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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
ASPECTOS DESTACADOS DOS MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS E SUA RELEVÂNCIA PARA A PACIFICAÇÃO SOCIAL
ALEXANDRE STEIL ABEID
DECLARAÇÃO
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.
ITAJAÍ (sc), de de 2010.
___________________________________________ Orientadora: Professora MSc. Marcia Sarubbi Lippmann
UNIVALI – Campus Itajaí-SC
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
ASPECTOS DESTACADOS DOS MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS E SUA RELEVÂNCIA PARA A PACIFICAÇÃO SOCIAL
ALEXANDRE STEIL ABEID
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito. Orientadora: Professora MSc. Marcia Sarubbi Lippmann
Itajaí, Dezembro de 2010
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus que sempre me abençoou durante
esta trajetória, sempre preenchendo o meu caminho
de luz. Agradeço a minha família que sempre
dedicaram a mim amor incondicional e deixando
sempre ciente que estarão lá para me apoiar nos
momentos de tormenta e se emocionar comigo nos
momentos de felicidade. Agradeço as pessoas que
me amam e sempre demonstram carinho das mais
diversas formas. Espero que eu consiga refletir à
todos parte do amor e do carinho que recebo.
DEDICATÓRIA
Dedico o presente trabalho aos professores da
minha vida, meus pais, que sempre me ensinaram o
caminho que eu devo seguir e sempre zelaram para
que eu permanecesse no caminho correto, dedico à
minha irmã que nunca mediu esforços para me
demonstrar o quanto me ama e sente orgulho de
mim, e a todos que intercederam pelo meu sucesso.
iv
“E o efeito da justiça será paz, e a operação da justiça,
repouso em segurança para sempre.” (Isaías 32:17).
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, Dezembro de 2009
Alexandre Steil Abeid Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Alexandre Steil Abeid, sob o título
Benefícios da Autocomposição, da Mediação E do Procedimento Conciliatório para a
Sociedade e Poder Judiciária, foi submetida em [Data] à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: MSc. Márcia Sarubbi Lippmann (Presidente
e Orientadora), MSc. Maria Fernanda do Amaral Pereira Gugelmin Girardi
(examinadora), e aprovada com a nota ______.
Itajaí, novembro de 2010
Professora MSc. Márcia Sarubbi Lippmann Orientador e Presidente da Banca
Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenador de monografia
SUMÁRIO
RESUMO........................................................................................... IX
INTRODUÇÃO .................................................................................. 10
CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 13
MÉTODOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS .................................... 13
1.1 COSIDERAÇÕES INICIAIS ........................................................................... 13
1.2 AUTOTUTELA ............................................................................................... 14
1.3 HETEROCOMPOSIÇÃO ................................................................................ 15
1.3.1 Arbitragem ................................................................................................. 15
1.3.2 Tutela Jurisdicional Estatal ...................................................................... 20
1.4 AUTOCOMPOSIÇÃO .................................................................................... 24
CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 34
PRINCIPAIS FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ...................................................................................... 34
2.1 NEGOCIAÇÃO ............................................................................................... 34
2.2 MEDIAÇÃO .................................................................................................... 41
2.2.1 Conceito ..................................................................................................... 41
2.2.2 Princípios Norteadores da Mediação....................................................... 46
2.2.3 Funcionamento do Procedimento de Mediação ..................................... 47
2.2.4 O Papel do Mediador ................................................................................. 49
2.3 CONCILIAÇÃO .............................................................................................. 51
2.3.1 Conceito ..................................................................................................... 51
2.3.2 Cronologia e Topologia da Conciliação .................................................. 54
2.3.3 O Conciliador ............................................................................................. 56
2.3.4 Distinções Entre a Mediação e a Conciliação ......................................... 59
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 62
BENEFÍCOS DO USO DAS FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS PARA PACIFICAÇÃO DA SOCIEDADE E OTIMIZAÇÃO DO FUNCIONAMENTO DO PODER JUDICIÁRIO ................................. 62
viii
3.1 A CRISE NO JUDICIÁRIO ............................................................................. 62
3.2 A EVOLUÇÃO DOS MÉTODOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CONTROVÉRSIAS .............................................................................................. 69
3.3 BENEFÍCIOS DA AUTOCOMPOSIÇÃO ....................................................... 72
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 79
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 81
RESUMO
A pesquisa que se pretende investigar tem por objetivo
demonstrar os benefícios dos métodos autocompositivos, assim, a escolha do
presente tema se deu em decorrência da visível necessidade do Poder Judiciário de
ter suas prateleiras descongestionadas, e o anseio das partes em ter seus litígios
solucionados, no menor período de tempo possível. Tendo em vista que atualmente
o procedimento mais utilizado é a tutela jurisdicional estatal (jurisdição), ou seja, um
método heterocompositivo em que a decisão é proferida por um Magistrado, um
terceiro diverso dos sujeitos da demanda, verifica-se que tal procedimento apenas
extingue a demanda, em via de regra, porém, de forma pouco célere e não restaura
o bom convívio social entre as partes litigantes, na maior parte dos casos. Os pontos
negativos observados no procedimento supracitado, ou seja, o método ordinário de
solução de conflitos são eliminados pelo ato de composição entre as partes
(autocomposição), eis que o mesmo acontece praticamente instantaneamente, a
partir do momento que de forma pré-disposta os litigantes, que até então dotavam
de idéias divergentes, transigem de forma convergente com um objetivo comum, a
resolução do litígio da forma menos onerosa para ambas as partes, as quais devem
ceder com o objetivo de alcançar um mesmo objetivo benéfico, restabelecendo ao
menos a tolerância e a harmonia no meio social. Assim, o presente estudo objetiva
elencar os principais métodos de solução de conflitos, enfatizando os métodos
harmônicos e autocompositivos de resolução de conflitos e especificar a eficácia
desta modalidade de composição de litígios.
INTRODUÇÃO
Os métodos alternativos de solução de conflitos estudados na
presente pesquisa são métodos harmônicos que visam não apenas a resolução do
conflito propriamente dito, como também o restabelecimento do convívio e da
tolerância social, na maior parte dos casos, tendo em vista que o método adotado
predominantemente pelo Poder Judiciário, ou seja, o método ordinário de solução de
conflitos (jurisdição) muitas vezes não elimina a animosidade existente entre os
litigantes, não resgatando a paz social.
Assim, este estudo tem como principal aspecto demonstrar a
eficácia dos métodos autocompositivos, e ainda demonstrar que apenas resolver o
conflito (mérito) sem restaurar o bom convívio social entre os litigantes não basta.
Tem-se que incutir no pensamento popular que o objetivo primordial do Poder
Judiciário é dirimir os conflitos da melhor forma possível, e a melhor forma possível
necessariamente tem que restaurar a paz social, bem como demonstrar que em
muitos casos os Poder Judiciário nem precisaria ser acionado, pois através dos
métodos autocompositivos o conflito pode receber solução sem interferência da
jurisdição Estatal.
Entre as vantagens dos métodos que serão discriminados a
seguir, destaca-se a rapidez e a facilidade de se obter êxito e resolução dos
conflitos, porém, para se alcançar tal êxito as partes devem dotar de pré-disposição
em transigir e alcançar um objetivo comum. A partir do momento que os litigantes
buscam um mesmo objetivo, ou seja, resolver o conflito gerador do litígio, a maior
parte das barreiras para se alcançar a resolução do conflito são rompidas.
Assim, suscita-se os seguintes questionamentos:
1º Quais são os principais métodos de solução de conflitos?
2º Quais são os principais métodos autocompositivos?
3º Os métodos autocompositivos são mais eficientes e
eficazes que os métodos heterocompositivos? Por quê?
11
Os supracitados questionamentos serão todos respondidos
respectivamente através dos seguintes capítulos, vejamos:
No Capítulo 1 serão abordadas as principais formas de
solução de conflitos, ou seja, a autotutela (forma primitiva de solução de conflitos em
que a solução para o conflitos era imposta por uma das partes), a heterocomposição
(solução do conflito por terceiros) e a autocomposição (solução do conflitos
alcançada pelas próprias partes), destacando-se as principais peculiaridades acerca
de cada forma de solução de conflitos;
No Capítulo 2, abordar-se-ão os diversos métodos
autocompositivos de forma mais específica, quais seja, a negociação, a mediação e
a conciliação;
No Capítulo 3, destacar-se-ão as desvantagens dos métodos
heterocompositivos (jurisdição Estatal e arbitragem), assim como a crise que
encontra-se o método ordinário de solução de conflitos, dada a morosidade para a
obtenção da solução para os conflitos assim como o alto custo. Destacar-se-á ainda,
no terceiro capítulo as vantagens dos métodos autocompositivos, eis que são
métodos céleres, econômicos e eficazes de solução de conflitos e controvérsias,
assim como, demonstrar-se-ão os pontos positivos dos métodos autocompositivos
em relação aos métodos heterocompositivos, especialmente em relação a jurisdição;
E finalmente, nas considerações finais abordar-se-ão as
hipóteses infra discriminadas, assim como a confirmação ou não confirmação das
mesmas, ressaltando-se sempre os pontos benéficos dos métodos
autocompositivos.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
1ª Os métodos autocompositivos, são mais benéficos que os
heterocompositivos.
2ª O método ordinário de solução de conflitos (jurisdição
Estatal), não está, em via de regra, atendendo às necessidades da sociedade dada
12
a sua morosidade, alto custo e ineficácia, no que tange ao restabelecimento da paz
social.
