas críticas do direito. Desde que seja feita de certa maneira.

Desde que (i) assuma o carácter construído da sua própria narrativa; e desde que (ii) assuma o carácter também construído (não intemporal, não “Racional”, não universal) do direito e dos seus conteúdos.

Esta linha de orientação desdobra-se em várias consequências metodológicas enumeradas nos sub-números do capítulo.

Conceitos a adquirir. Carácter poiético do discurso histórico. Contextualização histórica do direito.

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Questões metodológicas acerca da Questões metodológicas acerca da continuidade ou do progresso (i)continuidade ou do progresso (i)

A nova consciência da importância das rupturas históricas (École des Annales, c. 1960).

As ilusões da continuidade, (da genealogia e da influência): o carácter “local” do sentido (Cl. Geertz); a “leitura” como “criação” (U. Eco); as épocas como “sistemas fechados” (N. Luhman).

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Questões metodológicas acerca da Questões metodológicas acerca da continuidade ou do progresso (ii)continuidade ou do progresso (ii)

“História retrospectiva” e duplex interpretatio [interpretação dupla]:

a retro-projecção do modelo estatalista; as fontes da teoria política e jurídica de

Antigo Regime (oeconomia, iurisdictio e politica);

a “continuidade e o “valor actual” do direito romano;

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Tópicos para uma história desconstrutiva do Tópicos para uma história desconstrutiva do direitodireito

Uma história desconstrutiva do direito

deve incidir a sua análise crítica nos

temas em torno dos quais gira o senso

comum jurídico dos nossos dias.

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1.2.1. Anti-estatalismo e auto-organização.1.2.1. Anti-estatalismo e auto-organização.

Atenção a formas de organização e de normação diferentes das actuais. Este tema volta a ser tratado, de forma mais completa, em 3.1..

Conceitos a adquirir• Estadualismo.• Pluralismo.• Disciplina “doce”.• Carácter molecular do poder.• Pan-politização

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Leitmotiven Leitmotiven de uma história desconstrutiva do de uma história desconstrutiva do direitodireito

Modelos não estatalistas (pluralistas) de organização:

o modelo corporativo medieval;

a disciplina “doce” (graça, amor ...).

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1.2.2. O direito como produto social.1.2.2. O direito como produto social.        

Propõe-se um modelo de inter-acção entre o direito e o seu contexto capaz de salvaguardar uma certa autonomia explicativa do direito, embora reconhecendo inter-influências recíprocas entre direito e contexto.

Conceitos a adquirir• Autonomia do direito.• Processo de produção do direito.• Recepção.• Habitus (cf. 3.2.2.).

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Leitmotiven Leitmotiven de uma história desconstrutiva do de uma história desconstrutiva do direitodireito

O direito como produto:

crítica do “purismo” (Trennungsdenken);

a críticas (a “arqueologia”) dos dogmas: legalismo, voluntarismo, sistemismo …

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1.2.3. Contra a teleologia.1.2.3. Contra a teleologia.        

Propõe-se um modelo de leitura da história que não a aprisione numa lógica de “preparadora” ou “precursora” do presente.

Conceitos a adquirir• Teleologia.• Ruptura histórica.• Função poiética da tradição.

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2. 2. A história institucional como discurso histórico.A história institucional como discurso histórico.

Num capítulo destinado sobretudo a historiadores, insiste-se no carácter não apenas reflexo, dependente, do direito; mas na eficácia condicionante, criadora deste, desde logo como máquina de produção de representações (imagens) da sociedade.

Nota.• O tema volta a ser tratado em 3.2.4.

Conceitos a adquirir• Sociedade de Antigo Regime.• Unidade entre direito, religião e moral na sociedade de Antigo

Regime.• Relação entre direito e senso comum.

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3.3. Linhas de força de uma nova história política e Linhas de força de uma nova história política e institucional.institucional.        

Neste capítulo, define-se o objecto da história do direito (ou, no conceito aqui acolhido, da história institucional).

Isto é, define-se o sentido de poder, nos seus aspectos organizativos (instituições) ou normativos-disciplinares (direito). No seu desenvolvimento, retomam-se e aprofundam-se temas tratados no título anterior.

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3. 1. 3. 1. O objecto da história político-institucional. A O objecto da história político-institucional. A pré-compreensão do político.pré-compreensão do político.

3.1.1     A crise política do estadualismo.3.1.1     A crise política do estadualismo.

Descreve-se o imaginário “estadualista”, instituído pela cultura política iluminista e, principalmente, liberal, constatando-se um processo de decomposição deste, que torna mais visíveis elementos de organização e disciplina inferiores ao Estado e omni-presentes na sociedade.

Conceitos a reter:• Estado e “estadualismo”• Sociedade política e sociedade civil• Lei

Conhecimentos pressupostos• Iluminismo (v. adiante, 7. 8.1-8.2).• Liberalismo

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3.1.2. 3.1.2. A pré-compreensão pós-moderna do A pré-compreensão pós-moderna do poder. A crise política do estadualismo.poder. A crise política do estadualismo.

Chama a atenção para o paralelismo entre a crise descrita no número anterior e várias sensibilidades (pré-compreensões) culturais e filosóficas contemporâneas, nomeadamente a sensibilidade pós-moderna (i.e., a sensibilidade cultural dos nossos dias que critica o modelo social e ideológico da Modernidade, implantado pelo liberalismo.

Conceitos a reter:• Pré-compreensão• Modernismo vs. pós-modernismo (v., adiante, 8.6.4.).

Conhecimentos básicos pressupostos• Karl Marx (identificação elementar)• Michel Foucault (identificação elementar)• V. I. Lenin (identificação elementar)• A. Toffler (identificação elementar)

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3.1.3. Contra uma história político-institucional 3.1.3. Contra uma história político-institucional actualizante (i).actualizante (i).

Para descrever com rigor e sem distorções modelos (históricos) de organização diferentes (alternativos) é necessário evitar lê-los com recurso aos esquemas mentais com que apreendemos o modelo político actual. Critica-se, por tanto, a ideia de que existe uma “continuidade” (ou “naturalidade”) nos conceitos e esquemas mentais que utilizamos para falar de política, destacando-se o seu sentido ideológico de legitimação do presente.

Critica-se, por isso (em 3.1.3.2.), a ideia de que os conceitos (jurídicos) são a-temporais, descrevendo-se a carga ideológica desta ideia na historiografia jurídica, bem como as tensões a que a sua superação tem dado lugar.

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3.1.3. Contra uma história político-institucional 3.1.3. Contra uma história político-institucional actualizante (ii).actualizante (ii).

Superada a ideia de a-temporalidade do direito, descobre-se que os valores (jurídicos) do passado são “locais” (por oposição a universais, intemporais) e que a historiografia os deve tratar como tais, respeitando as lógicas (de organizar, de disciplinar) alternativas do passado, sem tentar reduzi-las a antecipações das do presente.

Chama-se a atenção para as dificuldades epistemológicas que esta ideia de ruptura histórica põe para o próprio conhecimento histórico.

Como exemplo de trabalhos modelares neste sentido, apontam-se contribuições de Paolo Grossi, sobre os modelos (alternativos) de conceber a propriedade na Idade Média, e de Pietro Costa, sobre o saber político medieval.

Nota.• Este tema já foi abordado em 1.1. E volta a sê-lo em 3.2.

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3.1.3. Contra uma história político-institucional 3.1.3. Contra uma história político-institucional actualizante (iii).actualizante (iii).

Conceitos a reter:• Ideia de continuidade (e sua função ideológica).• História dops dogmas (Dogmengeschichte)• Ideia “de separação”.• Carácter “local” (ou alteridade) dos sistemas culturais.• Leitura participante (cf. Observação participante).• Jurisdição.

Conhecimentos básicos pressupostos• Regra do precedente• Interpretação histórica

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3.1.4. A descoberta do pluralismo político (i).3.1.4. A descoberta do pluralismo político (i).

A superação do modelo mental estadualista permite ver o modelo pluralista que caracterizava a organização política e jurídica do Antigo Regime, em que:• coexistiam vários centros autónomos de poder;• se sobrepunham vários níveis de normação;• mas, sobretudo, existia uma consciência (um imaginário) disto.

Neste capítulo referem-se estudos recentes que enfatizaram este carácter pluralista da constituição política e jurídica de Antigo Regime.

Nota: Este imaginário “pluralista” ou “corporativo” (descrito, adiante, em 4):

• é típico da política e do direito de Antigo Regime; • mas sobrevive em momentos muito mais recentes da cultura jurídica europeia

(cf. 8.3.2. e 8.4.3.);• enquanto que um pluralismo inconsciente continua a existir nos dias de hoje.

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3.1.4. A descoberta do pluralismo político (ii).3.1.4. A descoberta do pluralismo político (ii).

Conceitos a reter:• Pluralismo político e pluralismo normativo.• Ordem jurídica natural-tradicional.• Jurisdição.• Corporativismo.• Modelos disciplinares não estaduais (enumeração).• Liberalidade, graça e moral beneficial.• Disciplina doméstica.• Direito dos rústicos.

Conhecimentos básicos pressupostos• Max Weber.• Culpa.• Dolo.• Conhecimentos básicos pressupostos• Regra do precedente• Interpretação histórica

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3.2. Uma leitura densa das fontes.3.2. Uma leitura densa das fontes.3.2.1. Respeitar a lógica das fontes. A descoberta 3.2.1. Respeitar a lógica das fontes. A descoberta

do pluralismo político (i).do pluralismo político (i).

