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REGINA MARIA PUPO
A DISCRICIONARIEDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
MESTRADO EM DIREITO
UNIFIEO - Centro Universitário FIE0
OSASCO - SP
2004
REGINA MARIA PUPO
A DISCRICIONARIEDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Dissertação apresentada a Banca Examinadora da UNIFIEO - Centro Universitário FIE0 para obtenção do titulo de mestre em Direito, tendo como área de concentração "Positivação e Concretização Jurídica dos Direitos Humanos", dentro do projeto Afirmação Histórica Problematização e Atualidade dos Direitos, inserido na linha de pesquisa Direitos Fundamentais em sua dimensão Material, sob a orientação da professora doutora Anna Cândida da Cunha Ferraz.
Osasco - SP
2004
"E o que diferencia o homem de todos os
outros seres no mundo é a capacidade de
buscar incessantemente, com base na
virtude, na excelência, fazer melhor a vida
dos outros".
Aristóteles, citado por Gabriel Chalita
Ao meu pai Victor, in memorian, que plantou a semente da philosophia, o verdadeiro amor ao saber, e a fez germinar!
A minha mãe Luiza, perseverante, que não mediu esforços para cultivar e fazer frutificar a semente!
Ao Renato, companheiro de todos os momentos, pela compreensão e apoio incondicional!
AGRADECIMENTOS
A Deus, mestre dos mestres.
"O ombro dos amigos é como uma rocha para onde nos dirigimos quando precisamos de apoio, a presença dos amigos é a certeza de não estarmos sozinhos diante das maravilhas e dificuldades de que a vida está repleta ". "Eles nos ajudam também a evoluir, a tomar as melhores decisões, a fazer as escolhas certas e a corrigir nossos erros".
Os dez mandamentos da ética Gabriel Chalita
A minha orientadora, Profd Dra. Anna Cândida da Cunha Ferraz, pela trajetória percorrida a meu lado, pela sensibilidade ao tema e, sobretudo, pela sabedoria e rigor de suas intervenções. Agradeço, também, a confiança em mim depositada.
Aos meus amigos, sempre solidários, pelo apoio nos momentos oportunos.
Aos meus familiares, pelo incentivo e carinho.
RESUMO
Este trabalho tem por objetivo estudar a atuação discricionária da
Administração Pública em confronto com os direitos fundamentais.
A pesquisa partiu do conceito de direitos fundamentais, passando pelo seu
histórico e revendo algumas características específicas. Na sequência, foram
estudados os princípios constitucionais que estão diretamente relacionados ao
instituto da discricionariedade, seus limites e restrições ao exercício dos direitos
fundamentais.
A Administração Pública, que só atua em virtude de lei, foi abordada do
ponto de vista dos princípios administrativos, que são seus alicerces, e dos
poderes da administração, em especial o próprio poder discricionário que se
contrapõe ao poder vinculado, para o qual só existe uma forma de agir.
Na sequência, a pesquisa contemplou estudos da discricionariedade
propriamente dita, como sendo liberdade de atuação do Administrador Público,
baseada num juízo de oportunidade e conveniência, permitido em lei. Foram
vistas suas propriedades e especificações, bem como sua apresentação no ato
administrativo e sua distinção do ato arbitrário.
A ênfase ficou na análise do instituto e suas limitações que são
estabelecidas pelos princípios de direito administrativo e, acima de tudo, pela
própria lei. Importante foi o aprofundamento do exame do conflito entre direitos
fundamentais, sua efetividade e o uso da discricionariedade, abordados no ultimo
capítulo. A garant/a desses direitos mostrou que deve prevalecer o bem maior, o
bem comum, o interesse da coletividade.
A análise de um caso concreto contemplou o estudo da discricionariedade,
prevista na lei de licitações e contratos públicos. Nesse estudo foi possível
identificar em que medida a discricionariedade, na atuação administrativa,
interfere ou não na observância dos direitos fundamentais.
RIASSUNTO
L'obiettivo di questo lavoro é studiarela attuazionediscrezionaria della
Pubblica Amministrazione in confronto com i diritti fondamentaii.
La ricerca é partita da1 concetto dei diritti fondamentali, passando per Ia sua
storia e valutando alcune sue caratteristiche specifiche. in sequenza, sono stati
studiati i principi constituzionali, che sono direttamente correlati all'istituto della
discrezionalita, quindi i suoi limiti e le restrizioni legate all'esercizio dei diritti
fondamentali.
La Pubblica Amministrazione, che può agire solamente in virtu della legge,
è stata studiata da1 punto di vista dei principi amministrativi, che sono i suoi
fondamenti, e i poteri dell' amministrazione, specialmente i1 proprio potere di
discrezionalita, che si oppone al potere vincolato, per il quale esiste solamente
una forma di azione.
Nella sequenza, Ia ricerca prevede studi della discrezionalita propriamente
detta, essendo il Pubblico Amministratore libero di attuarla, basata su un giudizio
di opportunitá e di convenienza, come consentito dalla Legge. Vedemmo anche le
sue proprieta e le sue specifiche, come Ia sua presentazione nell'atto
amministrativo e Ia sua distinzione dall' atto arbitrario.
L'enfasi rimase nell'analisi dell'instituto e delle sue limitazioni, che sono
stabilite dai principi di diritto amministrativo e, sopratutto, per Ia propria legge.
Importante è stato I'approfondimento dell'esame de1 conflitto nell'ambito dei diritti
fondamentali, Ia loro effetivita e I'uso della discrezionalita, espresso nell'ultimo
capitolo. La garanzia di questi diritti ha mostrato che deve predominare il bene
maggiore, cioè il bene comune, nell'interesse della collettivita.
L'analisi di un caso realistico comprende lo studio della discrezionalita
prevista nella legge delle licitazionie dei contratti pubblici. In questo studio fu
possibile identificare in che misura Ia discrezionalita nella atuazione
amministrativa, interferiste o no nella osservanza dei diritti fondamentali.
1 . Os Direitos Fundamentais ......................................................................... 04
................................................................................ 1 . 1 . Considerações Gerais 08
1.2. Princípios Constitucionais .......................................................................... 27
1.3. Limites e Restrições aos Direitos Fundamentais ....................................... 41
2 . A Discricionariedade na Administração Publica ............................................ 46
2 .I . Os Princípios Administrativos e sua correlação com a Discricionariedade 48
.... 2.2. Os Poderes da Administração e sua relação com a Discricionariedade 69
2.3. O Poder Discricionário ................................................................................ 76
.... . 3 A Discricionariedade e suas implicações com os Direitos Fundamentais 82
3.1 . Discricionariedade: amplitude e limitações ................................................ 83
3.2. A Discricionariedade e os Direitos Fundamentais ...................................... 109
3.3. Discricionariedade e Direitos Fundamentais: análise de um caso
concreto ............................................................................................................. 121
3.4. A Discricionariedade no Texto Legal .......................................................... 133
CONCLUSÃO .................................................................................................... 140
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................. 144
". .. um livro nasce como uma án/ote, porque o
vento leva a semente para a tem. Porém,
antes de a semente se converter numa
árvore, muito tempo passa ... "
Francesco ~arnelutti'
O presente trabalho tem como perspectiva o aprofundamento de
estudos sobre os direitos fundamentais - sua positivação e concretização, a luz
da Constituição Brasileira, promulgada no dia 05 de outubro de 1988 e o papel da
Administração Pública para a implementação e garantia de tais direitos.
A institucionalização dos direitos e garantias do ser humano tem por
finalidade básica o respeito a sua dignidade, protegendo-a contra o arbítrio do
poder estatal, particularmente do Poder Executivo. Estabelecer condições
mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana é definido na
doutrina como direitos humanos fundamentais.
Neste estudo os direitos fundamentais comporão um capítulo que
será a base para o desenvolvimento do tema. Num breve resumo serão
destacados conceitos e princípios constitucionais relacionados aos direitos
fundamentais, tais como o princípio da legalidade, o princípio da igualdade, o
1 Francesco Carnelutti, Arte do Direito, capa.
princípio da segurança jurídica e o principio da proporcionalidade. A abordagem
visará identificar seus reflexos sobre a atuação da Administração Pública.
Levando em conta que ao Estado cabe promover e respeitar os
direitos humanos fundamentais, a opção nesta pesquisa foi abordar, no âmbito do
Poder Executivo, o papel do Administrador Público na efetivação da garantia
desses direitos.
Para tanto se procurou situar o Administrador Público no Direito
Administrativo e trazer os conceitos primordiais dessa área, tais como os
princípios e poderes da administração.
No trabalho, o princípio da legalidade será enfatizado como o mais
importante a nortear a atuação da administração, pois é o que oferece a maior
proteção aos direitos e garantias constitucionais.
Finda a parte introdutória, na sequência da pesquisa, surge a
possibilidade de o Administrador Público, dentro da Lei, e seguindo o principio da
legalidade, atuar num espaço - permitido pela própria lei - e tomar decisões
segundo seu próprio julgamento. É o Poder Discricionário, garantido ao executivo
para uso em determinadas condições.
Neste capitulo, em várias oportunidades, será analisada a amplitude
da discricionariedade, em confronto com o principio da legalidade. Essa análise
permitirá demonstrar ao administrador público os critérios para aplicação da
discricionariedade sem violar os direitos fundamentais dos administrados.
Visando apresentar, com alguma profundidade, o instituto da
discricionariedade, alguns conceitos doutrinários comporão o contexto, bem como
seus limites e âmbito de atuação. Será traçada a distinção entre
discricionariedade e arbitrariedade, em especial em confronto ao princípio da
legalidade.
Ao final, um caso concreto será apresentado visando demonstrar
legislação que apresenta possibilidade de aplicação da discricionariedade e seus
limites, tendo em vista as garantias fundamentais asseguradas pela constituição.
Trata-se da Lei 8.666193, Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos, que prevê
a não licitação, ou seja, a dispensa "legal" do procedimento licitatório.
As considerações finais oferecem uma oportunidade de reflexão
sobre a garantia dos direitos fundamentais e sua efetivação, frente o uso da
discricionariedade, exercida pelo Administrador Publico.
1. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
"Direitos do homem, democracia e paz são
t k s momentos necessários do mesmo
movimento histórico: sem direitos do homem
reconhecidos e protegidos, ndo há
democracia; sem democmcia, não existem as
condições mínimas para a solução pacifica
dos conflitos. Em outras palavras, a
democracia é a sociedade dos cidadãos, e os
súditos se tornam cidadãos quando lhe são
reconhecidos alguns direitos fundamentaisJ2.
Norberto Bobbio
Escrever sobre direito fundamental é iniciar uma incessante pesquisa sobre
o tema, sem contudo esgotar o assunto. A Constituição Federal de 1988 revela a
importância que atribuiu a Magna Carta a valorização e divulgação dos direitos
individuais e coletivos. Conhecida como Constituição Cidadã, teve a participação
popular na elaboração do texto, e é voltada a realização da cidadania e
concretização do principio da dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do Estado
Democrático de Direito em que se constitui a República Federativa do Brasil. Foi
incluída na Constituição de 1988 visando o aperfeiçoamento do respeito ao ser
humano e construção de uma sociedade mais justa. A dignidade da pessoa
humana passou a ser considerada como valor supremo da democracia.
Norberto Bobbio, A Era dos Direitos, p. 1
Apresentando ligeiras diferenças de redação, a dignidade da pessoa
humana foi alçada a direito fundamental nas constituições. Exemplificando: a
Constituição da República Federal Alemã, no seu art. 1°, no 1, declara: "A
dignidade humana é inviolável. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todos os
Poderes estatais': a Constituição Espanhola, no seu art. 10, no 1, estatui que: "A
dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre
desenvolvimento da personalidade, o respeito a lei e aos direitos dos demais são
fundamentos da ordem política e da paz social'; a Constituição Portuguesa traz
no art. l0 "Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa
humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade
livre, justa e solidária" ; e, seguindo a mesma esteira, na Constituição da
República Italiana "Todos os cidadãos tem a mesma dignidade social e são iguais
perante a lei sem distinção de sexo, raça. Língua, religião, opinião, política e
condições pessoais e sociais".
Outras Constituições que aludem a dignidade da pessoa humana
são as da Irlanda (preâmbulo), da índia (preâmbulo), da Venezuela (preâmbulo),
da Grécia (art. ZO), da china (art. 38), da Hungria, após I989 (art. 54), da Namíbia
(preâmbulo e art. 8O), da Colômbia (art. 1°), da Bulgaria (preâmbulo), da Romênia
(art. 1 O), de Cabo Verde (art. 1 O), da Lituânia (art. 21 O), do Peru (art. 1 O), da Rússia
(art. ZI), da África do Sul (arts. 1°, 10 e 39), e da Polônia (art. 30°).
A Constituição Brasileira traz a dignidade da pessoa humana como
fundamento do Estado Brasileiro, e como tal deve ser entendido como
embasamento deste, valor primordial e imediato. Destaca-se no texto magno:
"Art. l0 - A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municipios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
I - a soberania;
// - a cidadania;
111 - a dignidade da pessoa humana;
/V - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição. "
Embora com conteúdo moral, a preocupação do legislador
constituinte foi a de proporcionar as pessoas condições para uma vida digna, o
que "foi sem dúvida um acerto do constituinte, pois coloca a pessoa humana
como fim último de nossa sociedade e não como simples meio para alcançar
certos objetivos.. . lt 3
Constata José Afonso da Silva que a dignidade da pessoa humana
não é uma criação constitucional. A Constituição, reconhecendo a sua existência
e sua eminência, transformou-a num valor supremo da ordem jurídica,
declarando-a como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil
3 Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, p. 158.
constituída em Estado Democrático de ~ i r e i t o . ~ Complementa ainda que a
dignidade da pessoa humana atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais
do homem, desde o direito a vida. Faz referência a Gomes Canotilho e Vital
Moreira, para quem o conceito de dignidade humana foi concebido como
referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais.
Por essa razão a ordem econômica tem por finalidade assegurar a
todos uma existência digna; a ordem social visará a realização da justiça social; a
educação ao desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da
cidadania e a saúde, além do acesso universal e igualitário, a redução do risco de
doença. Não são enunciados formais, mas indicadores eficazes da dignidade da
pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana reivindica condições mínimas de
existência para o indivíduo. É desrespeito a essa dignidade um sistema de
profundas desigualdades, onde se encontram seres humanos torturados pela
fome, crianças desnutridas, vivendo na inanição e povos sem cultura. São
condições contrarias a justiça social, a equidade, a dignidade da pessoa humana
e a paz social e internacional.
Cumpre ao administrador público, no exercício do seu mister, mitigar
essas condições desumanas de existência. Para isso deve implementar ações,
dentro dos limites da legalidade, que visem a concretização dos direitos
fundamentais das pessoas, portadoras de valores invioláveis e inestimáveis.
José Afonso da Silva, A Dignidade da Pessoa Humana como Valor Supremo da Democracia, p. 92.
I .I. CONSIDERAÇÕES GERAIS
"Dignidade é um conceito que foi sendo
elaborado no decorrer da história e chega ao
início do século XXI repleta de si mesma como
um valor supremo, construido pela razão
jurídicaJ f Rizzatto Nunes
A norma constitucional brasileira compreende dois conceitos que
revelam, em si e isoladamente, valores jurídicos fundamentais: a pessoa humana
e a dignidade.
A pessoa humana, na filosofia kantiana6, e o homem, ser racional,
que existe como fim em si, e não simplesmente como meio. Os seres desprovidos
de razão, chamados de coisas, têm um valor relativo e condicionado, o de meio.
Para Kant a ação de cada um deve ser de tal sorte a considerar a humanidade,
tanto na sua própria pessoa, como na pessoa de qualquer outro, sempre e
simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio. O homem,
portanto, não é um objeto, que possa ser tratado como meio, mas deve ser
considerado em suas ações como um fim em si. O homem, ser humano, é o ser
racional, é pessoa.
Todo ser humano e um ser espirifual, ao mesmo tempo fonte e
imputação de todos os valores. Todo ser humano se reproduz no outro como seu
correspondente e reflexo de sua espiritualidade. Por essa razão "desconsiderar
Rizzatto Nunes, O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, p. 46. Giorgio Del Vecchio, Histbria da Filosofia do Direito, p. 110.
uma pessoa significa em última análise desconsiderar a si próprio. Por isso é que
a pessoa é um centro de imputação jurídica, porque o Direito existe em função
dela e para propiciar seu desenvolvimento." '
No rgino dos fins, de ~ant', tudo tem um preço, e dessa forma,
poderá ser substituído por outra coisa equivalente, algo que valha o preço (preço
de mercado). Existe, todavia, algo que não pode ser substituído, porque não tem
preço, por não ter um valor relativo. É algo superior a qualquer preço, tem valor
interno, é atributo intrínseco da essência da pessoa humana, é a dignidade! Ela
entranha, e se confunde com a própria natureza racional do ser humano.
No entendimento de Jorge ir anda^, a partir da consciência jurídica
solidificada sobre o tema, é possível sintetizar algumas diretrizes básicas sobre a
dignidade da pessoa humana:
a. A dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e a cada uma das pessoas e é a dignidade da pessoa individual e concreta;
b. A dignidade da pessoa humana refere-se à pessoa desde a concepçClo, e nao sd desde o nascimento;
c. A dignidade é da pessoa enquanto homem e enquanto mulhec
d. Cada pessoa vive em relaçClo comunitária, o que implica o reconhecimento por cada pessoa da igual dignidade das demais pessoas;
e. Cada pessoa vive em relação comunitária, mas a dignidade que possui é dela mesma, e não da situação em si;
f. O primado da pessoa é o do ser, nao o do tel; a liberdade prevalece sobre a propriedade;
g. Só a dignidade justifica a procura da qualidade de vida;
7 Jose Afonso da Silva, A Dignidade da Pessoa Humana como Valor Supremo da Democracia, p. 90. 8
9 Ibidem, p. 91 Jorge Miranda, Manual de Direitos Fundamentais, p. 183.
h. A proteção da dignidade das pessoas está além da cidadania e postula uma visao universalista da atribuição dos direitos;
i. A dignidade pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminaçi!io relativamente ao Estado, as demais entidades públicas e as outras pessoas.
Após essas considerações sobre a dignidade da pessoa humana,
segue o estudo do tema deste trabalho, que não poderia ser desenvolvido sem
um preâmbulo que situasse os direitos fundamentais, nos dias de hoje, e a sua
correlação com esta pesquisa.
As atividades exercidas pelo Poder Executivo não podem olvidar o
respeito aos direitos fundamentais e assegurar as garantias emanadas da
Constituição, dentro dos limites estabelecidos pelo principio da dignidade.
Dessa forma, este primeiro capitulo perpassará o conceito, um breve
histórico, classificação, algumas características e a natureza jurídica dos direitos
fundamentais.
a) Conceito
Apresentar o conceito de direito fundamental não é tarefa fácil. As
inúmeras denominações que recebeu oferecem dificuldades na definição. José
Afonso da Silva apresenta a relação das várias expressões utilizadas para
designar os direitos fundamentais: direitos naturais; direitos humanos; direitos do
homem; direitos individuais; direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais;
liberdades públicas e direitos fundamentais do homeml0.
1 o José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 175.
Não é objeto deste estudo a conceituação de todas as expressões
apresentadas, porém, é importante deter-se na denominação direitos do homem.
Muito utilizada nos documentos internacionais, hoje já se encontra inapropriada,
uma vez que não é só o ser humano o titular de direitos.
A Constituição Federal - Ordem Social - no Capítulo do Meio
Ambiente, já consagrava a proteção a fauna e flora, art. 225, inciso VII: ''proteger
a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco
sua função ecológica, provoquem extinção de espécies ou submetam os animais
a crueldade". Atualmente, a legislação específica demonstra a preocupação com
o direito dos animais e do ambiente1'.
No direito constitucional, Jorge Miranda apresenta, ainda, três
razões para o não uso da expressão direitos do homemq2. A primeira é porque a
constituição trata dos direitos assentados na ordem jurídica, e não de direitos
derivados da natureza do homem. Devem ser sempre por meio de normas
positivas, ainda que de Direito Natural positivado, que tais direitos têm de ser
captados e estudados. A segunda está baseada na necessidade dos direitos
fundamentais se correlacionarem com outras figuras objetivas e subjetivas. Não
se pode desligar da organização econômica, social, cultural e política. E a terceira
razão decorre do fato de que os direitos fundamentais não se reduzem a direitos
impostos pelo Direito Natural. Existem, ainda, os direitos do cidadão, do
trabalhador, do administrado, os conferidos a instituições, grupos ou pessoas
coletivas: direitos das famílias, das associações, dos sindicatos, dos partidos.
" Legislação dos Rodeios; Criação do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (lei n . O 9.985, de 18-07-00); Medidas de Proteçao às Florestas existentes nas Nascentes dos Rios (lei n." 7.754189); Instituição da Política Nacional de Educação Ambienta1 (lei n . O 9.795, de 27-04-99). 12 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, p. 53.
Em sua obra, José Afonso da silva13 escolhe como mais adequada a
expressão direitos fundamentais do homem porque, além de referir-se a princípios
que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada
ordenamento jurídico, e reservada para designar, no nível do direito positivo,
aquelas prerrogativas e instituições que concretiza em garantias de uma
convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. Direitos fundamentais do
homem significam direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos
fundamentais.
Os direitos fundamentais podem ser entendidos como direitos
inerentes a própria noção de pessoa, como direitos básicos da pessoa, como
direitos que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível atual de
dignidade, como as bases principais da situação juridica de cada pessoa.I4
A expressão direitos fundamentais foi consagrada na Declaração
Universal dos Direitos Humanos e conciliou naturalistas e positivistas. Direitos
fundamentais são os direitos naturais positivados. Os cidadãos só poderão
pleitear direitos se eles estiverem positivados. A positivação é o marco, a força
cogente.
Os direitos fundamentais, essenciais do homem, decorrem do
estatuto antológico da pessoa humana. São fundamentais, pois, constituem-se
base para os outros direitos, verdadeiros paradigmas. São essenciais por terem
características permanentes, invariáveis, universais, absolutos da natureza
humana. E o verdadeiro patrimônio da pessoa humana.
13
14 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 1 78. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, p. 10.
b) Breve Histórico
A evolução histórica dos direitos humanos fundamentais remonta ao
antigo Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio a.C., período em que já existia
previsão de mecanismos de proteção individual em relação ao Estado. Alexandre
de Moraes afirma que "o Código de Hammurabi (1690 a.C.) talvez seja a primeira
codificação a consagrar um rol de direifos comuns a todos os homens, tais como
a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a
supremacia das leis em relação aos governantes. " l5
No centro do período da Antiguidade, nasce a filosofia que,
consolidando a pratica reflexiva, substituiu o saber mitológico pelo saber lógico da
razão. Houve uma verdadeira revolução no campo das idéias e a elaboração de
uma forma de pensamento que partiu para uma investigação científica e racional
do principio e da natureza das coisas.
No século V a.C. Atenas vivia o auge de um regime de governo pelo
qual os homens livres decidiam os interesses comuns a todos os cidadãos. Eles
determinavam em discussões públicas como a cidade devia ser administrada. A
característica de cidadão, para os gregos, estava configurada na posse de
propriedades, casa ou escravos. Não eram cidadãos as mulheres e os
estrangeiros. Embora não garantindo os mesmos direitos a todos, o regime
ateniense representou uma importante mudança no modo de ver o mundo, pois
tinha como fundamento a idéia de que o homem é soberano sobre seu destino.16
l 5 Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais, p. 24. 16 Gabriel Chalita, Vivendo a Filosofia, p. 42.
No período entre os séculos VIII a II a.C. a situação de cidadão não
era status fixo. Os privilégios e prerrogativas decorriam do lugar, ou seja, de onde
se encontrava a pessoa. Os direitos só existiam dentro da polis - cidadeslestado
- não eram do indivíduo. Exemplo encontrado em Sócrates, cuja reputação era
restrita ao âmbito da cidade; por essa razão ele não fugiu, quando do seu
~ulgamento e condenação. Sua morte é também uma lição de positivismo, pois
determinada pela lei. Sócrates (469 a 399 a.C.) foi o mestre da razão, segundo
Vicente Greco "via nas leis um fundamento racional, e não arbitrário. Erigiu como
dogma racional a obediências as leis, ainda que injustas, porque o bom cidadão
deve mesmo obedecer as leis e nunca induzir oufros a desobedecerem aquelas
necessárias para garantia do Estado, que é indispensável a convivência':"
Discípulo de Sócrates, Piatão (427 a 347 a.C.) concebeu o mundo
das idéias como a verdadeira realidade. Apresentou sua concepção ideal do
Estado como "ser perfeito que basta a si mesmo, que tudo absorve e tudo
domina "I8.