3ª Os métodos autocompositivos são ideais para a obtenção
da solução para os conflitos e para as controvérsias.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia
é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7.
1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.
3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
4 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
5 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
6 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.
7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
CAPÍTULO 1
MÉTODOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
1.1 COSIDERAÇÕES INICIAIS
Existem três famílias de formas de solução de conflitos, as
quais são divididas em vários métodos de solução de conflitos, a autotutela, a
autocomposição e a heterocomposição.
Na autotutela, a solução do conflito é obtida através da
sobreposição do interesse de uma das partes sobre o interesse da outra, já nos
métodos de solução de conflitos autocompositivos as próprias partes conflitantes
alcançam a solução para determinado desentendimento, com ou sem interferência
de terceiros, porém sem a imposição de uma solução por um terceiro, conforme o
próprio sentido etimológico da palavra no demonstra, e são alcançados geralmente
através de procedimentos de conciliação ou de mediação, procedimentos estes que
serão discriminados com mais propriedade nos capítulos seguintes. Já os métodos
Heterocompositivos de solução de conflitos necessariamente são solucionados por
um terceiro distinto das partes conflitante, geralmente através de arbitragem ou
Jurisdição.
Hoje, a classe mais popular de solução de conflitos é a
heterocompositiva, tendo em vista que é o métodos adotado pelo Poder Judiciário
pátrio, porém, os métodos autocompositivos recebem grande incentivo do Poder
Judiciário e principalmente do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), por ser muito
mais célere e barato. Para se alcançar a solução dos conflitos, bastando, neste
caso, a predisposição das partes em transigir.
Tendo em vista que a presente pesquisa visa destacar os
métodos harmônicos de solução de conflitos, serão abordados com mais
propriedade os métodos autocompositivos de solução de conflitos e seus métodos
14
derivados, porém, para tanto é necessário destacar também a autotutela e os
métodos heterocompositivos de solução de conflitos, conforme veremos.
1.2 AUTOTUTELA
No início das civilizações, inexistia qualquer poder maior para
discriminar normas jurídicas e assegurar a sua aplicação, assim, o indivíduo que
tinha direito seu, supostamente violado, era obrigado a “fazer justiça com as próprias
mãos”, ou seja, a única forma de se obter a “Justiça” era através da força, assim, só
alcançam a plenitude de seus direitos os mais fortes e/ou mais poderosos.
Tal fato acaba prejudicando os que eram dotados de menos
poder, eis que estes muitas vezes tinham seu direito subjulgado pelos mais fortes e
poderosos, tal forma de “Justiça” é denominada de autotutela.
Acerca da autotutela destaca-se:
Na autotutela, aquele que impõe ao adversário uma solução
não cogita de apresentar ou pedir a declaração de existência do direito; satisfaz-se
simplesmente pela força (ou seja, realiza a sua pretensão).8
Com a centralização do poder jurisdicional nas mãos do
Estado, ou seja, com o advento das sociedades modernas em via de regra a
autotutela fora abolida e proibida, com algumas raras exceções, como por exemplo:
(...) prática da violência privada para a solução do conflito.
(Práticas da primitividade – uso arbitrário das próprias razões). O direito civil e penal
absorveram resíduos desse instituto. Exemplos: legítima defesa, estado de
necessidade e desforço incontinenti.9
Porém, o método de solução de conflito que mais utilizado
pela sociedade ocidental são os heterocompositivos, conforme se aborda a seguir,
dada as inúmeras falhas encontradas na autotutela.
8 FIUZA, César – Teoria geral da arbitragem. – Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 32.
9 LEAL, Rosemiro Pereira – Teoria Geral do Processo. – Porto Alegre: Síntese, 1999. 2 ed., p. 178.
15
1.3 HETEROCOMPOSIÇÃO
Conforme já fora dito, os métodos heterocompositivo de
solução de conflitos são aqueles que são alcançados através de terceiro não
litigante, destacando assim com forma de heterocomposição a arbitragem e a tutela
jurisdicional (intervenção do Estado).
1.3.1 Arbitragem
Segundo José Maria Rossano Garcez apud Ana Carolina
Fernandes Mascarenhas acerca de arbitragem, “pode ser definida como um
mecanismo de solução de conflitos de duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas,
pela qual terceiro(s) – o(s) árbitros(s) – pode(m) decidir, definitivamente, pelas
partes, os litígio submetidos à apreciação.”10
Acerca da arbitragem, destaca-se:
A arbitragem é um foro privilegiado e propício para a
composição amigável ou para a convergência dos esforços dos litigantes no sentido
de alcançarem rapidamente, sem descurar dos valores maiores que são a
segurança e a justiça da decisão, a solução final da lide, tendo em vista que quase
sempre, ambos têm interesse na resolução do conflito, que, não raras vezes,
envolve quantias vultosas e dinheiro, com inúmeros efeitos diretos e reflexos.11
A arbitragem se assemelha muito ao método tradicional de
solução de conflito, ou seja, aquele utilizado hoje com maior freqüência no judiciário
brasileiro, assim, veja as semelhanças destacadas por Antônio Hélio Silva no
compilado de obras Grandes Temas da Atualidade: “A principal característica em
comum é que, em ambas as formas, a decisão é tomada por terceiro e não pelas
próprias pessoas envolvidas no litígio.”12
10
MASCARENHAS, Ana Carolina Fernandes. Autonomia Privada e Autocomposição Extrajudicial dos Litígios. Universidade Federal da Bahia: 2009, p. 78.
11 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Arbitragem: Alguns aspectos do processo e do procedimento na Lei nº 9.307/96. São Paulo: LED, 2000. p. 23.
12 LEITE, Eduardo de Oliveira (Coordenador) - Mediação, arbitragem e conciliação – Rio de Janeiro: Forense, 2008. - Grandes temas da atualidade: v. 7, p. 22.
16
Destaca-se ainda:
Na arbitragem, a decisão também é imposta. Há um processo
que também se caracteriza pela disputa onde, da mesma forma que o processo
judicial, as partes atacam e defendem, saindo ao final um vencido e um vencedor.”13
Em consonância com o ensinamento acima aduzido acerca da
arbitragem, destaca-se:
“Ocorre quando a fixação da solução de certo conflito entre as
partes é entregue a um terceiro, denominado árbitro, em geral por elas próprio
escolhido.”14
Porém, a arbitragem se distância do método tradicional de
solução de conflitos no que tange a celeridade, eis que na arbitragem, em via de
regra, a solução para os conflitos é alcançada com maior rapidez, e ainda, outro
ponto que também distância a arbitragem do método tradicional de solução de
conflitos, é que na arbitragem o conflito é solucionado por um terceiro escolhido
pelas próprias partes, e não pelo Estado.
Ainda em referência aos ensinamentos Antônio Hélio Silva,
agora no que tange aos dispositivos legais pertinentes a arbitragem, destaca-se:
Os primeiros artigos da Lei de Arbitragem abordam três
questões: QUEM, O QUE e COMO:
QUEM pode valer-se do instituto da arbitragem (as pessoas
capazes de contratar);
O QUE pode ser o objeto do litígio na via arbitral (direitos
patrimoniais disponíveis); e
COMO submeter a solução de litígio ao juízo arbitral (mediante
convenção de arbitragem).15
13
Ibidem, p. 22.
14 RENAULT, Luiz Otávio Linhares e VIANA, Márcio Túlio. Comissões de conciliação prévia: quando o direito enfrenta a realidade. São Paulo: LTr, 2003, p. 26.
17
Importante frisar ainda, que “a escolha pela via arbitral decorre
da vontade das partes, que também têm ampla liberdade para convencionar quais
as regras serão aplicadas na arbitragem, respeitando-se a ordem pública e os bons
costumes.”16.
Quando as partes se submetem à via arbitral elas devem
firmar uma convenção de arbitragem, a qual compreende a cláusula
compromissória, que “(...) é a convenção através da qual as partes comprometem-se
a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir em decorrência de
determinado contrato.”17, neste caso ainda inexiste litígio entre as partes, porém,
caso este venha a ocorrer, será tutelado através da arbitragem, e ainda, a cláusula
de compromisso arbitral, qual seja, “é a convenção pela qual as partes submetem
um litígio à arbitragem, ocorrendo, portanto, após o conflito efetivamente surgir.”18,
diferentemente do caso da cláusula compromissória, as partes irão recorrer a
autoridade arbitral após a existência do conflito.
Ainda, acerca da convenção de arbitragem, destaca-se:
“A convenção de arbitragem é a expressão da vontade das
partes interessadas, manifestadas numa mesma direção, de se socorreram da
arbitragem para a solução dos seus (virtuais ou reais) litígios.”19
Informação que merece ser ressaltada é que a tutela arbitral
poderá ser aplicada durante a existência de uma demanda judicial, ou seja,
conforme aduz Antônio Hélio Silva, “por termo nos autos do juízo onde corre
determinada demanda”20, ou ainda, a tutela arbitral poderá ser aplicada no âmbito
15
LEITE, Eduardo de Oliveira (Coordenador) - Mediação, arbitragem e conciliação – Rio de Janeiro: Forense, 2008. - Grandes temas da atualidade: v. 7, p. 22.
16 Ibidem, p. 22.
17 Ibidem, p. 23.
18 Ibidem, p. 23.
19 ALVIM, J. E. Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2000, p.207.
20 LEITE, Eduardo de Oliveira (Coordenador) - Mediação, arbitragem e conciliação – Rio de Janeiro: Forense, 2008. - Grandes temas da atualidade: v. 7, p., p. 23.