Neste número, enumeram-se as condições metodológicas para que se possa respeitar a lógica das fontes históricas, não as reduzindo à lógica do presente e recuperando o sentido local original dos textos. • Dão-se exemplos negativos e positivos de tratamento das

fontes, sendo os primeiros os que as reinterpretam segundo perspectivas actuais (anacrónicas) e os segundos os que tentam captar o sentido histórico mais puro (e distante do presente).

A fonte histórica é, por natureza, uma interpelação chocante dos pontos de vista do presente;

A sua interpretação tem que afastar os sentidos óbvios e procurar sentidos escondidos e “estranhos”, por meio de uma hermenêutica profunda, de uma leitura densa.

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3.2. Uma leitura densa das fontes.3.2. Uma leitura densa das fontes.3.2.1. Respeitar a lógica das fontes. A descoberta 3.2.1. Respeitar a lógica das fontes. A descoberta

do pluralismo político (ii).do pluralismo político (ii).

Conceitos a reter:• Leitura (ou interpretação, hermenêutica) densa

(thick) ou profunda (deep).• Limites da interpretação.• Conhecimentos básicos pressupostos• Banalizar ou eufemizar

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Leitmotiven Leitmotiven de uma história desconstrutiva do de uma história desconstrutiva do direitodireito

Uma “interpretação densa” das fontes: os contextos culturais implícitos (o direito é

culture embedded); os constrangimentos das gramáticas dos

discursos; as insinuações da forma: da “razão gráfica” de

Jack Goody à “bibliografia material” de D. F. McKenzie.

12-04-23 45

3.2.2. A literatura ético-jurídica (i).3.2.2. A literatura ético-jurídica (i).

Dadas (i) a estrutura pluralista da ordem jurídica de Antigo Regime e (ii) a alteridade da lógica de organização dos discursos normativos do passado, sublinha-se a importância de fontes literárias, que hoje se encontram fora do campo do saber jurídico, como a literatura teológica e moral.

Explica-se também como é que estes textos continham e reproduziam uma visão do mundo, tendendo a torná-la consensual na sociedade.

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3.2.2. A literatura ético-jurídica (ii).3.2.2. A literatura ético-jurídica (ii).

Conceitos a reter:• Papel conformador (constitutivo, poiético, reprodutor) dos

imaginários sobre o homem e a sociedade.• Habitus.• Consensos jurídico-culturais e mecanismos da sua reprodução no

direito do Antigo Regime.• Consensos jurídico-culturais e formas de integrar o conflito.

Nota: • Os conceitos de quaestio e tópica são descritos com detalhe em 5.4..

Conhecimentos básicos pressupostos• Teologia• Ética• Pragmática

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3.2.3. Cálculos pragmáticos conflituais e 3.2.3. Cálculos pragmáticos conflituais e apropriações sociais dos discursos.apropriações sociais dos discursos.

Neste número explica-se como é que, apesar de todos os mecanismos do discurso do direito para construir consensos, se manifestava a discordância e o conflito, frequentemente invocando os mesmos textos de autoridade.

Também se refere que, ao lado do modelo de compreensão da sociedade proposto pelo direito, existiam outros modelos (minoritários, marginais).

Conceitos a reter:• Apropriação (ou leitura) de um discurso.• Contextualização cultural.

48 12-04-23

3.2.4. Texto e contexto.3.2.4. Texto e contexto.

Este número insiste na ideia de que o direito mantém transacções reciprocamente condicionantes com o seu contexto. E que, portanto, pode ser determinado por este.

Mas alerta para o perigo de reduzir estas determinação à esfera do económico, insistindo no papel determinante dos contextos culturais (das “representações”).

Conceitos a reter:• Determinismo economicista.• Embebimento cultural.• Os esquemas mentais como grelhas de leitura (construção) da realidade.• O texto como “universo de sentido”.• A “realidade” como texto.

Nota.• O tema já foi abordado em 2.

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3.2.5. Interpretação densa dos discursos, história 3.2.5. Interpretação densa dos discursos, história dos dogmas e história das ideias.dos dogmas e história das ideias.

Este número procura explicar porque é que uma história do direito voltada para os mundos culturais em que este se baseia (e que reproduz) é diferente da antiga história dos dogmas, já rejeitada.

Conceitos a reter:• Distanciamento.• Formalismo.• Dogmatismo.

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3.3. Uma nota sobre “relativismo metodológico” e 3.3. Uma nota sobre “relativismo metodológico” e “relativismo moral” (ver texto actualizado).“relativismo moral” (ver texto actualizado).

O último capítulo da introdução discute as implicações metodológicas e éticas de um tema que foi constante ao longo de toda a introdução – o carácter local dos valores e, também, dos valores jurídicos.

Explica-se aqui que a impossibilidade de fundamentar valores universais e intemporais não prejudica • (i) nem a existência de regras (locais) de validação de um saber

(leges artis), • (ii) nem a adesão a convicções e padrões morais, às quais cada

época ou cultura pode atribuir um valor decisivo.

Conceitos a reter:• Relativismo metodológico e relativismo moral.• Verdade e coerência.• Valores verdadeiros e valores consensuais.• Liberalismo totalitário.

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Uma nota final sobre relativismo metodológico Uma nota final sobre relativismo metodológico e relativismo moral (i).e relativismo moral (i).

O relativismo metodológico exprime a impossibilidade de fundamentar os valores jurídicos na natureza ou na ciência.

É uma atitude muito antiga na tradição cultural europeia, mas hoje largamente aceite pela teoria das ciências sociais.

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Uma nota final sobre relativismo metodológico Uma nota final sobre relativismo metodológico e relativismo moral (ii)e relativismo moral (ii)

As próprias ciências físico-naturais abandonaram a ideia de verdade (como correspondência com uma realidade exterior fixa, adequatio intelelectus rei) pelas ideias de “coerência”, “paradigma”, “universo de crenças”, “eficácia ou elegância explicativas”.

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Uma nota final sobre relativismo metodológico Uma nota final sobre relativismo metodológico e relativismo moral (iii).e relativismo moral (iii).

O relativismo metodológico não impede a adesão pessoal (“política”) a valores, nem enfraquece a força desta adesão.

Como também não impede a aceitação pragmática de valores consensuais.

Apenas impede que cada um faça passar os seus valores (ou os valores localmente consensuais) como universais ou naturais, desqualificando os dos outros como “errados” ou “anormais”.

12-04-23 54

Uma nota final sobre relativismo metodológico Uma nota final sobre relativismo metodológico e relativismo moral (iv).e relativismo moral (iv).

Do ponto de vista ético, o relativismo promove a coragem e a auto-responsabilização na afirmação dos valores de cada um.

E, ao mesmo tempo, a humildade e a tolerância no confronto de ideias, interditando qualquer tipo de dogmatismo.

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4. O imaginário da sociedade e do poder.4. O imaginário da sociedade e do poder.4.1. Imaginários políticos.4.1. Imaginários políticos.

Assente que o direito se fundamenta em imaginários sociais profundos (cf. 3.2.4.), descrevem-se, agora, os dois imaginários da sociedade e do poder que acompanharam a história da cultura jurídica europeia.

Conceitos a reter:• Imaginação social e regulação social.

56 12-04-23

4.2. A concepção corporativa da sociedade.4.2. A concepção corporativa da sociedade.4.2.1. Ordem e criação.4.2.1. Ordem e criação.

Descreve-se um modelo de representação da sociedade e do poder que, sendo comum a outras culturas, dominou a cultura europeia até ao sec, XVII, embora tenha voltado a influenciar, de forma mais localizada, algumas escolas do pensamento jurídico contemporâneas.

O primeiro elemento é a ideia de ordem criada por Deus, natural e indisponível, que ordenava as coisas umas para as outras, atribuindo-lhes um “lugar”, uma “função”, com os respectivos direitos e deveres.

Conceitos a reter.• Organização funcional (ou finalista) das criaturas.• Direito natural.• Justiça como restabelcimento da ordem (suum cuique tribuere)

57 12-04-23

4.2.2. Ordem oculta, ordem aparente.4.2.2. Ordem oculta, ordem aparente.

O segundo elemento é a ideia de que a ordem oculta e inatingível se manifesta parcialmente nas coisas visíveis, bem como nas tendências naturais.

Revelar a ordem é obedecer aos instintos naturais de bondade, de verdade e de honestidade, bem como observar e interpretar as coisas e a sua história (tradição).

Conceitos a reter.• Honestidade.• Verdade.• Bondade.• Dissimulação.• Tradição.

58 12-04-23

4.2.3. Ordem e vontade.4.2.3. Ordem e vontade.

O terceiro elemento é a ideia de que a ordem é indisponível: ou seja, de que apenas minimamente pode ser alterada pela vontade.

Daqui decorre a ideia de que o direito é sobretudo produto de um equilíbrio natural, e não da vontade (do povo ou do soberano). Sendo assim, a verdadeira constituição da sociedade não é constituída por um pacto entre os cidadãos, mas pelo direito inscrito na natureza da sociedade.

Conceitos a reter.• Constituição natural ou tradicional.• Direito civil e direito natural.• Finalidade do governo legítimo (“fazer justiça”).

59 12-04-23

4.2.4. Ordem e desigualdade.4.2.4. Ordem e desigualdade.

O quarto elemento é a ideia de que a ordem implica diversidade de funções de cada parte do todo e, por isso, desigualdade de estatutos.

Relaciona-se esta ideia com a natureza inegualitária do direito do Antigo Regime, marcado pelo princípio da desigualdade de estatutos jurídicos.

Conceitos a reter.• Direito desigual, direito igual e direito arbitrário.

60 12-04-23

4.2.5. Ordem e “estados”.4.2.5. Ordem e “estados”.

O quinto elemento é a ideia de que, em virtude da desigualdade de funções entre as várias categorias de pessoas, mais importante do que uma pessoa determinada, era a categoria a quela pertencia, pois era essa categoria, e não cada indivíduo, que desempenhava uma função na ordem do todo e, assim, que gozava de um estatuto jurídico definido.