Aristoteles (384 a 322 a.C.), pai da lógica, fundamenta o direito em
princípios éticos, em que o supremo bem é a felicidade produzida pela virtude, ou
ainda, decorrente da justiça. Para ele o Estado é uma necessidade, regula a vida
dos cidadãos por intermédio das leis. Preocupando-se com a aplicação das leis,
previu a equidade como "instrumento corretivo da rigidez da j ~ s t i ~ a ' " ~ , apesar de
aceitar a escravidão.
17 Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, p. 17. '13 Giorgio Del Vecchio, História da Filosofia do Direito, p. 20. l9 Vicente Greco, op. cit., p. 18
0 s jur istas romanos, ma i s prát icos do que filósofos, conceberam tr&s
estratos de ordem juridica2': o jus nafurale, com característica racional e
perpétuo, superior ao arbítrio humano; o jus gentium, inicialmente como direito
dos estrangeiros, depois identificado como elemento comum dos diversos direitos
positivos; e o jus civile, que era reservado aos cidadãos, para regular as relações
individuais.
Afirma Del Vecchio que o conceito de jus naturale liga-se ao da
equidade - tratamento igual de coisa e assuntos e ao principio da legitimidade da
defesa, e não aceita a escravidão. Já o jus gentjum aceita a escravidão e a
justifica como prática comum dos povos.2'
Explica Fábio Konder Comparato que, a partir da Antiguidade,
ocorreu, pela primeira vez na história, a consideração do ser humano. Despontou
a idéia de igualdade essencial, quando ele passou a ser visto como ser dotado de
liberdade e razão, apesar das diferenças de sexo, raça, religião ou costumes
sociais. "Lançavam-se, assim, os fundamentos intelectuais para a compreensão
da pessoa humana e para a afirmação da existência de direitos universais, porque
a ela inerente^"^^.
0 fato de ser pessoa e uma idéia que não existia na Antiguidade.
Viria com o cristianismo que deu o maior passo, tendo um Deus humano. O
catolicismo é universal, para todos, todos poderiam ser cristãos, converter-se.
Afirma Jorge Miranda que:
20 ibid., p. 19. 21 Giorgio De1 Vecchio, Histdria da Filosofia do Direito, p. 39.
Fábio Konder Comparato, A Afirmação Histbrica dos Direítos Humanos, p. 1 1.
"é com o cristianismo que todos os seres humanos, só por o
serem e sem acepção de condiç6es, são considerados pessoas
dotadas de um eminente valor. Criados 8 imagem e semelhança
de Deus, todos os homens e mulheres são chamados 8 salvação
através de Jesus que, por eles, verteu Seu sangue. Criados Ci
imagem e semelhança de Deus, todos têm uma liberdade
irrenunciável que nenhuma sujeição política ou social pode
destruir'23.
A primeira idéia de cidadania se cristalizou no novo testamento e
nas cartas dos Apóstolos. Elas admitiam igualdade de obrigações, de direito e de
deveres, fosse de quem fosse. A pessoa humana, de qualquer camada social,
tinha direitos, não importando sua subclasse social: poderia ser a prostituta, o
doente, leprosos, escravos, presos, cobradores de tributos, oficiais romanos ou
perseguidos.
Essa mensagem de igualdade trazida pelo cristianismo favoreceu a
"consagração dos direitos fundamentais, enquanto necessários a dignidade da
pessoa humanarz4.
Nos períodos que se seguiram, em especial na idade média,
surgiram outros documentos que evidenciaram a existência de direitos e
liberdades, contudo, a positivação dos direito humanos fundamentais veio ocorrer
a partir da Magna Carta, outorgada por João Sem-Terra em 15 de junho de 121 5.
Ela foi sucedida por inúmeras Declarações e Constituições, assinadas e
promulgadas em varias localidades do mundo, que tem como objetivo primordial a
concretização dos direitos fundamentais.
23 Jorge Miranda , Manual de Direito Constitucional, p. 1 7. 24 Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais, p. 25.
As noções geradas na antiguidade constituíram material de suma
importância para a construção moderna do conceito de dignidade da pessoa
humana. Não se pode desconsiderar, todavia, que somente após alguns séculos
do surgimento das primeiras idéias de igualdade, é que uma organização
internacional proclamou: "Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade
e direitosJ'! E o que consta no artigo l0 da Declaração Universal dos Direitos
Humanos, assinada em 10 de dezembro de 1948.
Essa meditação sobre direitos humanos trouxe a lume a opinião de
Hélio Bicudo, em artigo do Jornal A Folha de São Paulo:
"Os direitos contemplados na Declaração Universal dos Direitos
Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas,
em 10 de dezembro de 1948, referem-se às pessoas, mas as
convenções e protocolos que se lhes seguiram impõem
obrigações aos Estados, a fim de que esses direitos sejam
promovidos e respeitados'25.
Ainda, quanto a internacionaiização dos direitos humanos,
novamente no contexto histórico, vale destacar que, ao chegar na segunda guerra
mundial, três setores já estavam sendo estruturados: o direito humanitário; a luta
contra a escravidão e a regulação dos direitos do trabalhador assalariado. A
segunda guerra foi também um marco para a compreensão mundial do valor da
dignidade humana. Durante os cinquenta anos que se seguiram, foram realizadas
vinte e uma convenções internacionais na ONU referentes aos direitos humanos.
25 Hélio Bicudo, Folha de São Paul0 - Tendências e Debates - 16/04/2003, p. A3.
A efetivação desses direitos faz ressurgir a já apresentada
trazida pela doutrina germânica, entre os direitos humanos e os
direitos fundamentais.
De um ponto de vista histórico, ou seja, na dimensão empírica, os
direitos fundamentais são, originalmente, direitos humanos. Contudo,
estabelecendo um corte epistemológico, para estudar sincronicamente os direitos
fundamentais, devemos distinguí-los, enquanto manifestações positivas do direito,
com aptidão para a produção de efeitos no plano jurídico, dos chamados direitos
humanos, enquanto pautas ético-políticas, situados em uma dimensão supra-
positiva, deonticamente diversa daquela em se situam as normas jurídicas -
especialmente - aquelas de direito interno."
Sobre as controvérsias entre os direitos humanos e fundamentais,
Carla Pinheiro concluiu da seguinte forma: "Os direitos fundamentais são os
direitos humanos positivados pela constituição, inerentes a todos os seres
humanos, sem di~criminação'~~.
E, consolidando esse conceito, acrescenta Willis Santiago: "Direitos
Fundamentais são os Direitos Humanos recepcionados no Brasil. Estes, por sua
vez, são iguais aos direitos naturais - morais - que só se tornam exigiveis, se
positivados"29.
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5
de outubro de 1988, veio positivar os direitos fundamentais brasileiros.
'"bjeto de estudo do item 1 .I, letra a 27 Williç Santiago Guerra Filho. Teoria Processual da Constituição, p. 98. 28 Carla Pinheiro, Direito Internacional e Direitos Fundamentais, p. 22. 29 Willis Santiago Guerra Filho. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 37
Foi inovadora em diversos aspectos em relação as anteriores, pois
foi a primeira a fixar os direitos fundamentais antes da organização do próprio
Estado. Realçou sua importância dentro na nova ordem democrática estabelecida
no país, além de tutelar novas formas de interesses, os chamados difusos e
coletivos, bem como impor deveres ao lado dos direitos individuais.
A Constituição Federal de 1988 dedicou o Título II aos Direitos e
Garantias Fundamentais, que se encontra dividido em cinco capítulos: Dos
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; Dos Direitos Sociais; Da
Nacionalidade; Dos Direitos Políticos e Dos Partidos Politicos.
Os direitos individuais e coletivos correspondem aos direitos ligados,
diretamente, ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade: a
vida, a dignidade, a honra e a liberdade. Estão previstos no art. 5O.
Os direitos sociais caracterizam-se como verdadeiras liberdades
positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por
finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando a
concretização da igualdade social que configura um dos fundamentos de nosso
Estado Democrático, conforme preleciona o art. 1°, inciso IV. A Constituição
Federal consagra os direitos sociais a partir do ar?. 6O.
0 direito de nacionalidade é O vínculo jurídico político que liga um
indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo desse indivíduo um
componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir
sua proteçáo e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos.
0 s direitos politicos constituem um conjunto de regras que disciplina
as formas de atuação da soberania popular. São direitos públicos subjetivos que
investem o indivíduo no status activae civitafis, permitindo-lhe o exercício concreto
da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a
conferir 0s atributos da cidadania. Tais normas constituem um desdobramento do
principio democrático inscrito no art. jO, parágrafo único, da Constituição Federal,
que afirma: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente,.. ." A Constituição regulamenta os direitos
políticos no art. 14.
Contempla a Constituição, ainda, direitos relacionados a existência,
organização e participação em partidos políticos que foram por ela
regulamentados como sendo instrumentos necessários e importantes para a
preservação do Estado Democrático de Direito, assegurando-lhes autonomia e
plena liberdade de atuapo para concretizar o sistema representativo.
c) Classificação
A doutrina cuida da classificação dos direitos fundamentais.
Assim Manoel Gonçalves Ferreira Filho classifica os direitos fundamentais em:
liberdades (poder de fazer ou não fazer algo, como liberdade de locomoção e
direito de greve); direitos de crédito (poder de reclamar alguma coisal tendo
como objeto as contraprestações positivas Como, por exemplo, o direito ao
trabalho); direitos de situação (poder de exigir um "status", tendo como objeto
uma situação preservada ou restabelecida, a saber, o direito a um meio
ambiente equilibrado, o direito a paz); e direitos-garantia (poder de exigir que
não se façam determinadas coisas, por exemplo não sofrer ~ensura)~'.
A doutrina ainda apresenta uma classificação de direitos
fundamentais que está baseada na ordem cronológica em que passaram a ser
reconhecidos constitucionaimente. São vistos como questões de primeira,
segunda e terceira gerações.
Os de primeira geração são os direitos e garantias individuais e
políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da
Magna carta3'.
Os direitos fundamentais de segunda geração correspondem aos
direitos sociais de conteúdo econômico e social que visam melhorar as
condições de vida e de trabalho da população. Significam uma prestação
positiva, um fazer do Estado em prol dos menos favorecidos pela ordem social
e econômica. Esses direitos nasceram em razão de lutas de uma nova classe
social, os trabalhadores. Surgiram em um segundo momento do capitalismo,
com o aprofundamento das relações entre capital e trabalho".
0 s direitos de terceira geração são os chamados direitos de
solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente
equilibrado, a uma qualidade de vida saudável, ao progresso, à paz, à
30 Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Direitos Humanos Fundamentais, p. 100. 3 1 Alexandre de Moraes, Direito C ~ n ~ t i t ~ ~ i ~ n a l , p. 57. 32 Rod'igo César Rebello Pinho, Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentaiç, p. 61-62,
autodeterminação dos povos e outros direitos difusos. Para Kazuo Watanabe,
esses direitos são os que obedecem a um critério da indeterminação dos
titulares e da inexistência entre eles de relação jurídica base, no aspecto
subjetivo, e pela indivisibilidade do bem jurídico, no aspecto objetivoJ3.
Em síntese, os direitos de primeira, segunda e terceira geração
estão relacionados, respectivamente, aos princípios da liberdade, da igualdade
e da solidariedade, como se constata na jurisprudência, no relato do Ministro
Celso de ~ e l l o ~ ~ .
Direito fundamental e expressão precisa, pela grandeza de sua
abrangência. O vocábulo direito serve para indicar tanto a situação em que se
pretende a defesa do cidadão perante 0 Estado como os interesses jurídicos
de carater social, político ou difuso protegido pela Constituição. O termo
fundamental destaca quão imprescindíveis são esses direitos a condição
humana.
Sobre a constitucionalização dos direitos fundamentais, Alexandre
de Moraes observa:
33 cddjgo de Defesa do Consumidor Comentado, P. 741. 34 Jurisprudência: "Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) - que
compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o principio da liberdade e 0s direitos de segunda geração (direitos econdmicos, sociais e C~kUfais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geraçao, gue materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram O principio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansao e reconhecimento dos direitos humanos, caracterjzados enquanto valores fundamentais indis~oniveis, pela nota de uma essencial inexauribi/idaden. STF - pleno - MS ti. 22.164lSP - Rei. Min. Celso de Meilo, Didrio da Justiça,
Seção i , 17 nov. 1995, p. 39.206.
"A constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não
significou mera enunciação formal dos princípios, mas a plena positivação de
direitos, a partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o
Poder Judiciário para a concretização da democracia. Ressalte-se que a
proteção judicial é absolutamente indispensável para tornar efetiva a
aplicabilidade e o respeito aos direitos humanos fundamentais previstos na
Constituição Federal e no ordenamento jurídico em geralnJ5.
d) Características
A previsão dos direitos fundamentais coloca-se em elevada
posição hermenêutica em relação aos demais direitos, previstos no
ordenamento jurídico brasileiro, e apresenta diversas características.
Imprescritibilidade. Os direitos humanos fundamentais não se
perdem pelo decurso do prazo. Em relação a esses direitos, não existe
prescrição, pois, são direitos personalíssimos. A ocorrência temporal só
acontece com direit.0~ de caráter patrimonial.
~nalienabilidade. Não há possibilidade de transferência dos
direitos humanos fundamentais, seja a título gratuito, seja a titulo oneroso, pois
não têm conteúdo econômico-patrimonial. Trata-se de direitos indisponiveis.
lrrenunciabilidade. Os direitos humanos fundamentais não podem
ser objeto de renúncia. Dessa Característica, Surgem discussões importantes
na doutrina, como a renúncia ao direito à vida e a eutanásia, o suicídio e o
35 Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais, p. 21
aborto. Aqui citadas apenas como i i ~ ~ t r a ~ ã 0 , uma vez que não e objeto deste
estudo um aprofundamento sobre o tópico. Destaca-se, concluindo, que 0s
direitos fundamentais podem não ser exercidos temporariamente, o que não
caracteriza sua renúncia.
Inviolabilidade. Impossibilidade de desrespeito por determinações
infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas, sob pena de
responsabilização civil, administrativa e criminal.
Universalidade. A abrangência desses direitos engloba todos 0s
indivíduos, independente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção
político-filosófica.
Por natureza, os direitos fundamentais são destinados a todos 0s
seres humanos. Como constituem Uma Preocupação generalizada da raça
humana, é impensável a existência de direitos fundamentais destinados
somente a uma classe ou categoria de pessoas.
Efetividade. A atuação do Poder Público deve ser no sentido de
garantir a efetivação dos direitos e garantias previstos, com mecanismos
coercitivos para tanto, uma vez que a Constituição Federal não se satisfaz com
o simples reconhecimento abstrato.
terde dependência. AS várias previsbes constitucionais, apesar de
autônomas, possuem diversas intersecções para atingir suas finalidades.
Assim, por exemplol a liberdade de ~ O C O ~ O Ç ~ O está intimamente ligada à
garantia do habeas corpus, bem como previsão de prisão somente por
flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial competente.
Complementariedade. Os direitos humanos fundamentais não
devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a
finalidade de alcance dos objetivos previstos pelo legislador constituinte.
Limitabilidade. Os direitos fundamentais não são absolutos, ou
seja, às vezes, dois direitos fundamentais podem chocar-se, sendo que, nessa
hipótese, o exercício de um implicará a invasão do âmbito de proteção de
outro.
Em suma, sempre que o exercício de um direito fundamental
coloque o seu titular em choque com o exercente de outro, temos uma situação
conflitante de direitos.
Porém, após a verificação do conflito deve ser fixada a
limitabilidade dos direitos fundamentais, sendo que, após essas fases, resta
estabelecer o mecanismo de equacionamento do conflito emergente.
Canotilho e Vital Moreira, versando sobre o assunto, encontram a
solução da seguinte forma:
fundo, a problemática da restrição dos direitos
fundamentais supõe sempre um conflito positivo de normas
constitucionais, a saber, entre uma norma consagmdom de
certo direito fundamental e outra norma consagradora de outro
direito ou de diferente interesse constitucional, A regra de
so/ução do conflito é da máxima observância dos direitos
fundamentais envolvidos e da sua mínima restrição compatível
com a salvaguarda adequada de outro direito fundamental ou
outro interesse constitucional em causa. Por conseguinte, a
restrição de direitos fundamentais implica necessariamente em
uma relação de conciliaç30 com outros direitos ou interesses
constitucionais e exige necessariamente uma tarefa de
ponderação ou de concordância prática dos direitos ou
interesses em conflito. Não se pode falar em restrição de um
determinado direito fundamental em abstrato, fora da sua
relação com um concreto direito fundamental ou interesse
fundamental diverso^'^.
3\J. J, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constitu;çl#o, p. 134.
1.2. PRINC~PIOS CONSTITUCIONAIS
"Princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores
fundamentais da ordem jurídica. Lançam sua força sobre todo o
mundo jurídico!" Celso Ribeiro as tos.^'
Princípio tem na sua concepção o sentido de origem, começo.
Ocorre, todavia, que essa idéia trazida para o Direito poderá gerar uma visão
distorcida deste preceito. No estudo do Direito, os princípios - as vezes não
escritos - são considerados critérios maiores que fazem parte do complexo
ordenamental.
Do ponto de vista do Direito, o principio e um axioma inexorável e
que faz parte do próprio linguajar desse setor de conhecimento. Rizzato Nunes
reforça a necessidade de se distinguir principio de valor. O valor se modifica com
a história, vem agregando componentes geográficos, pessoais, sociais que
culminam com regras de interpretação. O princípio, uma vez constatado, impõe-
se sem alternativa de variação3*.
Seguem as características dos principias, apresentadas pela
a sua maior aproximação da idéia de Direito OU dos valores do
ordenamento; a sua amplitude, o seu grau de maior generalidade ou
" Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito C ~ n . S t i f ~ ~ i ~ n a / , p. 153. 38 Rizzatto Nuneç, O Principio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, p. 5 . 39
Ibid., p. 228.
indeterminação frente as normas-regras; a sua irradiação ou projeção para um
número vasto de regras ou preceitos correspondentes a hipóteses de sensível
heterogeneidade; a sua versatilidade, a sua susceptibilidade de conteúdos algo
variáveis ao longo dos tempos e das circunstâncias, com densificações variáveis;
a sua abertura, sem pretensão de regulamentação exaustiva, ou em plenitude, de
todos 0s casos; a sua expansibilidade perante situações ou fatos novos, sem
absorver ou neles se esgotar; a sua virtualidade de harmonização, sem
revogação ou invalidação reciproca.
Afirma Riuatto Nunes que os princípios constitucionais dão toda
estrutura ao edifício jurídico, pois são vigas mestras, verdadeiros alicerces da
construção do sistema jurídico. E continua, apontando sua influência na própria
norma magna, "se um mandamento constitucional tiver pluralidade de sentidos, a
interpretação deverá ser feita com vistas a fixar o sentido que possibilitar uma
sintonia com o principio que lhe for mais próximo11".
A doutrina determina as categorias dos princípios constitucionais,
bem como suas diversas ~ l a ~ ~ i f i ~ a ~ õ e ~ . Ocorre que, para este estudo, tais
classificações não apresentam interferência significativa, por esta razão não será
objeto de exame. Contudo, ressalta-se a importância de ser citado um principio, o
Estado Democrático de Direito, que representa o arcabouço político fundamental
do sistema constitucional brasileiro.
Consolidando esse princípio ~ ~ n ~ t i t ~ ~ i ~ n a i estrutural - Estado
Democrático de Direito, segue o estudo de alguns princípios constitucionais, que
têm total correlação com o tema deste estudo, tais como O principio da legalidade;
40 Rizzatto Nunes, op. cit., p. 37.
princípio da igualdade; princípio da segurança jurídica; princípio da liberdade e
princípio da proporcionalidade.
Principio da Legalidade
Historicamente, foi na Grécia, precisamente em Atenas, que a
preponderância da lei tornou-se o fundamento da sociedade política. Pela
primeira vez, a lei escrita foi adotada como regra geral e uniforme, aplicável a
todos os indivíduos.
Na democracia ateniense, a autoridade ou força moral das leis
escritas suplantou, desde logo, a soberania de um indivíduo ou de um grupo ou
de classe social, soberania esta tida doravante como ofensiva ao sentimento
de liberdade do cidadão. Para os atenienses, a lei escrita e o grande antídoto
contra o arbítrio governamental. Escreveu Eurípedes: "uma vez escritas as leis,
o fraco e o rico gozam de um direito igual; o fraco pode responder ao insulto do
forte, e o pequeno, caso esteja com a razão, vencer o grande"'.
Consagrado no art. 5' inciso II da Constituição Federal, o princípio
da legalidade, prescreve: "ninguém ser i obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei". Entendendo-se aqui a lei formal, ou
seja, aquela emanada do Poder Legislativo - órgão de representação popular
- elaborada de acordo com os critérios constitucionais do processo Iegislativo.
Eventualmente, determinada matéria poderá ser regulada por ato equiparado à
lei formal como a lei delegada e medidas provisórias (convertidas em lei),
também previstas na Constituição.
41 Fábio Konder Comparato, A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, p. 12.
O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito. É,
também, por conseguinte, um principio basilar do Estado Democrático de
Direito, porquanto é da essência do seu conceito subordinar-se a Constituição
e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se ao império da lei, mas da lei
que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade,
mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguaisd2.
O princípio da legalidade está mais próximo de uma garantia
constitucional do que de um direito individual, já que não tutela,
especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa
de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja
a da lei.
O princípio da legalidade tem abrangència mais ampla do que o
principio da reserva legal. Através dele, fica certo que, qualquer comando
jurídico impondo comportamentos forçados há de provir de uma das espécies
normativas devidamente elaboradas conforme as regras do processo
Iegislativo constitucional. O principio da reserva legal opera de maneira mais
restrita e diversa. Ele incide tão-somente sobre os campos materiais
especificados pela constituição. Se todos OS comportamentos humanos estão
sujeitos ao principio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da
reserva da lei. 0 que não é proibido é permitido.
~ ã o há que se confundir o princípio da legalidade com O da
reserva legal. Este último consiste em estatuir que a regulamentação de
determinadas matérias há de Ser feita necessariamente por lei formal. 0
42 José ,qfonso da Silva, Curso de Direito Constitucio~lal Positivo, p. 419.
princípio da reserva legal surge quando a Constituição reserva conteúdo
específico, caso a caso, a lei. Ocorre reserva de lei quando uma norma
constitucional atribui determinada matéria exclusivamente a lei formal,
subtraindo a disciplina de outras fontes, aquela subordinada.
Importante destacar, neste ponto, a constatação de Massimo
Severo Giannini, quando estudou, no direito italiano, a seguinte questão: fazer
algo "em virtude de lei". Esclareceu que não e necessário que a norma de lei
contenha todo o procedimento, pois, para alguns atos do procedimento
estatuido e para alguns elementos do provimento pode subsistir
discricionariedade. Isso quer dizer que OS elementos essenciais da providência
impositiva hão de constar na lei4'.
Princípio da Igualdade
Desde a Antiguidade, a isonomia, também conhecida como
igualdade, já era associada a democracia. Em Atenas, era uma das
características fundamentais do regime. Hoje, a igualdade é vista como signo
fundamental da democracia" ou, ainda, como um dos princípios estruturantes
do regime geral dos direitos fundamentais4'.
0 princípio da isonomia @ o princípio da igualdade. Igualdade de
todos perante a lei. Trata-se de uma igualdade jurídica, a existência da
igualdade na aplicação do Direito.
43 José ~f~~~~ da Silva, Curso d e Direito Constitu~iOnal Positivo, p. 420. 44 José ~f~~~~ da Silva, Curso d e direito Constituci~nal Positivo, p. 210. 45 J.J.G.Canotilho, Direito Consíitucioflal, p.563.
O principio vem consagrado logo no caput do art. 5 . O : "Todos são
iguais perante a lei...': no inciso I: "homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações,...", e em outros dispositivos, destacando sempre que a isonomia é
a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de grau, classe ou poder
econômico.
O princípio da isonomia ou igualdade não afirma que todos 0s
homens são iguais no intelecto, na capacidade de trabalho ou na condição
econômica. 0 que ele expressa é que a igualdade de tratamento deve levar o
aplicador da lei a considerar o pensamento de Aristóteles, de que meritos
iguais devem ser tratados igualmente, mas situações desiguais devem ser
tratadas desigualmente.
A igualdade, do ponto de vista material, leva ao tratamento igual
para 0s iguais e desigual para os desiguais. O tratamento desigual dos casos
desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito
de justiça. O princípio da igualdade não proíbe de modo absoluto as
diferenciações de tratamento. Veda apenas aquelas diferenciações arbitrárias,
as di~crimina~óes."