18
extrajudicial, “celebrada por documento público, ou por documento particular
assinado por duas testemunhas”21, conforme explicação de Antônio Hélio Silva.
Importante destacar a hipótese de compromisso arbitral,
vejamos:
O Compromisso tem, portanto, como pressuposto, uma
controvérsia já surgida entre as partes, ao contrário da cláusula compromissória, a
qual é celebrada antes de surgir a lide, e se refere a litígio futuros e eventuais.
Assim, sendo, após surgir a lide, podem as partes celebrar o compromisso arbitral,
submetendo-se a um árbitro a composição da lide.22
Quanto ao árbitro, destaca-se:
A arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsias
através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma
convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do
Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.23
Acerca da escolha do árbitro, no caso da arbitragem,
importante destacar-se o seguinte artigo da Lei 9.307/96 (Lei da Arbitragem),
vejamos:
“Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a
confiança das partes.”
No tocante a quantidade de árbitros que poderão ser
nomeados para um litígio, destaca-se o seguinte parágrafo do artigo 13 da lei em
estudo: “§1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar,
podendo nomear, também, os respectivos suplentes.”
Conforme se observa no parágrafo supra discriminado, os
árbitros deverão ser nomeados sempre em número ímpar, porém, caso as partes
nomeiem árbitros em número par, estes deverão nomear outro arbitro para se
21
Ididem, p. 23.
22 CÂMARA, Alexandre Freitas – Arbitragem. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1997, p. 28.
23 CARMONA, Carlos Alberto – A arbitragem no processo civil. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 235.
19
alcançar uma quantidade ímpar, conforme o discriminado no Art. 13, § 2º da lei ora
em estudo.
Devemos ainda ressaltar, no que tange aos árbitros, conforme
aduz Antônio Hélio Silva que “É dever do árbitro proceder com imparcialidade,
independência, competência e discrição.”24, caso tais deveres sejam desrespeitados,
poderá recair sobre os árbitros a suspeição, devendo neste caso aplicar-se as
regras discriminadas em nosso Código de Processo Civil pátrio (CPC), e ainda,
conforme ensinamento também de Antônio Hélio Silva que “Para efeitos da
legislação penal, os árbitros ficam equiparados a funcionários públicos no exercício
de suas funções e/ou em razão delas, e a sentença que proferirem não fica sujeita a
recurso ou homologação pelo Poder Judiciário, tendo, por lei, força de título
executivo judicial (art. 475 – N, IV)”25. Neste sentido destaca-se:
A arbitragem é a instituição pela qual as pessoas capazes de
contratar confiam a árbitros, por elas indicados ou não, o julgamento de seus litígios
relativos a direitos transigíveis. Esta definição põe em relevo que a arbitragem é uma
especial modalidade de resolução de conflitos; pode ser convencionada por pessoas
capazes, físicas indicação de terceiros, ou nomeados pelo juiz, se houver ação de
instituição judicial de arbitragem; na arbitragem existe o “julgamento” de um litígio
por uma “sentença” com força de coisa julgada.26
Conforme é de conhecimento geral, um grande dilema de
nosso Poder Judiciário pátrio é a morosidade do transito em julgado dos processos
judiciais, assim sendo, a arbitragem, como na maioria das formas alternativa de
solução de conflitos, visa abreviar o período de tempo para a obtenção da decisão,
assim sendo, a legislação específica recebeu grande “(..) atenção pelo legislador ao
estabelecer que a sentença arbitral deve ser proferida no prazo estipulado pelas
partes ou no prazo máximo de seis meses, se nada tiver sido convencionado, sob
pena de a sentença poder ser anulada pela via judicial.”27. Assim, verifica-se que o
24
LEITE, Eduardo de Oliveira (Coordenador) - Mediação, arbitragem e conciliação – Rio de Janeiro: Forense, 2008. - Grandes temas da atualidade: v. 7, p. 23.
25 Ibidem, p. 23.
26 ALVIM, J. E. Careira. Tratado Geral da Arbitragem, - Belo Horizonte: Mandamento, 2005, p. 14.
27 LEITE, Eduardo de Oliveira (Coordenador) - Mediação, arbitragem e conciliação – Rio de Janeiro: Forense, 2008. - Grandes temas da atualidade: v. 7, p. 24.
20
procedimento arbitral visa facilitar o alcance da solução dos litígios e agilizar a
decisão, porém, “o procedimento arbitral pode ser suspenso no caso de controvérsia
acerca de direitos indisponíveis do qual dependa o julgamento, o que pode fazer
com que a decisão arbitral se delongue muito além do esperado, por depender de
uma decisão do Judiciário para que o procedimento possa ter continuidade.”28
E ainda, outro ponto negativo que pode ser destacado no
procedimento arbitral, é que na arbitragem, necessariamente, um terceiro irá dirimir
a questão alvo da lide, e ao final decidir à favor de uma das partes, fato este que
distância a arbitragem dos métodos harmônicos de solução de conflitos, eis que as
partes na arbitragem não alcançam a solução para o conflito, não chegando a
pacificação social, claro, no que tange a esfera particular de solução de conflitos, eis
que na esfera empresarial ou conflitos que envolvam principalmente pessoas
jurídicas, a pessoalidade não está tão aflorada, diminuindo assim o grau de atrito
entre os litigantes e seus representantes.
Assim, suprimidas as principais duvidas acerca da arbitragem,
inclusive em relação à Lei 9.307/96 (Lei da Arbitragem), e tendo em vista que o
objetivo do presente trabalho é destacar os benefícios dos métodos harmônicos de
solução de conflitos, passemos ao seguinte modalidade heterocompositiva.
1.3.2 Tutela Jurisdicional Estatal
Ainda, no que se concerne as formas heterocompositivas de
solução de conflitos, importante frisas a tutela jurisdicional Estatal, ou seja, aquela
em que a solução é determinada pelo Estado, através de um magistrado. Acerca da
tutela jurisdicional Estatal (jurisdição), destaca-se:
(...) surgiu a partir do momento em que o Estado assumiu uma
posição de independência, passando a exercer um poder mais acentuado de
controlo social. Surge pela atividade do julgador, constitui monopólio estatal de
28
Ibidem, p. 23.
21
arbitrar o direito. O Pretor romano tinha jurisdição e ditava os procedimentos a seu
modo para resolver os litígios.29
Acerca desse tipo de solução de conflitos colaciona-se o
entendimento destacado por Ana Carolina Fernandes Mascarenhas apud Niceto
Alcalá-Zamora Y Castillo, vejamos:
“(...) El proceso se presenta como el medio que mayores
probabilidades ofrece de apontar la solucion justa y pacífica al conflito. Pero para
que el proceso rinda esos frutos, es preciso que esse tercero imparcial que mediante
él decide el conflicto, sea más fuente que las partes entre si enfrentadas, para que
Ilegado el caso, pueda imponer su voluntad coactivamente, frente a todo intento de
desobediencia o alzamiento que de aquéllas provenga.”30
Conforme se verifica acima, o entendimento destacado aduz
que a tutela jurisdicional Estatal é um método que tem maior probabilidade de
alcançar a solução para determinado conflito, eis que um terceiro imparcial e
representante do Estado determina qual deve ser a solução para o conflito.
A tutela jurisdicional Estatal é o meio ordinário de solução de
conflitos, sendo todos os outros denominados métodos alternativos de solução de
conflitos. Assim, para conceituar a tutela jurisdicional com mais propriedade,
destaca-se o seguinte ensinamento de Petrônio Calmon: “Tutela jurisdicional, ou
simplesmente jurisdição, é um meio heterocompositivo de solução dos conflitos, em
que a solução do conflito é imposta por um terceiro imparcial.31”
Aduz ainda Petrônio Calmon que no caso da jurisdição um
terceiro determina coercitivamente, através do poder do Estado que lhe foi conferido,
a solução do conflito levado a ele pelas partes conflitantes.
29
LEAL, Rosemiro Pereira – Teoria Geral do Processo. – Porto Alegre: Síntese, 1999. 2ed. P. 179.
30 MASCARENHAS, Ana Carolina Fernandes. Autonomia Privada e Autocomposição Extrajudicial dos Litígios. Universidade Federal da Bahia: 2009, p. 84. Tradução: “O processo é apresentado como o meio que oferece maiores probabilidades de apontar a solução justa e pacífica ao conflito. Mas para que o processo renda esses frutos, é necessário esse terceiro imparcial, através do qual será decidido o conflito, sendo mais forte que as partes entre si enfrentadas (em litígio), para que concluído o caso, possa impor sua vontade através da coerção, contra qualquer tentativa de desobediência e rebeldia daqueles que surgirem.”
31 CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 38.
22
A tutela jurisdicional Estatal objetiva certificar e/ou satisfazer
determinado litígio, no caso da certificação, destaca-se, também dos ensinamentos
de Calmon, “certificação pode se constituir em uma simples declaração sobre a
existência ou inexistência de determinada relação jurídica, na constituição de uma
nova relação jurídica ou em um comando para que se realize determinada
obrigação.”. Já no que concerne a Satisfação, este é o artifício para se alcançar o
direito Certificado.