Isto dá origem à noção de “estado”, sobre a qual se funda a ordem jurídica de Antigo Regime.

Conceitos a reter.• Pluralidade de pessoas em cada estado.• Pluralidade de estados de cada pessoa.• Pessoa como “papel social” e não como substrato físico.

61 12-04-23

4.2.6. Ordem e pluralismo político.4.2.6. Ordem e pluralismo político.

O sexto elemento é a ideia de que o poder estava, por natureza, repartido; pelo que, numa sociedade bem governada, esta partilha natural deveria traduzir-se na autonomia político-jurídica (iurisdictio) dos corpos sociais.

Mas também a ideia de que o carácter natural da ordem fazia com que ela se manifestasse de muitas formas – pelas tendências naturais (amores), com o tempo concretizadas em costumes (consuetudines vel mores, practicae, styli), pelas virtudes morais (amicitia, liberalitas), pela revelação e também pelo direito formalizado pelos juristas, como peritos na observação e memória das coisas sociais, ou mesmo pela vontade do rei, como portador de um poder normativo de origem divina

Conceitos a reter.• Pluralidade político.• Pluralismo normativo.

62 12-04-23

4.3. O paradigma individualista.4.3. O paradigma individualista.

Descreve-se o modelo de representação da sociedade que subjaz à generalidade das escolas do pensamento jurídico contemporâneo (sec. XVIII-XX).

Nota.• Estes temas são desenvolvidos em 7.

Conceitos a reter:• Contrato social.• Vontade e ordem social.• Sociedade natural e sociedade política.• Absolutismo legalista ou positivismo jurídico.• Individualismo, voluntarismo e contratualismo.• Direito natural jus-racionalista.

Conhecimentos pressupostos.• Estoicismo.• Santo Agostinho.• S. Tomás (Tomismo).• Questão dos universais.

63 12-04-23

5. A formação do direito comum.5. A formação do direito comum.5.1 Factores de unificação do direito europeu (i).5.1 Factores de unificação do direito europeu (i).

O curso apenas pretende abranger a história da cultura jurídica europeia, desde que a Europa começa a ser um conceito de referência, o que acontece no período medieval. Um dos factores de unidade dessa Europa é precisamente o direito, um “direito comum”, cuja história se começa agora a contar.

Este direito é “comum” não apenas por se aplicar comummente na Europa ocidental, mas ainda por englobar uma série de ordenamentos autónomos, que serão tratados nos números seguintes.

64 12-04-23

5. A formação do direito comum.5. A formação do direito comum.5.1 Factores de unificação do direito europeu (ii).5.1 Factores de unificação do direito europeu (ii).

Conceitos a reter:• Direito comum (ius commune).• Juristas letrados.

  Conhecimentos pressupostos.

• Império Romano (do Ocidente, do Oriente)• Carlos Magno.• Sacro Império Romano-Germânico.• Universidades (história das).• Mapa político da Europa medieval.

12-04-23 65

5.1.1     A 5.1.1     A tradição romanística (i). romanística (i).

Descreve-se, neste número, o primeiro elemento (ordem normativa) do direito comum. A título de introdução, descrevem-se brevemente as características essenciais do direito romano e da sua evolução histórica, no período da sua vigência propriamente dita (sec. VII a.C a sec. VI d.C.) (cf. 5.1.1.1.). Como, de acordo com os pressupostos teóricos deste curso, o direito romano é tratado apenas como mais um direito histórico, e não como um modelo jurídico-intelectual, discute-se (no ponto 5.1.1.1.1.) o sentido do estudo do direito romano na actualidade.

 

66 12-04-23

5.1.1     A tradição romanística (ii)5.1.1     A tradição romanística (ii)

Conceitos a reter:• Épocas históricas do direito romano e suas características.• Formalismo jurídico.• Casuismo vs. normativismo.• Autonomia da Iurisprudentia vs. legalismo (“totalitarismo

da lei”).• Vulgarização.• Corpus iuris civilis e suas partes componentes.

  Conhecimentos pressupostos.

• Império Romano (do Ocidente, do Oriente)• Justiniano.• Queda do Império romano do Ocidente e invasões

germânicas.

12-04-23 67

A tradição romanísticaA tradição romanística

A tradição romanística - ao lado da canonística e a germano-feudal - constitui um dos elementos mais importantes do direito histórico europeu.

Como se constituiu essa tradição ?

Que significa ela hoje, para nós ?

12-04-23 68

A Europa e o direito romano (i).A Europa e o direito romano (i).

Roma como “mito fundador” da cultura jurídica europeia: uma visão retrospectiva … criada pelo próprio triunfo do romanismo:

visões alternativas (germanismo, celtismo …).

O legado do direito romano, hoje: como direito positivo; como contributo doutrinal.

12-04-23 69

A Europa e o direito romano (ii).A Europa e o direito romano (ii).

O direito romano como direito “de contraste”:

naturalismo;

casuísmo;

primado da doutrina e da jurisprudência;

carácter prudencial.

12-04-23 70

Épocas históricas do direito romano (critério Épocas históricas do direito romano (critério jurídico)jurídico)

Época arcaica (753 a.C. - 130 a.C);

Época clássica (130 a.C - 230 d.C);

Época pós-clássica (230-530);

Época justinianeia (530-565).

12-04-23 71

Época arcaica (753 a.C. - 130 a.C)Época arcaica (753 a.C. - 130 a.C)

Indistinção ius-fas-mos. O primado do costume. A Lei das XII Tábuas, c.

450 a.C.. O carácter sacral do direito:

Rituais jurídicos - a emptio venditio fundi.

Fórmulas mágicas - a stipulatio.

Inderrogabilidade e formalismo dos instrumentos jurídicos - as legis actiones.

12-04-23 72

Época arcaica (cont.)Época arcaica (cont.)

O saber jurídico prudencial:

A natureza oracular do discurso jurídico - pontífices (pontem facere) e juristas;

A aprendizagem do direito pela prática junto dos peritos.

12-04-23 73

O Império romano (sécs. II/III d.C.)O Império romano (sécs. II/III d.C.)

12-04-23 74

Época clássica (130 a.C - 230 d.C)Época clássica (130 a.C - 230 d.C)

Ascensão e auge do direito pretório:

ius praetorium est quod praetores introduxerunt adiuvandi vel corrigendi vel supplendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam, Papinianus, D.,1,1,7,1.

12-04-23 75

Época clássica (cont.)Época clássica (cont.)

Expedientes do pretor baseados no imperium:

a stipulatio praetoria,

as restitutiones in integrum (ob metum, ob dolum, ob errorem, ob aetatem),

os interdicta possessoria (uti possidetis, unde vi);

12-04-23 76

Época clássica (cont.)Época clássica (cont.)

Expedientes baseados na iurisdictio (depois da Lex Aebutia de formulis, c. 130 a.C.):

actiones praetoriae (in factum conceptae, utiles);

a fórmula (Titius iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio centum dare oportere, condemnato. Si non paret, absolvito)

exceptiones.

12-04-23 77

Época clássica (cont.)

Decadência do direito pretório:

a ossificação do direito pretório - o Edictum perpetuum (130 d.C.);

a generalização da cidadania romana (com Antonino Pio Caracala, 212 d.C).

12-04-23 78

Época clássica (cont.)Época clássica (cont.)

A inventiva doutrinal: o casuísmo e autonomia

(iurisprudentia): non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat

12-04-23 79

O império romano na época pós-clássica.O império romano na época pós-clássica.

12-04-23 80

Época pós-clássica (230-530)Época pós-clássica (230-530)

Vulgarização - helenização;

Cristianização;

Oficialização (lei e critérios oficiais de valorização da doutrina);

Codificação (Codex Theodosianus, 438 d.C.);

12-04-23 81

Época pós-clássica (cont.)

A ratificação imperial (i.e., pelo imperium) da autoridade (auctoritas) dos juristas:

o ius respondendi ex auctoritate principis (Augusto, c. 25 a.C.)); a equiparação da doutrina à lei (Adriano, c. 120 d.C.);

a Lei das Citações (426 d.C.).

12-04-23 82

Época justinianeia (530-565)

Neo-classicismo;

Elaboração do Corpus Iuris Civilis:

Codex Iustitniani (529 d.C); Institutiones (530 d.C.); Digesta seu Pandektae

(533 d.C.); Novellae (530-565 d.C.).

12-04-23 83

Digesta seu Digesta seu (533 d.C.). Estrutura.(533 d.C.). Estrutura.

84 12-04-23

5.1.1.2. A recepção do direito romano.5.1.1.2. A recepção do direito romano.

Explica-se como, sobre a ficção da translatio Imperii, o direito romano passa a vigorar na Europa Ocidental.

Alinham-se os argumentos dogmáticos que justificam esta vigência e discutem-se as causas desta Recepção.

Nota.• O tema voltará a ser tratado em 5.2., 5.3. E 5.4.

  Conceitos a reter:

• Recepção do direito romano.• Translatio Imperii (transmissão do Império).• Direito comum e direitos próprios.• Direito principal e direito subsidiário.

  Conhecimentos pressupostos.

• Renascimento do comércio na baixa Idade Média.

85 12-04-23

5.1.1.3. A influência do direito romano no direito 5.1.1.3. A influência do direito romano no direito local (i).local (i).

O segundo elemento do direito comum é o direito local, constituído pelas normas próprias das distintas comunidades e reinos da Europa central e ocidental:

Costumes locais de terras e reinos;• Legislação dos reis;• Direito dos senhores (direito feudal);• Praxes de julgar dos tribunais;• Colecções de fórmulas notariais.