0 princípio da igualdade não e apenas um princípio do Estado de
Direito, mas também um principio do Estado Social, na medida em que assume
relevo enquanto principio de igualdade de oportunidade e de condições reais
de vida. Essa igualdade se conexiona com uma política de justiça social".
46 Manoel Goqalveç Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, p. 275. 47 J.J.Canotjlho, DjrejtO consfifucional, P. 567.
0 princípio da igualdade tem dois destinatários certos. O legislador e
o aplicador da lei. Para o primeiro, vale a regra de que nenhuma lei poderá ser
feita visando qualquer tipo de privilégios a quaisquer particulares e, para o
segundo, cabe a máxima que deverá executar a lei com critérios de fidelidade e
respeito ao princípio que ela consagra.
Princípio da Segurança Jurídica
No capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, art. 50 da
Constituição Federal, encontra-se, no inciso XXXVI: "a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada': Trata-se da tutela das
situações já consolidadas no tempo, Ou seja, a proteção do que já se adquiriu no
passado, a segurança jurídica, a estabilidade dos direitos subjetivos.
Todas as leis se submetem a essa cláusula constitucional sejam as
leis de direito público, as leis de direito privado de ordem pública como as demais
leis. 0 Supremo Tribunal Federal já consagrou esse entendimento em a c ~ r d ã ~ ~ ~ .
É comum uma lei perder o vigor quando outra a revogue expressa
ou tacitamente. Se a lei revogada produziu efeitos em favor de uma pessoa, fica
caracterizada a situação jurídica subjetiva, que poderá ser um simples interesse,
um interesse legítimo, a expectativa de direito, um direito condicionado, um direito
subjetivo. Este último é garantido jurisdicionalmente, é um direito exigível na via
48 STF julgamento da ADIN n . O 493-DF "O disposto no artigo sO, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitu~ional, Sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva" (RTJ, 143:724-815).
jurisdicional. Passa a receber a proteção direta, pelo que seu titular fica dotado do
poder de exigir uma prestação positiva ou negativa4'.
O direito adquirido encontra sua definição na Lei de Introdução ao
Código Civil, art. 6 O § 2':
"Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou
alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do
exercício tenha termo pré-fixo, Ou condição preesfabelecida
inalterável, a arbítrio de outrem''.
Determinar o conceito de direito adquirido ofereceu muita dificuldade
aos doutrinadores que, na sua maioria, se detinha apenas nas características de
patrimonialidade. Elival da Silva Ramos, todavia, apresenta um conceito mais
completo, em termos genéricos e sintéticos. Ele diz que:
"os direitos adquiridos sBo aqueles direitos subjetivos
incorporados ao patrimônio individual, desde que entendida essa
expressão de maneira abmngente, compreensiva de direitos
econômicos, políticos, sociais, morais, etc., direitos esses
vinculados de modo particularmente próximo e intenso ao seu
titu/at5O.
Apesar da doutrina não ter fixado Com precisão o conceito de direito
adquirido, é a lei nova que o transforma nessa condição, por se tratar de direito
exercitável e exigível a vontade de seu titular. "incorporou-se no seu patrimônio,
para ser exercido quando con~iver.".~'
49 josé *fonso da Silva, curso de Direito Constitucional Positivo, p. 431. 50 Elival da Silva Ramos, A proteçao aos Direitos Adquiridos no Direito Constituc~onal Brasileiro, p. 268. 51 José Afonso da Silva, Curso de Direito C~nstituCi~nai Positivo, p. 433.
y lei, no momento exafo em que entra em vigor, colhe, no limite de suas forças, todos os fafos nela descritos então existentes, que
não remontem, em nenhum dos elementos normativamente
indicativos dessa existência, ao passado'52.
Com essa afirmação, Elival Ramos leva a analisar questões sobre a
retroatividade da lei. Caracteriza o fenômeno da retroatividade como sendo "a
projeção dos efeitos de uma deferminada lei para um período precedente ao de
sua v;gênc;aJ: e cita Pontes de Miranda, que clareia a questão do tempo e a lei,
ao ensinar que:
se pode dividir o domínio das leis segundo a sucessCSo dos
fatos: fatos passados, regidos pelas leis anteriores; fatos presentes, pelas leis do presente; fatos futurvs, pelas leis do
futuro. O que se tem de dividir é o tempo: passado regido peta /e,
do passado; presente, pela lei do presente; futuro, pela lei do
futuro jS3.
principio geral de direito o da irretroatividade da lei que estabelece
que a lei nova - feita para reger situações futuras - não retroage, ficando,
portanto, resguardados os direitos adquiridos. O direito tem como escopo a
segurança e a certeza nas rela~ões sociais, por essa razão não admite a
retroatividade da lei, especialmente em casos de violência contra o direito
adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
j to jurídico perfeito também está definido na Lei de Introdução ao
Código Civil, art. 60 § 1°: "Reputa-se ato juridico pedeit0 O@ consumado segundo
52 Elival da Silva Ramos, A profeçao aos Direitos Adquiridos no Direito C~n~titucional Brasileiro, p. 31. 53 Francisco cavalcanti pontes de Miranda, Comentários 4 Constitui~J0 de 1967, apud Elival da silva R~~~~ A profeçao aos Direitos Adquiridos no direito Constituciorial Brasileiro, p 30,
9
a lei vigente ao tempo em que se efetuou". Aqui também se fará referência à lei
nova que não poderá alterar o negocio jurídico.
Ato jurídico perfeito e aquele que se aperfeiçoou, que reuniu todos
os elementos necessários a sua formação, debaixo da lei velha. Nas palavras de
Celso Bastos, o que o constituinte quis foi imunizar o portador do ato jurídico
perfeito contra as oscilações de forma apartadas pela leis4.
A coisa julgada teve seu Conceito revisto, e atualmente está adotado
o do Código de Processo Civil, art. 467 "Denomina-se coisa julgada material a
eficácia, que torna imutável e indiscufivel a sentença, não mais sujeita a recurso
ordjnárjo ou extraordinar;oJ'. A alteração deveu-se a referência da coisa julgada
material, pois está protegida a prestação jurisdicional definitivamente outorgada.
A estabilidade dos casos julgados e tutelada para que o titular do
direito aí reconhecido tenha a certeza jurídica de que ele ingressou
definitivamente no seu patrimônio. De certa forma, a coisa julgada é um ato
jurídico perfeito; e, assim sendo, já estaria contemplada na proteção deste, mas o
constituinte a destacou como um instituto de enorme relevância na teoria da
segurança jurídicas5.
A segurança jurídica não poderia ser assegurada pelo Poder
Judiciário, çe 0s recursos fossem sempre se renovando, de tal forma a não dar
certeza da decisão final. É necessário haver um fim, a demanda precisa terminar.
A última decisão é protegida pela C ~ n ~ t i t ~ i @ ~ Contra uma nova lei.
54 Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, p. 220. 55 josé ~f~~~~ da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 435
A coisa julgada traz a característica da imutabilidade e
irrecorribilidade, por tratar-se de decisão da qual não cabe recurso; a decisão que
está preclusa.
A segurança judicial é a certeza de estabilidade do ordenamento que
preserva as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece.
Princípio da Proporcionalidade
Historicamente, a proporcionalidade surgiu pela primeira vez na
constituição inglesa, em 1215, com a seguinte apresentação: "O homem livre não
deve ser punido por um delito menor, senão na medida desse delito, e por um
grave delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito" 56.
Na Alemanha, após a segunda guerra mundial, ocorreu uma
aplicação generalizada do principio da proporcionalidade, associando-o ao
estabelecimento do Estado de Direito. Passou a ser conhecido também como
Princípio da Proibição de Excesso.
NO Direito português, o principio da proporcionalidade foi elevado à
categoria de princípio constitucional. Encontra-se consagrado, segundo Gilmar
Mendes5' no Texto Magno, art. 18", n.' 2: "a lei SÓ poderá restringir os direitos,
liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na constituição,
devendo as restrições limitar-se a0 ~e~essá f io para salvaguardar oufros direifos
ou interesses constitucionalmente protegidos". Trata-se, segundo o autor, de se
56 Willis Santiago Guerra Filho, Teoria PioCessual da Con~t i tu i~a0, p. 75. 57 Gi]mar Ferreira Mendes, Hermen&utica ConstituCiol.lal e Direitos Furldarnentajs, p. 249.
pensar sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas "versus" princípio da
proporcionalidade.
A regra da proporcionalidade manifesta-se, outrossim, na
Constituição Poctuguesa, nos momentos mais sensíveis dos direitos
fundamentais, como segue na apresentação de Jorge p ir anda".
Resumidamente, diz este autor:
"A opção pelo estado de sítio ou pelo estado de emergência, bem
como as respectivas declaração e execução, devem respeitar o
princípio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente quanto às
suas extensão e dumção e aos meios utilizados, ao estritamente
necessárias ao pronto restabelecimento da normalidade constit~cjona/~
(ad. lgO, n.O 4); "No acesso a Cargos eletivos a lei só pode estabelecer
as inelegibilidades mcessárias para garantir a liberdade de escolha
dos eleitores e a isenção e independência do exercício dos respectivos
cavos" (art. 50, n.O 3) ; "O Estado, as regiões autonomas e as
autarquias locais .... procedem 21s expropriações dos solos que se
revelem necessárias à satisfação de fins de utilidade pública
urbanística" (art. 65, n.O 4); ''A lei pode estabelecer restriçbes ao
exercício dos direitos de express30, reunião, manifestação, associação
e petição coletiva e a capacidade eleitoral passiva dos militares e
agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efetivo,
bem como por agentes dos senfiços e forças de segurança, na estrita
medida das exigências das Suas f~nçães próprias" (art. 270); "AS
medidas de polícia são as previstas na lei, não devendo ser /jt;/jzadas
para além do estritamente ~ecessário" (art. 272, n.O2) e ainda, dentm
da organjza~ão política, está disposto que entes da apreciação do seu
programa pela Assembléia da República, OU após a sua demiss80, ((0
Governo /imitar-se-á a prática dos atos estritamente necessários pam
assegurara gestão de negócios públicos (arl 186, n.O 5).
58 Jorge Miranda, Manual de Direito C~n~titucioiial. P. 208
0 texto Constitucional brasileiro não apresenta previsão expressa a
respeito do princípio da proporcionalidade, como já visto em outras constituiç&s.
O que não apresenta obstáculo ao seu reconhecimento, uma vez que ele é
imposição natural de qualquer sistema constitucional de garantias fundamentais.
Como afirma Rizzatto p unes'^, o princípio da proporcionalidade é elemento
intrínseco essencial de qualquer documento jurídico que vise instituir um Estado
de Direito Democrático, que se baseia na preservação de direitos fundamentais.
Na análise do princípio, a doutrina aponta três subprincipios,
também vistos como aspectos do princípio da proporcionalidade: necessidade,
adequação e racionalidade.
No conceito de Jorge Miranda, necessidade supõe a existência de
um bem juridicamente protegido e de uma circunstância que imponha interven@o
ou decisão; equivale a exigibilidade desta intervenção ou decisão. A adequação
significa que a providência se mostra adequada ao objetivo almejado, se destina
ao fim contemplado pela norma, e não a outro; significa, pois, correspondência de
meios a fins. A racionalidade ou proporcionalidade stricto sensu implica justa
medida. que o órgão competente proceda a uma correta avaliação da providência
em termos quantitativos (e não só qualitativos); que a providência não fique
aquém ou além do que importa para se obter 0 resultado devido - nem mais, nem
menos. A falta de necessidade ou de adequação traduz-se em arbítrio. A falta de
racionalidade, em excesso. Por essa razão. princípio da proibição do arbítrio e
principio da proibição de excessos0-
59 RizZaftO Nunes, O Pinclpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, p. 41. 60 Jorge Mira"&, Manual de Direito C O I ~ S ~ ~ ~ U C O ~ ~ / , P. 207.
1.3. LIMITES e RESTRIÇOES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
As normas constitucionais restritivas de direitos
IA constituição brasileira tem como
superprincípio a dignidade da pessoa humana.
Todo e qualquer outro princípio se submete a
esse''.
Gabriel ~ h a l i t a ~ ~
A Revolução Francesa desencadeou, em curto espaço de tempo, a
supressão das desigualdades entre indivíduos e grupos sociais, como a
humanidade jamais experimentara até então. Na famosa triade - liberdade,
igualdade, fraternidade, foi a igualdade que representou o ponto central do
movimento revolucionários4.
AO término da revolução, surgiu a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 1789, que, além de ter sido O primeiro elemento
constitucional do novo regime político, trouxe modificações em outras áreas. As
liberdades individuais foram evidenciadas como, por exemplo, através da
declaração da propriedade como direito inviolável e sagrado ou, ainda, no campo
penal onde foi fixado o mandamento de que não há crime sem lei anterior que o
defina. Porém, para este estudo, a importância da referida Declaração reside "0
fato de ter estabelecjdo a ideia de hmites aos direitos naturais e a necessidade de
intervenção legislativa na sua fixação. Consta no art. 4': "A liberdade consiste em
poder fazer tudo o que não prejudique a oufrem: em conseqü&nc;a, o exercjc;~
63
64 Gabnel Chalita, Os Dez Mandamentos da f%a. P. 110. Fábio Konder Comparato, A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, p. 130
dos direitos naturais de cada homem só tem por limites os que assegurem aos
demais membros da sociedade a fruição desses mesmos direitos. Tais limites só
podem ser deferminados pela lei".
A vivência em sociedade impõe limites aos direitos fundamentais e
os sistemas constitucionais prevêem modalidades diversas de limitação ou
restrição dos direitos individuais e, para tanto, consideram também as ocorrências
históricas de caráter social ou cultural.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948,
prescreve no seu art. XXIX, 2:
"NO exercício de seus direitos e liberúades, todo homem estará
sujeito apenas às limitações determinadas peta te;,
exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento
e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer 8s
justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de
uma sociedade democrática."
Nesse contexto, a Constituição Portuguesa determinou que se
interpretassem os preceitos ~onstit~cionais e legais, relativos aos direitos
fundamentaisl em harmonia Com a Declaração Universal. Portanto, os limites
aparecem funcionaJizados em relação à sociedade democrática.
O tema restrição de direitos e bastante complexo no âmbito da
direito constitucionaJ, A problemática dessa limitação é tão intrincada que J.J.
Canotilho assegura que "só se deve falar de uma restrição de direitos quando há
uma efetiva limitação do âmbito de proteção desses direitos" e conclui dizendo
que "para se afirmar existência de uma autêntica restrição é necessário
"O homem no poder, sem a noção do que ele
realmente representa e dos fins lícitos e sociais a
que deve servir, tende a afastar-se do aspecto
moral indispensável a seus
Gabriel Chaiita
Embora não seja pessoa jurídica, a Administração pode ser interpretada,
neste tópico, da mesma forma que adota José Creteiia, como sinônimo de
~stado~' , uma vez que, sendo diferenciada da administração privada, neste
contexto é entendida como administração estatal.
A Administração Pública é objeto específico do Direito Administrativo. Este
é formado por princípios, uma Vez que não possui IegislaÇão codificada. Para
Alexandre de ~ o r a e s ~ ' a "codificação constitucional das normas administrativas
possibilitou a consagração de uma Teoria Geral do Direito Constitucional
Administrativo, voltada para a observância dos princípios ~~nstitucionais básicos
e tendo por finalidade limitar o poder estatal, prevendo instrumentos de controle e
meios de responsabiliza~á~ dos agentes públicos . . "
Todavia a Lei é um dos mais importantes meios de emanação do direito
administratjvo no ordenamento brasileiro7'.
68 Gabnel Chalita, Ética dos Governantes e dos Governados. p 129. 69 Josb Cretella Junior, Manual de Direito Administrativo. P. 7. 70 Alexandre de Moraes, Direito ConStit~ci~nal Administrativo. p. 20. 7 1 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, P. 39.
discricionariedade administrativa definida como "a faculdade que a lei confere g
Administração para apreciar o caso concreto, segundo critérios de oporfunidade e
conveniência, e escolher uma dentre duas OU mais soluções, todas válidas
perante o direito"73.
Por derradeiro, mesmo exercendo o poder discricionário que lhe é
conferido pela lei, não se olvidará o administrador público de que é sua função
primordial garantir os direitos fundamentais a seus administrados.
2.1. PRINC~PIOS ADMINISTRATIVOS E SUA CORRELAÇÃO COM A
DISCRlCIONARIEDADE
O princípio 6 aqui10 que, uma vez identificado,
não pode ser mais alterado, devendo incidir
sobre tudo. É algo universal, absoluto!
Rizzatto unes^^
NO Direito, os princípios constituem as bases sobre as quais se
fundam 0s institutos e as normas jurídicas. 0 s princípios demonstram, no seu
íntimo, projeções de direitos fundamentais, apresentando, no cerne, as garantias
de direitos fundamentais, como a liberdade, dignidade humana, capacidade,
igualdade e também 0s valores republicanos, federalistas e de solidarismo.
AS quatro modalidades de princípios apresentadas na obra de Celso
Bastos foram definidas Canotilho Como: princípios jurídicos fundamentais.
73
74 Maria Çylvia Zanella di Pietro, OP. cit.. P. 67. Rizzatto Nunes, O principio Constitucional da Djgtiidade da Pessoa Humana, capa.
princípios politicamente conformadores; principios constitucionais impositivos e
p r i n~ í~ ios -~a ran t ia~~ .
0 s princípios jurídicos fundamentais são historicamente objetivados
e vão sendo introduzidos progressivamente em nossa consciência. Formam uma
força vinculada aos princípios jurídicos gerais. 0 s princípios conformadores são
os que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte e
também são os que sofrem grandes mudanças justamente devido as frequentes
alterações politicas, Os principios constitucionais impositivos, como o próprio
nome diz, impõem, aos órgãos do Estado e do legislador, a execução de tarefas.
Essa imposição tornou-se conhecida como norma programática. Finalmente, 0s
pr;nc;pios-garantia determinam as garantias para 0s cidadãos Em função disso o
legislador se encontra estreitamente vinculado à aplicação.
Estudar princípios e retornar a base, retroceder ao inicio e identificar
o ponto de partida. Revendo conceitos de alguns doutrinadores, prepara-se o
caminho para o estudo posterior dos princípios de direito público e da
administração pública.
Afirma Cretella Junior:
lLP"ncípio é uma proposição que se coloca na base das ciências,
informando estas ciências. Sã0 as proposições básicas,
fundamentais, fipicas que condicionarn todas as estruturaçaes.
p"ncjp,os são os alicerces da ciênciaJ".
estudos de Wiiils Santiago, encontra-se "Os princípios trazem a
75 Celso Ribeiro Bastos, curso de Direito Constitucional, p. 56. 76 José Cretella Junior, Manual de Direito Administrativo. p. 33.
prescrição de um valor, que assim adquire validade juridica objefiva, ou seja, em
uma palavra, positividade"77.
O que se deve ter em consideração é o modo pelo qual os princípios
têm se desenvolvido no tempo e OS aperfeiçoamentos que vêm sofrendo pela
análise e elaboração da doutrina e jurisprudência. Eles existem e devem ser
preservados. A incidência destes é que tem sofrido e deverá continuar sofrendo
adaptações, dependendo do grau de desenvolvimento do sistema jurídico que os
adote.
Destaca-se a lição de Alexandre de ~o raes~ ' , para introduzir o
estudo dos princípios constituci~nais:
" ~ 4 0 cabe ao Poder judiciário moldar a Administração Pública
discricionariamente, por Outro lado, a constitucionalização das
normas básicas do Direito Administrativo permite ao Judiciário
impedir que o Executivo molde a Administração Pública em
discordância a seus princípios e preceitos constitucionais básicosn.
0 s alicerces da ciência, princípios constitucionais da AdministraGão
Pública, estão assim definidos e explícitos no caput do art. 37 da Magna Carta:
pública d i ~ t a e indimta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
aos pnnc;pios de legalidade, impessoalidade, mora/jdade, publjcidade e eficiência.. . "
Somando também OS princípios Gerais de Direito Administrativo
77 Williç Santiago Guerra Filho, Processo Constjtucjonal e Direitos Fundamentais, p. 53. 78 Alexandre de Moraes, Constituiçao do Brasil Interpretada, P. 773.
Em seu breve histórico, Di Pietro destaca que, nos fins do século
XIXI foi abandonado o individualismo jurídico - que via 0 homem como fim único
do direito, para se pensar no bem comum.
"Em nome do primado do interesse público, inúmeras
transformações ocorreram: houve uma ampliação das ativjdades
assumidas pelo Estado para atender às necessidades coletjvas,
com a conseqüente ampliação do próprio conceito de se-o
público. O mesmo oconeu com 0 poder de polícia do Estado, que
deixou de impor obrigações apenas negativas (não fazer), visando
resguardar a ordem pública, e passou a impor obrigações
positivas, além de ampliar seu campo de atuação, que passou a
abranger, além da ordem pública, também a ordem econdmica e
socialJ1 79.
Importante destacar que 0 principio da supremacia também tem
Iimita~ões, traçadas pelo principio da legalidade que recorda sempre o respeito
aos direitos fundamentais.
Indisponibilidade do Interesse Público
Considerado um principio de Direito Administrativo, o principio da
Indisponibilidade do Interesse Público pode ser visto através de duas correntes
doutrinárias, Para Odete Medauar, ''e vedado à autoridade administrativa deixar
de tomar prov;dên(jas ou retardar as que são re l~vantes ao atendimento do
780 E exemplifica: autoridade que não apura responsabilidade interesse público .
por irregularidades, quando tem Ciência de sua ocorrência, descumpre o principio
da indisponibilidade. Para Bandeira de Meio1 significa que. 3endo interesses
qua/,fiCados ,-orno próprios da coletividade - infernos a0 sefor público - não se
79 Maria Sylvja Zanella Di Pietro, Direito Administrativo. p. 69. 80 Odete Medauar, Direito Administrativo Modemo, P. 153.
administrar é gerir interesses da coletividade, visando atender suas necessidades
públicas, razão pela qual a atividade administrativa é ininterrupta.
0 princípio da legalidade atua também no da especialidade como,
por exemplo, quando ocorre o desejo de greve no serviço público. As greves são
proibidas e só podem ser realizadas nos termos definidos em lei especial.
Autotutela
O próprio nome deste principio de Direito Administrativo define que a
Administração está fazendo algo para si mesma. Ela está tutelando seus próprios
atoç. Tem, no caso, a possibilidade de anular 0s que forem ilegais e revogar 0s
inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder
~ud ic iá r io~~.
Importante registrar, conforme já consagrado na jurisprudência, que
a administraçáo não pode desconsiderar OS direitos adquiridos, nem tampouco
praticar abusos, quando da revisão de Seus atas administrativo^^^.
Razoabilídade
O estudo do princípio da razoabilidade trará a reflexão questões
82 Maria sylvia zanella Di Pietro, Direito Administrativo. p. 73.
83 STF - S"mula N,O 346 - "A pública pode declarar a nulidade dos seus próprios
aios". Súmula de N . O 473 - "A administraç80 pode anular OS Seus próprios atos, quando eivados de que os tomem ilegais, porque deles na0 se originam direitos; OU revoga-10s. por motivo de conveniência ou opodunidadel respeitados 0s direitos adquiridos. e ressalvada, em todos 0s casos, a apreciação judicial: STJ, RSTJ, 17:195 - "0 ato administrativo conta com a retratabilidade que poderd ser exercida enquanto dito ato gerar direitos a outrem; ocorrendo lesáo a ex,sténcia de direitos, tais atos S ~ O atingidos pela reclusão administrativa, tornando-se irretratáveis por pade da própria Administraç80. C que exercitando 0 poder de revisão de seus atos, a Administração tem que se ater aos limites assinalados na lei. sob Pena de ferir direito liquido e certo do padicular, o que configura ilegalidade ou d.~uso de poder".
O administrador, que tomar decisões balizado no princípio da
razoabilidade, estará limitando sua atuação discricionária na medida que
incorporar, ao juizo de oportunidade e conveniência, a proporção entre o que fará
para o que quer conseguir. Ele estará limitando sua própria discrição. A
ponderação prévia é o exercício da autodiscrição.
Para alguns doutrinadores, o princípio da razoabilidade é tão
importante para o uso da discricionariedade administrativa, a ponto de estar
contido em seu conceito, podendo inclusive tornar uma decisão discricionária
ilegítima, se for 'irrazoáve~'~~.
Nessa esteira, Celso Bastos fala em condutas 'desarrazoadasl,
aquelas tomadas sem observância de critério racional e senso de equilíbrio, são
as consideradas ilegítimas, jurisdicionalmente invalidáveisB6.