Importante ainda aduzir o seguinte entendimento destacado
por Fredie Didier Junior apud Ana Carolina Fernandes Mascarenhas acerca da
soberania dos veredictos que emanam do Estado, vejamos:
“Na verdade, a marca da jurisdição, [...]é ser ela a última
decisão, a decisão definitiva. Quando o Poder Judiciário resolve a questão que lhe é
submetida, cria uma norma jurídica concerta que não pode ser controlada por
nenhum outro poder, nem mesmo o legislativo; o Poder Judiciário dá a última
palavra sobre o conflito. Só os atos jurisdicionais podem adquirir essa definitividade,
que recebe o nome de coisa julga, essa situação jurídica que estabiliza as relações
jurídicas de modo definitivo. Essa aptidão é, pensamos, a característica mais
marcante da atividade jurisdicional.”32
Neste caso o autor nos demonstra a soberania da sentença
judicial, assim como das decisões que emanam do Estado, no que tange a tutela
jurisdicional, neste caso, o Estado resolve definitivamente o litígio, utilizando até
mesmo de coerção se necessário para alcançar o que fora determinado. O Estado
faz uso da Jurisdição para resolver os litígios que as os próprios litigantes não
puderam alcançar solucionar e recorreram ao Estado para buscar a soluça. Assim
sendo, em consonância com tal colocação, destaca-se o seguinte ensinamento de
Luiz Guilherme Marinoni apud Ana Carolina Fernandes:
“De nada adiantaria a jurisdição se os conflitos, uma vez resolvidos, pudessem ser rediscutidos, ou caso a solução do Juiz pudesse ser negada. De modo que a decisão jurisdicional, além de resolver os conflitos, deve se impor, tornando-se imutável e indiscutível. Isso não apenas para que a autoridade do Estado possa se firmar, mas
32
MASCARENHAS, Ana Carolina Fernandes. Autonomia Privada e Autocomposição Extrajudicial dos Litígios. Universidade Federal da Bahia: 2009, p. 84.
23
também porque os cidadãos têm a necessidade de ver os seus conflitos solucionados de forma definitiva.”33
A colocação acima destacada nos demonstra a necessidade
das decisões, não munidas de vícios, decorrentes da tutela jurisdicional Estatal de
não serem imutáveis e discutíveis, após o seu transito em julgado, eis que se
houvesse a possibilidade de rediscutir as decisões transitadas em julgado, os litígios
acabariam entrando em um ciclo vicioso e num se alcançaria a solução para tais.
A imutabilidade das soluções alcançadas pela tutela
jurisdicional Estatal se dá graças ao consagrado e positivado Princípio do Devido
Processo Legal, o qual está presente em nossa Constituição da República
Federativa do Brasil (CRFB/1988) em seu artigo 5º, inciso LIV, vejamos: “ninguém
será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, assim, se
houve o processo adequado e legal, a mutabilidade da decisão Jurisdicional não
será necessário, fato este que torna a decisão Estatal Transitada em Julgado
soberana e definitiva.
Ainda, para dar respaldo às colocações supracitadas acerca
da imutabilidade das decisões decorrentes da tutela jurisdicional Estatal transita em
julgado, destaca-se do trabalho de Fredie Didier Junior Apud Ana Carolina
Fernandes Mascarenhas, “as decisões jurídicas hão de ser devidas, não bastando a
sua regularidade formal. É necessário que uma decisão seja substancialmente
razoável e correta.”34. Assim, constata-se mais um motivo que torna a decisão
derivada da jurisdição Estatal imutável, ou seja, esta deve ser sempre legal e
adequada, no que tange a busca pela Justiça.
Mas ainda, no que concerne a tutela jurisdicional Estatal, e
tendo em vista que o presente trabalho visa ressaltar os benefícios das formas
harmônicas de solução de conflitos, a jurisdição não é a forma mais eficaz e célere
de solucionar-se um litígio, data a morosidade dos procedimentos judiciais, o alto
custo e ainda a falta de solução no que tange ao restabelecimento do bom convívio
33
Ibidem, p. 85.
34 Ibidem, p. 87.
24
social entre os litigantes, porém, este tema será discorrido com mais propriedade
nos seguintes tópicos deste trabalho. Neste liame destaca-se:
O direito à tutela jurisdicional efetiva, no entanto, significa mais
que a simples obtenção de um pronunciamento estatal sobre o litígio, abrangendo
também o direito de acesso à justiça, a uma prestação jurisdicional em tempo
razoável, desenvolvida no âmbito de um conjunto de garantias que constituem o
devido processo legal, bem como o direito à execução do julgado e às medidas
cautelares necessárias para assegurar a eficácia do provimento do órgão judicial.35
Neste sentido, verifica-se que apenas a prolação da decisão
não supre todos os deveres do Estado carreados à tutela jurisdicional estatal, eis
que tal tutela deve ser acessível e rápida. Deveres estes que em via de regra não
são suplantados.
1.4 AUTOCOMPOSIÇÃO
Autocomposição é obtida através dos métodos harmônico de
solução de conflito que encontram êxito a partir das próprias partes conflitantes, sem
interferência direta de terceiros, ou seja, a solução não é determinada por terceiros e
sim pelos próprios litigantes.
(...) posto que unicamente por meio da vida em sociedade os
homens podem satisfazer grande parte das suas necessidades, e posto que a
guerra entre eles desagrega a sociedade, a composição (solução pacífica) dos
conflitos se converte em interesse coletivo (público), ao qual poderíamos dar, para
distingui-lo dos interesses em conflito (internos), o nome de interesse externo.36
Acerca do ensinamento supracitado, verifica-se que a
autocomposição, não só traz benefícios às partes, como também a sociedade, eis
que a harmonia social é um requisito essencial para a vida social saudável.
35
LEITE, Rosimeire Ventura – Responsabilidade do Estado por Atos Jurisdicionais. – Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 24.
36 CARNELUTTI, Francesco – Sistema de Direito Processual Civil. – São Paulo: Editora Classic Book, 2000, vol. I, p. 63.
25
Já fora visto que são três a formas de solução de conflitos, a
autotutela, a heterocomposição e a autocomposição, assim, destaca-se:
“la autocomposición, parace a primera vista, si no la mejor de
las tres, si uma fórmula satisfactoria, especialmente por su economia de costo; pero
com frecuencia la esponteneidad Del sadrifício es sólo aparente, y em realidad
envuelve uma capitulación del litigante de menor resistência”37
Assim, vejamos as vantagens da autocomposição:
Conforme conceito destacado da obra Fundamentos da
Mediação e da Conciliação de Petrônio Calmon, em referência aos ensinamentos de
Alcalá-Zamora, “Autocomposição é a prevenção ou solução do litígio por decisão
consensual das próprias pessoas envolvidas no conflito.” 38
A autocomposição visa “Aproximar os protagonistas de um
conflito de interesses, estimulando-os a encontrar solução negociada que lhe ponha
fim.”39, no caso da autocomposição as partes se aproximam travando negociações
de modo que alcancem pontos de convergência para conseqüentemente alcançar a
autocomposição.
Ainda, Petrônio Calmon destaca a diferença da
autocomposição para o método ordinário de solução de conflitos (jurisdição), “(...)
porque, enquanto esta é uma solução heterocompositiva exercida mediante a
imposição de um terceiro imparcial, na autocomposição não há imposição e a
solução é parcial (por obra dos próprios envolvidos).”40, distinguindo-se também da
autotutela pois, nesta modalidade de solução de conflitos, todas as partes alcança
juntas e em harmonia a solução para a controvérsia, inexistindo sobreposição de
interesse.
37
MASCARENHAS, Ana Carolina Fernandes. Autonomia Privada e Autocomposição Extrajudicial dos Litígios. Universidade Federal da Bahia: 2009, p. 77.
38 CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 53.
39 PINTO, José Augusto Rodrigues - Direito Sindical e Coletivo do Trabalho. – Editora LTr, 1998. p. 258.
40 CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 53.
26
Petrônio Calmo, quando se referiu a método jurisdicional de
resolução de conflitos faz menção de que neste método o conflito fica parcialmente
apaziguado, esta resolução parcial do conflito se dá, pois nos métodos
heterocompositivos de resolução de conflitos geralmente não se é resgatado o bom
relacionamento social entre os litigantes, eis que o resultado final é obtido neste
método por imposição de um terceiro e não pelos próprios litigantes, dificultando o
resgate do bom relacionamento, ou até mesmo do relacionamento tolerável entre os
litigantes.
Existem duas modalidades de autocomposição, a
autocomposição unilateral, “(...) quando a atitude altruísta é proveniente apenas de
um dos envolvidos”41, e a autocomposição bilateral, nesta hipótese, as duas partes
adotam o altruísmo, por isso denominada de bilateral. Verifica-se assim que o
altruísmo é um elemento indispensável para a autocomposição, eis que a
autocomposição deve ser resultado da harmonização das partes.
A autocomposição unilateral pode se manifestar pela renuncia
ou pela submissão, conforme aduz Petrônio Calmon a renúncia ocorre “(...) quando
aquele que deduz a pretensão (atacante) dela abre mão”42 , já a submissão, como a
própria denominação nos demonstra, caracteriza-se quando uma o atacado
submete-se à pretensão do atacante, abrindo mão da sua resistência. Em contra
partida, a autocomposição bilateral se manifesta através da transação. Acerca da
transação, destaca-se a seguinte definição, “acordo caracterizado por concessões
41
Ibidem, p. 54. Vejamos o seguinte comentário de Petrônio Calmon apud Niceto Alcalá-Zamora y Castilo o qual “prefere classificar a atitude altruísta daquele que deduz a pretensão em abdicação e desistência, conforme o momento em que ocorre. Ocorreria a desistência quando o titular do direito já tomou a iniciativa de socorrer-se dos meios estatais de solução dos litígios, mas, depois, por qualquer motivo, resolve desistir de sua pretensão e abdicação quando essa iniciativa ainda não foi tomada. Essa classificação tem por pressuposto relacionar a autocomposição exclusivamente relacionada com o processo, enquanto que, na realidade, trata-se de fenômeno autônomo. A constatação do momento da autocomposição em relação ao processo é positiva, mas prefere-se a simples adjetivação prévia extraprocessual, conforme é utilizada por ADA PELLEGRINI GRINOVER, A conciliação extrajudicial no quadro participativo” (in Novas tendências do direito processual, p. 219. Acresce-se que, embora ALCALÁ-ZAMORA utilize em castelhano o termo desistimiento, o vocábulo desistência é utilizado na linguagem processual brasileira para referir-se exclusivamente à desistência do processo, o que não é o caso.”.