  Nota.

• Este tema deve ser estudado por J. Gilissen, Uma introdução à história do direito, Lisboa, Gulbenkian, 1997, 162-187.

86 12-04-23

5.1.1.3. O direito local e a sua progressiva 5.1.1.3. O direito local e a sua progressiva romanização (ii).romanização (ii).

Conceitos a reter:• Leges barbarorum e leges romanae barbarorum

(conceito).• Personalidade e territorialidade do direito.• Romanização dos direitos germânicos.

  Conhecimentos pressupostos.

• Invasões germânicas e geografia dos reinos neo-ghóticos daí derivados.

87 12-04-23

5.1.2. O direito canónico.5.1.2. O direito canónico.5.1.2.1. A tradição canonística.5.1.2.1. A tradição canonística. ..

Descreve-se, agora, o terceiro elemento do direito comum – o direito da Igreja cristã.

Enumeram-se as suas fontes e o movimento da sua codificação.

Conceitos a reter:• Sagrada Escritura.• Cânones conciliares.• Bulas, breves, decretais, decretos e encíclicas papais.• Elementos do Corpus iuris canonici.

  Conhecimentos pressupostos.

• Organização básica da Igreja no Ocidente medieval.

88 12-04-23

5.1.2.2. O lugar do direito canónico no seio do 5.1.2.2. O lugar do direito canónico no seio do direito comum.direito comum.

Sublinham-se as áreas e temáticas do direito em que a influência canonística foi mais forte.

Conceitos a trabalhar:• Vontade e forma.• Posse e propriedade.• Herança e testamento.• Equidade e rigor do direito.• Arbitragem e adjudicação.• Processo acusatório e processo inquisitório.

89 12-04-23

5.1.2.3. O direito canónico como limite de 5.1.2.3. O direito canónico como limite de validade dos direitos temporaisvalidade dos direitos temporais ..

Descreve-se o modo como direito canónico e direitos temporais (nomeadamente, direito romano) distinguiam os seus domínios de vigência, bem como a evolução de uma concepção integrista da validade do direito canónico, para uma concepção mais secularista, em que este constituía reconhecia um âmbito próprio aos direitos temporais.

Distingue-se domínio de vigência do direito romano de competência jurisdicional dos tribunais eclesiásticos.

Conceitos a reter:• Primado temporal do Papa.• Autonomia da Igreja.• Foro eclesiástico.• Critério do pecado.

12-04-23 90

O direito canónico.

O direito da Igreja é uma das outras componentes fundamentais da tradição jurídica europeia, pelo menos até aos finais do séc. XVIII.

O seu contributo fez-se sentir, sobretudo, no direito da família e na valorização dos aspectos internos dos actos jurídicos.

12-04-23 91

Evolução do direito canónico (i).Evolução do direito canónico (i).

Época primitiva (até a 313 d.C., Edito de Milão): a regulação pelo Evangelho, pelo amor e pela

fraterna correctio. Época constantiniana (313 - s. XII):

o aparecimento de fontes jurídicas: cânones conciliares, decretais pontifícias (encíclicas, bulas e breves).

12-04-23 92

Evolução do direito canónico (ii).Evolução do direito canónico (ii).

Época do cesaropapismo (s. XI-XV): pretensões de governo universal:

Gregório VII, Dictatus Papae, 1075. codificação:

Decreto, de Graciano (c. 1140); Decretais, de Gregório IX (1234); Sexto, de Bonifácio VIII (1298); Clementinas, de Clemente V (1414); Extravagantes, de João XXII (1324); Extravagantes comuns (séc. XV).

12-04-23 93

Evolução do direito canónico (iii).Evolução do direito canónico (iii).

Época da Reforma e Contra-Reforma (Trento,1545-1563 - séc. XVIII): perda da unidade religiosa da Europa; reforço do controlo religioso e ético nos países

católicos; fundamental continuidade normativa.

Época contemporânea (a partir do séc. XVIII): perda de poder normativo secular.

12-04-23 94

Fontes do direito canónicoFontes do direito canónico

Decretais de Gregório IX - I,2,1, De Quodvult Deo (manuscrito do séc. XIV).

(M. Albuquerque (coord.), A Torre do Tombo e os seus tesouros, Lisboa, Inapa, 1990, 100)

12-04-23 95

Influência do direito canónico (i).Influência do direito canónico (i).

A valorização dos aspectos internos dos actos jurídicos:

a valorização do simples vontade: nuda pacta e pacta vestita;

os limites morais do consenso: o “justo preço” e proibição da usura;

a valorização dos contextos morais subjectivos (a “boa fé”): a proibição da usucapião de má fé.

12-04-23 96

Influência do direito canónico (ii).Influência do direito canónico (ii).

A oposição entre equidade e rigor do direito: a “equidade bartolina” na renovação da enfiteuse; a regra da equidade na determinação do conteúdo

dos contratos.

A influência sobre o direito penal: a “criminalização do pecado”;

a “lesa majestade divina”.

12-04-23 97

Influência do direito canónico (ii).Influência do direito canónico (ii). A instituição do processo inquisitório:

a primazia da verdade material sobre a verdade processual formal.

A nova hierarquia das fontes de direito:

a teoria integrista (Dictatus Papae, 1075); a teoria dos “dois gládios” (Gelásio I, s. V):

nec papa in temporalibus, nec imperator in spiritualibus se debeant inmiscere (Acúrsio, s. XIII);

o critério do pecado (Bártolo, s. XIV). aplicações: usura, prescrição aquisitiva de má fé;

12-04-23 98

Âmbito do direito canónico.

S. Pedro entregando a estola ao Papa Leão III e a lança ao Imperador Carlos Magno (Roma, S. João de Latrão, séc. VIII)

(José Pijoan, História do Mundo, Lisboa, Alfa, V, 262).

12-04-23 99

Âmbito de aplicação da jurisdição eclesiástica.Âmbito de aplicação da jurisdição eclesiástica.

Jurisdição eclesiástica: jurisdição dos tribunais da Igreja, aplicando ou não direito canónico.

Competência em razão da matéria: disciplina interna da Igreja; matérias de natureza espiritual (sacramentos, pactos ajuramentados,

lesa majestade divina).

Competência em razão das pessoas: eclesiásticos (seculares, regulares, cavaleiros das ordens militares,

estudantes).

Jurisdição voluntária: Casos de foro misto (jogo, usura, adultério, crimes sexuais, etc., Ord.

Fil., II,9)).

100 12-04-23

5.1.3. Direito recebido e direito tradicional.5.1.3. Direito recebido e direito tradicional.

Identificam-se áreas em que os direitos locais (v. antes) possuíam traços característicos muito diferentes dos direitos letrados agora recebidos:• Estatuto pessoal de tipo corporativo ou estamentário;• Constituição fundiária comentarista.• Confusão entre poder e propriedade.

Nota.• Capítulo novo.

Conceitos a reter.• Sociedade de estados.• Propriedade comentarista.• Propriedade vinculada.• Patrimonialização dos direitos políticos.

Conhecimentos pressupostos.• Feudalismo.

12-04-23 101

Direito costumeiro e direito feudal

O direito costumeiro e o direito feudal constituem o elemento mais expontâneo e tradicional do direito medieval ...

… sobre o qual se vai exercer a influência doutrinal do direito culto (romano-canónico).

12-04-23 102

Fontes do direito costumeiro e direito feudal

Costumes gerais (< leges barbarorum);

Costumes locais (coutumiers, Rechtsbücher [Sachsenspiegel, c. 1230], fueros, foros, forais);

Direito feudal (Libri feudorum, c. 1130).

12-04-23 103

Características do direito costumeiro e direito feudal

Direito tradicional:

Desigualdade de “estados” (Stände);

Vinculação familiar e sucessória da terra;

Patrimonialização do poder.

Direito culto:

Razoável igualitarismo;

Individualismo (liberdade de disposição em vida e por morte);

Distinção entre público e privado.

12-04-23 104

Fontes do direito feudal

Libri feudorum Certianiae (direito feudal da Sardenha, séc. XII)

(José Pijoan, História do Mundo, Lisboa, Alfa, V, 313).

12-04-23 105

Fontes do direito feudal

Foral velho de Guimarães (1111)

(M. Albuquerque (coord.), A Torre do Tombo e os seus tesouros, Lisboa, Inapa, 1990, 139)

12-04-23 106

5.2. Resultado: uma ordem jurídica pluralista. 5.2.1. Uma constelação de ordens normativas (i). Este capítulo descreve como é que se articulavam os

vários ordenamentos que compunham a ordem jurídica pluralista.

Começa por destacar que a pluralidade de ordens decorre do facto de a harmonia da Criação se manifestar de muitas formas, desde os sentimentos até às ordens coactivas.

Depois, explica como a hierarquia entre as várias ordens normativas dependia da natureza do caso.

Teminando pr exemplificar os conceitos através dos quais cada ordem recebia (importava) conceitos de outras.

Nota.• Capítulo novo.

107 12-04-23

5.2. Resultado: uma ordem jurídica pluralista. 5.2.1. Uma constelação de ordens normativas (ii).

Conceitos a reter.• Manifestação plural da ordem da Criação.• Natureza das coisas.• Natureza dos contratos.• Geometria variável do sistema de fontes do ius

commune.• Carácter tópico (heurístico) de cada

ordenamento.

12-04-23 108

5.2.2. Direito canónico e direito civil.

Neste capítulo apenas se recordam tópicos já tratados (em 5.1.2.2.), acerca do modelo de relacionação entre o direito canónico e os direitos temporais.