Proporcionalidade
já analisado do ponto de vista ~ o n ~ t i t ~ ~ i ~ n a l , o princípio da
proporcionalidade merece também um reestudo, agora relacionado a atuação da
Administraçáo Pública, que deve adotá-10 como regra máxima, quando fizer uso
da discricionariedade.
O princípio da proporcionalidade consiste, segundo Odete
" O dever de não serem impostas, aos indivíduos em gemi,
obrigaçõeS, restrições ou sanções em medida superior àquela
85 Agustín A.Gordillo, princípios Gerais de Direito Público, Revista dos Tribunais, 1977: 183-1 84, a ud Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 80. "QISO A ~ ~ u ~ , ~ ~ ~ n d e i r a de Mello, Curso de Direito Adrninisfrativo, p. 66.
estritamente necessária ao atendimento do interesse público,
segundo crifério de razoável adequação dos meios aos fins'B7.
Ela chama atenção também para a avaliação do binômio custo-
benefício, incluindo o custo social, no sentido da administração tomar decisões
equilibradas.
Nesse conceito, a proporcionalidade está relacionada a intensidade
das medidas adotadas e seu uso em prol do interesse público, que e a própria
justificativa do ato discricionário. Dessa forma, também aparece a
proporcionalidade na legjsla~80 do prOCeSs0 administrativo, que prevê critérios de
Ldequaç& entre meios e fins, vedada a imposição de obrjgações, restrições e
sanções em medida superior aquelas esfrfamenfe necessár~as ao afendimento do
interesse p ú b ] ; ~ ~ " (Lei n.O 9.784/99, art 2 O , parágrafo único, inciso VI).
Finalidade
NO ato administrativo, a finalidade é considerada um pressuposto
essencial 8 sua existência. Traduz-se no resultado que a administração quer
alcançar. Deve ser definida Com antecedência e, se não for atingida, ficará
caracterizado o desvio de poder, podendo culminar com a ilegalidade do ato. De
forma sucinta é a visão da maioria dos doutrinadores sobre um dos elementos
essenciais do ato administrativo.
Ocorre que Celso Bastos aponta fifialidade como um princípio, e o
relaciona diretamente 5 discricionariedade, portanto, cabe deixar registrado seu
conceito Afirma que tal princípio 6 Uma '';nerênc;an do principio da legalidade, e
87 Odete Medauar, Direitu Administrativo Moderno. P. 154.
ato discricionário, a motivação deste é imprescindível.
Como principio, motivação implica no dever da Administração
justificar seus atos, apresentando os fundamentos de direito e de fato. É um
princípio voltado ao administrado, pois, conhecendo os motivos, ele poderá
fundamentar seus argumentos quando necessitar defender seus interesses frente
a Adminjstra@o Pública, ou desta cobrar providências não cumpridas.
Devido Processo Legal - Ampla Defesa - Contraditório
Importantes princípios constitucionais são destacados no art. 50:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal;
L V - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados O contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
a administração pública quem toma a decisão de desapropriar
determinados bens de particulares, em prol da coletividade, sempre justificando o
interesse público. Essa decisão 6 Um ato discricionário, definido pelo juizo de
oportunidade e do administrador. e vai privar o particular de seus
bens. Deve entãol o fazê-lo Por meio de processo formal e
garantindo ao interessadol quando for 0 caso, 0 contraditório e a ampla defesa,
conforme COnst;tucional-
Eficiência
~ ~ ~ d ~ ~ i d o corno competência, eficácia, capacidade e produ$ão, seu
próprio conceito traz uma inquietação. Porque demorou tanto para incorporar o
quadro de princípios básicos da administração pública. Seria lógico se, desde 0s
primórdios dos tempos, ou desde a p ~ ~ m u l g a ~ ã o da Constituição de 1988, OS
trabalhos administrativos fossem desempenhados com eficiência, apresentando
qualidade e buscando o aprimoramento, a fim de prestar um serviço digno aos
administrados.
Ocorre, porém, que o princípio da eficiência passou a compor o rol
dos princípios fundamentais da administração pública somente a partir da
chamada reforma administrativa, levada a termo na Emenda Constitucional de n.O
1 9 de 04/06/98.
A doutrina identifica, na própria c~n~t i tu i@o, as exigências de
eficiência. A avaliação periódica de desempenho do servido público se traduz na
primeira busca de um trabalho eficiente. Outra opção de realizar um trabalho com
qualidade é a formalização de contratos de gestão e outras possibilidades
apontadas na própria Emenda Constitucional n.' 19, de 04 de junho de 1998.
AcoJhido, então, com0 constitucional, O princípio da eficiência
começa a fazer parte do cotidiano do administrador público, no desenvolvimento
dos seus trabalhos. 0 profissional de gerenciamento, que desempenha função
executiva no serviço público, que tem ciência da morosidade da máquina estatal e
consciência da limitação técnica dos Seus servidores Para atender ao principio da
eficiência, tem ido buscar parceria externa, com a iniciativa privada. Essa
alternativa favorece o desempenho de um trabalho eficaz, congregando melhor
atendimento ao administrado Com baixos custos operacionais.
também entre o honesto e o desonesto; há uma mom/
institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo, e há a
moral administrafiva", que - retoma Hauriou - 'é imposta de
dentro e vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a
de qualquer poder jurídico, mesmo o discncionári~"'~~ .
outr6s diplomas legais fazem menção à moralidade A ação popular
(CF, ad. 50, inciso LXXIII) visa anular ato lesivo a moralidade administrativa. A Lei
9.784/99, que prevê o principio no art. 2' (já descrito), determina, no inciso IV do
parágrafo único, que a atuação da Administração Pública deve ser segundo
padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé.
A Constituição determina sanções para a improbidade. Está no ad
37, parágrafo 4":
"0s atos de improbidade administrativa importarão a suspensao
dos djreifos políticos, a perda da função pública, a
jndisponibiljdade dos bens e o ressarcimento ao erdrio, na forma e
graduação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".
Outra grande preocupação do Administrador Público é a possível
atuaçáo em descumprimentO ao principio da moralidade, O que poderá invalidar
OS atas praticados. Já é pacifico na jurisprudência esse entendimento,
ressaltando que 0s atas que atentem contra 0s principias da Administração
Pública são atos de improbidadeg3.
Uma especifica do principio da moralidade
52 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo. P- 78, 93 Jurisprudencia: "0 controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato
administrativo. mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei como tambem com a moral administrativa e com 0 interesse coletivo". 'TJSP, RDA 891134, Des c~rdoso ~ ~ ~ i ~ . pela 56 infnngência do principio da moralidade administrativa, é possível a anulaçáo de ato administrativo'. RJTJsP 135131.
administrativa é que sua observação deve ser feita também pelo particular, ou
seja, sua obediência não se restringe só ao agente público, mas também aos que
se relacionam com a Administração Pública. 0 caso mais comum é registrad~
entre os licitantes que contratam com a administração, e suas ocorrências na
licitaçãog4.
Existem duas formas de assimilar 0 princípio da impessoalidade.
Pode ser visto como o trabalho da Administração Pública em prol de toda a
comunidade, não podendo ser individualizado - específico para uma pessoa. É a
atuação genérica "isando o interesse coletivo. Anota Hely Lopes que:
"pode, entretanto, o inferesse público coincidir com o de
paltjculares, como ocorre normalmente nos atos administrãt;vos
negoc/ais e nos conttZlt0~ públicos. casos em que é licito conjugar
a pretensão do particular com o interesse c o l e t i v ~ ' ~ ~ .
A segunda se refere a atua~ão do Órgão, ou seja, não será
Caracterizado o agente público - 0 prefeito, 0 ministro - mas sim a Prefeitura, o
Ministério.
A de Odete Medauar sintetiza a compreensão do
principio da impessoalidade, onde a Constituição...
llv;sa obstaculizar atuações geradas por antipatias, simpatias,
obj&jvo~ de vingança. represálias, nepotisrno, favorecjmentos
diversos, muito comuns em ljcifações, concursos públicos,
94
95 Licitaçao sera objeto de estudo fl0 prbximo capitulo- Hely Lopes Meiielles, Direito Administrativo Moderflo. p. 86.
exercício do poder de polícia. Busca, desse modo, que predomine
o sentido de funça"o, isto 6, a idéia de que os poderes atribuídos
finalizam-se ao interesse de toda a coletividade, portanto, a
resultados desconectados de razões pessoais'86.
Legalidade
Consagrado como o mais importante da Administração Pública o
princípio da legalidade é essencial ao Estado de Direito e ao Estado Democrático,
respectivamente com a justiça material e a participação popular. É a vincula@o
da lei aos ideais de justiça.
O principio da legalidade, expressamente previsto na Constituição,
art. 37 caput, obriga a Administração Pública a fazer somente o que a lei permite.
Para Celso Antônio, "é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo" e
complementa "é o fruto da submissão do Estado b ler ou, ainda, "compieta
subm;@o da Administração as
Ressalta Marcos Jordão que "0 legislador procurou vedar, sob
qualquer pretexto, que decisões tomadas no âmbito do Poder Executivo
desbordem o limite da lefB8.
Esclarece Hely Lopes,
íí,a ~dministração Pública, não hd liberdade nem vontade
pessoa,, Enquanto na admjnisfmção palt;cular, é lícito fazer tudo o
que a lei não proíbe, na Adminisfração Pública sd 6 pemit;do
96 Odete Medauar, Djfejfo Administrativo Modemo. P 148. '' Celso Antdnio Bandeira De Mello, Curso de Difeifo Admhistrativo. p. 58/59. " Marcos jordã0 Teixeira do Amaral Filho. Controle Jurisdicjonal da Licitaçi30, in Licitaçfies e Contratos Administrativos - organizado por Odete Medauar. p. 229.
fazer o que a lei autoriza. A lei para o partícular significa pode
fazer assim; para o administrador público significa deve fazer
assim lgg.
0 administrador, ao cumprir fielmente o princípio da legalidade,
estará efetuando um gerenciamento sem favoritismos, perseguições ou
desmandos.
"0 princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente,
a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos
governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário . . . 6
o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem
como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da
cidadania " loO.
NO seu estudo de discricionariedade administrativa, Maria Sylvia traz
6 reflexão os embates que o princípio da legalidade vem sofrendo, frente à
Reforma da Administração Pública. 0 fato de que a "Adminisfração só pode fazer
o que a /e; permite" vem prejudicando a agilidade no seu gerenciamento, em
especial no momento em que a própria lei pede eficiência e agilidade aos
dirigentes. A legislação vem dando sinais de que deseja ver a administração
pública como gerenciamento, ou seja, com autonomia, responsabilidade e
buscando resultados. Portanto, "seria necessário maior grau de liberdade
dec;sória para a ;mp/antação do geren~iamento~"~'.
É de suma importância a reflexão destacada no parágrafo anterior
porém, trata-se de questão temerária. ~ndiscutivel 6 a necessidade da
Administraçgo pública realizar Seu trabalho CX)m rrIaior grau de Competência e
99 Heiy Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro. p. 82. 'O0 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Adrninistrativo, p. 59. 101 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Discricionariedade Administrativa, p. 57.
caráter de gerenciamento, todavia, como poderia ser controlado o Administrador,
no exercicio de suas atividades, sem ter a lei como freio? Como conter o ímpeto
do agente público sem restringir suas ações aos limites estabelecidos pela lei?
Como assegurar a atuação do agente administrativo rumo a concretizaç30 dos
direitos humanos dos administrados?
O que se observa 6 um lento caminhar, mas com rumo certo a maturidade, tanto para o Administrador Público quanto para o administrado. 0
primeiro deverá, no futuro, desempenhar seu trabalho com probidade e
moralidade administrativa, e o segundo exercer efetivamente suas funções de
controlador desse trabalho e fiscalizador do USO adequado dos recursos públicos.
Na conjuntura atual, 0s princípios da Administração Pública devem
continuar a se conciliar para garantir a realiza~ao de um trabalho harmônico,
dentro da legalidade. Essa harmonia poderá gerar uma atuação e um trabalho
administrativo com qualidade. "A eficácia de toda a atividade administrativa está
cond;c;onada ao atendimento da lei'''o2.
Alexandre de ~oraes'" ~orrobora esse posicionamento afirmando
que "esse pr;nc;pio coaduna-se com a própria função administrativa, de executor
do direito", e com a necessidade de garantir 0s direitos fundamentais da
população administrada.
'O2 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro. p. 82. 'O3 Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil Interpretada, p. 785.
2.2. OS PODERES DA ADMINISTRAÇÃO E SUA RELAÇÃO COM A
DISCRICIONARIEDADE
"O poder fascina e deslumbra.
Poder é a capacidade, é ter em maos meios de
impor e de transformar a realidade. É nessa
medida que o poder seduz.
O poder é tao atraente porque confere aos
homens capacidade de açao, mobilidade. Coloca
o próprio indivíduo como senhor do seu destino e
do destino dos dominados.
É também nessa medida que o poder corrompe.
Coloca aquele que o detém num estado de
torpor.
0 poder gera ilus6es e invencibilidade; aproxima
homens de deuses".
Gabriel chalita'04
0 s poderes da administração, assim como os princípios da
administração, encontram nos doutrinadores diversas correntes que podem
considerá-los simplesmente COmo um poder, InaS sempre no Contexto de poder
administrativo. independentemente da classificaçgo. 6 importante a análise do
conceito.
Na obra de Hely Lopes ~eirelles'", a definição é clara.
"A adminisCr.~a~ é dotada de poderes administmtivos - distintos
104 Gabriel Chalita, O Poder, p. 14. 'O5 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 100.
dos poderes políficos - consenfâneos e proporcionais aos encargos que lhe são atribuidos. Tais poderes são verdadeiros
instrumentos de trabalho, adequados à tealizaçdo de tamfas
administrativas".
Considerados como poderes instrumentais, os poderes da
administração são a garantia da execução das atividades, das suas funções, com
base nos princípios da administração. São 0s poderes que dão força ao
administrador, que permitem e possibilitam a realização de suas tarefas.
0 s poderes administrativos contêm prerrogativas de autoridade,
devem ser exercidos sempre dentro dos limites da lei e não são facultativos.
Devem ser exercidos. Trata-se do poder-dever. 0 administrador tem obrigação de
exercê-lo, dai decorre que o poder administrativo e irrenunciável.
São conhecidos como poderes administrativos: o poder disciplinar; o
poder hierárquico; o poder normativo/regulamentar; O poder de policia; o poder
vinculado e o poder discricionário. Seguem OS conceitos.
Poder disciplinar
Este poder tem a finalidade de possibilitar ao administrador a
apuração e punição de falta funcional. Aplica-se aos subordinados, aos terceiros e
aos subordinados disciplina administrativa que Cometem faltas na vigência dos
contratos realizados com a administração.
O poder disciplinar tem características de poder-dever, pois,
tomando conhecimento de Uma falta, compete ao administrador apura-la e aplicar
a N ~ O fazê-lo significa responder Por improbidade administrativa
no âmbito do direito administrativo, ou crime de condescendência criminosa, no
âmbito do Direito Penal.
Vale ressaltar que o uso do poder disciplinar goza de
discricionariedade, porém limitada. Informado da ocorrência, o administrador,
deve, primeiramente, efetuar a regular apuração da falta, pelos meios legais,
garantindo o contraditório e a ampla defesa, no mais estrito cumprimento ao
devido processo legal. Concluida a apuração e confirmada a irregularidade,
poderá, então, o administrador usar da discricionariedade na escolha da sanção,
em conformidade com a falta cometida.
Poder Normativo
O poder normativo ou regulamentar é intrínseco ao administrador
público. A ele compete a "tradução" da lei, torná-la compreensível, exeqüivel e
praticável aos administrados.
Conforme Anna Cândida da Cunha Ferraz, "são os regulamentos
prescrições práticas que têm Por fim Preparar a exec~çã0 das leis, completando-
as em seus detalhes, sem Ihes alterar, todavia, nem texto, nem o
A definição de Hely L O P ~ S ' ~ ' apresenta regulamento como
%to administrativo geral e n0~mativ0, expedido privativamente
pelo Chefe do Executivo (federa!. estadual ou municipai) através
de decmto, com o fim de explicar 0 modo e forma de execu~& da
lei (regulamento de execução) OU prover situações não
disciplinadas em lei (regulamento aut6nomo ou independente)'
106 Anna Candida da Cunha Ferraz, Conflito de Poderes, p. 68. 107 Hei Lopes Meirelies, Direito Administrativo Brasileiro, p. 1 1 3
Analisando as limitações do poder regulamentar, Anna Cândida
apresenta duas ordens de restrições.
"De um lado, não pode exceder os limites da função executiva, o
que significa dizer que não pode fazer as vezes da funçdo
legislativa formal, modificando ou ab-rogando normas primárias,
leis formais. De outro, não pode ultrapassar os lindes da lei que
regulamenta, dispondo 'ultm' ou 'extra legem'"'08.
0 poder normativo/regulamentar pode se apresentar por meio de
resoluções, portarias, deliberações e instruções normativas.
Poder Hierárquico
0 poder hierárquico 6 instrumento para que as atividades de um
órgão ou ente sejam realizadas de modo coordenado, harmônico, eficiente, com
observância da legalidade e do interesse
Hierarquia é "a relação de subordinação existente entre os vários
órgãos e agentes do Executivo, Com a distr;buição de funções e a gradação de
autoridade de cada um""0.
Como desdobramento do poder hierárquico, surgem outros poderes
inerentes a superiores e subordinados. Trata-se do poder de dar ordens e cumpri-
Ias, respectivamente; poder de controle; poder de rever atas dos subordinados e
poder de coordena~ã~. Em síntese, o poder hierárquico sustenta a estrutura da
organização administrativa.
108 Anna Cândida da Cunha Ferraz, Conflito entre Poderes, p. 74. 'O9 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 1 37. "O Hely Lapes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 105.
Poder de Polícia
0 poder de polícia está fundamentado num dos princípios de direito
administrativo, já estudado, a supremacia do interesse público sobre o particular.
A prerrogativa da supremacia é quem determina a possibilidade de restrições a
particulares. Segundo Maria Sylvia, o conceito moderno adotado no direito
brasileiro é o poder de polícia como a "atividade do Estado consistente em limitar
o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse públiconu1.
Ainda no direito brasileiro, O Código Tributário Nacional estabelece o
conceito, no art. 78:
"considera-se poder de policia atividade da administraçIio pública
que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,
regula a pdtica de ato ou abstençao de fato, em razdo de
interesse público concemente a segurança, à higiene, à ordem,
aos costumes, 4 disciplina da produçao e do mercado, ao
exen;icio de atividades econômicas dependentes de concessão
ou autorizaçao do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao
respeito a propriedade e aos direitos individuais e coletivos':
O código define o poder de polícia, pois é ele quem possibilita a
cobrança de taxas.
fontes do poder de polícia podem ser identificadas na
Constjtuiçáo Brasileira. Traduzem-se em limitações e restrições: as liberdades
pessoais - na forma e termos da lei, 5' VI e VI/; a0 direito de propriedade - função social e desapropria~ãO, ar?. 5' XXIII e XXIV; ao exercício das profissões -
que a lei estabelecer, aft. 5' XIII; ao direito de reunião, ait. 5' XVI; direitos
111 Mana Sylvja Zanella Di Pietro, Direito Administrativo. p. 1 11 .
políticos - perda ou suspensão.
Sobre a liberdade de reunião, comenta Fernando de Almeida que,
como qualquer outra liberdade, sempre traz implícita a opçã,o entre o fazer e o
não fazer. "Desse modo, dar prevalência 9 liberdade que, no caso concreto, não
pode ser exercida de modo diverso 6 atender ao imperativo de otimização dos
direitos fundamentais" j2.
Neste estudo, e importante destacar as características do poder de
policia, arroladas por Odete Medauar. Sendo atividade administrativa, é um
conjunto de atos, fatos e procedimentos realizados pela Administração. É uma
atividade subordinada a ordem jurídica. Acarreta limitação direta a direitos
reconhecidos aos
São atributos do poder de policia a discricionariedade, a auto-
executoriedade e a coerci bilidade.
A coercibilidade é a imposição coativa, através de medida de força,
para seu cumprimento. Cabe até o uso da força física, se ocorrer oposição do
A auto-executoriedade é a propriedade que a administração tem de
executar seus próprios atos, sem intervenção do judiciário.
~ i ~ ~ ~ i ~ i o n a r i e d a d e é a livre escolha, pela Administração, da
- oportunidade e conveniência de exercer o pode de policia, bem como de aplicar
Femando Dias Menezes de Almeida. Liberdade de Reuniao, p.341. 113 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 391.
as sanções e empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que é a
proteção do interesse público114. Sem olvidar, todavia, que é a lei quem concede
ao administrador a possibilidade de decidir o momento para exercer a atividade.
Para Márcio Fernando Elias Rosa, ainda que dotada de
discricionariedade, a atuação administrativa jamais pode divorciar-se da lei e dos
fins por ela propostos. Como conseqüência, existem limites ao exercício do poder
de polícia, que determinam condicionar o exercício de direitos individuais em
beneficio do interesse da colet i~ idade~~~.
Quando ocorrer colisão de liberdades ou no seu conflito com a
ordem pública, Fernando de Almeida afirma que a solução deve estabelecer
limita~ões segundo uma proporção. E segue:
"quem dá a soluçlo 6 o poder de policia. Portanto, a medida de
polícia deve guardar uma relação de propoqão com o exercício
da liberdade. Em temios gerais, assim se descreve tal proporção:
a limitação ao exercicio da liberdade deve ser proporcional ao
problema que se quer evitar. Na0 se justifica uma limitaçao grave
em face de um pequeno problema" 'I6.
O poder de policia administrativa esta relacionado às atividadeç
lícitas ao passo que o poder de policia judiciária relaciona-se as atividades ilícitas.
Poder Vinculado
Ensina Hely Lopes Meirelles "Poder vinculado ou regrado 6 aquele
que o Direito Positivo - a lei - confere B Administração Pública para a prática de
'I4 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro. p. 120. 115 M&do Femando Elias Rosa, Direito Administrativo, p. 61. "' Fernando Dias Menezes de Alrneida. Liberdade de Reuniao, p. 349,
ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários
sua formalização" 7.
No poder vinculado, o Administrador Público s ó tem uma forma de
agir, a forma que está definida na lei. Deve cumprir, exatamente o comando legal,
atender todas as minúcias especificadas na lei, pois o Poder Judiciário exercerá
controle também sobre as formalidades do ato, como e pacifico na
jurisprudência1 I*.
"Poder.
Nada exerce mais atração sobre os seres
humanos do que essa palavra mágica.
Nenhuma paixão é mais duradoura, nenhuma
companhia mais constante, nenhuma parceria
mais estreita".
Nivaldo ~ u n i o r " ~
Como contraposto a atividade inteiramente vinculada à lei, há
situações em que o legislador atribui alguma liberdade ao administrador,
concedendo-lhe a discricionariedade. 0 poder discricionário 6 exercido sempre
que o administrador fizer uma opção. segundo seus critérios de oportunidade e
Conveniência, permitidas em lei.
117 Hely ~ o p e s Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 1 01. 118 Jurisprudência - "A legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder judicihrio, compreende não só a competência Para a prática do ato e de suas fomialidades extrinsecas, como também 0s seus requisitos substanciais, 0s seus motivos, 0s Seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos estejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativos - ÇTF, RDA 421227 e, fl0 mesmo sentido, TJSP, RT 20611 14, 2541247. 119 Nivaldo Junior, Direito ~dministrativo, P. 21
No conceito de Hely Lopes Meirelles:
"Poder Discriciondrio 6 o que o Direito concede à AdministmçClo
de modo explícito ou implícito, para a prática de ' atos
administrativos com liberdade na escolha de sua conveni&ncja,
oportunidade e conteúdo"' 20.
Para Odete Medauar, "Poder discricionário é a faculdade conferida à
autoridade administrativa de, ante certa circunstância, escolher uma entre várias
soluções possiveis" 2'.
NOS dois conceitos, observa-se a possibilidade de escolha. O
Administrador Público poderá fazer uma opção dentre várias possíveis, todavia é
importante destacar que essa liberdade de escolha ocorre porque a lei assim
permitiu, pois, não há possibilidade, na administração pública, de se fazer algo
que não esteja previamente definido em lei.
Na sua obra, Alexandre de ~ o r a e s ' ~ ~ enfatiza o pensamento de
Jean Rjvero, e afirma que é uma nova conce~çáo contemporânea do principio da
legalidade, em face da existência do poder discricionário do administrador:
"se as exigências da legalidade se estendessem a todos 0s
elementos da actividade administrativa, esta seria puramente
passiva: o papel da Adminisfração reduzir-se-ia 8 elaboração
mecânica dos actos pafliculares impostos pela norma gera/; toda
a liberdade de apreciação, toda a iniciativa lhe estariam proibidas.