42 CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 54.
27
recíprocas, ou seja, quando todos os envolvidos em um conflito abrem mão
parcialmente do que entende ser de seu direito.”43
Acerca da autocomposição unilateral e bilateral, destaca-se:
A autocomposição ocorre quando o conflito é solucionado pelas próprias partes sem intervenção de outros agentes no processo de pacificação da controvérsia. A autocomposição verifica-se seja pelo despojamento unilateral em favor de outrem da vantagem por este almejada, seja pela aceitação ou resignação de uma das partes ao interesse da outra, seja, finalmente, pela concessão recíproca por elas efetuada. Na autocomposição não há em tese, exercício de coerção pelos sujeitos envolvidos.44
Assim, verifica-se que a modalidade autocompositiva bilateral
é mais salutar, tendo em vista que ambas as partes conflitantes, ao agir com atitude
altruísta, se torna mais flexíveis e transacionam em busca da resolução do conflito
de forma integral e equânime, eis que tanto o atacante, quanto o atacado se
flexibilizam para alcançar a solução de forma harmônica, os sujeitos conflitantes
agem de forma mais maleável e buscando um ponto de equilíbrio comum entre
ambos.
Verifica-se assim que a autocomposição tem três figuras
principais a renúncia que é o abandono de determinada pretensão, a submissão,
neste caso ocorre o abandono da resistência e a transação, que é uma figura mais
equânime, eis que existe o abandono mútuo da pretensão e da resistência, neste
sentido destaca Rosemiro Pereira Leal que a transação é a “forma mais civilizada
para a solução de conflitos em que há equilíbrio de vontades e harmonização de
interesses por iniciativa dos próprios interessados.”45. Das figuras acima destaca ao
menos uma deve existir para se alcançar a autocomposição. As duas primeiras
figuras (renúncia e a submissão), são atitudes unilaterais, já na terceira figura,
verifica-se atitudes benéficas de todos os envolvidos que buscam a autocomposição
de determinado litígio, verificando-se que a terceira figura é mais benéfica, eis que
sempre que a Autocomposição é alcançada através da união dos esforços de todos
43
Ibidem, p. 54.
44 RENAULT, Luiz Otávio Linhares; VIANA, Márcia Túlio – Comissões de conciliação prévia: quando o direito enfrenta a realidade. – São Paulo: LTr, 2003, p. 23.
45 LEAL, Rosemiro Pereira – Teoria Geral do Processo. – Porto Alegre: Síntese, 1999. 2 ed., p. 178.
28
os litigantes a autocomposição é mais salutar, tendo em vista que neste caso não
existe um desdobramento e um desgaste unilateral, ambas as partes trabalham para
a obtenção da autocomposição.
A autocomposição tem por escopo fazer desaparecer o litígio,
como se o mesmo nunca tivesse ocorrido, ou seja, restabelecer o bom
relacionamento das partes e convergir os pontos divergentes de forma que os
pontos divergentes não tenham tanta força a ponto de abalar o convívio social
saudável entre os envolvidos.
Além das figuras supra indicadas, importante destacar a
autocomposição judicial e a autocomposição extrajudicial, ou seja, a
autocomposição pode ocorre nas seguintes hipóteses de acordo com Petrônio
Calmon46: 1) antes de se cogitação a necessidade de uma demanda judicial; 2) na
iminência de uma demanda judicial; ou ainda, 3) durante uma demanda judicial.
Obviamente, antes de ser instaurado o processo judicial a autocomposição é
denominada extrajudicial, conforme o próprio sentido etimológico da palavra nos
demonstra, e a autocomposição judicial ocorrerá na terceira fase, ou seja, depois de
instaurado o processo judicial.
Autocomposição extrajudicial e autocomposição judicial podem
ser denominadas, respectivamente de extraprocessual e endoprocessual, ou seja,
extraprocessual quando é não judicial e a endoprocessual quando é judicial,
importante, importante aduzir a hipótese em que o acordo é obtido de fora da ação
judicial, porém, durante a existência de uma ação judicial, tornando-se então
endoprocessual após a homologação do acordo obtido de forma extraprocessual.
Verifica-se que nesta última hipótese destacada por Petrônio
Calmon, já existe um processo judicial tramitando, porém, a autocomposição é
realizada fora do referido processo, e posteriormente homologada por um
magistrado.
Na visão de Petrônio Calmon, a relação social que
desencadeia um litígio, geralmente segue o seguinte rumo:
46
CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 55.
29
1) a princípio, as pessoas entendem-se na maioria de suas
relações, desenvolvendo-as com naturalidade; 2) surgindo qualquer desacordo,
procuram, ainda, buscar uma forma qualquer de solução amigável, quando a lei
assim faculta; 3) não sendo possível, iniciam a cogitar da busca de algum meio
institucional de solução das controvérsias (geralmente a judicial). Surgem, então
duas possibilidades: 3.1) o efetivo exercício do processo; ou 3.2) a solução através
de um dos meios alternativos de solução das controvérsias, entre eles a
autocomposição.47
Assim, verifica-se que as divergências são figuras
indispensáveis nas relações sociais, e poderão eventualmente ocorrer, tendo em
vista que cada indivíduo dispõe de sua autonomia de vontade da forma que achar
ser a mais adequada, porém, é claro, sem abalroar direito alheio, a partir do
momento que essa situação possa vir a afligir direito de terceiro, e esse terceiro se
sentir lesado, este deve buscar as vias para alcançar o repara, porém, esta via não
necessariamente deverá ser em primeira instância a via litigiosa, os indivíduos tem
plena autonomia para alcançar de forma amigável a solução para os
desentendimentos, para, apenas se inexistir tal possibilidade, recorrer as vias
litigiosas de solução de conflitos, tendo em vista que tais vias, geralmente, são bem
mais onerosas e desgastantes para as partes, eis que tem maior custo, despende
maior tempo, e desgastam mais o relacionamento social dos envolvidos.
No que tange aos efeitos esperados da autocomposição,
estes são específicos à cada situação, porém, a solução para os conflitos neste
mecanismos de solução de conflitos deverá necessariamente ser alcançado através
da harmonização das partes. Com a autocomposição “Encerra-se o conflito,
extingue-se a dúvida, acaba a incerteza.”48, eis que por ser a autocomposição uma
forma harmônica de solução de conflitos e controvérsias, a partir do momento em
que ocorre a harmonização entre as partes as controvérsias são pacificadas e
alcança-se, conseqüentemente, o restabelecimento do bom convívio social entre as
partes.
47
Ibidem, p. 56.
48 Ibidem, p. 56.
30
Quanto a natureza jurídica da autocomposição, existe duas
correntes preponderantes de entendimentos, os que entendem que a
autocomposição é apenas uma forma de dar fim ao processo, e outra que entende
que a autocomposição é um método de solução de conflitos, da mesma categoria
que o próprio procedimento ordinário (jurisdição), Alcalá-Zamora apud Petrônio
Calmon destaca acerca da autocomposição que deve-se “(...) considerá-la em
categoria igual ao do processo, caracterizando-a não como um dos meios de pôr fim
ao processo, mas com um dos tipos de solução dos conflitos.”49, tal entendimento
equipara a autocomposição à tutela jurisdicional, pois ambos os métodos devem ter
como principal objetivo solucionar os conflitos.
Nos casos em que a autocomposição ocorrer durante a
existência de um processo, esta colocará fim ao mesmo, porém, não podemos
esquecer que o principal objetivo da autocomposição não é dar fim ao processo, e
sim solucionar o litígio, e conseqüentemente dar fim a demanda, verificando-se
assim que a autocomposição é apenas o fenômeno que gera as condições
adequadas para a finalização do processo, quando este existente.
Petrônio Calmon define a autocomposição como sendo “(...)
igual, um negócio jurídico. Como tal há de preencher os requisitos de existência,
validade e eficácia comuns a todo e qualquer ato jurídico.”50, ou seja, principalmente
o objeto lícito, a forma discriminada ou não vedada em lei e a capacidade dos
agentes da autocomposição.
Importante também frisar, que um dos requisitos mais
importantes para se alcançar a autocomposição é a plena observância ao Princípio
da Autonomia da Vontade, ou seja, os figurantes da autocomposição devem
manifestar-se livremente, “(...) pois é preciso cuidar para que os sujeitos da
autocomposição não ajam com liberalidade apenas aparente. Por vezes, falta a
indispensável espontaneidade, característica essencial para a validade de qualquer
negócio jurídico.”51, verifica-se assim uma certa preocupação do doutrinador no que
tange as condições inadequadas que também podem levar a autocomposição,
49
Ibidem, p. 57.