109 12-04-23

5.2.3. Direito comum e direitos dos reinos.

Neste capítulo especificam-se as relações entre direito comum e direitos próprios, salientando-se que, embora existissem alguns princípios que promoviam a vigência do direito como (como direito subsidiário, como ratio iuris), o princípio dominante era o do particularismo jurídico: na sua esfera própria, o direito particular impunha-se ao direito comum.

Conceitos a reter.• Direito comum e direito próprio.• Direito geral e direito especial.• Direito subsidiário e direito principal.

110 12-04-23

5.2.4. Direito dos reinos e direito dos corpos inferiores.

Descreve-se o modelo de relacionamento entre o direito comum e o direito dos reinos, bem como o modo como estes se articulavam com os direitos particulares dentro de cada reino.

Conceitos a reter.• Fundamento de validade do direito dos reinos.• Relações entre direito do reino e direitos

particulares inferiores.• “Boa razão”

111 12-04-23

5.2.5. Direito comum e privilégios.

Descreve-se o modelo de relacionamento entre o direito comum, estabelecido em geral e o direito para certos grupos ou pessoas em particular.

Conceitos a reter.• Costumes particulares e direito comum.• Privilégio.

112 12-04-23

5.2.6. Direito anterior e direito posterior.

Descreve-se o modelo de relacionamento entre o direito mais recente e direito mais antigo, explicando-se porque é que o princípio de que a lei posterior revoga a lei anterior tem um valor limitado.

113 12-04-23

5.2.7. Normas de conflito de "geometria variável".

Conclui-se, expondo o princípio de que o direito comum não tem uma arquitectura fixa, dominada por princípios hierarquizados e gerais.

Mas, antes, de que constitui uma constelação de ordenamentos jurídicos que dialogam entre si, sendo a sua preferência recíproca determinável apenas em face dos casos concretos.

Assim se explicando a importância do arbítrio do julgador na determinação do direito aplicável.

Conceitos a reter.• Estrutura tópica ou argumentativa do direito.• Prudente arbítrio do julgador..

12-04-23 114

Uma ordem jurídica pluralista (i)

Sistema jurídico contemporâneo - monista e fechado - e ordem jurídica medieval - pluralista e aberta.

Direito canónico e direito civil.

Direito comum e direitos próprios:• a prevalência do direito próprio sobre o comum (a lei

Omnes populi);• a ratio iuris como inerente ao direito comum - a

prevalência doutrinal.

12-04-23 115

Uma ordem jurídica pluralista (ii)

O direito régio como direito comum no reino: isenção em relação ao direito imperial (exemptio

imperii): rex in suo regno imperator est;

ratio iuris própria; predomínio político-jurisdicional (imperial) sobre

os direitos inferiores.

12-04-23 116

Uma ordem jurídica pluralista (iii)

Direito comum e privilégio: a garantia jurídica do direito particular.

Direito anterior e direito posterior: não derrogação do antigo pelo novo.

Normas de conflito “não monótonas”: “harmonia” v. “unidade”; as várias normas sucessivas como “tópicos”

coexistentes; hierarquização casuísta.

117 12-04-23

5.3. Uma ordem jurídica flexível. 5.3.1. Flexibilidade por meio da graça.

Explica-se, neste capítulo, como se constrói, dogmaticamente, a flexibilidade da ordem jurídica. Salientam-se dois planos de flexibilidade – a flexibilidade no estabelecimento das normas e a flexibilidade na aplicação das normas.

No plano do estabelecimento da norma de decisão, a flexibilidade decorria da existência de uma pluralidade de fontes de manifestação da ordem (cf. antes de normas 4.2.1 e 5.2.1.), de entre as quais o intérprete devia, acaso a caso, identificar a preferente.

Capítulo novo.

Conceitos a reter.• Natureza, graça e justiça.• Poder extraordinário dos reis: manifestações e limites.

118 12-04-23

5.3.2. Flexibilidade por meio da equidade

No plano da aplicação da norma de decisão, a flexibilidade decorria da possibilidade de temperar a rigidez do direito (rigor iuris) com a consideração de normas adequadas ao particularismo de cada caso. A este direito especial, particular, de superior perfeição, chamava-se equidade.

Capítulo novo.

Conceitos a reter.• Equidade.como justiça especial.• Equidade como justiça superior.

119 12-04-23

5.4. Direito do reino em Portugal. Épocas medieval e moderna.

Novo.

120 12-04-23

5.5. A unificação pela "cientificização". As escolas da tradição jurídica medieval (i).

5.5.1.  A Escola dos Glosadores.

Neste número caracterizam-se as duas etapas mais importantes do saber jurídico baixo-medieval, correspondentes às duas “escolas em epígrafe”.

Conceitos a reter (Glosadores).• Glosa e outros estilos literários da Escola dos

Glosadores.• Acúrsio.• Magna Glosa.

12-04-23 121

Recepção do direito romano

Por recepção do direito romano entende-se: a redescoberta dos textos de direito

justinianeu, em Bolonha, durante o séc. XII;

a sua adopção no ensino universitário do direito;

e a sua transformação na base doutrinal do direito culto ou letrado da Europa Ocidental.

12-04-23 122

Causas da recepção do direito romano (i)

Causas políticas da recepção do direito romano (o direito romano como “direito do Império”):

a ideia de renascimento do Império (Carlos Magno, 800; Otão I, 962);

a ideia de que “os reis, no seu reino, são imperadores”: rex superiorem non recognoscens in regno suo

imperator est.

12-04-23 123

Causas da recepção do direito romano (ii)

Causas religiosas e filosóficas:

a ideia de que à perfeição (da Criação) deve corresponder a unidade (da Ordem);

a ideia de que à unidade da Igreja deveria corresponder uma unidade política temporal do Império.

12-04-23 124

Causas da recepção do direito romano (iii)

Causas económico-sociais:

um espaço económico integrado (pelo renascimento do comércio, séc. XIII) exigiria um direito único; crítica;

a “previsibilidade” (generalidade, abstracção) e o “individualismo” do direito romano favoreceria o dinamismo comercial nascente; crítica.

12-04-23 125

Causas da recepção do direito romano (iv)

Causas intelectuais:

a sofisticação da doutrina jurídica romana: rigor conceitual, maleabilidade (aequitas) e capacidade de construção;

o direito romano como “razão jurídica” (ratio iuris) e como direito comum (ius commune):

ius romanum ubi non viget ratione imperii, viget imperio rationis.

A recriação do direito romano pela tradição romanística.

12-04-23 126

Causas da recepção do direito romano (v)

Os juristas como mediadores políticos na sociedade de Antigo Regime.

O direito como forma da política;

Os juristas como criadores do direito;

Os juristas como conselheiros políticos;

Os juristas como avaliadores da correcção política e limites do poder.

12-04-23 127

Escolas da tradição romanística medieval

Escola dos Glosadores (sécs. XII e XIII).

Fidelidade aos textos justinianeus; Carácter analítico e pouco sistemático; A recriação de uma linguagem técnica; Carácter académico e dogmático; A “glosa” como método.

12-04-23 128

Escola dos Glosadores

Irnério (séc. XII);Acúrsio (c. 1180-c.1260) Magna Glosa ou Glosa

Ordinaria (c. 1240)

Página de edição impressa (séc. XVI) do Corpus iuris civilis, com a Glosa Ordinaria.

12-04-23 129

Escola dos Glosadores

Aula de direito no Estudo de Bolonha

(Pormenor de túmulo de um jurista, em Bolonha)

12-04-23 130

Escola dos Glosadores

Bolonha, túmulos de Acúrsio, Odofredo e Rolandino (séc. XIII)

12-04-23 131

Escola dos Glosadores

Bolonha, túmulo de um jurista, (séc. XIII)

132 12-04-23

5.5. A unificação pela "cientificização". As escolas da tradição jurídica medieval (ii).

5.5.1.  [...] 5.5.2. A Escola dos Comentadores.

Conceitos a reter (Comentadores).• Comentário e outros géneros literários dos

comentadores.• Bártolo de Sassoferrato.• Textualismo, integrismo e racionalismo.

Conhecimentos pressupostos.• Escolástica.

133 12-04-23

5.5.2. A Escola dos Comentadores. Novidades dogmáticas (i).

Neste número, dão-se três exemplos de inovações dogmáticas introduzidas pelos Comentadores, graças à utilização de novos processos intelectuais e da recepção de conceitos filosóficos da Escolástica:

• Teoria da pluralidade das situações reais.• Aplicação espacial dos ordenamentos jurídicos;• Teoria da naturalidade do poder político

(iurisdictio)

134 12-04-23

5.5.2. A Escola dos Comentadores. Novidades dogmáticas (ii).

Conceitos a reter.• Propriedade e domínio.• Propriedade dividida.• Domínio directo e domínio útil.• Lex fori.• Lex actus.• Lex rei sitae.• Iurisdictio e suas sub-divisões (imperium merum et

mixtum, iurisdictio stricte sumpta).

12-04-23 135

Escola dos Comentadores (i)

A emergência dos direitos próprios e a necessidade de os integrar, bem como ao direito canónico, na construção jurídica (o novo direito comum);

A influência da escolástica como método intelectual - realismo e racionalismo.

12-04-23 136

Escola dos Comentadores (ii)

Principais representantes:

Cino de Pistóia (1270-1336);

Bártolo de Sassoferrato (1314-1357): nemo iurista nisi bartolista

Baldo de Ubaldis (1327-1400).

12-04-23 137

Escola dos Comentadores (iii)

Bolonha, túmulo de Bartolomeu de Saliceto (séc. XIV)

12-04-23 138

Escola dos Comentadores (iv)

Aula de direito.