Na não 6 assim: á submissão da Administmqão ao
direito deixa subsistir a seu favor uma zona de liberdade: 6 o
poder discri~i~náff 0':
' 20 Hei Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro. p. 1 02. ''I Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 126. "' Alexandre de Moraes, Constit~iça0 do Brasil hterpretada, p. 785.
Ocorre que, contemporâneo ou não, o princípio da legalidade
contém o administrador, estabelece freios na sua atuação, apesar do poder
discricionário, para não afastá-lo de suas diretrizes obrigatórias e prioritarias de
manutenção dos direitos fundamentais a comunidade.
Afirma D i P ietro "que a discricionariedade implica liberdade de
afuação nos limites fraçados pela lei; se a Administração ultrapassa esses limites,
a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária 9 lei'"23.
Ao final de seus estudos sobre normas jurídicas individualizadas,
resume Antonio Pedroso que poder discricionário:
"é a autorizaçiio ou potestade administrativa conferidas aos
órgãos administrativos para, no exercício de sua função
específica, elaborãr a norma individualizada, capaz de traduzir,
concretamente, os preceitos das normas genéricas''1 24.
Historicamente, ate o início do século XIX, os atos discricionários
realizados na França eram insuscetiveis de apreciação pelo Juiz. A partir de
1908~ o tribunal francês passou a exigir regras de competência e de forma para
seu uso. 0 USO do poder discricionário levava em conta uma situação de ausência
de lei, ou imprecisão desta, ou levava em conta uma liberdade conferida a
Administração para interpretar as leis ou criar normas novas. Típico caso de se
equiparar o poder discricionário ao trabalho do juiz, na primeira hipótese e, ao
trabalho do legisiativo, na segunda.
posteriormente, o poder discricionário passou a se preocupar em
atender o interesse público. Nascia, assim. 0 desvio de poder ou de finalidade,
com a conseqüente apreciação judicial. Mais tarde, houve a necessidade de nexo
123 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 204. lZ4 Antonio Carlos de Campos Pedroso, Normas Jurídicas Individualizadas, p. 1 91
entre a decisão administrativa e seus antecedentes. Destaca Odete Medauar que:
"hoje no âmbito de um Estado de Direito é impossível cogitar-se
de poder discricionário fora do Direito, subtraído a toda disciplina
legal. Na contraposição poder vinculado / poder discricionário, o
primeiro corresponderia as matérias de reserva legal absoluta e o
segundo a matérias de reserva legal relativa'"25.
Está claro que o poder discricionário não é totalmente livre para agir,
ele é limitado. Seu uso abusivo é contido pelos princípios, já estudados, tais como
supremacia do interesse público, indisponibilidade do interesse público,
proporcionalidade e legalidade. O poder discricionário fica submetido aos
princípios para a garantia e efetivação de direitos fundamentais.
É evidente a conotação do mérito do ato administrativo discricionário
com o princípio da eficiência administrativa. É o Administrador fazendo seu juizo
de oportunidade e conveniência com competência.
Referente ao mérito, é lapidar a lição de Seabra Fagundes, citada
por Maria Sylvia Di Pietro:
"o mérito se relaciona com a intimidade do ato administrativo,
concerne ao seu valor intrínseco, a sua valonzação sob critérios
comparativos. Ao ângulo do merecimento, nClo se diz que o ato é
ilegal ou legal, senão que é ou não é o que devia ser, que é bom
ou mau, que é pior ou melhor do que outro. E por isso é que os
administrativistas o conceituam, uniformemente, como o aspecto
do ato administrativo, relativo B conveniência, Ci oportunidade, C)
utilidade intrínseca do ato, à sua justiça, a finalidade, aos
princípios da boa gestão, a obtenção dos desígnios genéricos e
' 2 5 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 1 29.
específicos, inspiradores da atividade estatal"'26.
Autores italianos fazem referência a discricionariedade tecnica,
como a escolha da solução a ser adotada com base em conhecimentos técnico-
científicos. Os conhecimentos específicos nem sempre são unânimes, também
oferecem margem de escolha, trata-se de exercício do poder discricionário.
Quando "houver só uma solução possível, como conseqüência da aplicação de
pauta científica ou tecnica universal, trata-se do poder v inc~lado"~~.
Poder discricionário e poder arbitrário
O poder discricionário da Administração Pública não se confunde
com o poder vinculado e muito menos com o poder arbitrário.,
A autoridade administrativa, pelo poder discricionário que o
legislador lhe outorgou, há de determinar como pertinente, entre várias
possibilidades de solução, aquela que melhor responda, no caso concreto, a
intenção da lei. Em outras palavras, sã0 as prerrogativas que o Direito concede a
Administração para a prática de atas administrativos com liberdade na escolha de
sua conveniência, oportunidade e conteúdo.
Discrição e arbítrio são conceitos inteiramente diversos. Discrição é
liberdade de ação dentro dos limites legais, Wquanto o arbitrio e ação contrária
ou excedente da lei. Ato discricionário é 0 permitido pelo Direito, portanto, legal o
ato arbitrário e Sempre ilegal.
126 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 208. 12' Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 132.
3. A DISCRICIONARIEDADE e suas implicaçaes com os
DIREITOS FUNDAMENTAIS
I'.. .existe um limite além do qual nunca terceiros
podem verificar a exatidão ou inexatidão da
conclusdo atingida.
Pode dar-se que terceiros sejam de outra
opinido, mas não podem pretender que só eles
estejam na verdade, e que os outros tenham
uma opinião falsa." ~ernatzik'~'
A discricionariedade na Administração Pública, como se viu, tem
limitações que os princípios constitucionais e administrativos impõem ao
administrador e aos administrados, tendo em vista assegurar a garantia dos
direitos fundamentais.
A preocupação na defesa dos direitos dos administrados vem
sendo manifestada também nos julgados dos tribunais e demais órgãos
jurisdicionais, que está Se caracterizando pelo caráter limitador do poder
executivo'31. Essa limitação visa orientar a direção que o administrador público
deve tomar para não se desviar da efetivação dos citados direitos.
convém alongar um POUCO a análise do tema, examinando
algumas de suas características sem, contudo, se afastar dos princípios que
vinculam sua aplicação pelo Administrador Público.
130 Celso Antônio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdicional, p. 23. '31 Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil Interpretada, p. 774.
3.1. DISCRICIONARIEDADE: AMPLITUDE E LIMITAÇ~ES
"A discricionariedade constitui a chave do
equilibrio entre as prerrogativas publicas e os
direitos individuais. Quanto maior a extensdo
da discricionariedade, mais risco correm as
libedades do cidadão".
Maria Sylvia Zanella Di ~ i e t r o ' ~ ~
Neste tópico, será destacado o conceito, as fontes da
discricionariedade bem como sua justificação. Seguem ainda os estudos sobre
0s fundamentos e âmbito de aplicação do instituto. Ao final, o ato
administrativo será abordado sob 0s dois pontos de vista da doutrina, vinculado
e discricionário e, para tanto, caberá um exame de seus requisitos e análise
específica do ato discricionário.
Destaca-se, antecipadamente, que a vontade objetiva da
administração é característica do ato administrativo vinculado. Por outro lado, a
atuação da administração pública impregnada de vontade subjetiva é
característica do ato administrativo discricionário.
a) Conceito
Como se viu, a discricionariedade se traduz na livre escolha, de o
Administrador Público optar pela ~T~aneira e condições que mais convenham ao
interesse público, no momento. A liberdade de ação, todavia, é dada pela lei. A lei
determina a possibilidade da existência do ato discricionário.
132 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Discricionariedade Administrativa, p. 14.
A Administração Pública tem autonomia para fazer uso da
discricionariedade, dentro do seu juizo de oportunidade e ~nven iênc ia '~~ . Para
uma boa compreensão do tema, e oportuno trazer a lume a conceituação de
discricionariedade dada por alguns doutrinadores.
"Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos
limites permitidos em lei". Hely Lopes ~ e i r e l l e s ' ~ ~ .
Define Maria Sylvia DI Pietro:
". . . a atuaçao é discricionária quando - diante do caso concmto - se tem a possibilidade de apreciá-lo segundo cnt6nos de
oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o d i re i t~ ' "~ ' .
Diz Márcio Fernando Elias Rosa que "o poder discricionário é
exercido sempre que a atividade administrativa resultar da opção, permitida em
lei, realizada pelo administrado f ' 36.
Para Cretella J:. , "Discricionariedade administrativa é a possibilidade
que tem o Poder Público de editar ou deixar de editar determinado ato conforme
entenda este ato conveniente OU inconveniente para a Administração"37.
Na análise do conceito de discricionariedade, não se pode olvidar do
destaque dado por Odete Viedauar que apresenta o poder vinculado como
133 jurisprudência - ~iscricionariedade Administrativa: TJSP - "Ato discricionário embasado na convenjêncja e oportunidade, Que se inserem na liberdade de escolha da Administraçãov (RT 661166).
34 Hei Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 1 03. 135 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 204. '36 Marcio Fernando Elias Rosa, Direito Administrativo, p. 59 '37 J O S ~ Cretella Júnior, Manual de direito Administrativo, p. 149.
possibilidades, certamente qualquer das possibilidades escolhida será uma
solução viável.
Esse "fenômeno da discricionariedade" tem sua essência no fato de
se conferir ao órgão de aplicação do direito uma liberdade de escolha ou opção
da conduta a adotar, de entre um quadro abstrato de decisões possíveis para a
realização de um fim definido na lei. Fica caracterizada a pluralidade de decisões
possíveis, todavia válidas, do ponto de vista legal.
b) Fonte de Discricionariedade
A fonte da discricionariedade e a própria lei, sendo que aquela só
existe nos espaços deixados por esta"? Esses espaços são previamente
legitimados pelo legislador, o que garante uma atuação livre do Administrador. A
discrjcionariedade só existe quando a lei expressamente a confere.
Para Jose Afonso da Silva, o Estado, ou o Poder Público, ou os
administradores não podem exigir qualquer a~ão, nem impor qualquer abstenção,
nem mandar tampouco proibir nada aos administradores, senão em virtude de
Iei14'. E prossegue:
"não é necessário que a norma de lei contenha todo o
procedimento e regule todos os elementos do provimento, pois,
para alguns atos do procedimento estatuído e para alguns
elementos do provimento, pode subsistir discricionariedade".
portanto, os elementos essenciais da providência impositiva
I4O Maria sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 205. '47 josé A~O,-,SO da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 41 91420.
constam na lei.
Quando a norma da lei não traz todos os procedimentos, é
necessária a existência de um regulamento para fazê-lo. Segundo Anna Cândida,
a faculdade de regulamentar é tida como "decorrência de uma habilifação prGvia,
constitucional ou legal, sempre expressa, portanto, que lhe define os limites, o
exercício e o alcance". Outrossim, afirma que o titular da função executiva não
tem discricionariedade para fazê-lo, o faz porque "recebe expressa habi~itaçao"'~~.
Os regulamentos são prescrições práticas que têm por fim preparar
a execução das leis, complementando-as em seus detalhes. A doutrina aponta os
seguintes tipos: reaulamentos autônomos decorrem diretamente da Constituição,
independem de lei para sua fundamentação, e expressam competência sobre
matérias não reservadas OU mesmo excluídas da lei; reaulamentos de
com~lementacão a lei autoriza OU habilita a administração a complementar ou
executar os seus preceitos; reaulamentos deleriados ou autorizados acrescentam
elementos inovadores na ordem jurídica, por essa razão, pressupõem habilitação
legislativa e desenvolvem a lei; e 0s reaulamentos de execução que se destinam
a facilitar a execução das leis, a desenvolver a disposição das leis para torná-las
mais facilmente aplicáveis.
A Emenda Constitucional n.' 32 de 11/09/2001, que alterou o art. 84
da Constituiçãol determinou nova redação ao inciso VI, autorizando,
privativamente o Presidente da República "a dispor, mediante decreto, sobre: a)
organização e funcionamento da administração federal, . . . ". Essa modificação
poderia ensejar o entendimento de que estaria surgindo, no Brasil, o regulamento
'42 Arma Cândida da Cunha Ferraz, Conflito entre Poderes, p. 70.
autônomo. Todavia, a doutrina esclarece a questão. Ensina José Afonso que o
sistema constitucional brasileiro não admite o regulamento autônomo. O poder
regulamentar é outorgado aos chefes do executivo para "fiel execução das [eis e
para dispor sobre a organização e o funcionamento da administração", e é poder
limitado, na medida que não pode "criar normatividade que inove a ordem
jurfdica", pois, desrespeitar esse limite implica em abuso de poder, o que tornaria
o regulamento
A discricionariedade poderá estar implícita nos regulamentos tendo,
todavia, sua fonte original na lei.
c) Justificação
A justificativa para a existência da discricionariedade, para alguns
autores, encontra-se ou num critério jurídico ou num critério prático.
No critério jurídico, conforme observa DI PIETRO, utiliza-se a
teoria da formação do Direito Por degraus, de HANS KELSEN: considerando-se
0s vários graus pelos quais se expressa o Direito, "a cada ato acrescenta-se
elemento novo não previsto no anterior; esse acréscimo se faz com o uso
da discricionariedade; esta existe Para tornar possível esse acréscimo"'44.
AS "normas inferiores" vão sendo editadas, com base na "norma
superior11 - a ~~nst i tu ição, objetivando traduzir esta. com vistas a atingir o caso
concreto, na tentativa de encontrar a norma que a ele se aplique.
143 jos& A ~ O ~ S O da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 425. 144 ~~~i~ sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, p. 204.
Em seus estudos, Antonio Pedroso afirma que a norma
individualizada constitui manifestação do poder discricionário.
"Implica limitação da normatividade a extensão e duração do caso
concreto, consoante diretriz e julgamentos recomendados pelo juizo prudencial
da oportunidade e da c~nven iênc ia " ' ~~ .
E define norma individualizada como:
"Imperativo a utorizante específico, derivado das normas
genericas e abstratas, limitado à extensdo e duração do caso
singular, a fim de dimensionar, segundo os parâmetros legais, o
conteúdo dos direitos subjetivos e dos deveres juridicos
previstos, em caráter pmspectivo, nas descrições típicas das
referidas normas, possibilitando, assim, o necessário e
proporcional equacionamento entre o jus e o debitum relativos C)
relação intersubjetiva".'"
A administração é dinâmica pela sua própria essência, o papel do
administrador é a obtenção de resultados, o que não difere para o
administrador público, pois este deve perseguir a eficiência, obedecendo a um
dos princípios da Administração Pública. Nesse cenário, *o administrador
público precisa tomar decisóes. com a rapidez que o interesse público exige,
de forma a atender as necessidades da coletividade, portanto, nem sempre
será "aguardar" um Processo legislativo que contemple a situação
ainda não prevista em lei. Nesse contexto, encontra-se o critério prático da
discricionariedade. 0 administrador faz a escolha, Com seu próprio juizo de
oportunidade e conveniência, toma a iniciativa e dá as respostas necessárias,
145 Antonio Carlos de Campos Pedroso, /'L'~fr??as Jurídicas Individualizadas, p. 35. 146 Antonio Carlos de Campos Pedroso, Normas Juridicas Individualizadas, p.196.
evitando um automatismo que engessa a administração.
Sobre a justificação, Hely Lopes comenta:
"A ativida.de discricionária encontra plena justificativa na - impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos
que a prática administrativa exige. O ideal seria que a lei
regulasse minuciosamente a ação administrativa, modelando
cada um dos atos a serem praticados pelo administrador; mas,
como isto não é possível, dadas a multiplicidade e diversidade
dos fatos que pedem pronta soluçao ao Poder Público, o
legislador somente regula a prática de alguns atos
administrativos que reputa de maior relevdncia, deixando o
cometimento dos demais ao prudente critério do
admini~tradoJ"~'.
Vale lembrar que, o legislador, mesmo para o ato discricionário,
fixou alguns elementos essenciais imprescindíveis - o sujeito competente, a
forma e a finalidade - sem o que este será nulo.
d) Fundamentos da Discricionariedade
O fundamento da discricionariedade encontra-se. na identificação
do motivo pelo qual a lei a instituiu. A compreensão dos motivos possibilita seu
entendimento. Celso Antônio Bandeira de Mello enfatiza que a maior
compreensão da discricionariedade "robustece o exame do âmbito de
investigação judicial dos atos praticados no gozo de certa d i s c r i ç ã ~ " ' ~ ~ Ele
sumaria algumas tendências doutrinárias que, a seguir, comporão este tópico.
147 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 104. 148 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 635.
Alguns doutrinadores avaliam que o Administrador está mais
familiarizado com a multiplicidade dos fatos administrativos, portanto, tem mais
capacidade de reconhecê-los e, assim, identificar a melhor maneira de
solucioná-los sem, contudo, perder o sentido da finalidade da lei. Outra
corrente doutrinária evidencia a impossibilidade material do legislador prever
todas as situações fáticas que necessitem de regulação e atuação mais
flexíveis. Por essa razão, não podem prescindir de uma ação do administrador
com maior liberdade de ação.
Na sua obra, Bandeira de Mello destaca Afonso Rodrigues Queiró,
para quem a supressão da discricionariedade é inviável, juridicamente, pois,
[[para evitá-la, o legislador teria que se despedir da abstração própria das leis,
invadindo o campo da individualização, que lhe é defeso, por ser área
admini~trativa"'~~.
e) Âmbito de aplicação da Discricionariedade
O administrador dispõe de liberdade, prevista na lei, de atuar com
discricionariedade diante de fato, não previsto na legislação, que requeira uma
decisão. A situação não está previamente determinada e a decisão
administrativa tampouco, porém a prática já elegeu algumas situações que
ensejam maior uso da discricionariedade.
compilou Odete Medauar algumas atividades de maior
frequência: discricionariedade de gestão interna - são as decisões do dia-a-
dia a estruturação dos órgãos públicos e procedimentos, tais
149 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 636.
como, criação de grupos de trabalho, nomeação de cargos, delegação de
competência; poder discricionário de iniciativa - competência para criar novos
serviços, promover atividades públicas; discricionariedade na atividade
normativa - quando inexiste lei disciplinadora da matéria ou lei que atribui a
competência para disciplinar a matéria; discricionariedade na atividade de
planejamento - permite a escolha de diretrizes mesmo quando já está apoiada
em dados; discricionariedade tática - designa a adoção de medidas diante de
casos emergenciais, tais como, calamidades públicas, acidentes de grandes
proporções, epidemias, pandemias, convulsões sociais; discricionariedade
técnica - é a escolha da solução através do conhecimento técnico-científico. Já
estudada no capítulo 2, enquadra-se também como um dos campos de
exercício do poder discrici~nario'~~.
Observa Di Pietro:
"a fonte da discricionariedade 6 a própria lei; aquela sd existe
nos espaços deixados por esta", e que "a discricionariedade
existe: quando a lei expressamente a confere à Administmçao
(ocorre no caso da norma que permite a remoção ex o fficio do
funcionário, a critério da Administraçao, .para atender à
conveniência do serviço); quando a lei é omissa (hipótese em
que a autoridade deverc5 decidir de acordo com princípios
extraídos do ordenamento jurídico); ou quando a lei prevê
determinada competência, mas nao estabelece a conduta a ser
adotada (matéria do Poder de Polícia, no qual é impossível a le i
traçar todas as condutas possíveis diante de les8o ou ameaça
de lesão a vida, a segurança pública, 9
''O Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 1 31 . Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 205.
f) Discricionariedade ou Vinculação
Nesse tópico, explica Hely Lopes:
"a faculdad~ discricionária distingue-se da vinculada pela maior
liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se, para a
prática de um ato vinculado à autoridade pública está adstrita à
lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um
ato discricionário 6 livre, no fimbito em que a lei lhe concede
essa faculdade"' 52.
A citação evidencia a "prática de ato por autoridade pública" que
pode ser vinculado ou discricionário. Trata-se do ato administrativo, com
peculiaridades especificas e regido pelo Direito Administrativo. Define-se:
"ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o
represente. que produz efeitos jurídicos imediatos. com observância da lei, sob
regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder ./udiciário" 753
O ato administrativo constitui "um dos principais meios pelos quais
atuam e se expressam as autoridades e órgãos
O ato administrativo possui requisitos particulares, necessários a
sua formação. Também conhecidos como pressupostos de existência - com
uma ou outra definição, esses elementos estão sagrados na doutrina: sujeito;
objeto; motivo; forma e finalidade. A ausência de determinado pressuposto vai
caracterizar a discricionariedade ou vincula~ão, com a conseqüente validade
ou nulidade do ato.
152 Hely Lopes MeireileS, Direito Administrativo Brasileiro, p. 1 03. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 188.
' 54 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 1 58.
Neste intervalo, e para tornar mais clara a questão relacionada ao
ato administrativo, segue um breve resumo de cada requisito:
Sujeito - Na doutrina apresentado como agente competente, ou
sujeito competente, ou ainda competência, é aquele a quem a lei
confere atribuições para a prática do ato. A competência decorre
sempre da lei. Oportuna advertência de Hely Lopes, "a
competência administrativa - poder atribuido ao agente da
administração para o desempenho especi'fico de suas funçbes -
como requisito de ordem pública, é intransferivel e
improrrogável pela vontade dos interessado^"'^^. Existindo
previsão legal, a competência poderá ser d'èslocada - delegada
OU avocada. A competência e elemento vinculado do ato
administrativo, e a discricionariedade não poderá modificá-la, só
a lei pode fazê-lo.
. Obieto - Na doutrina, também visto como conteúdo, é o efeito
que o ato produz, constituindo, extinguindo ou modificando um
direito. O objeto deve ser: lícito, possível e moral, ou seja, aceito
no ordenamento jurídico; realizável no mundo do direito e
atender aos padrões de ética e regras de conduta geral da
Nos atas discricionários, "o objeto fica na
dependência da escolha do Poder Público", essa liberdade
opcional é o mérito administrati~o'~~.
Hei Lopes Mei relles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 1 34, 156 Hely Lopes Meirelles. OP. cit,, P. 137.
Motivo - Na doutrina, poderá ser identificado como causa. É a
situação de direito ou de fato que fundamenta o ato. O motivo
pode ser pedido em lei - condição vinculada ou ficar a critério do
Administrador .- condição discricionária. A teoria dos motivos
determinantes ordena que as razões apresentadas pelo agente
administrativo, para a elaboração do ato, devem acompanhá-lo,
pois a ele se tornam vinculadas. Ocorrendo apresentação de
motivos para um ato discricionário, a esses motivos ele passa a
ser vinculado, conforme já estabelecido em jurisprudência15'.
Forma - A doutrina apresenta duas concepções de forma. A 7
restrita que trata da exteriorização do ato, ou seja, a forma como
ele aparece e revela a sua existência para o mundo jurídico. A
forma ampla é a apresentação dentro de um procedimento, ou
seja, as formalidades que devem ser cumpridas para a
~ublicidade do ato. A Lei Federal do Processo Administrativo -
N.O 9.784199 - determina a forma dos atos administrativos:
Ytt, 22 - Os atos do processo administrativo nao dependem de
forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.
5 1 O - Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em
vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura
da autoridade responsável':
Com essa regra, fica definida a informalidade do ato
administrativo, determinando apenas que a forma normal e escrita. Vale
157 ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ d & ~ ~ i a - "0 ato discricionário, quando motivado, fica vinculado ao motivo que lhe serviu de supode com o que, se verificado ser o mesmo falso OU inexistente, deixa de subsistir. - ÇTJ, RSTJ, 3:917.
lembrar que, nas emergências, os atos podem ser verbais e não escritos,
também, quando se tratar de questões irrelevantes para a administração.
Finalidade - E o objetivo do ato, o resultado que a administração
pretende obter. A conseqüência final do ato administrativo dever
ser o interesse público. Não pode o Administrador Público
trabalhar em causa que não seja para a coletividade. A finalidade
pode estar expressa na norma legal ou no ordenamento
administrativo, sua alteração caracteriza o desvio de poder, o que
torna o ato inválido.
A discricionariedade e a vinculação podem estar relacionadas a
qualquer um dos cinco pressupostos do ato administrativo. Serão revistos
todos, a fim de situar a ocorrência de uma ou outra condição.
A análise do sujeito que praticou o ato leva a considerar Hely
Lopes Meirelles "nenhum ato - discricionário Ou vinculado - pode ser realizado
~alidamente sem que 0 agente disponha de poder legal para pratica-10"'~~.