50 Ibidem, p. 57.
51 Ibidem, p. 61.
31
porém, uma autocomposição não tão salutar, eis que a autocomposição só é
alcança em sua plenitude quando todos os litigantes estão convictos do desfecho da
composição para o conflito, destacando-se ainda que em muitas hipóteses até
mesmo as desigualdades culturais e econômicas podem acabar por disfarçar uma
eventual autotutela de autocomposição, eis que uma das partes pode obter
vantagens desiguais em relação à outra em virtude de uma eventual disparidade
econômica e cultural.
Ocorrendo uma autocomposição em que uma das partes
acabou desapercebendo as desvantagens da composição, esta autocomposição
será munida de um vício, não se alcançando assim a total composição do litígio.
Corroborado com o entendimento supracitado, destaca-se:
A autocomposição é, pois, um meio de solução de conflitos por
obra de um dos envolvidos (quando cede totalmente), ou de ambos (quando há
concessões recíprocas). Essa atitude há de ser verdadeira, manifestada sem que
seja fruto de qualquer pressão ou sentimento interior diverso do altruísmo e do
interesse pessoal de resolver o conflito da melhor maneira possível, dentro do
binômio benefício-custo.52
Neste caso, o supra aduzido autor retira parte do romantismo
que muitas vezes acaba por rodear a autocomposição, e nos demonstra que sempre
existirá interesse pessoal das partes, sejam as partes as mais generosas possíveis,
eis que se houve a existência de um litígio, necessariamente existiu também a
divergência de interesses pessoais.
Frisando-se ainda que:
Os vícios da vontade na autocomposição são os comuns a qualquer negócio jurídico: erro, dolo, coação, esta não necessariamente dolosa, pois a simples posição superior (econômica ou cultural) pode significar coação, devendo-se reconhecer ser natural no mecanismo da negociação que as partes apresentem argumentos uma para a outra.53
52
Ibidem, p. 61.
53 Ibidem, p. 62.
32
É preciso sempre cuidar para que o procedimento
autocompositivo não pereça de nenhuma forma de vício, eis que muitas vezes até o
poder de argumentação de uma das partes pode levar à uma composição
desequilibrada. Deve-se ter cautela para que uma eventual autotutela não ocorra
mascarando-se de autocomposição, eis que como já fora visto, caso uma das partes
da autocomposição objetive utilizar-se de qualquer artifício para sobrepor seu
interesse sobre o interesse do outro pode ser caracterizada a autotutela.
Conforme já fora visto acima, a autotutela é denominada um
Negócio Jurídico, podendo por este motivo, a autocomposição ser anulada por
qualquer dos vícios que ocorrem nos negócios jurídicos, porém, caso o acordo
resultante da autocomposição poderá ser homologado, neste caso Petrônio Calmon
abre um parêntese, eis que o ato compositivo deverá ser submetido a um
procedimento rescisório ou anulatório?
Vejamos o entendimento de José Carlos Barbosa Mereira
apud Petrônio Calmon em sua obra Comentários ao Código de Processo Civil:
A polêmica é antiga no processo civil e a maioria da doutrina
se inclina em admitir a aplicação do art. 486 do Código de Processo Civil, que prevê
a demanda anulatória. Todavia, há quem defenda posição contrária, reconhecendo
que a sentença homologatória deve ser objeto de ação rescisória, na forma prevista
no art. 485 do mesmo código.54
Neste caso verifica-se que a autocomposição gerou uma
sentença homologatória, porém, conforme o entendimento doutrinário majoritário
entende que não caberá a rescisão da sentença homologatória, e sim a anulação do
ato autocompositivo.
Sanadas as dúvidas acerca da autocomposição, assim como
demonstrados todos os métodos de solução de conflitos em linhas gerais, inclusive
os mais primitivos, como é o caso da autotutela, passemos a estudar com mais
profundidade os diversos métodos harmônicos de solução de conflitos.
54
Ibidem, p. 62.
CAPÍTULO 2
PRINCIPAIS FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS DE SOLUÇÃO DE
CONFLITOS
2.1 NEGOCIAÇÃO
Inicialmente, para dar início a parte de negociação do presente
trabalho, importante é destacarmos o sentido etimológico da palavra negociação.
Conforme Behr e Lima apud Flávia Angeli Ghisi “o termo negociação vem do latim
negocium, palavra formada pela junção dos termos nec (nem, não) e ocium (ócio,
repouso), cujo significado estrito é atividade difícil e trabalhosa.”55
A Negociação, sem sombra de duvida, é um dos instrumentos
mais importantes para se alcançar a autocomposição e a composição harmônica
dos litígios. Assim, destaca-se o seguinte conceito acerca da negociação:
É a primeira técnica que deveria ser usada quando se
apresenta um conflito. Trata-se do diálogo direto entre as partes envolvidas num
problema, com o intuito de falar sobre ele e procurar-lhe solução através de um
trabalho criativo e cooperativo que culminaria num acordo mutuamente
conveniente.56
Verifica-se assim a importância da negociação para a
obtenção da autocomposição.
Segundo Scare e Dante Pinheiro Martinelli apud Flávia Angeli
Ghisi, “a negociação é um conceito em contínua formação, o qual está amplamente
55
MARTINELLI, Dante Pinheiro, GHISI, Flávia Angelli (Organizadores) – Negociação: aplicações práticas de uma abordagem sistêmica. – São Paulo: Saraiva, 2006, p.15.
56 VEZZULLA, Juan Carlos – Mediação: guia para usuários e profissionais. – Florianópolis: Domingues & Domingues, 2001. p. 15.
35
relacionado à satisfação de ambos os lados.”57, porém, Flávia Angeli Ghissi aduz
que:
No entanto, para esses autores, houve uma mudança de foco
no objetivo do ato de negociar ao longo da história. No passado, negociar buscava
resultados satisfatórios momentâneos; atualmente, esse mesmo negociador busca
um relacionamento duradouro e contínuo, para que a médio e longo prazo todos os
envolvidos na negociação atinjam os benefícios pretendidos.58
Ghisi ainda destaca a definição de Nierenberg, que é o autor
de uma das definições mais antigas de negociação, define a negociação o autor
“como um processo que pode afetar profundamente qualquer tipo de relacionamento
humano e produzir benefícios duradouros para todos os participantes.”59
A negociação não é um instrumento habitualmente utilizado
apenas na autocomposição, como também uma habilidade indispensável para a
convivência do ser humano em sociedade, eis que em diversos momentos a
negociação mostra-se indispensável, não apenas para se apaziguar litígios. Acerca
desta característica da negociação destaca-se o seguinte comentário da obra de
Petrônio Calmon, vejamos:
É uma atividade inerente á condição humana, pois o homem
tem por hábito apresentar-se diante da outra pessoa envolvida sempre que possui
interesse a ela ligado. Ao apresentar-se para demonstrar seu interesse (pretensão),
é sempre possível que seja atendido, não se caracterizando a resistência, não
havendo o que falar em conflito. Em decorrência da aproximação para demonstrar a
pretensão, é natural que havendo resistência (constituindo-se, então, o conflito) se
inicie imediatamente o diálogo (o que já caracteriza a negociação) com vistas à
solução do conflito. Trata-se, então, de prática que pode ser pessoal e informal,
fazendo parte da natural convivência em sociedade.60
57
MARTINELLI, Dante Pinheiro, GHISI, Flávia Angelli (Organizadores) – Negociação: aplicações práticas de uma abordagem sistêmica. – São Paulo: Saraiva, 2006, p.15.
58 MARTINELLI, Dante Pinheiro, GHISI, Flávia Angelli (Organizadores) – Negociação: aplicaações práticas de uma abordagem sistêmica. – São Paulo: Saraiva, 2006, p.15.
59 Ibidem, p.15.
60 CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro:
36
Ainda, conforme se verifica na Obra Como Chegar ao Sim61,
nos somos negociadores natos em nossas atividades sociais, destaca o autor que “A
negociação é uma verdade da vida.”62, o autor destaca que nos utilizamos de
Negociação quanto pleiteamos um aumento com o patrão, quando vamos adquirir
algum bem ou produto, nos evidenciamos que estamos negociando diariamente.
A negociação não só é um instrumento hábil para solucionar
controvérsias e litígios que poderão futuramente alcançar o âmbito judicial, eis que a
negociação é um método muito eficaz nas relações empresarias, verificando-se
assim, que a negociação, por ser uma característica natural do ser humano
negociar, pode e deve ser aplicada nas mais diversas hipóteses.
O rol de abrangência de utilização da negociação é
extremamente extenso, eis que a negociação é aplicada à vários ramos da vida,
verificando-se assim que a negociação é uma prática extremamente salutar e eficaz,
eis que com a negociação se alcança soluções de forma mais econômica, fácil e
célere.
No Brasil, infelizmente, a negociação não é tão difundida no
meio jurídico, especialmente entre os advogados, eis que muitas vezes os
advogados, eis que nossas universidades nos educam durante a maior parte da vida
acadêmica a buscar a solução dos conflitos através das brigas judiciais, ou seja,
recorrendo a tutela jurisdicional estatal para a solução das controvérsias e conflitos,
porém, em várias ocasiões até mesmo simples negociações poderiam pôr fim ao
conflito e controvérsia de uma forma muito mais célere, econômica e harmônica.
Nossas universidades geralmente não dão ênfase nos métodos harmônicos de
solução de conflitos, eis que de acordo com que Petrônio Calmon destaca, estamos
muito sintonizados a solução obtida através dos procedimentos judiciais, eis que tal
conduta está incutida na sociedade, quando temos nosso direito infligido
imediatamente pensamos em recorrer ao Poder Jurisdicional do Estado para
solucionar o conflito, tal conduta acaba por sobrecarregar o Poder Judiciário e tornar
Forense, 2007, p. 113.
