Post on 22-Jul-2015
POSITIVISMO JURÍDICO
Direito Positivo x Direito Natural. O positivismo jurídico deriva da locução direito positivo
contraposta ao direito natural.
Aristóteles já apontava tal distinção:
“Da justiça civil uma parte é de origem natural, outra se funda em lei.Natural é aquela justiça que mantém em toda parte o mesmo efeito,e não depende do fato que pareça boa a alguém ou não; fundada nalei é aquela, ao contrário, de que não importa se suas origens sãoestas ou aquelas, mas sim como é, uma vez sancionada.”(Aristóteles, Ética a Nicômaco, capítulo VII, livro V)
Para Aristóteles o direito natural, seria aquele que tem emtoda parte a mesma eficácia, e que prescreve ações cujo valornão depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, masexiste independentemente de parecerem boas a alguns e mása outros.
Já em referência ao direito positivo, sua eficácia se restringeàs comunidades políticas singulares onde estabelece açõesque antes de serem reguladas, poderiam ser cumpridasindiferentemente, de um modo ou de outro, mas, uma vezreguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas naforma prescrita:
“Antes da existência de uma lei ritual, é indiferente sacrificar a umadivindade, uma ovelha ou duas cabras; mas, uma vez existente umalei que ordena sacrificar uma ovelha, isto se torna obrigatório; écorreto sacrificar uma ovelha e não duas cabras não porque estaação seja boa por sua natureza, mas porque é conforme a uma leique dispõe desta maneira.” (Aristóteles, Ética a Nicômaco, capítuloVII, livro V)
Para São Tomás de Aquino, a diferença entre o direito natural eo direito positivo se materializa na figura da lex naturalis e lexhumana.
A lex naturali é a participação racional do homem na lex aeternae.
A lex humana deriva da natural por obra do legislador que a põe e a fazvaler. Por exemplo, a norma impeditiva do falso testemunho deduz da leinatural segundo a qual é preciso dizer a verdade; a lei natural estabeleceque os delitos devem ser punidos, e o modo de punição é feita pela leihumana.
Nos século s XVII e XVIII também já existiam tais diferenças,Gluck cita em sua obra Commentario alle Pandette (Milão,1888):
“O direito se distingue segundo o modo pelo qual advém à nossaconsciência, em natural e positivo. Chama-se direito natural o conjuntode todas as leis, que por meio da razão fizeram-se conhecer tanto pelanatureza, quanto por aquelas coisas que a natureza humana requercomo condições e meios de consecução dos próprios objetivos...Chama-se direito positivo, ao contrário, o conjunto daquelas leis que sefundam apenas na vontade declarada de um legislador e que, por aqueladeclaração, vêm a ser conhecida.”
Direito Natural Vale em toda parte (universalidade).
É imutável no tempo (imutabilidade).
É conhecido através da razão
Os comportamentos regulados são bons ou maus por si
mesmos.
O direito natural estabelece aquilo que é bom.
Direito Positivo. Vale apenas para alguns lugares (particularidade).
As regras positivistas mudam (mutabilidade).
É conhecido através de uma declaração de vontade alheia
(promulgação).
Os comportamentos regulados pelo direito positivo são por
si mesmos indiferentes e assumem uma certa qualificação
apenas porque foram disciplinados de um certo modo pelo
direito positivo (é justo aquilo que é ordenado, injusto o que
é vetado).
O direito positivo estabelece aquilo que é útil.
Abordagem avalorativa do Direito. Juízo de fato – Tomada de conhecimento da realidade, com
a finalidade exclusiva de informar a outro a constatação de
determinado fato.
Juízo de valor – Tomada de posição frente à realidade, com
a finalidade influenciar o outro, ou seja, fazer com que o
outro realiza um escolha igual ao do interlocutor.
“Diante do céu rubro do pôr-do-sol, se eu digo: “o céu é rubro”,
formulo um juízo de fato; se digo “este céu rubro é belo”, formulo
juízo de valor.”(O positivismo jurídico, Noberto Bobbio, São
Paulo, Ícone, 2006)
O positivismo nasce com a intenção de tratar o direito como
ciência, e, para tanto, na sua investigação, se deve afastar
os juízos de valor, na busca, justamente, de conhecimentos
puramente objetivos da realidade.
O positivista jurídico estuda o direito como ele é, e não como
deveria ser, o que justifica sua acepção objetiva. (o direito é
estudado como fato e não como valor).
Se estuda o direito real e não o ideal.
Se manifesta na realidade histórico-social.
Validade do Direito
x
Valor do Direito
Validade de uma norma jurídica significa dizer que ela existe
na esfera do direito, ou seja, faz parte de um ordenamento
jurídico real.
Valor de uma norma jurídica é uma qualificação de
determinada norma, é a valoração.
No direito natural a norma válida deve ser justa (valor).