Portanto, do ponto de vista do sujeito, o ato é sempre vinculado, ou seja, só há
uma forma de fazer e só pode ser praticado por aquele, a quem a lei conferiu
competência. O sujeito incompetente - não autorizado pela lei - praticará ato
inválido, se o fizer.
Com relação ao objeto, o ato será discricionário quando existir
vários elementos aceitáveis para atingir 0 mesmo fim, sendo todos eles válidos
perante o Direito. Por outro lado, 0 ato será vinculado quando a lei estabelecer
Heiy Lopes Meireiies, Direito Administrativo Brasileiro, p. 1 34.
apenas um objeto como possível para atingir determinado fim'".
É pertinente, neste ponto, a afirmativa de Seabra Fagundes,
citada por Hely Lopes: " o merecimento e aspecto pertinente apenas aos atos
administrativos praticados no exercício de competência discricionária", dando
continuidade a análise do mérito administrativo que se consolida na valoração
dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela administraçao incumbida
de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade
e justiça do ato a realizarIe0.
Dando continuidade a analise do motivo, observa-se que a
discricionariedade se localiza mais COrwmente nesse requisito. Quando o
motivo não é exigido, por lei, surge a faculdade ao administrador para escolhê-
10 e praticá-lo sem motivação.
~ ã o há que se confundir "motivo" e "motivação". A motivação é a
exposição dos motivos, tor~ando-se regra obrigatória a partir do advento da Lei
n.0 9.784199 - Processo Administrativo, que determinou:
" ~ r t . 50 - Os atos administrativos devedo ser motivados, com
indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, ...
5 f 0 - A motivaçao deve ser explicita, clara e congmente, podendo
consistir em declaração de concordância com fundamentos de
anteriores pareceres, informações, decis6es ou propostas que,
neste caso, serão parte integrante do ato':
Se o ato administrativo exige a exposiçao de motivos, torna-se
vinculado a eles.
'59 Maria sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, p. 208. '60 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 138.
Esclarece Seabra Fagundes, no quesito motivo:
"essa discrição se refere à ocasião de praticá-lo (oportunidade)
e a sua utilidade (conveniência). No que respeita ao conteúdo,
a discrição está em poder praticar o ato com objetivo variável,
casos de competência livre, ou discricionária. A propósito de
tais atos, não é possivel cogitar de nulidade relacionada com o
motivo, com o objeto ou com ambos, conforme a respeito de
qualquer um desses requisitos, ou dos dois, possa deliberar
livremente a ~dministmção'*~'.
Afirma Meirelles:
"em tais atos (discricionários), desde que a lei confie à
Administraçao a escolha e v ~ I o ~ ~ Ç ~ o dos motivos e do objeto,
n8o cabe ao Judiciário rever os critt4rios adotados pelo
administrador, porque não há padr6es de legalidade para aferir
essa a t u a ç ã ~ ' ~ ~ * .
Porém, constatada a ilegalidade, desvio ou abuso de poder, sob o
"manto1' do mérito administrativo ou da discricionariedade, o ato poderá ser
revisto e anulado pelo Poder Judiciário.
A forma de exteriorização do ato é elemento vinculado, uma vez
que é a lei quem define sua apresentação. Quando, porém, a lei estabelecer
mais de uma forma possível para praticar o mesmo ato, existirá, nesses casos,
discricionariedade em relação à forma sem, contudo, olvidar-se da
necessidade legal de formaliza-los.
Tratando-se de finalidade, também existe vinculação e não
''' Seabra Fagundes, O Controle dos A~OS Administrativos, p. 82. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 138.
discricionariedade. Porem, conforme observa Di Pietro, a matéria carece de
cuidadosa análise, pois a finalidade do ato pode ser considerada em dois
sentidos. Em sentido amplo, corresponderá sempre ao interesse público; em
sentido restrito, corresponder-a ao resultado especifico decorrente da lei,
explícita ou implicitamente, para cada ato administrati~o'~~.
E da continuidade ao esclarecimento:
"no primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria
discricionária, porque a lei se refere a ela usando noções vagas
e imprecisas, como ordem pública, moral, segurança, bem-
estar. Quando a lei não estabelece critérios objetivos que
permitam inferir quando tais fins siío alcançados, haverá
discricionariedade administrativa. (. . .) No segundo sentido, a
finalidade é sempre vinculada; para cada ato administrativo
previsto na lei, há uma finalidade especifica que não pode ser
~ontrar iada"'~~.
g) A Discricionariedade no comando da Norma
Quando a norma estabelece uma conduta, e tão somente uma, a
ser tomada em determinada situação, ela - a norma - pretendeu estabelecer a
melhor solução a ser adotada no caso em tela. Vale dizer que a norma pré-
determinou a melhor conduta, "qualificada como ideal para atender ao que se
i 165 propôs a tutelar' .
Entretanto, não é correto afirmar que, quando a norma permite
uma de discricionariedade. está deliberando que a resposta a ser
163 Maria Svlvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 206. 164 Ibidem, mesma página. 165 Celso Antônio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdiciona/, p. 32.
escolhida, diante da situação proposta, possa não ser a melhor. Não é esta a
idéia da norma. Mesmo ocorrendo possibilidade do uso da discricionariedade,
pelo Administrador, este deverá sempre escolher a melhor decisClo para o
caso. É o Administrador que se defronta com os fatos variados do cotidiano, e
não previstos em lei, devendo sopesá-los e encontrar a solução legal.
Importante consideração faz Bandeira de Mello, ao ponderar a
discricionariedade no comando da norma. Afirma que:
"a única razdo Idgica capaz de justificar a outorga de discriçdo
reside em que não se considerou possível fixar, de antemão,
qual seria o compo/tamento administrativo pretendido como
imprescindível e reputado capaz de assegurar, em todos os
casos, a única soluçiío prestante para atender com perfeiçiío ao
interesse público que inspirou a norma. Daí, a outorga da
discricionariedade para que o administrador pudesse, ante a
fisionomia prdpria de cada qual, atinar com a pmvidgncia apta a
satisfazer rigorosamente o intuito legal". '"
E complementa, considerando o fato de o comando da norma
sempre propor o atendimento ao interesse público:
"entClo, nos casos de discricionariedade, perante o dever
jurídico de praticar, nClo qualquer ato dentre os comportados
pela regra, mas, única e exclusivamente aquele que atenda
com absoluta perfeição a finalidade da lei'"',
Ainda sobre o comando da norma ou o real atendimento da lei,
seguirão mais detalhes, em tópico adiante - discricionariedade e
i arbitrariedade.
Ibid., mesma P. celso Antônio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdjcjona/, p. 33.
h) Atos Discricionários
O Poder Executivo tem competência para editar atas
administrativos. O Poder Legislativo e Judiciário gozam da mesma aptidao,
excepcionalmente quando estiverem exercendo atividades administrativas, ou
seja, atuando na organização dos respectivos poderes.
Ato administrativo é a manifestação da vontade do Administrador,
não uma vontade particular, mas sim uma vontade que se traduza no interesse
coletivo e, ainda, que respeite o princípio da impessoalidade, como já estudado
anteriormente. Define Odete Medauar,
"o ato administrativo constitui um dos modos de expressdo das
decisões tomadas por órgãos e autoridades da Administração
Pública, que produz efeitos juridicos, em especial no sentido re
reconhecer, modificar, extinguir direitos ou impor restrições e
obrigações, com observ4ncia da legalidadeJns8.
Mantendo a visão acadêmica do estudo, dentre os vários tipos de
ato administrativo, existe a classificação segundo critério de margem de
escolha. Conforme a possibilidade ou não de margem de escolha, o ato pode
ser discricionário ou vinculado. O ato discricionário é caiacterizado pela
existência de margem de escolha, e esta 6 resultado da opção feita pelo
Administrador. A margem de escolha não é sinônimo de liberdade absoluta.
Deverão ser seguidos 0s princípios Já apresentados - em especial o da
legalidade, bem com0 alguns elet'llentos essenciais a existência do ato, tais
como sujeito, forma e finalidade.
168 Odete Meda uar, Direito Administrativo Moderno, p. 1 59.
Cabe acrescentar o conceito de Hely Lopes,
"atos discricionários s l o os que a Administração pode praticar
com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário,
de sua conveniQncia, de sua opodunidade e do modo de sua realizaçtio: A rigor, a discricionariedade não se manifesta no
ato em si, mas sim no poder de a Administração praticã-10 pela
maneira e nas condiçbes que repute mais convenientes ao
interesse
0 s doutrinadores são enfáticos quanto à atuação do
Administrador Publico. Este deve fazer uso do ato discricionário com a mesma
cautela com a qual pratica todos 0s atos administrativos, inclusive os
vinculados. O administrador deverá ser arrojado quando houver necessidade
de sê-10. Tomar decisões, mesmo as discricionárias, de maneira a não incorrer
em solução de continuidade ou na ilegalidade. Deve priorizar sempre a
coletividade, orientar seu trabalho com base nos princípios do Direito
. Administrativo e também da Dignidade Humana.
O administrador que tem dificuldade de agir, que é inseguro, que
não pratica os atos necessários, prejudica sobremaneira o andamento dos
trabalhos administrativos. 0 procedimento do administrador já foi observado na
jurisprudência'70.
Em acordão do Tribunal de Justiça, o Desembargador Seabra
Fagundes resumiu a questão da discricionariedade administrativa da seguinte
forma:
'69 Hei Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 1 51 . Jurisprudência - STJ - 'AS de realiza~ao dos fatos COnCretOS pela administraçao dependem de
dotações prévias e do Programa de prioridades estabelecidos pelo governante. N ~ O cabe ao poder judiciário portanto, deteminar as obras que deve edificar" (STJ - Ia T. - Resp. no 169.876/SP - Rei. Min. José Delgado, Diário da Justiça, seção 1,21 set. 1998).
"A competência discricionária não se exerce acima ou além da
lei, sentio, como toda e qualquer atividade executória, com
sujeição a ela. O que a distingue da compet6ncia vinculada é a
maior mobilidade que a lei enseja ao executor no exercicio, e
não na IiberaçClo da lei. Enquanto ao praticar o ato
administrafivo vinculado a autoridade está presa à lei em todos
os seus elementos (compet6nciaJ motivo, objeto, finalidade e
forma), no praticar o ato discricionário é livre (dentro de opçbes
que a própria lei prevg) quanto à escolha dos motivos
(oportunidade e conveniência) e do objeto (conteúdo). Entre
praticar o ato ou dele se abster, entre praticá-lo com este ou
aquele conteúdo (p. ex.: advertir apenas, ou proibir), ela é
discricionária. Porém, no que concerne à compet6nciaJ à
finalidade e à forma, o ato discricionário está tão sujeito aos
textos legais como qualquer outro'"".
i) Limites da Discricionariedade
No capitulo dos Princípios Constitucionais, foi apresentada a
limitação que eles impõem na atuação do Administrador Público, com vistas a
sua obediência, garantia dos direitos fundamentais dos administrados e
efetivação desses direitos. Desde então, iniciou-se a &presentação da
discricionariedade, como uma liberdade de agir, todavia, dentro dos limites do
principio da legalidade. Uma liberdade que visa a execução da lei com critérios
de fidelidade e respeito ao principio da igualdade. E, ainda, o emprego da
discricionariedade Com a devida adequação, OU seja, que a providência
adotada se mostre adequada ao objetivo almejado, a correspondência de
meios e fins. A justa medida do principio da proporcionalidade.
171 Jurisprudência - TJRN, RDA 14/52.
Direito Administrativo e os Princípios Gerais do Direito que, sem menosprezar os
outros parâmetros, são os limites mais importantes a serem respeitados na
atuação discricionária do Administrador Público.
A discricionariedade também poderá ser limitada pelo controle
exercido pelo Poder Judiciário. Quando o Administrador Público exorbita dos
limites da discricionariedade, extrapolando os limites estabelecidos pela
legalidade e princípios constitucionais, faz-se necessário o controle do
judiciário para corrigir as ilegalidades. É pacifico o entendimento nos
julgados'74.
Sobre o alcance da apreciação do Judiciário, importante
descrever as considerações de Di Pietro, a saber:
"Essa tendência que se observa na doutrina, de ampliar o
alcance da apreciaçiio do Poder Judiciário, não implica invasiio
na discricionariedade administrativa; o que se procura é colocar
essa discricionariedade em seus devidos limites, para distingui-
la da interpretaçiio (apreciaçiío que leva a uma Única soluçClo,
sem interferência da vontade do interprete) e impedir as
arbitrariedades que a Administraçdo Pública pratica sob o
pretexto de agir dis~ricionariamente'~"~.
-
174 Jurisprudência - STJ - "O merito do ato administrativo, entendido como juizo de oportunidade e conveniência, é próprio do administrador. Vedado ao judiciário substitui-lo. Admissivel, porém, analisar 0s fundamentos da decisio para concluir Se a 0p@o guarda respaldo jurídica. Dentre conclusaes legalmente admissíveis, a AdministraMo escolhe a que melhor atenda o interesse público. Resta ao Judicihrio julgar a conformidade do ato com o Direito" (STJ - 2" T. - RMS n.0 1 2 9 1 ~ ~ - Rei. Min. Vicente Cernicchiaro. Ementário STJ, no 31430). No mesmo sentido: STJ - "0 controle junsdicional do ato administrativo, Para na0 violar a Separação dos poderes, distancia-se do critério político (mérito), cingindo-se à verificação das prescrições legais determinadas (competência e manifestação da vontade do agente, objeto, conteúdo, finalidade e forna). O critério político e razões técnicas, desde que lí~jtos, são estranhos i) prestação jurisdicionar (S TJ - seçao - MS no 3.071 -O/DF - Rel. Min. Miiton LuiZ Pereira. Ementário STJ, no 914 12.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 21 1 .
É um erro considerar o ato discricionário imune a apreciação do
judiciário, como aponta Hely Lopes, "pois só a Justiça poderá dizer da legalidade
da invocada discricionariedade e dos limites de opção do agente
administrativoJ" 76.
É função do judiciário verificar se o ato discricionário foi editado
dentro dos limites da lei. Contestar essa assertiva, afirma Bandeira de Mello,
"equivaleria a admitir que a prdpria razCio de ser da lei pode ser
desconhecida e aniquilada sem remédio. A ausência de um
contraste possivel seria o mesmo que a ilimitaçCio do poder
administlcrtivo, idéia contraposta ao princípio da legalidade, viga
mestra do Direito Constitucional moderno e verdadeiro raiz do
Direito ~dministrativo"'~~.
j) Discricionariedade e Arbitrariedade
Arbítrio é o poder da vontade que escolhe e decide por si só, sem
qualquer dependência, é fundado em razões pessoais, subjetivas. Quando
ocorre violação de normas, desrespeito às regras, sem restrições, é dada
origem ao arbitrário, principia a conduta arbitrária.
A arbitrariedade é o procedimento que não tem amparo legal,
contrário à ordem jurídica ou a moral social, que e determinado por capricho,
abuso das próprias razões ou pela vontade do agente. É qualidade de
arbitrário.
176 ~~l~ Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 105. 177 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 645.
Esses conceitos situam o desvio de atuação do Administrador
Público quando pratica abuso de autoridade. É a ação fora da lei.
Reafirma Alexandre de ~ o r a e s ' ~ ' que "a administração pública
deve, assim como todos os administrados, total obediência ao primado da
Constituição e a legalidade, pois discricionariedade administrativa não se
confunde com arbitrariedade administrativa". E justifica que jamais se deve
confundir os dois institutos, pois, "mesmo nas hipóteses em que o
administrador atua com vontade subjetiva para a prática do ato administrativo,
sua vontade não poderá contrariar o ordenamento jurídico e sua manifestação
de vontade deverá respeitar os elementos básicos do ato administrativo, quais
sejam, a competência, a forma e finalidade, estes sim, sempre vinculados a
lei".
Cabe aqui a comparação entre as duas formas de agir com
liberdade. A discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites
traçados pela lei; conclui Di Pietro, "se a Administração ultrapassa esses
limites, a sua decisão passa a ser arbitrária, ou seja, contrária à /er"17s.
O Administrador Público deve ter muita cautela ao atuar com
pouco conhecimento da legislação especifica ou, inadvertidamente, poderá
praticar um ato arbitrário, por mero desconhecimento da norma legal. Em
contrapartida, não pode, Por essa razão - receio da discricionariedade - deixar
de atuar, sob pena de inviabilizar 0 andamento dos trabalhos administrativos,
' gerando conseqüências desastrosas.
Alexandre de Moraes, Con~titUi~do do Brasil Interpretada, p. 81 0181 1 Maria sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 204.
Ao justificar a competência discricionária, a faculdade
discricionária, o poder discricionário da Administração, Hely Lopes ressalta que
"não se está justificando qualquer ação arbitrária, realizada ao arrepio da
ler 180 , pois já foi deveras enfatizado que a discricionariedade não e exercida
sem a lei, e a ela se sujeita.
São pertinentes os apontamentos de Celso Bandeira, ao distinguir
discricionariedade e arbitrariedade. Ensinou que,
"ao aqir arbitrariamente o agente esta& agredindo a ordem
juridica, pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei.
Seu ato, em conseqüência, é ilicito e por isso mesmo corrigivel
judicialmente. Ao sair discricionariamente, o agente estará,
quando a lei lhe outorga tal faculdade, cumprindo a
determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de dar
satisfa@o ao interesse público por força da determinaçdo legal
quanto ao comportamento adequado 4 satisfaça0 do interesse
público no caso c~ncreto"'~'.
A teoria dos motivos determinantes tem tido atuação importante
no controle, pelo judiciário, do ato administrativo discricionáiio. Sabendo-se
que o ato administrativo fica vinculados a seus motivos; automaticamente o ato
arbitrário não consegue prosperar.
Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 152. 18' Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 308.
3.2. A DISCRICIONARIEDADE E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
'I... a interpretaçao de uma norma ou de um
preceito constitucional nClo pode ser feita
isoladamente, mas há de ser extmida de dentro
do sistema constitucional, construído e
informado pelas normas e pelos principios
constitucionais impressos na Lei Maiofo
Anna Cândida da Cunha ~erraz'~*
A discricionariedade administrativa, como se demonstrou, existe,
porém com necessárias limitações. limitada. A restrição pode decorrer dos
princípios constitucionais, princípios da administração pública .. ou, ainda, dos
poderes administrativos, em especial do exercicio do poder de policia que confere
Administração a atribuição de impor limites a0 exercício de direitos e de
atividades individuais em função do interesse público, em beneficio da
coletividade.
Decorre, tambhm, da aplicação e consagração aos direitos
fundamentais. A discricionariedade foi outorgada ao Administrador Público e este
deve fazer o melhor uso desse instituto sem desconsiderar os direitos
fundamentais. Deve garanti-los Sempre, sob Pena de agir arbitrariamente.
Os direitos fundamentais e as garantias constitucionais merecem a
reflexão d e ~ o s é Afonso da silva, para quem:
'" Arma Cândida da Cunha Ferraz, 0 Ensino Religioso - RT, p. 19.
"os díreitos sdo bens e vantagens conferidas pela norma,
enquanto as garantias sdo meios destinados a fazer valer esses
direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e
gozo daqueles bens e
As garantias consiitucionais se dividem em gerais e especiais. As
gerais se inserem no "mecanismo de freios e contrapesos dos poderes"84, com
papel específico de 'impedir o arbítrio na atuação dos órgãos jurisdicionais,
dotados de independência e imparcialidade, na solução de conflitos dos
interesses dos particulares e destes com o Estado. Aqui fica, devidamente
configurado, o principio da separação de poderes, que é o esteio da garantia dos
direitos fundamentais. As garantias c~nstitucionais especiais são as que protegem
a aplicabilidade e inviolabilidade dos direitos fundamentais através de meios e
técnicas que limitam a atuação dos órgãos estatais, impondo respeito a esses
direitos.
Observa-se uma grande preocupação na atuação do órgão público,
pois, a existência do instituto da discricionariedade, como já detalhado, vai
permitir ao agente administrativo uma atuação que será guiada pelo seu próprio
juizo de oportunidade e convenidncia. Se essa atuação n%o seguir rigorosamente
0s princípios constitucionais e administrativos, colocará em risco os direitos e
garantias fundamentais dos administrados.
0 s princípios constitucionais traduzem as normas da Constituição, e
os que foram apresentados no primeiro capitulo tdm, em particular, a função de
estabelecer 0s limites da discricionariedade. Em outras palavras, a norma
la3 josé A ~ O ~ S O da Silva, Curso de Direito Constrtucional Positiv~, p. 41 1 184 Ibid., mesma P.
constitucional determina os direitos fundamentais. O Administrador Publico
poderá ferir esses direitos, ao fazer uso indiscriminado da discricionariedade.
Então, os principios constitucionais da legalidade; proporcionalidade e igualdade
vão estabelecer os limites dessa atuação, visando garantir a segurança dos
direitos fundamentais.
A concentração nos princípios, como limitadores da atuação
discricionária, remete aos princípios administrativos que têm como objetivo
comum "lembrar" ao agente administrativo que seu trabalho deverá ser sempre
balizado pela lei, ou seja, seguir rigorosamente o princípio da legalidade. Poderá
haver atuação discricionária, porém, estritamente nos limites estabelecidos pela
lei, pois atuação discricionária não é sinônima de atuação na ilegalidade.
O ato discricionário deve ser embasado na conveniência e
oportunidade, que se inserem na liberdade de escolha da Administração; mas
com sua discricionariedade limitada pelos permissivos constitucionais e legais. 0 s
tribunais já registraram alguns acórdão~ '~~ .
185 ~ ~ ~ i ~ p ~ d ê n c i a - Decidiu o STJ - "A discncionariedade atribuída ao administrador deve ser usada com paKidnia e de acordo com 0s princípios da l l lora l iw publica, da ruoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de disvirtuamento", concluindo que ''t't'iesmo 0 ato decorrente do exercício do poder discficiomo do administrador deve ser huidamenhdo? sob Fria de invahk-ide. A diferença entre atos oriundos do poder vinculado e do discricionário está na possibi~idadc dc cscollia, inobstantc, ainbos tcnlmn dc ser fundamentadosw (STJ - 6' T. - ResP. no 79.76 1-ODF - Rel. Min. Anselmo Santiago. Ement&io STJ, n.0 18/045). N~~~ sentido: TJSP - "A conveniência e oportunidade do ato administrativo constitui &&io
di(ado poder discricion~o da AhnMsUação o qual, dcsdc qUC uiilkd0 dentro dos p&ssivos lcgai$ 6 intangível pelo poder ~udiciário" (Apla~ão Civel no 224.352-1 - Jacareí - Za Civil - Rei. Correia Lima - 2-5-1995). Nesse sentido: STJ - "A conveniência da Administração em prorrogar a validade de concurso público, ato discficionário, tralsfundc-sc cln arbitrário quando a autoridade coatora, após a nomeação e conseqi,iente investidura de ~rvidor , em cargo público, resolve, a seu alvedrio, desfazer tais
ao de que O PrWo de validade do concurso havia-se exaurido" (ST J - 6" T. - RMS n 0
. 5 0 7 - 7 ~ ~ - ~ ~ 1 , Min. Anselrno Santiago, Eincníário STJ, no 121048)
Outra questão importante relacionada ao desempenho do
Administrador e a discricionariedade é lembrada por Antonio Pedroso que
enfatiza:
"no exercicio da potestade pública, a Administmç40 pratica atos
vinculados e atos discricionários: no primeiro caso, o ato 6 regrado, devendo o agente agir num determinado sentido,
conforme expressa menção do tipo legal; no segundo, o agente
pratica o ato dentro dos limites fixados pela lei, mas pode escolher
o caminho mais conveniente e oportuno para lograr o interesse
público, que 6, aliás, o limite especítico da discricionanedade
administrãtiva. Constitui principio axiológico admitido que todo
órgClo público, investido de funções legislativas, executivas ou
judiciárias, deve sempre exercer suas funçdes visando o bem
comum'" 86.
Quando se fala em direitos fundamentais, está implícito que existe
um bem a ser tutelado. Esse bem poderá ser de um indivíduo ou de uma
coletividade, poderá ser um bem social Ou bem político e, numa situaçgo mais
controverça, poderão existir dois bens de particulares a serem tutelados
simultaneamente, OU do mesmo modo, um bem individual e um coletivo, também
em condições concomitantes de proteção.
A situação, que acaba de ser descrita, poderá apresentar-se de
forma mais polêmica. O caso Se dará quando estiverem reunidos dois importantes
dos direitos fundamentais, ou seja. quando ocorrer colisão de direitos a
serem tutel&dos. Qual direito deverá prevalecer? Qual direito terá prioridada no
julgamento do Administrador Público? Ou, ainda, no uso do seu poder
discricionário, qual o critério a ser usado pelo agente administrativo, para decidir?