61 FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce – Como chegar ao sim: negociação de acordos sem concessões. – tradução Vera Ribeiro & Ana Luiza Borges. – 2 ed. Revisada e ampliada. – Rio de Janeiro: Imago Ed. 2005, p. 15.
62 Ibidem, p. 15.
37
os procedimentos judiciais muito morosos e em carecidos, quando apenas uma,
muitas vezes breve, negociação abreviaria todos os transtornos supra discriminados.
Destaca-se ainda o que difere a negociação dos demais
métodos autocompositivos através do seguinte entendimento:
A negociação distingue-se das demais, pois não há a
participação de um terceiro, seja imparcial ou não, neste caso a resolução do
problema surge de uma autocomposição pura e simples. Pode haver ou não a
participação de representantes, entendidos aqui por advogados.63
Quando fala-se em negociar, imediatamente deve-se formular
três perguntas fundamentais “Por que negociar? Com quem negociar? Como
negociar?”64, o aludido entendimento nos demonstra os pontos basilares para se
alcançar uma composição através da negociação, eis que conforme já fora dito a
negociação objetiva a solução do conflito da forma menos onerosa possível,
restabelecendo o relacionamento pacífico entre as partes, sem criar grande
repercussão social, eis que a negociação exitosa pode ser alcançada pelas próprias
partes sem a interferência de nenhum terceiro, fato este que aumenta o caráter de
sigilo da informações geradas durante o procedimento de negociação, assim como
as informações oriundas da controvérsia alvo da negociação. Assim, verifica-se que
a negociação deveria sempre ser preliminarmente aplicada, antes de qualquer
medida mais agressiva para alcançar a solução para determinado conflito, tendo em
vista que o objetivo principal da Negociação é aproximar as partes, de forma
civilizada, para que as mesmas exponha e explanem seus pontos de vista,
encontrando um equilíbrio comum, neste sentido destaca-se da obra de Maria de
Nazareth Serpa o seguinte entendimento acerca do funcionamento do processo de
Negociação, vejamos:
(...) processo onde as partes envolvidas entabulam conversações, no sentido de encontrar formas de satisfazer os interesses. Normalmente as partes reconhecem e verbalizam a existência de demandas contraditórias, diferenças de valores de cada uma, muitas
63
SOUZA, Fábio Araújo de Holanda – Mediação Familiar: uma alternativa eficaz – breve análise. Disponível em http://www.waldirdepinhoveloso.com/artigos/mediacaoemdireitodefamilia.pdf. Acesso em 17/11/2010.
64 CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 114.
38
vezes detectam a ocorrência de interesses comuns. Através desse processo procuram ajustar as diferenças se movimentando com vista a uma relação desejável tanto sob o ponto de vista econômico, quanto social, psicológico, e mesmo legal.65
Assim, verifica-se que um dos requisitos fundamentais da
negociação é a predisposição dos envolvidos em negociar, ou a predisposição de
um dos envolvidos, que através de sua negociação persuasiva predispõe o ou os
outros envolvidos negociar e se aproximam, agora com o objetivo comum de
negociar e possivelmente alcançar uma solução.
Dada a importância da negociação para a sociedade, hoje
existem uma serie de técnicas e recursos que facilitam a negociação e a obtenção
de sucesso nas negociações, neste sentido destaca-se
A realidade levou, pois, ao desenvolvimento de técnicas em
métodos de negociação, transformando o simples hábito natural à condição humana
em atividade inerente, também, à administração das empresas. As técnicas de
negociação são variadas, sendo desenvolvidas teorias e teses que procuram ensinar
aos envolvidos a melhor maneira de tirar proveito e atingir seus objetivos.66
Existem duas vertentes acerca da formação de negociadores,
uma que entende que a formação de negociadores não é possível, eis que a
negociação trata-se de um talento e outra que nos entende que a negociação não é
uma vocação nata, vejamos o entendimento de Petrônio Calmon:
A idéia segundo a qual bons negociadores são natos e não se
forma não e verdadeira. A negociação não é um simples processo intuitivo, baseado
nas atitudes pessoais ou sobre a capacidade persuasiva de conduzir. Sobre essa se
pode aprender precisas teorias negociais, desenvolver eficazes estratégias e
aperfeiçoar as próprias capacidades profissionais mediante a experiência prática.67
65
SERPA, Maria de Nazareth – Teoria e prática da mediação de conflitos. – Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999, p. 108-9
66 CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 114.
67 Ibidem, p. 115.
39
Claro que como em vários outros ramos, existem pessoas com
mais predisposição para negociar e outras com menos habilidades para negociar,
porém, estas pessoas podem aperfeiçoar suas habilidades, e as que não têm tanta
predisposição para negociar podem desenvolver as atividades negociais.
No meio jurídico, a negociação é uma ferramenta
indispensável, haja vista a quantidade de situações em que é necessário utilizar-se
da negociação para alcançar determinado objetivo, dado o caráter de informalidade
da negociação, e a simplicidade para sua aplicação em diversas oportunidades e
casos.
Acerca das técnicas de negociação, destaca-se a elencada na
Obra Como Chegar ao Sim, que se trata de um projeto de Negociação da Harvard
Law School, de acordo com aspectos destacados da obra de Calmon, “O método
desenvolvido por Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton, na Harvard Law School,
encontra-se estabelecido em quatro pontos: pessoas, interesses, opções e
critérios.”68 Conforme observa-se na obra desenvolvida em Harvard, os autores
frisam três pontos importantes, ou seja, deve-se “Separar as pessoas do problema.”,
“Concentre-se nos interesses, não nas posições.”, “Crie uma variedade de
possibilidade antes de decidir o que fazer.” e “Insista em que o resultado tenho por
base algum padrão objetivo.”69
Quanto ao primeiro ponto acima destacado (pessoas), verifica-
se que o autor aduz que ““Somos criaturas de emoções fortes, que amiúde temos
percepções radicalmente diferentes e dificuldade em nos comunicarmos com
clareza. Tipicamente, as emoções misturam-se com os méritos objetivos do
problema. (...) Assim, antes de trabalhar no problema substantivo, o “problema das
pessoas” deve ser desembaraçado dele e tratado separadamente.”70, neste caso o
autor nos demonstra que devemos separa as pessoas e suas emoções do problema
que deve ser solucionado, pois as emoções muitas vezes podem acabar por
prejudicar a negociação, devendo-se assim enfatizar a razão, eis que é
68
Ibidem, p. 116.
69 FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce – Como chegar ao sim: negociação de acordos sem concessões. – tradução Vera Ribeiro & Ana Luiza Borges. – 2ª Ed. Revisada e ampliada. – Rio de Janeiro: Imago Ed. 2005, p. 28.
70 Ibidem, p. 28.
40
característica comum da autocomposição a harmonização entre as partes de tal
forma que as torne parceiras, com um mesmo objetivo, ou seja, a solução para o
conflito. Deve-se por este motivo, incutir na cabeça das partes que na negociação,
ambas as partes estarão trabalhando juntas para alcançar um ponto em comum, ou
seja, a solução para o problema negociado.
Quanto ao objetivo do segundo ponto (interesses), devemos
nos concentrar nos interesses das pessoas e não nas posições adotadas pelas
mesmas, tendo em vista que as posições adotadas pelas pessoas podem
freqüentemente mudar durante a negociação, eis que muitas vezes tais posições
acabam prejudicando a negociação, já os interesses, estes são os objetivos da
negociação, ou seja, a negociação é o artifício com o qual se alcançar os interesses.
O terceiro ponto (opções) nos sugere que antes de negociar
vislumbremos as possíveis formas de soluções para a problemática que deve ter seu
êxito alcançado através da negociação, pois muitas vezes na presença da outra
parte os indivíduos encontram-se numa posição delicada e acabam por prejudicar o
alcance da solução efetiva para o problema. Neste caso, durante o procedimento de
negociação, todas as opções existentes de solução dos conflitos e controvérsias
devem ser “postos à mesas” que a solução alcança seja a mais eficaz e a mais
equânime para as partes.
Desta forma verificamos a importância do terceiro ponto para
se alcançar a negociação com sucesso vislumbrando possíveis soluções para a
problemática, alvo da negociação.
Quanto ao quarto ponto (critérios), deve-se criar e insistir em
um padrão objetivo, ou seja, devem-se ressaltar alguns fatos que devem agir como
fatores norteadores da negociação, por exemplo, “(...) o acordo deve refletir algum
padrão justo, independentemente da vontade pura e simples de qualquer das
partes.”71, deve-se objetivar padrões adequados de negociação, ou seja, o resultado
da negociação deve ser agradável à todos os envolvidos, destacando-se tal fato
como um ponto objetivo da negociação.
71
Ibidem, p. 29.
41
Tais informações poderão auxiliar de forma bastante eficaz o
alcance de soluções adequadas através da negociação, eis que a negociação é uma
forma muito mais célere, econômica e eficaz de se solucionar conflitos de maneira
harmônica.
2.2 MEDIAÇÃO
2.2.1 Conceito
Entre as formas alternativas de solução de conflitos encontra-
se a mediação. Na mediação, diferentemente da negociação, necessariamente deve
existir a figura do mediador, o qual incentiva, facilita e/ou auxilia a obtenção da
solução para o conflito em questão.