Ao contrário, no direito positivo, há uma separação completa da
validade e do valor, podendo existir um direito válido que é
injusto, e um direito justo que é invalido (direito natural)
Categorias de definição do Direito. Deontológicas, ideológicas ou valorativas – Define o direito tal
como deve ser para satisfazer um certo valor.
Possui uma estrutura teleológica, considerando o direito como
um ordenamento que serve para conseguir um certo valor.
(caráter finalístico).
Um exemplo claro está no sentido que Aristóteles dava ao
direito, sendo este instrumento para se chegar à justiça.
A visão tomista também contribui para esta categoria, ao
afirmar que a lei é definida em relação a um fim particular, o
bem comum. A lei utilizada pelo tirano para albergar vantagem
pessoal não pode ser considerada como lei verdadeira.
Ontológica, fatuais ou avalorativas – Define o direito tal comoele é.
Kelsen retrata esta categoria, ao conceituar direito como:
“(...) é a lei social que consiste em obter a desejada conduta socialdos homens mediante a ameaça de uma medida de coerção a seraplicada em caso de conduta contrária”. (Teoria geral do direito e doEstado, 1952, p.19).
- Como se observa, não há qualquer elemento valorativo,sendo o direito definido como uma simples técnica, onde,como tal, pode servir à realização de qualquer propósito ouvalor, porém é em si independente de todo propósito e todovalor.
Teoria das Fontes do Direito.
Noberto Bobbio assim define fontes do direito:
“São fontes do direito aqueles fatos ou aqueles atos os quais um
determinado ordenamento jurídico atribui a competência ou a
capacidade de produzir normas jurídicas” (Noberto Bobbio, O
positivismo jurídico, 2006).
As normas vão pertencer ou não a um determinado
ordenamento jurídico, conforme derivem ou não dos atos ou
fatos dos quais faz depender a produção de suas normas.
Assim, uma norma é válida (isto é, existente juridicamente),
se for produzida por uma fonte autorizada, ou, em outros
termos, pode remontar a um dos fatos ou atos competentes
ou capazes, segundo o ordenamento, de produzir normas
jurídicas.
Lei como Fonte Predominante do
Direito.
Em ordenamentos jurídicos mais complexos, é estabelecido
quais as fontes do direito, ou seja, determinam os critérios
de validade das próprias normas. Nesse sentido, além das
normas que regulam o comportamentos dos membros da
sociedade, existem aquelas que regulam a produção de tais
normas (seria a regulamentação da regulamentação).
O primeiro tipo é nomeado como regras de comportamento,
enquanto que que no segundo é denominado regras de
estrutura ou de organização.
A doutrina juspositivista determina que a lei, como fonte do
direito, seja superior às demais fontes, uma vez que ela é a
manifestação direta do poder soberano do Estado, e que os
outros fatos ou atos produtores de normas são apenas
fontes subordinadas
A subordinação das fontes do direito se dá de duas formas:
Pelo processo do reconhecimento ou recepção – Existeum fato social precedente e completamente independente doEstado, onde este o reconhece no próprio ordenamentojurídico sem ter contribuído para a formação de seuconteúdo.
Ex: os costumes, considerados como regras construídas pelavida social externamente ao ordenamento jurídico, mas que foiacolhida pelo Estado num segundo momento.
Pelo processo de delegação – O Estado atribui a um órgãodiverso daquele portador da soberania o poder deestabelecer normas jurídicas para certas matérias e dentrode certos limites.
Ex: os regulamentos.
Os Costumes como Fonte do
Direito.
O positivismo jurídico prevalece a lei aos costumes (direito
consuetudinário):
“Do século x ao XII o nosso direito foi puramente consuetudinário; em
seguida, apareciam as primeiras ordenações. O período monárquico
havia representado uma fase transitória durante o qual o costume não
havia cessado de decair. Enfim chega a codificação e, no dia seguinte
à promulgação dos Códigos, o nosso direito se tornou exclusivamente
legislativo. A rivalidade entre lei e costume terminava com a derrota
deste último. A codificação consagrava sua ruína e o triunfo da lei
(Lebrun, La coutume, Paris, 1932).
A Equidade como Fonte do Direito.
Na formação do Estado moderno, o juiz tem limitado o seupoder como fonte principal do direito, passando a sersubordinado ao poder legislativo, tendo que aplicar as normasapresentadas por este.
Para os positivista o poder judiciário não é uma fonte dequalificação (ou principal) do direito.
No entanto ele pode pronunciar um juízo de equidade,significando dizer que não se aplica as normas positivaspreexistentes, utilizando-se da própria consciência e sentimentode justiça.