186 Antonio Carlos de Campos Pedroso, Normas Jurídicas Individualizadas, p. 33,
Deve, sem dúvida, o agente ou o administrador decidir sobre o
conflito , pois, nessa condição, representa o Estado e vai exercer seu papel de
equilíbrio, como afirma Marcos ~ordão'", objetivando manter a ordem social.
As garantias constitucionais são as disposições assecuratórias dos
direitos fundamentais. Quando se confrontam dois direitos, ou quando ocorre a
colisão de dois direitos, qual a garantia a ser empregada? Qual a alternativa para
o Administrador Público que poderá usar de discricionariedade sem, todavia, se
afastar da ordem legal?
Assevera Antonio Carlos Pedroso que a atuação do Administrador
deve ter prudência, que o exercício da discricionariedade "implica atuação
prudencial e exige ponderação de circunstâncias objetivas, segundo critérios de
valoraçáo, não contidos expressamente na ordem juridica""! Mais uma vez, a
situação remete aos princípios já estudados bem como a análise criteriosa de
todas as características do instituto da discricionariedade, descritas no terceiro
capitulo. Uma boa concentração nesses temas certamente conduzirá à decisão
mais justa.
Para melhor compreensão do que pode ser caracterizado como um
direito fundamental em conflito com outro direito fundamental, seguem algumas
situações previstas no art. 5' da Constituição Federal de 1988, todas no capitulo
dos direitos individuais.
O direito de liberdade de religião está previsto no inciso VI - 1~4
invio/ável a liberdade de consciencia e de crença, sendo assegurado o livre
187 Marcos ~ ~ ~ d s o Teixeira do Amara1 Filho, Privatizaçao no Estado Contemporaneo, p. 163. 188 Antonio Carlos de Campos Pedroso, Alarmas Jurídicas Individualizadas, p. 1 83.
exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais
de culto e suas liturgiasJ', porém, o confronto com outro direito fundamental
protegido ocorre na interpretação da assistência religiosa, indicado no inciso VI1 -
U assegurada, nos termos c@ lei, a prestaçCio de assisf6ncia religiosa nas
entidades civis e militares de internaçao coletiva". Essa assistencia é prestada por
grupos de religiosos que fazem visitas aos internados, em especial, nos hospitais.
Essas visitas normalmente se constituem de orações, cânticos e pregações,
ligados a crença especifica do visitador. Ocorre que esses grupos religiosos
pretendem, sempre, visitar todos 0s pacientes, e a todos apresentar seu culto e
fazer o seu ritual. Todavia, impor, a todos, a cerimônia de determinado culto,
implica em cercear a liberdade de religião daqueles que não pertencem a mesma
liturgia.
Visando atender ao dispositivo constitucional, que previu legislação
. especifica para regulamentar essa questão, foi aprovada a Lei n.O 9.982, de 14 de
julho de 2000, que dispõe sobre a prestação de assistência religiosa nas
entidades hospitalares públicas e privadas, bem como nos estabelecimentos
prisionais civis e militares. Determinou a lei:
%ti. l 0 - Aos religiosos de todas as confissbes assegura-se o
acesso aos hospitais da rede pública ou privada, bem como aos
estabelecimentos prisionais civis ou militares, para dar
atendimento religioso aos internados., desde que em comum
acordo com estes, ou com seus familiares no caso de doentes que
já não mais estejam no gozo de suas faculdades mentais".
"mf. 2 O - Os religiosos chamados a ptestar assistência nas
entidades definidas no ati. 1' deverão, em suas atividades, acatar
as determinações legais e normas internas de cada instituiçcio
direitos fundamentais protegidos, que se subordinará ao direito de alguém ser
socorrido se, para tanto, houver necessidade de violar a casa. A situação
caracteriza a prioridade de um bem maior do que a casa ser tutelado, neste.caso,
a integridade física de alguém. Esse bem também é um direito a ser protegido e,
aqui, com prevalência sobre o outro.
O direito a liberdade de reunião esta no inciso XVI:
"todos podem reunir-se pacificamente, sem amas, em locais
abettos ao público, independentemente de autorização, desde que
nao frustrem outra reuniao anteriormente convocada para o
mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade
competente".
Neste inciso, o legislador previu a possibilidade de ocorrência de
conflito de direitos. Pôde antever dois grupos pretendendo fazer reunião no
mesmo local, e já estabeleceu um critério, ou seja, definiu para quem o direito que
deve prevalecer, o direito será garantido ao grupo que marcou a reunião em
primeiro lugar.
"Quando dois grupos distintos querem realizar reuniões simult4neas
no mesmo lugar, pelo menos uma das reuniões há de ser afirma
Fernando Dias Menezes de Aimeida, para quem, neste tipo de conflito, a
~ d ~ i ~ i ~ t ~ ~ ~ á o deve intervir imediatamente. Ele ressalta a necessidade da
intervençáo imediata porque 0s conflitos instalam-se em passeatas e
manifestações, onde justamente 0 confronto e contestação encontram-se em
evidência'g0. É O ~dministrador Público quem vai garantir o direito de quem quer
lg9 Fernando Dias Menezes de Almeida, Liberdade de Reunião, p. 350, 190 Idem, idem, P. 343.
fazer a reunião, no local agendado, e vai garantir o direito de quem quer apenas
assisti-la, por não ser lícito impor a ninguém a participação em manifestações.
O direito de liberdade de associação, a exemplo da liberdade
religiosa, deve ser analisado no inciso XVII - "é plena a liberdade de associaçilo
para fins lícitos.. .", e inciso XX - "ninguém poderá ser compelido a associar-se ou
a permanecer associado". Observa-se a garantia do direito, no primeiro inciso. A
visão distorcida desse dispositivo pode estimular a associação compulsória, as
vezes até sob ameaça, prática adotada por alguns sindicatos, visando ampliar seu
número de adeptos. Porém, 0 inciso seguinte garante o direito de quem não quer
associar-se, ou mesmo desligar-se de determinada associação. A liberdade de
cada um, destacada no preâmbulo da Constituição, é realmente o maior direito a
ser assegurado.
O direito de propriedade é um exemplo bastante específico do tema
em estudo. Prevê o inciso XXII - "é garantido o direito de propriedade", e o inciso
XXIV - "a lei estabelecerá 0 procedimento para desapropriaçso por necessidade
OU utilidade pública, OU por interesse social. .. I'. A situação de desapropriação
versus o direito de propriedade mostra 0 conflito de dois direitos fundamentais. De
um lado, o particular Com 0 bem tutelado - sua propriedade, e do outro, o Poder
Público com a possibilidade de fazer a desapropriação desse bem. Neste
confronto, a Administração Pública. fazendo uso dos atributos do Poder de
Polícia, já, citados no capitulo 2: discricionariedade - auto-exe~utoriedad~ -
coercibilidade, fará a restri@o ao direito do particular, determinando a
desapropria~áo. É importante destacar que esse ato administrativo, mesmo sendo
um ato discrici0náfi~, deverá atender aos limites da discricionariedade1
apresentados no capitulo 3 e no resumo da nota rodape 133 e 134, e atender aos
princípios do Direito Administrativo. Aqui, no confronto da propriedade e
desapropriaç60, vencerá a segunda por estar fundamentada no principio da
supremacia do interesse público sobre o privado. A desapropriação só se justifica,
como restrição ao direito do particular, se estiver fundamentada nos interesses
coletivos previstos na Constituição: necessidade, utilidade pública ou interesse
social.
Todas as situaç6es apresentadas t6m algo em comum, o confronto
de dois direitos fundamentais garantidos pela Constituição. E, em todos os casos,
a prioridade da tutela preservou 0 direito fundamental que envolveu o bem maior.
Assim, privilegiou mais de uma pessoa, em detrimento a uma só pessoa; o ser
humano em detrimento da casa; um grande grupo de pessoas em detrimento de
um pequeno grupo de Pessoas.
NO conflito de direitos fundamentais, o Administrador Público,
outrora chamado de vilão. na colocação de Manoel Gonçalves Ferreira ~ i l h o ' ~ ' ,
no USO de sua competência discricionária e dos poderes que a Administração
Pública lhe confere, dará prioridade aos interesses coietivos, garantindo, assim, o
fiel aos principias constitucionais que asseguram os direitos
fundamentais e o principio da dignidade humana.
priorizar o bem comum e direitos coletivos também é uma prática
seguida no Poder Judiciário, quando não existe disposição legal específica para o
caso de colisgo de direitos. em especial 0s direitos fundamentais, resguardados
191 Ver nota de rodapé n.' 53, item 1.3.
pela Constituição Federal. Essa conduta é observada em acórdão nos
tribunaislg2.
São inúmeros os casos de conflito de direitos fundamentais, e cabe
à lei, prioritariamente, decidir a quem compete exercer o direito. Deve determinar
qual o bem que será tutelado. Todavia, com foi demonstrado, nem sempre a lei
conseguirá prever todas as situações, caso em que o Administrador Público
deverá atuar, e obrigatoriamente vai estabelecer limitações ao exercício de direito
de alguém em detrimento de outrem. As limitações ficam previamente justificadas
face o conflito de direitos.
o pensamento de Fernando Dias Menezes de Almeida que pode
ser visto como doutrina "para o exercicio de qualquer liberdade ser protegido, há
que se limitar o exercicio das liberdades dos outros; assim, limitaçao e proteçdo
das liberdades andam juntas e se traduzem no regime jurídico específico de cada
urna delas'J193.
Destaca o Ministro Relator Garcia vieiralg4:
"0 Poder Judicidno n lo pode examinar d conveni6ncia e
oportunidade do ato administrativo, mas pode apreciar seus
motivos, a sua fundamentaçlo e, na espécie, . eles sdo
insubsistentes. e claro que a administração pública pode, usando
de seu poder de policia, limitar direitos individuais, restringir
atividades e limitar o gozo de bens, mas isso em benefício da
coletividade e não para beneficiar uns poucos1'.
192 TRT - AC- 0910198 Ac. 1049198 - Agravo Regimental - Colisão de Direitos - ~ i ~ ~ ~ i ~ i ~ ~ ~ r i e d a d e do Poder Judicante - "Tratando-se de wlis%o de direitos wnstitudonalmente garantidosvem na0 havendo disposiçao legal específia. cabe ao 6rgb Judiante decidir com base nos gerais do direito, de forna a garantir a prevaiência do interesse público sobre o articular.~ecis80 unanime - D.J.: 18/06/98. lgPFemando Dias Menezes de Alrneida. Liberdade de Reuni&, p. 352. 194 ~~~i~prudência - RSTJ 126/01-
3.3. DISCRICIONARIEDADE E DIREITOS FUNDAMENTAIS
- ANÁLISE DE UM CASO CONCRETO
"A vontade da Administração sempre deve estar
vinculada a uma finalidade de interesse público,
tal como definido na lei'"'.
Fernando Dias Menezes de Almeida
A idéia de apresentar um caso concreto visou ilustrar a atuação do
Administrador Público, fazendo uso da discricionariedade. Porém, para
complementar o estudo. não poderia ser qualquer atuação, mas uma atuação que
observasse o principio da legalidade, pois, o Administrador Público só pode atuar
dentro das margens da lei. Então, necessário seria identificar um caso de
discrjcionariedade previsto em lei. E assim, a escolha recaiu na licitação pública.
Trata-se da analise da discricionariedade prevista na Lei na0 8.666,
de 21 de junho de 1993, que, regulamentando o art 37, inciso XXI da Constituição
Federal, instituiu as "Normas Para Licitações e Contratos da Administração
Púb/jcal', dando também demais providências necessárias ao tema. Este
instrumento legal, também é genericamente conhecido como Lei das Licitações.
A Carta Magna determina aos Órgãos públicos a realização de
licitaçSo. Está expresso no ar?. 37, inciso XXI:
"Ressalvados os casos especificados na legisiaçdo, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que assegute igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
195 Fernando Dias Menezes de Almeida, Novas Figuras Coflfraf~ais no Direito Administrativo, in Licitações e contratos ~dministrafivos - organizado por Odete Medauar, p. 188.
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualificaçio t6cnica e econ6mica indispensáveis
à garantia do cumprimento das obrigações."
Quando o texto' constitucional afirma "ressalvados os casos
especificados na legislação", está apontando a possibilidade de exceções, ou
seja, sinaliza a existência de situações nas quais não serão realizadas licitações,
pela Administração Pública, para aquisições e contratos. São os casos cuja
licitação é dispensada, e os contratos realizados de forma direta, "tais casos se
apresentam, portanto, como exceçdes ii obrigatoriedade de realizar licitaç~40"'~~.
Essas situações estão expressas na lei, 0 que será destacado mais adiante.
Em seus estudos, Marcos ~ o r d ã o ' ~ ~ , destaca que "o processo
licitatório, embora disciplinado detalhadamente em lei, enseja um sem-número de
atoç a serem praticados pela autoridade administrativa em decorrência de sua
competência discricionária", todavia, todos esses atos deverão resguardar o
princípio da dignidade humana e assegurar a igualdade entre os licitantes,
efetivando e garantindo, dessa forma, seus direitos fundamentais.
Inicialmente, porém, serão vistos alguns aspectos genéricos da
licitação, para que sela mais bem compreendida a discricionariedade no
OU, ainda, na ausência deste. A apre~entação do conceito será
seguida do rol de princípios e modalidades de licitação para, ao final, serem
as possibilidades de não licitar e demais emprego da
discricionariedade no processo licitatório.
196 Odete Medauar, Licitações e Contratos Administrativos, p. 34. '97 Marcos jord8o Teixeira do Amara1 Filho, Controle Jurisdicional da Licita@o, in e Contratos ~d~iniçtrativos - organizado por Odete Medauar, p. 231.
Conceito
É comum, nos meios administrativos do Serviço Público, o
entendimento de que licitar e sinônimo de comprar. Ou seja, há um consenso
coletivo de que as compras públicas devem ser feitas através de um processo
de licitação. Todavia, o conceito doutrinário é mais abrangente.
Destaca Hely Lopes Meirelles que licitação é o procedimento
administrativo mediante o qual a Administração Pública "seleciona a proposta
mais vantajosa para o contrato de seu interesse". Como procedimento,
desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a
Administração e para os licitantes, 0 que propicia igual oportunidade a todos os
interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios
adrninistrativo~'~~.
NO conceito de Odete Medauar, licitação "é o processo
administrativo em que a sucessão de fases e atos leva a indicação de quem
vai celebrar contrato Com a Administra~ão'~'~~ . Há uma sele~ão de proposta, e
a escolha recai em quem oferecer a mais vantajosa ao interesse público.
Ressaltando a necessidade do Poder Público adotar um
rigorosamente estabelecido em lei, Celso Antônio apresenta
licitação em síntese como:
"um certame que as entidades governamentais devem
2 . promover e no qual abrem disputa entre interessados e com
eles travar determinadas relações de conteúdo pat,jmonia/,
198 Hely Lopes MeirelleS, Direito Administrativo Brasileiro, p. 247. 199 Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 2 1 3.
para escolher a proposta mais vantajosa às convenidncias
públicas. Estriba-se na id6ia de competiçBo, a ser travada
isonomicamente entre as que preencham os atributos e aptidões necessárias ao bom cumprimento das obrigaçbes que
se propõem assumir'200.
Adiante, o mesmo autor estabelece mais um conceito, desta vez
enfatizando as condições estipuladas previamente, ou seja, ele faz referências
ao edita1 da licitação, que Se caracteriza como uma lei interna do certame, que
determina as regras para o procedimento licitatório e o conseqüente contrato.
Segue o conceito:
"é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa
governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens,
realizar obras ou s e f f i ~ ~ ~ , outorgar CO~C~SS&S, permissões de
obra, sewiço ou de uso exclusivo de bem publico,segundo
condiçbes por ela estipuladas previamente, convoca interessados
na apresentaçio de propostas, a fim de selecionar a que se mvele
mais conveniente em funçao de parâmetms antecipadamente
e divulgado^'"^'.
De maneira geral, 0s conceitos Se repetem, deixando c l a r~ que é
necessário buscar o melhor preço, estabelecer competitividade e, acima de tudo,
propiciar a isonomia entre 0s participantes. Entretanto, pesquisando José Afonso
da Silva encontra-se um conceito diferenciado de licitação. Em sua obra, ela
aparece como um principio, chamado de "princípio da licitação pública", e se
constitui como um princípio instrumental de realização dos princípios da
moralidade e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes
21x1 Celso *ntdnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, p. 371. 201 Idem, idem, P. 373.
com o Poder Público m. O autor apresenta a licitação como uma forma de
resguardar a aplicação dos princípios constitucionais, o que vem dar garantia da
efetivação dos Direitos Fundamentais durante a realização do certame.
Princípios da Licitação
A doutrina deixa claro que licitar é realizar um procedimento
administrativo, totalmente vinculado em lei, na qual cada passo é previamente
determinado pela legislação, compondo, ao final, o processo licitatorio que
selecionará a proposta mais vantajosa para a administração. Segue-se, portanto,
com todo o rigor, o princípio da legalidade, para garantia dos direitos
fundamentais.
O procedimento de licitação encontra-se no âmbito do direito
administrativo e não poderia se olvidar dos princípios. A Lei de Licitações a eles
se refere, e os determina no art. 3':
"A licitação destina-se a garantir a obsen/ância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais
vantajosa para a administração e será pmcessada e julgada em
restrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculaç30 ao instrumento
convocatdrio, do julgamento objetivo e dos que lhe sao
correlatos. "
; NOS capítulos anteriores os Princípios Constitucionais e
~dministrativos, foram abordados sob 0 ponto de vista da efetivação dos Direitos
Fundamentais, apesar da ocorrência da disaicionariedade no ato administrativo
202 ~~~é ~f~~~~ da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 654.
No procedimento licitatorio, não será diferente. A IicitaçGo se pauta
em princípios, e seu breve estudo demonstrará que a função desses alicerces é
resguardar as garantias constitucionais. E, ainda, coibir abusos do Poder
Executivo, estabelecendo limites na sua atuação, para a efetivação dos direitos
fundamentais.
O conceito de principio já foi visto, todavia vale acrescentar a opinião
de Lívia Zago, para quem 0s princípios Se "constituem no rumo seguro e na
própria bússola da interpretação do Direito, t@m o sentido de suprir as lacunas e
as imperfeições da lei. Quando ~ositivados, cumprem, de certo modo, a própria
função norma, já que dotados de coerci t i~ idade'~.
0 s princípios da licitação estão elencados na Lei 8.666193. art 3O; art
40; art. 50 e art. 64. E são, como afirma Hely Lopes, princípios irrelegáveis no
procedimento, sob pena de torná-lo inválido204.
Segue uma breve apresentação de alguns princípios específicos da
licitação, lembrando que todos mantém correlação com os princípios
já estudados.
a) Principio da isonomia
A igualdade entre os licitantes e considerada principio primordial da
licitaçáo, e está previsto na própria Constitui@o (art.37, XXI). A isonomia entre oç
licitantes deve ser garantida pela administração, de forma a preservar um
processo seletivo que não traga distinção a ninguém,
203 Odete Medauar, Licitaç6es e Contratos Administrativos, p. 1. 204 Hely Lopes Meirelles, Licitação e Contrato Administrativo, p. 28,
Não há que se confundir discriminação com a descrição detalhada
do produto a ser adquirido. As descrições detalhadas, que estão no âmbito da
discricionariedade do administrador, irão discriminar, entre todos, aqueles que
poderão ofertar tal produto. Entre esses, sim, não poderá haver nenhum tipo de
diferenciação.
A Lei 8.666193 prevê pena de detenção e multa a quem frustrar ou
fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório. Afirma Marçal Justen que
a isonomia se aplica também durante a licitação:
"Após editado o ato convocatório, o pnncrpio da isonomia
continua aplicável. Trata-se, então, a isonomia na execução da
IicitaçAo. Todos os interessados e participantes merecem
tratamento idêntico'205.
b) Principio do procedimento formal
A licitação é um procedimento totalmente vinculado. Todas as
etapas devem seguir as orientações legais, normativas, instruções e
regulamentos, e estão a eles vinculados não só os agentes da administração,
corno também todos OS particulares que vierem a participar do certame.
Dentro da margem discricionária, está a possibilidade da
administra@O estabelecer suas peculiaridades para o procedimento, todavia,
sempre dentro da limitação estabelecida pela legislação.
c) principio do sigilo na apresentaçiio das propostas
'O5 Marcal Justen Filho. Cornenfários Lei de Licitaçfies, p. 62.
É o sigilo das propostas que garante o caráter competitivo da
licitação. Garantindo, outrossim, a igualdade entre os participantes, o principio do
sigilo é interpretado na lei quando estabelece que o conteúdo das propostas,
contido nos envelopes, e indevassável até o momento da abertura dos mesmos,
em sessão pública. Está caracterizada outra etapa bastante formal da licitação,
aqui não cabe discricionariedade.
A legislação previu penas também para o descumprimento do sigilo,
detenção de dois a três anos, e o Administrador Público irá responder, até mesmo
por improbidade administrativa.
d) Princípio vinculação ao edital
O edital é o instrumento convocatório da licitação. É conhecido
também como "lei interna da licifaç80", ou seja, todas as ordens e regras para o
- certame deverão estar contidas no edital. A administração e os participantes do
certame ficam adstritos aos termos do edital.
É facultada a administração a descrição e a escolha dos requisitos
necessários ao item que está sendo adquirido. O ato discricionário de preparação
do edita1 encontrará limitações no princípio da impessoalidade e igualdade, na
medida em que não poderá direcionar o instrumento convocatório a nenhum
interessado, sob pena de discriminação.
e) Princípio do julgamento objetivo
O princípio do julgamento objetivo está totalmente ligado ao principio
da legalidade. Sendo o edital a lei interna da licitação, o julgamento devera ser
feito com base em todas as regras nele definidas. Julgar em desacordo com o
edital equivale a violar o principio da legalidade.
Ensina Hely Lopes,
"o princípio do julgamento objetivo afasta o discricionarismo na
escolha das propostas, obrigando os julgadores a se aterem ao
critério prefixado pela AdministraçCio, levando sempre em
consideração o interesse do serviço publico, os fatores de
qualidade, rendimento, eficiência, durabilidade, preço, prazo,
financiamento, carência e outras condições pertinentes pedidas ou
admitidas pelo
Afirma, ainda, 0 autor que poderá, todavia, ocorrer
discricionariedade, ou seja, 'bpções de conveniência e oportunidade da escolha
quando as propostas Se e9uivalerem1'. Porém, como será possível determinar se
as propostas se equivalem7 O Julgamento, nesse ponto, passaria a ser subjetivo,
o que fere o principio da legalidade. Vale à pena registrar que essa questão
merece um pouco mais de reflexão.
Importante fazer constar que, para propostas empatadas, a
legislação previu o sorteio entre 0s licitantes, procedimento a ser realizado diante
de todos os que quiserem acompanhar. Por tudo isso, não parece que possa
haver qualquer tipo de discricionariedade no Julgamento das propostas.
2m Hei Lapes Meirelies, LicitaçBo e Contrato Administrativo, p. 36.
f) Principio da adjudicação compulaória
A adjudicaçao B obrigatória e deve ser feita t i o somente ao
vencedor do certame, não 6, portanto, discricion6ria. A Administração deve
atribuir ao vencedor o objeto 'da licitação. Porém, goza a administração de
discricionariedade no tocante ao contrato imediato. Significa que adjudicação não
é sinônimo de contratar.
A administração poder6 postergar, ou mesmo revogar, o contrato por
motivos de oportunidade e conveniência. Destaque-se, porem, a necessidade de
ser motivada essa decisão, lembrando a teoria dos motivos determinantes, já
estudada no capítulo 3, item 3.1. Neste caso, a motivação não é discriciondria.
Modalidades de Licitação
0 s modos de licitar precisam ser resumidamente definidos para
melhor compreensão do estudo do pregão, Uma vez que essa modalidade de
licitação, para aquisição de bens OU serviços, não tem a mesma vincuiação que
as outras.
a) Convite
É a modalidade mais simples de licitação, e destina-se a aquisições
de pequeno valor. Deve ser realizada através de um convite a pelo menos três
interessados, e uma resumida publicação na imprensa oficial. 0 julgamento das
propostas poderá ser feito por comissão ou apenas um servidor público.
Essa modalidade de licitação é a mais completa e complexa e deve,
portanto, seguir todos os princípios e normas da administração, bem como todas
as etapas descritas na legislação.
d) Concurso
O concurso, conforme previsto na legislação, é a modalidade
destinada a escolher um trabalho técnico, científico ou artístico, dentre quaisquer
interessados. O princípio da publicidade é bastante aplicado nessa modalidade,
pois a divulgação precisa ser bastante abrangente, objetivando a escolha do
melhor trabalho.
e) Leilão
Não é uma modalidade para aquisição, mas sim para venda de bens
. móveis inservíveis; venda de produtos legalmente apreendidos e de bens imóveis,
advindos de procedimento judicial.