Gravura de uma edição quinhentista dos comentários de Baldo sobre o Digesto Velho

12-04-23 139

Escola dos Comentadores (v)

Principais inovações dogmáticas: A teoria do dominium (propriedade): a

pluralidade de domínios sobre a mesma coisa;

A teoria estatutária na aplicação das leis no espaço (ultrapassando a oposição “personalidade” vs, “territorialidade”);

12-04-23 140

Escola dos Comentadores (vi)

A origem natural do poder (iurisdictio) e a construção de uma constituição política e jurídica pluralista:

“os povos existem por direito das gentes e o seu governo tem origem no direito das gentes; como o governo não pode existir sem leis e estatutos, o próprio facto de um povo existir tem como consequência que existe um governo nele mesmo, tal como o animal se rege pelo seu próprio espírito e alma” (Baldo, Comentário à lei Omnes populi, D., 1,1,9).

141 12-04-23

5.6. Génese do modelo discursivo do direito comum europeu

Neste capítulo e no seguinte, aprofunda-se um conceito que sublinhado desde o início do curso: o de que o direito – neste caso, mesmo a forma de o penar e discorrer sobre ele – tem lógicas que variam com os contextos histórico-culturais.

Mostra-se como o discurso jurídico medieval tem uma estrutura diferente da do actual, também ela marcada pelo pluralismo (das verdades, neste caso), e como esta estrutura dependeu de um especial contexto filosófico, cultural e institucional.

142 12-04-23

5.6.1. Factores filosóficos, normativos e institucionais do modelo discursivo do direito

comum europeu (i) Dos factores filosóficos, destaca-se um diferente

conceito de verdade – a verdade como objectivo final e inatingível da interpretação variável, provisória e problemática da natureza das coisas (divinas e humanas).

Conceitos a reter: Augustinianismo jurídico. Voluntarismo. Positivismo. Racionalismo. Naturalismo. Verdade como opinião. Pensamento problemático vs. Pensamento sistemático. Invenção jurídica

143 12-04-23

5.6.1. Factores filosóficos, normativos e institucionais do modelo discursivo do direito

comum europeu (iii)

Dos factores normativos, destaca-se a necessidade de mobilizar meios lógicos e argumentativos para modificar o sentido dos textos de autoridade (Corpus iuris civilis, nomeadamente).

Dos factores institucionais, salienta-se o espírito de controvérsia das universidades medievais.

Conceitos a reter: Exegese e inovação.

12-04-23 144

5.6.2. A estrutura discursiva (i)

Neste número, vai ser descrita a estrutura do discurso jurídico medieval (ou, mais geralmente, de Antigo Regime), insistindo-se em duas características:

Interpretação criadora dos textos, mediante (i) a oposição do “espírito” à “letra” da lei e (2) oposição da lógico global ao sentido de um texto particular.

Adequação dos textos à realidade mutável da vida, mediante (i) o confronto de perspectivas de interpretação (utilização da tópica) e a (ii) adopção de um modelo literário favorável à discussão (quaestio).

145 12-04-23

5.6.2. A estrutura discursiva (ii)

Conceitos a reter: Espírito da lei vs. texto da lei. Ratio legis. Discurso dialético e discurso apodítico. Tópica ou ars inveniendi. Regra axiomática e regra heurísitca. Lugares (topoi) – noção e exemplos. Argumento de autoridade e opinião comum dos doutores.

Conhecimentos pressupostos: Escolástica. Silogismo.

12-04-23 146

O modelo do discurso jurídico medieval.

O discurso jurídico medieval interessa-nos como um modelo alternativo, em relação ao de hoje, de discorrer (argumentar, fundamentar a decisão) em direito.

12-04-23 147

O modelo do discurso jurídico medieval.

Esse carácter alternativo decorre:

de o discurso não pretender a verdade, mas apenas a probabilidade;

de se organizar em torno de questões de solução problemática e não em torno da aplicação de regras

12-04-23 148

O carácter alternativo do discurso jurídico medieval decorre ...

de o discurso não pretender a verdade …

de partir de questões de solução incerta …

de se assumir como saber argumentativo

… mas apenas a probabilidade.

… e não de aplicação automática de regras pretensamente certas.

… e não como uma ciência rigorosa e neutra.

12-04-23 149

Fundamentos epistemológicos do discurso jurídico medieval (i)

A autonomização da razão natural em relação à fé, mas …

… a impossibilidade de a razão atingir uma plena e definitiva compreensão das coisas humanas;

12-04-23 150

Fundamentos epistemológicos do discurso jurídico medieval (ii)

A actividade intelectual como permanente interpretação de camadas sucessivamente mais profundas do sentido.

O direito como a emanação de uma ordem íntima das coisas, cuja revelação decorria de um uso correcto da razão (recta ratio).

12-04-23 151

Fundamentos epistemológicos do discurso jurídico medieval (iii)

O discurso jurídico como uma técnica regulada (ars) de encontrar (ars inveniendi) perspectivas da justiça e de as avaliar (ars iudicandi).

O contributo da “escolástica”, como técnica de discussão académica - as “questões quodlibéticas”.

12-04-23 152

Fundamentos epistemológicos do discurso jurídico medieval (iv)

Compatibilizar a autoridade dos textos com o dinamismo da vida. “espírito” e “letra”:

scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (Celsus, D,1,3,17)

a interpretação lógica (ratio legis): Incivilis est nisi tota lege perspecta aliqua particula eius

proposita iudicare vel respondere (Celsus, D,1,3,24)

scientia legum consistit in medula rationis non in cortice scripturarum (Baldo, séc. XIV).

12-04-23 153

Fundamentos epistemológicos do discurso jurídico medieval (vi)

A dialéctica (ou arte de discutir a partir de argumentos apenas prováveis) ( demonstração, oração).

a vertente casuística: a arte de encontrar os argumentos (tópica <

, loci, lugares);

a arte de avaliar a força dos argumentos (ars iudicandi) - a referência ao auditório;

12-04-23 154

A hierarquia das fontes num ordenamento pluralista

1. Casamento (Dcan)

2. Compra e venda (Dciv)

3. Imposto sobre a compra e venda (DR)

4. Formalidades do contrato (C)

12-04-23 155

Fundamentos epistemológicos do discurso jurídico medieval (vii)

A vertente “generalizante”: a formulação de regras:

Regula est, quae rem, quae est, breviter enarrat. Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat (Paulus, D.,50,17,1,pr.);

o argumento da autoridade: doctor est peritus;

a opinião comum (opinio communis doctorum): critério quantitativo (maior pars); critério qualitativo (melior et sanior pars):

a prática (praxis) como interpretação autêntica: ius receptum, practica intellectrix legum.

12-04-23 156

Aplicação do modelo discursivo: a quaestio (i)

Exposição do caso ou do sentido literal do texto;

Explicando a letra;

Induzindo casos semelhantes;

Induzindo casos contrários, resolvendo e distinguindo;

Primo ponendo casum vel dicendum sensum litterae;

Secundo dicendum litteram et exponendo et etiam construendo si difficlis appareat;

Tertio inducendo similia;

Quarto inducendo contraria et solvendo et distinguendo;

12-04-23 157

Aplicação do modelo discursivo: a quaestio (ii)

Elaborando questões (dúvidas) e resolvendo-as;

Expondo coisas dignas de nota e explicando de que modo se induzem da decretal e com que consequências.

Quinto, quaestiones faciendo et determinando;

Sexto, dicendo notabilia ad quae et qualiter inducit debeat decretalis.

(Henrique de Susa, Cardeal Hostiense, séc. XIII)

12-04-23 158

8. O direito na Época Contemporânea.8.1. O contexto político.

Este capítulo introduz as linhas básicas da evolução da cultura jurídica oitocentista.

Recapitulam-se os traços fundamentais do liberalismo como modelo social (antes de todos, liberdade pessoal, propriedade privada e livre empresa),

apontando-se as consequências de cada um deles no plano do direito,

mas também as limitações com que os princípios foram institucionalizados.

Realçando o modo como a estabilidade da lei (expressa nas tendências codificadoras) foi considerada como a principal garantia da liberdade (contra o arbítrio e confusão da legislação dispersa).

159 12-04-23

8.2.1. Democracia representativa e legalismo.

O capítulo explica em que se traduz o princípio democrático e identifica a sua principal consequência no plano jurídico – o legalismo.

Mostra como tal princípio deslegitimou tods as anteriores fontes de direito (desde o costume até ao direito jurisprudencial: jurisprudência e doutrina).

Mas chama-se também a atenção para o facto de este filão democrático ter sido confrontado, durante todo o liberalismo, com orientações que desvalorizavam a lei como fonte de direito, com argumentos que serão inventariados nos números seguintes.

Conceitos a reter: Legalismo

Conhecimentos pressupostos: Revolução francesa e revoluções liberais (traços gerais)

160 12-04-23

8.2.1.1. “Razão jurídica” vs. “razão popular”.

Contrastando com o que se descreveu imediatamente antes, este capítulo descreve a constante reacção contra o domínio do exclusivo da criação do direito pela vontade popular. Mostra como se trata de salvaguardar para uma elite cultural (grosso modo, os intelectuais, os políticos, os juristas) aquele poder constituinte que a filosofia política ameaçava, desde o séc. XVII, entregando nas mãos do povo.

A primeira linha de argumentação, distingue a “vontade esclarecida” da “vontade apaixonada”

Conceitos a reter: Vontade racional e paixão. Liberdde dos antigos e dos modernos.

161 12-04-23

8.2.1.2. “Tradição”

A segunda linha de argumentação, Um desses filões considera a constituição e do direito como legados da tradição, apenas modificáveis ou actualizáveis pelos processos de evolução “natural”das sociedades, já que a geração presente não pode dispôr de algo que é de muitas gerações.