O juízo de equidade ganha espaço quando o legislador seencontra em situações em que ele reputa como impossíveis ouinoportunas disciplinar, solicitando a regulamentação dojudiciário. Exemplo prático é disponibilizado no art. 113 do CPCitaliano:
Ao se pronunciar sobre a causa, o juiz deve seguir as normas do direito, a menosque a lei lhe atribua o poder de decidir por equidade. O conciliador decide porequidade as causas cujo o valor não exceda duas mil liras
A Teoria do Ordenamento Jurídico Hans Kelsen foi uma das mais coerentes manifestação da
teoria do ordenamento jurídico, surgida entre o fim do século
XVIII e início do século XIX, sob o fundamento de se dar
unidade ao conjunto de normas a um conjunto de normas
jurídicas fragmentárias, que constituíam um risco
permanente de incerteza e de arbítrio.
São três os fundamento básicos da teoria:
Unidade.
Coerência.
Completude.
Unidade do Ordenamento Jurídico.
A unidade não é exclusiva do direito positivo, caracterizandotambém o direito natural. Nesse sentido segue aconceituação do jurista francês Cambacerés:
“Existe uma lei superior a todas as outras, uma lei eterna, inalterável,própria a todos os povos, conveniente a todos os climas: a lei danatureza. Eis aqui o código das nações, que os séculos não puderamalterar, nem os comentadores desfigurar. É a ele apenas que énecessário consultar.”
- Na esfera do direito positivo, no entanto, a unidade, a qual étratada no direito natural sob a égide substancial ou material,passa ter um cunho meramente formal, ou seja, relativa ao modopelas quais são postas as normas.
- A unidade do ordenamento jurídico positivo, chamado porKelsen de ordenamento dinâmico, é constituído ante o fato detodas elas serem postas direta ou indiretamente pela mesmaautoridade, podendo todas serem reconduzidas à mesma fonteoriginária constituída pelo poder legitimado a criar o direito.
“Se pergunto a um juspositivista porque não devo roubar, ele meresponde que não devo porque assim estabeleceu o juiz ou ocostume ou o legislador (segundo se trate de um ordenamentojudiciário, consuetudinário ou legislativo); e se insisto e perguntoporque devo obedecer ao que estabelece o juiz ou o costume etc.,ele me responderá que devo, porque assim estabeleceu o podersupremo.”
“ Suponhamos que o pai ordene ao filho: “Hoje a tarde permaneçaem casa para estudar” e que o filho pergunte: “Por que devoestudar?”. Se o pai responder apelando para um bem (bem-estar,felicidade, liberdade...) que o estudo serve para obter, estará dandouma resposta do tipo moralista ou jusnaturalista, visto que procuradeduzir o conteúdo de seu comando de um sistema de normasmorais; se ao contrário responde : “Deve estudar por que estoumandando”, estará dando uma resposta juspositivista, visto quereconduz a norma ao sujeito que na família é a autoridade, a fonteque põe as normas.” (Noberto Bobbio, O positivismo jurídico, 2006).
Na questão da unidade, se observa uma hierarquia das
normas, sendo que, de forma escalonada, uma da
legitimidade a mais inferior, tendo como norma máxima a
Constituição. Segue o questionamento de Kelsen: qual
norma dá validade às normas constitucionais? Bittar
esclarece:
“Assim, o conjunto das normas forma a ordem jurídica, que é um
sistema hierárquico de normas legais. Toda ordem jurídica requer um
regresso ad infinitum por meio das normas, até que a norma
fundamental (esta é a pressuposição do pensamento jurídico, e não
um dado histórico). Caso contrário, inexistente a norma fundamental,
devem se aceitar pressupostos metafísicos para fundamentação da
ordem jurídica (Deus, ordem universal, contrato social, direito natural,
etc.) O que se pode reconhecer é que existe um consentimento de
todas as pessoas em aceitar a Constituição, e é a partir desse simples
dado que deve raciocinar o jurista; esse é princípio da eficácia
Kelseniano.” (Eduardo Bittar, Curso de filosofia do direito. 2012)
Coerência e Completude do
Ordenamento Jurídico.
Coerência seria o fato de em um ordenamento não existir
normas contraditórias, onde apenas uma deveria ser
registrado no sistema jurídico.
Completude corresponde a se evitar a produção de lacunas
no direito, ou seja, a existência de uma norma a menos.
Nesse sentido segue Savigny:
“O complexo das fontes do direito (...) forma um todo, que é destinado
à solução de todas as questões que se apresentam no campo do
direito. Para responder a tal propósito, ele deve apresentar estes dois
caracteres: unidade e completude(...) O procedimento ordinário
consiste em trazer do conjunto das fontes um sistema de direito (...)
Falta a unidade, e agora se trata de remover uma contradição; falta a
completude, e agora se trata de colmatar uma lacuna.” (Sistema do
direito romano atual, vol. I)
O que seria a validade de uma norma no ordenamento
jurídico em termos positivistas?
Defina coerência e completude no ordenamento jurídico a o
partir do pensamento Kelseniano.