Nesta modalidade, não se busca o menor preço, como na .maioria
das licitações. Aqui, se quer 0 maior Preço a ser praticado, de forma a garantir,
sempre, a melhor proposta para a administração.
A Lei 8.031, de 12.04.1990, criou o Programa Nacional de
~esestatizaçáo que tem como objetivo transferir iniciativa privada, atividades
que eram exploradas anteriormente pela Administração Pública. O leilão foi a
forma de licitação adotada Para as alienaçbes de açóes; locação; comodato. São
realizados nas Bolsas de Valores.
f) Pregão
A Lei n.O 10.52012002 introduziu nova modalidade de licitaçao
denominada pregão. Esta se destina a contratação de bens e serviços comuns,
assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam
ser objetivamente definidos pelo edital, com a simples utilização de
especificações usuais no mercadoM7.
Referida lei, ao introduzir o pregão, não eliminou as demais
modalidades previstas na Lei Federal n.' 8.666193, ou seja, convite, tomada de
preço, concorrência, concurso e leilão. Bem como não alterou a subserviência
desse novo ato administrativo aos princípios constitucionais que norteiam a
Administração Pública, já citados anteriormente.
Essa nova modalidade, que tamb6m visa selecionar a proposta mais
vantajosa para a Administração, persegue a rapidez com o objetivo de acelerar as
contratações. Prevê a possibilidade de lances verbais, reduz os prazos de
publicidade do edital, OS prazos Para ~ecUrSOS e inverte as fases da licitação ao
dispor que, preliminarmente. serão examinadas as propostas comerciais,
~ostergando a fase de habilitação Para a segunda etapa do procedimento.
3.4. A DISCRICIONARIEDADE NO TEXTO LEGAL
A ~onstituiçáo Federal estabeleceu a licitação como regra
fundamental, conforme já visto, no inciso XXI do art. 37. A ausência de licitação
só é admitida por ~ X C ~ Ç ~ O , nos casos indicados na lei. Fica, portanto, claro que a
207 O pregão tem encontrado diverg5ncia entre 0s doutrinadores. para ser aceito como modalidade de licitaçgo. Existem contr0~6r~iaS quanto a Sua constitucionalidade.
obrigatoriedade legal é licitar, todavia, a própria lei acolhe a possibilidade de não
licitar, dá ao Administrador Público a oportunidade de usar seu podar
discricionário para decidir.
a) Dispensa de licitação
Estão identificados, na lei, os dois momentos descritos acima:
"att. 2 O - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienaçbes, concessbes, permissões e locaçbes da Administração
Pública, quando contratadas com tetceiros, sedo
necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as
hipdteses previstas nesta lei".
"art. 24 - É dispensável a licitação:
O artigo 24, que determina a dispensa de licitação, é
complementado com vinte e quatro incisos que enumeram as hipóteses em que a
Administração não está obrigada a proceder a licitação, ou seja, poderá fazer uma
contrataça0 direta com o fornecedor do bem, serviço ou obra. .
AS hipóteses de dispensa de licitaçao podem ser divididas em quatro
categorias, segundo Di ~ i e t r o ~ ~ : em razão do Pequeno valor - estabelecido em
até 10% do valor definido para convites; em razão de situacões excepcionais - quando a demora do procedimento licitatório 6 incompatível com a urgbncia da
celebração do contrato; em razão do obieto - quando a coisa pretendida for
específica, por exemplo, determinado imóvel OU, ainda, aquisiçao de
208 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 31 1.
hortifrutigranjeiros, que por serem perecíveis não podem aguardar o tempo do
procedimento; e em razão da pessoa - quando se tratar de pessoas que prestam
serviços específicos - organizações sociais ou não - desde que apresentem
preços compatíveis aos de mercado. Fica somente esta a apresentação das
possibilidades de dispensa de licitaç80, por não ser objeto deste estudo.
Neste momento, é importante destacar que "a administração não
está obrigada a proceder 8 licitaç80JJl ou seja, poderia fazê-la, mas pode não faz&-
Ia. A determinação virá do Administrador Público que fará seu juízo de
oportunidade e conveniência, para escolher a melhor opção para a administração.
No caso da dispensa de licitação, o Administrador faz a análise da
"inconveniência de se realizar o certame", pois pode tratar-se de um caso cuja
aquisição pelo processo formal venha a prejudicar a administração, ferindo 0s
princípios da economia e interesse público, na relaçao custo beneficio e busca da
proposta mais vantajosa.
Estando em dúvida quanto a conveniência de dispensar a licitação,
afirma Jessé Torres, a autoridade administrativa poderá preferir licitar, pois esta
prwiçto no art. 2 O da Lei, havendo discricionariedade para dispensar OU
NO mesmo sentido, considera Fernando Anselmo Rodrigues que:
"se o administrador, diante de um caso concreto, entender nCio se
enquadrar numa hipótese de inconveniência do certame, a
dispensa de licitação não tem qualquer f~ndamento~'~".
208 Jeç& Torres pereira Junior, ComentMos 8 Lei de Licitaçúes, p. 125. 210 Fernando Anselmo Rodrigues, Licitaçbes e mntratos - Coordenaçao Teresa Alvim, p. 189.
No que tange a motivação, ressalta-se a necessidade de o ato
decisório que dispensar a licitação ser motivado, isto é, o Administrador Público
deve indicar os fundamentos de sua decisão. São precisas as considerações de
Marçal Justen:
"Em todos os casos, atribuição de competência discricionária não
se confunde com liberaçdo de motivaçCio nem autoriza preval&ncia
de motivos meramente subjetivos. Aliás, muito ao contrário, a
competência discricionária demanda justificativas muito mais
exaustivas e minuciosas do que a prática de ato vinculado.'Q11.
Não há que se confundir dispensa de licitação com inexigibilidade da
mesma. NO primeiro caso, existe possibilidade de selecionar propostas. No
segundo, não é possível a competiçao (art. 25).
b) Escolha da Modalidade PregBo
Realmente, trata-se de uma escolha que ficará a criterio da
administração, no momento de decidir sobre a modalidade a ser adotada para a
aquisição pretendida.
Afirma Benedicto de Tolosa Filho:
"A utilização do pregão, como modalidade de licitação, não se
reveste de caráter obrigatdrio, mas gravita na drbita do poder
discricionário do Administrador Público, que avalia& a
conveniência e a oportunidade da aquisição do bem ou a
contmtação do serviço comum, que esta0 relacionadas no anexo
I/ do Decreto n.O 3.555100, através dessa modalidade e, em não
211 Marçal Justen Filho, Coment~rio~ d Lei de Licitações, p. 232.
sendo oportuna, sua utilizaçdo, deverd s opçdo ser justificada no
processo l i~itat6rio'~'~.
E complementa:
"O administrador público, portanto, poderá optar pela aquisiçdo
atrav6s das modalidades de licitaçdo previstas no art. 22, da lei n . O
8,666/93, face aos valores estabelecidos no art. 23 do mesmo
diploma legal, desde que justifigue tal opç&lo"I3. ,
Essa possibilidade se infere pela redação conferida ao art. l0 da Lei
n.O 10.520/2002, que utiliza a expressão "poderá adotar licitação na modalidade
de pregão".
Como o pregão não está vinculado a nenhum critério legal
preliminar, sua escolha como modalidade de licitação realmente fica a critério do
Administrador Público que, após juiz0 de oportunidade e convenigncia, fard a
opção da forma mais favorável a administração.
c) Renovação das Propostas - Escoimadas
O artigo 49 da lei de licitações prevê a desclassifica@o das
propostas que não atendam as exigências do edital, e que apresentem valor
superior ao limite estabelecido previamente na pesquisa de mercado, e esse fato
pode acontecer com todos 0s licitantes, o que está previsto em seu parágrafo 30:
" ~ i 3O - Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as
propostas forem desclassificadas, a Administraç&lo poderá fixar
aos licitantes o prazo de 8 (oito) dias úteis para a apresentaçiío de
212 &"edicto de Tolosa Filho, Pregão - Uma Nova Modalidade de Ljcjtaqão, p. 6. 213 Ibid., mesma p.
nova documentaçAo ou de outras propostas escoimadas das
causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para 3 (tr9s) dias Úteis".
Na redação do dispositivo legal, encontra-se a expressão "a
administração poderá...'; esta e a "chave" que dará ao administrador ou, no caso,
ao Presidente da Comissão o poder de determinar, aos licitantes, a apresentaçao
de novas propostas sem vícios ou erros.
Existem divergências doutrinárias com referência a esse dispositivo,
do ponto de vista da constitucionalidade do mesmo, que entende que nessa
situação todo o procedimento licitatório deveria ser renovado. Outras linhas de
pensamento entendem que "se todas as propostas foram desclas~ifícadas~ nao h4
fundamento juridico para restringir a apresentação de novas propostas apenas
aos anteriores Sem fundamento jurídico, esse impedimento
estaria ferindo os princípios da içonomia, da moralidade e da competitividade dos
que estariam interessados em participar do procedimento licitatório.
A administração devera ser cuidadosa na definição da escolha;
todavia, a lei deixou a decisão a cargo do juízo de oportunidade e conveniência
do Administrador, podendo este fazer uso de sua competência discricionária e
optar pela forma mais econômica e eficaz para atender as necessidades de
interesse público. Ressalte-se, tão somente, que essa decisão deve ficar a cargo
da autoridade competente, a que autorizou O procedimento Iicitatório.
214 Marqal Justen Filho, Comentários à Lei de LicitaçOes, p. 477.
No fechamento deste breve estudo de caso real, é pertinente a
posição de Marçal Justen Filho asseverando que:
"a lei ressalva a liberdade para a AdministraçCÍo definir as
condições da contrataçiio administrativa. Mas, simultaneamente,
estrutura o procedimento licitatório de modo a restringir a
discricionariedade a determinadas fases ou momentos
específicos2' '.
A Administração faz uso da discricionariedade ao determinar que
fará a licitação, quando e de que forma. Após essa definição esta exaurida a
liberdade definida na lei. A partir dai, todos os passos seguintes no certame
são vinculados.
*15 Ibid., p. 65.
administração pública, que norteiam e limitam a conduta do Administrador
Público, na efetivação e concretização desses direitos.
No estudo dos princípios, o destaque ficou com o principio da dignidade
humana, implícito na ~onstituiç&o e adotado pela doutrina como o principio dos
princípios. O princípio da dignidade humana será a base e o alicerce na atuação
de todos os poderes constituídos. O maior princípio que rege a república,
contempla o respeito à dignidade da pessoa humana.
A garantia e segurança de que os direitos não serão violados estão
calcadas no cumprimento da lei, razão pela qual o princípio da legalidade foi
evidenciado como sendo o princípio guia no desenvolvimento do trabalho do
Administrador Público. A administração pública s6 pode 'fazer o que a lei
determina, o que a diferencia da atuação privada, que pode fazer tudo o que não
for proibido pela lei.
0 exercício da atuação pública administrativa também está fundado em
poderes. São os poderes que dá0 ao Administrador Público a autonomia
necessária para efetivar 0s princípios de direito administrativo, a saber, a
supremacia e indisponibilidade dos interesses públicos, visando resguardar a
garantia do bem comum em benefício dos direitos invioláveis da coletividade.
Em contraposição à atividade vinculada em lei, encontra-se o Poder
~ i ~ ~ ~ i ~ i o n á r i o . O Administrador Público, através do Poder Discricionário, poderá,
diante de situação concreta, fazer uso da discricionariedade, emitir um juizo de
oportunidade e conveniência, e praticar 0 ato administrativo discricionário.
A discricionariedade administrativa é a liberdade de escolha na atuação do
Administrador Público, ressaltando-se, todavia, que essa liberdade está
estabelecida em lei, pois, ele pode praticar ato discricionário, nunca ato arbitrário.
Deve, entretanto, o ~dministrador, garantir que estejam contemplados na
sua decisão os princípios constitucionais e os princípios da administração pública,
tais como: dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, supremacia,
indisponibilidade, legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, publicidade,
motivação, igualdade e razoabilidade. O descumprimento poderá, após controle
judicial, tornar o ato inválido.
O instituto da discricionariedade encontra vantagens na administração
pública na medida em que flexibiliza O trabalho do Administrador, torna-o mais ágil
e eficaz. Contudo, ele precisa ter um profundo conhecimento para sua utilizaç80,
pois ela não é absoluta. É demarcada pelos limites determinados pelos principios.
A limitação da discricionariedade decorre dos principios constitucionais e
dos próprios direitos fundamentais. É determinada também pela própria lei.
0 confronto discricionariedade e direitos fundamentais foi destacado no
estado de conflitos entre direitos. Quando surge o conflito de dois ou mais direitos
fundamentais, garantidos pela Constituição, o Administrador Público deverá
efetivar a garantia de um deles. Usando ou não de discricionariedade, ele dever6
priorizar o bem maior, ou seja, dar guarida ao bem que atende a coletividade, em
detrimento ao direito individual do envolvido no conflito.
Reportando-se ao art. 37 da Constituição, inciso XXI, tem-se que está
determinada a necessidade de licitação para aquisição de bens e serviços, o que
se traduz numa obrigação para o Administrador Público. Todavia, no âmbito da
legislação a própria lei abre espaço para o uso da discricionariedade
administrativa, determinando que, em algumas circunstâncias, não será
necessária a licitação. São casos onde, através do juizo de oportunidade e
conveniência, o Administrador Público poderá fazer a opç?io mais conveniente em
prol do interesse público, respeitando e garantindo os direitos fundamentais
Esta pesquisa sobre a discricionariedade pretendeu contribuir para a
reflexão sobre um tema de grande importância e atualidade. Todo este trabalho
demonstrou que ainda há muito a ser estudado. Esse instituto é de grande valia
para a administração publica, e sua aplicação deverá ser sempre comedida e
cautelosa, visando sempre o interesse da coletividade.
Ante tudo o que foi exposto, pode-se extrair que a discricionariedade,
encontrando limites nos princípios e poderes constitucionais e administrativos,
-tem sua própria limitação no exercício e na salvaguarda dos já consagrados
direitos fundamentais.
"De tudo ficaram três coisas:
A certeza de que estamos começando.. . A ceiteza de que precisamos continuar.. . A certeza de que seEmos intemmpidos antes de continuar. .. Portanto, devemos.. . Fazer da intempçiio, um caminho novo.. . Da queda, um passo de dança
Do medo, uma escada
Do sonho, uma ponte
Da procura, um encontro
Certeza
Fernando Pessoa.
BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de, Liberdade de Reunião, Tese de
Doutorado apresentada a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo,
São Paulo, 1999.
, Novas Figuras Contratuais no Direito
Administrativo, In Licitacões e Contratos Administrativos - Coletânea de Estudos
- Organizado por Odete Medauar, Ia ed., São Paulo: Editora Nova Dimensão
Jurídica - NDJ, 1998.
AMARAL FILHO, Marcos Jordão Teixeira do, Privatização do Estado
Contemporaneo, São Paulo: Editora [cone, 1996.
, Controle Jurisdicional da Licitação, In
Licitações e Contratos Administrativos - Coletânea de Estudos - Organizado por
Odete Medauar, 1 a ed., São Paulo: Editora Nova Dimensão Jurídica - NDJ, 1998.
ARISTOTELES, Ética a NicGmaco,Coleção a Obra Prima, São Paulo: Editora
Martin Claret, 2000.
ALVIM WAMBIER, Tereza Arruda; Luiz Antonio Tavolaro; Armando Verri Jr.,
Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1999.
ATALIBA, Geraldo, República e ConstituiçBo, Za ed., Za tiragem, São Paulo:
Malheiros Editores, 2001.
BALEEIRO, Aliomar, Direito Tributário Brasileiro, I Ia ed., Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2000.
BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Constitucional, lga ed., São Paulo:
Editora Saraiva, 1998.
BOBBIO, Norberto, A Era dos Direitos, 13a tiragem, Rio de Janeiro: Editora
Campus, 1992.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional,., Ga ed., Coimbra:
Livraria Almeidinha, 1995.
; Vital Moreira, Fundamentos da
ConstituiçClo, Coimbra: Coimbra Editora, 1991.
, Teoria Juridico Constitucional dos Qireitos
Fundamentais, Revista Juridica Consulex, Ano IV - Volume I - n . O 45, Brasilia,
2000.
CARNELUTTI, Francesco, Arte do Direito, Tradução Hebe A. M. Caletti Marenco,
Editora Edicamp, 2001.
CHALITA, Gabriel Benedito Isaac, Ética dos Governantes e dos Governados, são
Paulo: Editora Max Limonad, 1999.
, O Poder, 2a ed., São Paulo: Editora Saraiva,
1999.
, Vivendo a Filosofia, Vol. 1, São Paulo: Editora
Minden, 1998.
, Os Dez mandamentos da Ética, Rio de Janeiro:
Editora Nova Fronteira, 2003.
CÓDIGO BRASILEIRO de DEFESA do CONSUMIDOR, Comentado pelos
Autores do Anteprojeto: Ada Pellegrini Grinover; Antônio Herman de Vasconcellos
e Benjamin; Daniel Roberto Fink; José Geraldo Brito Filomeno; Kazuo Watanabe;
Nelson Nery Júnior, Zelmo Denari, Ta ed., Rio de Janeiro: ~orense Universitária,
2001.
. COMPARATO, Fábio Konder, A Afirmaçao Histórica dos Direitos Humanos, 2a
ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2001.
CORREIA, Fernando Alves, Alguns Conceitos de Direito Administrativo, Coimbra:
Livraria ALMEDINA, 1998.
CRETELLA JR, José, Manual de Direito Administrativo, 6a ed., Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1992.
, Direito Administrativo Comparado, 4a ed., Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1990.
, Filosofia do Direito Administrativo, Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1999.
DEL VECCHIO, Giorgio, História da Filosofia do Direito, Belo Horizonte: Editora
Líder, 2004.
DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, l0 volume - Teoria Geral do
Direito Civil, I Ia ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1995.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 14a ed., São Paulo:
Editora Atlas, 2002.
, Discricionariedade Administrativa, 2a ed., São
Paulo: Editora Atlas,2001.
, Parcerias na Administração Pública, 4a ed., São
Paulo: Editora Atlas, 2002.
FAGUNDES, M. Seabra, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder
Judici&-io, 4a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Comentando as Licitaçoes Públicas, Série
Grandes Nomes n.O 2, Rio de Janeiro: Temas & Idéias Editora, 2002.
FERRACINI, Luiz Alberto, Improbidade Administrativa, São Paulo: Julex Edições,
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha, Conflito Entre Poderes, São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1994
, O Ensino Religioso nas Escolas Públicas -
Caderno de Direito Constitucional e Ciência Política - Ano 5 - N. 20, Sao Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1997.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Curso de Direito Con&itucional, 28a ed.,
São Paulo: Editora Saraiva, 2002.
, Direitos Humanos Fundamentais, 3a ed.,
São Paulo: Editora Saraiva, 1999.
GRECO FILHO, Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, Vol 1, 1 !ja ed., São
Paulo: Saraiva, 2000.
GUERRA FILHO, Willis Santiago, P~OC~SSO Constitucional e Direitos
Fundamentais, 2a ed., São Paulo: Celso Bastos Editor, 2001.
, Teoria Processual da Constituição, São
Paulo: Celso Bastos Editor, 2000.
JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários 9 Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, 8a ed., São Paulo: Dialética, 2001.
, PREGA0 (comentários Le~islacão do Pregão
Comum e Eletrônico), 2a ed., São Paulo: Dialética, 2003.
MARTINS, Ives Gandra da Silva, Direito Empresarial, 2" ed., Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1986.
MEDAUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno, 5a ed., São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2001.
, Licitações e Contratos Administrativos, (Coletânea de
Estudos), Ia ed., São Paulo: Editora NDJ - Nova Dimensão Jurídica, 1998.
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 2 Ia ed., São Paulo:
Malheiros Editores, 1996.
, Licitação e Contrato Administrativo, 1 3a ed., São
Paulo: Malheiros Editores, 2002.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administaafivo, I Ia ed., São
Paulo: Malheiros Editores, 1999.
, ' Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 28
ed., 4a tiragem, São Paulo: Malheiros Editores, 2000.
MENDES, Gilmar Ferreira; Inocência Mártires Coelho, Paulo Gustavo, Gonet
Branco, Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais, Brasilia: Editora
Brasília Jurídica, 2000
MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional - Tomo I1 - Constituição, 4a
ed., Coimbra Editora, 2000.
, Manual de Direito Constitucional - Tomo IV - Direitos
* . Fundamentais, 3a ed., Coimbra Editora, 2000.
MORAES, Alexandre, Direito Constitucional, 7a ed., São Paulo: Editora Atlas,
2000.
, Direitos Humanos Fundamentais, 4a ed., São Paulo: Editora
Atlas, 2002.
, Direito Constitucional Administrativo, São Paulo: Editora At Ias,
2002.
, Constituição do Brasil Interpretada e Legislaç6o
Constitucional, 2a ed., São Paulo: Editora Atlas, 2003.
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto, Manual da Monografia J~r;dica~.2~ ed., São Paulo:
Editora Saraiva, 1999.
, O Princípio Constitucional da Dignidade da
Pessoa Humana, São Paulo: Saraiva, 2002.
PEDROSO, Antonio Carlos de Campos, Normas Jur/dicas Individualizadas, São
Paulo: Editora Saraiva, 1993.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres, Comentdrios 4 Lei das Licitações da
Administração Pública, ed., São Paulo: Editora Renovar, 2003.
PINHEIRO, Carla, Direito Internacional e Direitos Fundamentais, São Paulo:
Editora Atlas, 2001.
RAMOS, Elival da Silva, A Proteção aos Direitos Adquiridos no Direito
Constitucional Brasileiro, São Paulo: Editora Saraiva, 2003.
ROSA, Márcio Fernando Elias, Direito Administrativo, São Paulo: Editora Saraiva,
2001.
SANTOS, Moacyr Amaral, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, l ea ed.,
São Paulo: Editora Saraiva, 1995.
SEVERINO, Antônio Joaquim, Metodologia do Trabalho Cientifico, 21 a ed., São
Paulo: Cortez Editora, 2000.
SILVA, José Afonso da., Curso de Direito Constitucional Positivo, 20a ed., São
Paulo: Malheiros Editora, 2001.
, A Dignidade da Pessoa Humana camo Valor Supremo
da Democracia, Revista de Direito Administrativo, Vol. 212 - abril I junho, Rio de
Janeiro: Renovar, 1998.
SOUTO, Marcos Juruena Villela, Tópicos de Licitações, Rio de Janeiro: Editora
Lúmen Júris, 1999.
TOLOSA FILHO, Benedicto de, PREGÃO - Uma Nova Modalidade de Licitação,
Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.
ZANCANER, Weida, Da Convalidaça"~ e da Invalidação dos Atos Administrativos,
2a ed., 2a tiragem, São Paulo, 2001.
LEGISLAÇÃO
CÓDIGO CIVIL, Organização: Juarez de Oliveira, 9' ed., São Paulo: Editora
Saraiva, 1994.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 6a ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2000.
COLETÂNEA da LEGISLAÇAO ADMINISTRATIVA, Organização: Odete
Medauar, 2' ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
CONSTITUIÇAO da REPÚBLICA FEDERATIVA do BRASIL, 30' ed., São Paulo:
Editora Saraiva, 2002.
CONSTITUIÇAO do ESTADO de SÃO PAULO, 2" ed., São Paulo: Editora Atlas
S.A., 1999.
'MANUAIS DE LEGISLAÇAO - Lei Orgânica do Município de São Paulo, São
Paulo: Editora Atlas S.A., 1997.
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio, Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva, Ila .ed.,
São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2000.
DICIONÁRIO DE DIREITO TRIBUTARIO, Igor Tenório e Jose Motta Maia -
Coordenador da Pesquisa Jurisprudencial: Mauro Falleiros, 3a ed., Brasília:
Editora Consulex, 1999.
DICIONÁRIO DE ÉTICA E FILOSOFIA MORAL, Organização Monique Canto
Sperber - Vol 1, Rio Grande do Sul: Editora Unisinos, 2003.
DICIONARIO JUR~DICO, Terminologia Jurídica, Organização:'~onaldo J. Felippe,
1 2a ed., Campinas - SP: Bookseller, 1997.
- DICIONÁRIO TÉCNICO JUR~DICO, Organização: Diocleciano Torrieri Guimarães,
São Paulo: Editora Rideel Ltda, 1995.
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