Conceitos a reter: Romantismo jurídico. Volksrecht e Professorenrecht.

Conhecimentos pressupostos: Romantismo; Império alemão no séc. XIX (traços gerais).

12-04-23 162

8.2.1.3. Direitos individuais.

Para outras correntes, descritas neste número, o que resistia à modelação livre do direito pela vontade soberana era, desde logo, os direitos naturais dos indivíduos, anteriores à lei positiva.

Este capítulo descreve as duas vertentes principais (a americana e a europeia) desta ideia de que o direito (do Estado) está subordinado aos direitos (pré-estatais), salientando os seus pressupostos antropológicos.

Conceitos a reter: republicanismo; controle judicial das leis; governo de assembleia; direitos de resistência e direitos sociais ou “mediados pelo

Estado”; pré-condições do liberalismo; sua criação pelo Estado

Conhecimentos pressupostos Revolução americana (traços gerais);

12-04-23 163

8.2.1.4. Elitismo social

Este número explica o fundo elitista do liberalismo, que subjaz, tanto aos receios, antes descritos, perante os modelos democráticos, como às linhas de argumentação anti-democrática dos anteriores números.

Conceitos a reter: exclusões eleitorais elitistas

12-04-23 164

8.2.1.4. Estadualismo e “direito igual”

Este número explica o fundo elitista do liberalismo, que subjaz, tanto aos receios, antes descritos, perante os modelos democráticos, como às linhas de argumentação anti-democrática dos anteriores números.

12-04-23 165

8.2.1.6. O “método jurídico”

Este número explica de que modo a concepção (nomeadamente hegeliana) de que o Estado é, antes de mais, uma ideia leva à conclusão de que o direito é, antes de tudo, uma teoria (um “método” de pensar), cuja validade não depende da vontade democrática, mas da correcção metodológica. O que autonomiza os juristas dos políticos e os coloca, de novo, no primeiro plano da criação do direito.

Conceitos a reter: O Estado como ideia (“Estado ético”); Papel ordenador (racionalizador) do Estado.

Conhecimentos pressupostos: Filosofia política de G. F. Hegel (traços gerais).

12-04-23 166

8.2.1.7. Positivismo conceitual e Estado constitucional

Este número ...

Conceitos a reter:

Conhecimentos pressupostos:

12-04-23 167

8.3. Positivismo e cientismo.

Este número ...

Conceitos a reter:

Conhecimentos pressupostos:

12-04-23 168

8.3. Positivismo e cientismo (i).

A ciência como modelo epistemológico.

O novo ideal de ciência como conhecimento da realidade empírica (“posta”, “positiva”):

• contra o argumento da autoridade;• Contra o argumento da tradição como prova de verdade;• contra o saber subjectivo e opinativo;• contra o saber especulativo.

12-04-23 169

8.3. Positivismo e cientismo (ii).

• O direito como ciência ou a necessidade de “coisas positivas” no direito.

• a lei positivismo legalista;• as instituições vividas positivismo histórico e

sociológico;• os conceitos (como “saber formal, geral e abstracto”)

positivismo conceitual.

• A exportabilidade das soluções jurídicas e o imperialismo jurídico europeu.

12-04-23 170

8.3. As escolas clássicas do século XIX.8.3.1. A Escola da Exegese. A origem do legalismo.

• A emergência do legalismo moderno:• o racionalismo e a sua consumação no legalismo;• reformismo político e legalismo;• as codificações do despotismo esclarecido (Novo

Código, 1778; ALR, 1794; ABGB, 1811).

• O advento do modelo democrático representativo em França e o legalismo revolucionário: • o Code civil, 1804; restantes códigos.

• O novo papel dos juristas como meros intérpretes da lei.

12-04-23 171

8.3. As escolas clássicas do século XIX.8.3.1. A Escola da Exegese. Balanço do legalismo.

• Legalismo e democracia:• igualdade e garantia do direito;• popularização do direito.

• Os requisitos do modelo e a sua subversão:• a “mediação” da relação representativa;• a progressiva tecnificação do discurso legislativo;• a ossificação / efemerização do sistema jurídico:

substituição da dinâmica doutrinal pela dinâmica legislativa (Gesetzflut).

12-04-23 172

 8.3.2. A Escola Histórica Alemã. A vertente organicista e tradicionalista.

• O nacionalismo romântico:• em busca da alma nacional (Volksgeist);• em busca de um direito próprio da Nação e anterior ao

Estado.

• O organicismo social.

• Consequências:• Anti-legalismo;• Valorização do costume (Gewohnheitsrecht);• Valorização da doutrina (Rechtswissenschaft,

Professorenrecht);• Revalorização da história do direito.

12-04-23 173

 8.3.2.1. A cultura jurídica portuguesa da primeira metade do séc. XIX

• O quadro das fontes de direito no pós-iluminismo.

• Reformismo social e politico.

• Importação de direito estrangeiro:• A recepção do Code civil

• Positivismo e jusracionalismo tardio (ecletismo)

12-04-23 174

 8.3.3.  A Escola Histórica Alemã. A vertente conceitualista (Begriffsjurisprudenz) (i)

• Volksgeist e coerência sistemática.

• A coerência intra-sistemática como novo critério de verdade. A desvalorização dos referentes extra-sistemáticos (lei, contexto social).

• A “construção” e o poder genético dos conceitos.

• O “formalismo”: o carácter “depurado” dos conceitos.

12-04-23 175

 8.3.3.  A Escola Histórica Alemã. A vertente conceitualista (Begriffsjurisprudenz) (ii)

• Significado sociológico:• formalismo e liberalismo;• neutralidade política;• individualismo;• legitimação da hegemonia política dos juristas.

• Os dogmas do conceitualismo:• A teoria da subsunção;• O dogma da plenitude lógica do ordenamento jurídico;• A interpretação objectiva.

12-04-23 176

 8.3.3.   A Escola Histórica Alemã (conceitualismo) A Escola Histórica Alemã (conceitualismo) (iii)(iii)

• Sentido político do formalismo:• Um factor de eufemização dos conflitos políticos e de

encontro de um plano ideologicamente neutral de diálogo político;

• Um factor de legitimação do Estado, da Administração e da Justiça como entidades neutras;

• O formalismo como cobertura ideológica do liberalismo económico-social;

• O neutralismo cientista como ideologia expontânea dos juristas.

12-04-23 177

Conceitualismo. O direito como um corpo vivoConceitualismo. O direito como um corpo vivo

“Devemos, portanto, medir as características e a força do corpo jurídico [i.e., de um instituto jurídico], mostrar o modo em que nasce e morre, as condições e situações em que ele pode influir, as influências que, em contrapartida, sofre, as metamorofoses de que é capaz; devemos indicar a sua relação com outros corpos jurídicos e as ligações que tece com eles ou os conflitos em que com eles cai; assim, devemos compreender num conceito, como num ponto focal lógico, obtido com base de todas as anteriores investigações, a natureza do mesmo, a sua individualidade jurídica e, enfim, devemos ordenar, do mesmo modo que o cientista classifica os objectos histórico-naturais, todos os corpos jurídicos em e para um sistema" (Rudolf v. Jhering, Unsere Aufgabe, 1857 [em Rudolf von Jhering, La lotta per il diritto e altri saggi, Milano, Giuffrè, 1989, 9]).

12-04-23 178

Conceitualismo. O direito como um corpo vivoConceitualismo. O direito como um corpo vivo

“O conteúdo do sistema é a legislação, logo, as normas jurídicas. Para as conhecermos, em parte individualmente, em parte no seu conjunto, necessitamos de um meio lógico, a forma, i.e., o tratamento lógico do conhecimento de todo o conteúdo da legislação. Todo este tratamento formal ou deve desenvolver a definição das normas jurídicas isoladas - chama-se por vezes a isto definições e distinções - ou organizar a relacionação, quer de várias normas, quer do seu conjunto. É a isto que se chama sistema em sentido próprio" (F. C. v. Methodenlehre, 37) .

12-04-23 179

Balanço do conceitualismoBalanço do conceitualismo

Sociologia do conceitualismo pandectista:

• O formalismo como mistificação: modelos jurídicos formais e modelos políticos materiais;

• O formalismo como dissimulação: a função socialmente conservadora da neutralidade científica;

• O formalismo como inculcação: o poder disciplinador do imaginário formalsta das relações sociais.

12-04-23 180

O apogeu do formalismo.O apogeu do formalismo.A Teoria Pura do Direito (i)A Teoria Pura do Direito (i)

• O direito como fenómeno social cultural.

• As condições específicas de validade de uma ciência dos valores:• Ciências da natureza e ciências da cultura;• Ciências descritivas e ciências valorativas;• Ciências referidas a leis e ciências referidas a sentidos.

• A purificação do objecto.

• Um diferente modelo científico: raciocínio, causalidade, lógica, interpretação.

12-04-23 181

O apogeu do formalismo.O apogeu do formalismo.A Teoria Pura do Direito (ii)A Teoria Pura do Direito (ii)

• Um sistema auto-sustentado (Grundnorm, Stufen-theorie).

• "Toda a norma jurídica legítima (i.e., estabelecida de acordo com o direito) deve ser observada".

• Um sistema auto-referencial (auto-poiético);• Um sistema “purificado” em relação:

• à moral;• à política;• às ciências sociais.

• Estatalismo ou anti-estatalismo ?

12-04-23 182

O apogeu do formalismo.O apogeu do formalismo.A Teoria Pura do Direito (ii)A Teoria Pura do Direito (ii)

• Um sistema auto-sustentado (Grundnorm, Stufen-theorie).

• "Toda a norma jurídica legítima (i.e., estabelecida de acordo com o direito) deve ser observada".

• Um sistema auto-referencial (auto-poiético);• Um sistema “purificado” em relação:

• à moral;• à política;• às ciências sociais.

• Estatalismo ou anti-estatalismo ?

12-04-23 183

O naturalismo jurídicoO naturalismo jurídico

Factores epistemológicos: observação empírica, experimentação e explicação finalista (< darwinismo);

Factores político-sociais: “questão social” - a sociedade percorrida por conflitos de interesses e de grupos.

O naturalismo jurídico - o direito como um facto social, explicável mecanicistica ou finalisticamente, desvalorizando as intenções normativas.

12-04-23 184

O naturalismo jurídico. DesenvolvimentosO naturalismo jurídico. Desenvolvimentos

A jurisprudência teleológica - a lógica das finalidades imanentes das instituições;

A Escola Livre do Direito - a lógica da “vida”;

A Jurisprudência dos Interesses - a lógica dos interesses legalmente reconhecidos;

O Institucionalismo jurídico - a organização espontânea da vida.

12-04-23 185

A jurisprudência dos interesses (Rudolf v. Jhering [1818-1892])

• A uma lógica voluntarista e contratualista substitui-se uma outra utilitarista e transindividual.

• Do poder de vontade (momento genético) ao interesse protegido (momento finalista).

• Interesses individuais ou interesses sociais objectivos que, frequentemente, não fazem parte das volições individuais (boa fé contratual, dimensão social da propriedade, finalidades da instituição familiar)

• De uma ética formal, baseada em imperativos categóricos (e abstractos) a uma ética material, baseada em constelações objectivas de interesses.

• De uma interpretação lógica (sistemática) a uma interpretação teleológica.

12-04-23 186

A jurisprudência dos interesses:A jurisprudência dos interesses:(Ph. Heck [1858-1943])(Ph. Heck [1858-1943])

• Um objectivo limitado - a interpretação da lei (e não o achamento livre do direito).

• Interpretação lógico conceitual vs. interpretação pragmática ou finalista (de acordo com os interesses em presença).

• A avaliação dos interesses é feita de acordo com os critérios do legislador (um “legalismo inteligente”).

12-04-23 187

O positivismo sociológico: Auguste Comte (1798-O positivismo sociológico: Auguste Comte (1798-1857) (i)1857) (i)

• O positivismo - uma ciência do geral ( “particular” e “individual”) anti-individualismo.

• A sociologia como "fisiologia social", a-valorativa, depurada de intenções normativas (religiosas, éticas);

• A ordem social não se funda no acordo de vontades, mas em exigências objectivas da vida social, concretizadas em instituições (transindividuais e indisponíveis).

12-04-23 188

O positivismo sociológico: Auguste Comte (1798-O positivismo sociológico: Auguste Comte (1798-1857) (ii)1857) (ii)

• As normas jurídicas, como "coisas objec-tivas", indisponíveis e trans-individuais.

• O direito como produto de solidariedades sociais objectivas geradas pela especialização e pela divisão das funções sociais;

• O Estado como cume (provisório) da organização social e agente de racionalização social (vicariando e agilizando os impulsos naturais da solidariedade);

12-04-23 189

O realismo jurídico: Léon Duguit (1859-1928)O realismo jurídico: Léon Duguit (1859-1928)

• Crítica da ideia de direito subjectivo como entidade originária e fundadora;

• Crítica da ideia de soberania como poder político único, exclusivo e residindo no Estado e como o produto da delegação das vontades individuais.

• Particularismo jurídico;• Recusa do dogma da igualdade jurídica dos homens;• Crítica à limitação do Estado pelos direitos individuais e

recusa do primado dos direitos subjectivos sobre o direito objectivo.

12-04-23 190

O institucionalismo:O institucionalismo: Maurice Hauriou (1856-1929) Maurice Hauriou (1856-1929)

• A instituição como “coisa” ou “ideia”;

• As instituições são indisponíveis, não resultando das vontades individuais ou da vontade do Estado anti-individualismo, anti-estadualismo;

• O direito vivo, espontâneo ou praticado (lebendiges Recht, law in action) anti-legalismo;

• Saberes jurídicos não normativos anti-formalismo;

12-04-23 191

O sociologismo jurídico.O sociologismo jurídico. Traços comuns (i) Traços comuns (i)

• Aplicações:

• Crítica ao formalismo conceitualista, em nome do direito vivo (lebendiges, Law in action);

• Crítica (mitigada) do legalismo e do estadualismo;• Crítica da forma individualista, democrática e liberal de

Estado (corporativismo, totalitarismo).• Crítica das ideias "metafísicas" da teoria penal (como

"responsabilidade", "culpa”; "expiação", "retribuição");• Crítica do individualismo no direito privado (propriedade,

limitações sociais ao poder de vontade).

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O sociologismo jurídico.O sociologismo jurídico. Traços comuns (ii) Traços comuns (ii)

• Reflexos políticos: • Vertente “progressista”:

• Laicização do Estado, expansão do ensino oficial não confessional, crítica aos excessos do liberalismo económico, certo comprometimento com os movimentos socialistas;

• Vertente “conservadora” ou “reaccionária”:• Anti-parlamentarismo e autoritarismo;• Racismo e machismo;• Estatização dos sindicatos;• Coisificação e instrumentalização do homem.

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A reacção anti-naturalistaA reacção anti-naturalista

• A dualidade entre o mundo dos objectos e o mundo dos valores (ou sentidos);

• A dualidade dos processos científicos (i.e., não metafísicos) de conhecimento:

• Ciências da natureza (Naturwissenschaften);• Ciências do espírito ou da cultura (Kulturwissen-

schaften).• A irredutibilidade do dever ser ao ser; a irredutibilidade dos

“momentos jurídicos” (aos momentos sociológicos, políticos, éticos) jusnaturalismo, conceitualismo, estatalismo e legalismo (temperados).

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As escolas críticas. Karl Marx (1818-1883) e o As escolas críticas. Karl Marx (1818-1883) e o marxismo clássico (i)marxismo clássico (i)

• Uma ciência positiva global da sociedade:

• Uma ciência materialista (i.e., que explica os produtos pelo processo histórico-material de produção) anti-idealismo, anti-estadualismo.

• ( o direito como “infra-estrutura”);• ( o direito como “reflexo”);

• Um projecto revolucionário (não apenas “descrever”, mas, sobretudo, “transformar”).

• ( o direito como “alavanca”).

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As escolas críticas. Karl Marx (1818-1883) e o As escolas críticas. Karl Marx (1818-1883) e o marxismo clássico (ii)marxismo clássico (ii)

• O direito como um produto “de classe”:• nos seus conteúdos normativos (o exemplo do “roubo

de lenha”; a “ditadura do proletariado”);

• no seu funcionamento ideológico:• a função mistificadora da generalidade e

abstracção: [“a majestosa igualdade das leis que tanto proíbe ao rico como ao pobre dormir debaixo das pontes, mendigar nas ruas e roubar pão” (Anatole France)];

• o formalismo da liberdade contratual.

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As escolas críticas. Karl Marx (1818-1883) e o As escolas críticas. Karl Marx (1818-1883) e o marxismo clássico (iii)marxismo clássico (iii)

• O novo direito:

• Um direito ao serviço das classes revolucionárias (a “ditadura do proletariado”, A. Vychinski e o conceito terrorista do Estado);

• Um direito instrumental (liberto do “fetiche legalista”, oportunista, casuista); a dissolução do direito na política;

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As escolas críticas. O marxismo ocidental dos anos As escolas críticas. O marxismo ocidental dos anos sessentasessenta

• Contra o mono-causalismo:• A rejeição do determinismo económico e o

reconhecimento da autonomia relativa dos vários níveis de acção (L. Althusser);

• A rejeição do determinismo político: a distinção entre “domínio” (político) e “hegemonia” (ideológica)(A. Gramsci).

• Uma explicação autónoma do direito (“sobredeterminação” jurídica, “modo de produção” do direito).

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As escolas críticas. As escolas críticas. Critical legal studies Critical legal studies e uso e uso alternativo do direitoalternativo do direito

• A “crítica do direito” (critical legal studies).

• os pressupostos ideológicos do direito (crítica à “ideia de neutralidade”);

• o direito como construtor de ideologia (a construção do género, da raça, da loucura, da liberdade individual; o ocultamento da violência institucional, “dura” ou “doce”).

• O “uso alternativo do direito”.• o uso do direito contra o sistema;• formar juristas mais esclarecidos e mais livres;• a promoção da jurisprudência e dos juízes.

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As escolas críticas. Portugal – 1974 (i)As escolas críticas. Portugal – 1974 (i)

• Componentes político-culturais do direito do Estado Novo:

• Positivismo legalista;

• Autoritarismo (sobre o direito judicial e sobre o direito doutrinal)

• Conservadorismo de cobertura jus-racionalista.

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As escolas críticas. Portugal – 1974 (ii)As escolas críticas. Portugal – 1974 (ii)

• Componentes político-culturais:• Deslegitimação do direito anterior à revolução + crítica

de democracia representativa ideia de legalidade revolucionária + reforma do sistema jurídico;

• Basismo político + dinâmica revolucionária anti-legalismo;

• Desconfiança nos juízes (compromisso político, corporativismo) justiça revolucionária;

• Compromisso político da Universidade + anti-tecnicismo reforma radical do ensino jurídico (FD-UL);

• Anti-legalismo (de esquerda e de direita) defesa da criatividade da jurisprudência e neo-jusnaturalismo;

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As escolas críticas. Portugal – 1974 (iii)As escolas críticas. Portugal – 1974 (iii)

• Componentes legislativos:

• Constituição de 1976, • reforma do direito de família, • Reforma do direito do trabalho, • abertura da magistratura a mulheres, etc..