Hoje, como já fora dito, os métodos autocompositivos de
solução de controvérsias recebem grande incentivo do Conselho Nacional de
Justiça, pois, dada a quantidade de vantagens que se encontra no métodos
autocompositivos que podem ser auferida judicialmente ou extrajudicialmente. Tal
característica também guarnece a mediação descongestiona o Poder Judiciário, eis
que os conflitos que são solucionados antes ou durante a existência de um processo
judicial acabam por descongestionar a sobre carga do Judiciário.
Acerca da mediação destaca-se o seguinte conceito
doutrinário:
“A mediação consiste em um procedimento não adversarial, em que um terceiro, competente, capacitado, diligente, imparcial, denominado mediador, auxilia as partes a entenderem seus reais problemas.”72
Para complementar o supracitado conceito, destaca-se ainda o
seguinte entendimento também conceituando a mediação:
À inclusão informal ou formal de terceiro imparcial na
negociação ou na disputa dá-se o nome de mediação, que é, pois, um mecanismo
72
SALES, Lília M. de Morais; VASCONCELOS, Mônica Carvalho – Mediação Familiar: um estudo histórico-social das relações de conflitos nas famílias contemporâneas. – Fortaleza: Expressão Gráfica e Editora Ltda., 2006, p. 10.
42
para a obtenção da autocomposição caracterizado pela participação de terceiro
imparcial que auxilia, facilita e incentiva os envolvidos. Em Outras palavras,
mediação é a intervenção de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer poder de
decisão, para ajudar os envolvidos em um conflito a alcançar voluntariamente uma
solução mutuamente aceitável.73
Verifica-se através do conceito supracitado, que a mediação é
mais um dos artifícios para se alcançar a autocomposição. Conforme o doutrinador
nos demonstra, a mediação é a negociação, porém, com a intervenção de um
terceiro imparcial, que coordena as negociações realizadas pelas partes para que o
procedimento autocompositivo flua com mais eficácia e conseqüente resulte em uma
composição harmônica, tal individuo é denominado de mediador. Corroborado com a
citação supra aduzida destaca-se:
A mediação é essencialmente a negociação em que se insere
um terceiro, que conhece os procedimentos eficazes de negociação e pode ajudar
os envolvidos a coordenar suas atividades e ser mais eficaz em seu desiderato. Sem
negociação não pode haver mediação.74
Assim, para ilustrar a mediação com mais propriedade
destaca-se o seguinte entendimento de Juan Carlos Vezzula apud Verônica
Angélica Freitas de Paula, vejamos:
(...) uma técnica de resolução de conflitos, não adversarial,
que sem imposição de sentença ou laudos, e com um profissional devidamente
formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preservá-los
num acordo criativo onde as duas partes ganhem. Trata-se de um diálogo assistido
por um mediador, tendente a propiciar um acordo satisfatório para os interessados e
por eles desejado, preservando-lhes o bom relacionamento.75
73
CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 119.
74 Ibidem, p. 119.
75 MARTINELLI, Dante Pinheiro, GHISI, Flávia Angelli (Organizadores) – Negociação: aplicaações práticas de uma abordagem sistêmica. – São Paulo: Saraiva, 2006, p.196.
43
Conforme o entendimento supra aduzido, verifica-se que para
que a autocomposição se classifique como sendo mediação a negociação e o
especialista em autocomposição (mediador) devem estar presentes, eis que o
mediador é o agente que auxilia a obtenção da mediação positiva, ou seja, aquele
que alcança o resultado esperado, utilizando-se de seus conhecimentos empíricos
(experiência) e científicos (técnica), no caso de mediadores formais.
Acerca do papel do mediador colaciona-se:
À simples interferência para auxiliar, facilitar e/ou incentivar a
autocomposição denomina-se mediação. Ultrapassando esses limites, o terceiro
imparcial deixa de ser um mediador, passando a agir como árbitro. Teríamos, nesse
caso, a passagem da autocomposição para a heterocomposição. Mantendo-se o
terceiro rigorosamente nos limites do auxílio, facilitação e incentivo à
autocomposição, dá-se o fenômeno da mediação.76
Já para Christopher W. Morre o mediador tem um poder de
decisão, diferentemente dos modelos acima discriminados em que o mediador deve
apenas cooperar para levar as partes à solução do conflito, vejamos a definição de
Christopher W. Morre:
(...) a mediação é geralmente definida como a interferência em
uma negociação ou em um conflito de uma terceira parte aceitável, tendo um poder
de decisão limitado ou não-autoritário, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem
voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitável com relação às questões em
disputa. Além de lidar com questões fundamentais, a mediação pode também
estabelecer ou fortalecer relacionamentos de confiança e respeito entre as partes ou
encerrar relacionamentos de uma maneira que minimize os custos e os danos
psicológicos.77
O entendimento predominante na doutrina é que no caso da
mediação o mediador deve apenas conduzir as partes ao acordo, de forma que as
76
CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação / Petrônio Calmon. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 120.
77 MOORE, Christopher W. – O processo de mediação – Estratégias práticas para a resolução de conflitos. – 2ª ed., Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 28.
44
próprias partes alcancem as várias possibilidades de satisfação da pretensão que
mais se aproxime do equilíbrio da pretensão das mesmas. Pois, caso o mediador
exceda a simples condução da negociação entre as partes acabaria então
descambando para uma heterocomposição, porém, para que isto ocorresse seria
necessário que a figura do “mediador” determinasse a solução para o litígio como
ocorre na jurisdição, eis que se o “mediador” apenas apresentasse as possibilidades
de solução estaríamos então diante de conciliação, conforme veremos no tópico
seguinte.
A. B. Silva apud Verônica Angélica Freitas de Paula destaca:
Mediação é a técnica de negociação processualizada, em que
se chega ao acordo de vontades mediante o trabalho técnico de dirigi-las a um ponto
comum, ou seja, é a composição particular da lide.
Arbitragem significa decisão por juiz arbitral eqüidistante entre
as partes, desprovido de poder estatal e não integrante do quadro dos agentes
públicos jurisdicionais, ou seja, é a composição paraestatal da lide.78
Fica assim evidenciada a distinção entre a mediação e a
arbitragem.
Temos também a hipótese de mediação informal, neste caso
geralmente o mediador utiliza-se apenas de sua experiência adquirida com a
vivência para obter a mediação positiva, “A mediação informa ocorre no dia-a-dia em
variadas situações, desde a interferência de parentes e amigos até a de líderes
comunitários e religiosos.”79
Neste caso a mediação é denominada de informal, pois,
vejamos:
Seguem métodos intuitivos, sem reflexão, baseados no bom
senso e experiência de vida, fortalecidos pelo conhecimento que o mediador
78
MARTINELLI, Dante Pinheiro, GHISI, Flávia Angelli (Organizadores) – Negociação: aplicaações práticas de uma abordagem sistêmica. – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 213.
79 CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 120.
45
informal normalmente tem dos envolvidos e do próprio problema (embora esse
conhecimento possa constituir-se em vício para a mediação quando a aproximação
quotidiana dos envolvidos com o mediador retira-lhe o caráter de imparcialidade).80
Conforme o doutrinador nos demonstra, a mediação pode
acabar por ser viciada pelo próprio mediador, eis que o caráter de informalidade
pode prejudicar a imparcialidade entre o mediador e as partes, criando algum tipo de
aproximação de amizade ou algum tipo de pré-disposição do mediador com alguma
das partes, cabendo ao mesmo a distinção entre o seu auxilio e a eventual afeição
do deste com uma das partes.
O fortalecimento da mediação no âmbito formal se dá em
decorrência de sua eficácia em alcançar a solução para os conflitos e divergências,
eis que como na maior parte dos métodos autocompositivos de solução de conflito, a
mediação é mais célere e demanda menores custos, com exceção da negociação, a
qual é menos forma e mais econômica até mesmo em relação à mediação.
Quanto ao mediador, Cristopher W. Moore apud João Baptista
de Mello e Souza Neto algumas qualidades do mesmo:
(...) originalidade das idéias, sendo de humor adequado,
capacidade de agir de maneira não-obstruinte em um conflito, capacidade de criar a
sensação de estar “de acordo” com os disputantes e preocupado com o seu bem-
estar, uma disposição para ser um vigoroso vendedor, quando necessário, controle
sobre seus próprios sentimentos, esforço persistente e paciente, capacidade para
compreender rapidamente a dinâmica e as complexidades de uma disputa.81
Ainda, no que tange ao medidor destaca-se:
O mediador não é um mero assistente passivo, mas sim um
modelador de ideais, que mostrará o sentido da realidade necessário para atingir
acordos convenientes. Ele se vale de técnicas especiais e com habilidade escuta as
80
Ibidem, p. 120.
81 SOUZA NETO, João Baptista de Mello e – Mediação em juízo: abordagem prática para obtenção de um acordo justo. – São Paulo: Atlas, 2000, p. 52.
46
partes, as interroga, apaga o problema, cria opções e tem como alvo que as partes
cheguem à sua própria solução para o conflito (autocomposição).82
É de extrema importância que o mediador se atenha somente
em conduzir a mediação, nunca impondo suas vontades e opiniões acerca do
desfecho da mediação, sem agindo de forma neutra e imparcial.
2.2.2 Princípios Norteadores da Mediação
De acordo com os modelos de MAMP (Massachussets
Association of Medation Programas) apud Petrônio Calmon, os princípios
norteadores da mediação são os seguintes:
1. Voluntariedade – o princípio que reconhece o direito de as
partes participarem livremente de um acordo alcançado no processo de mediação.
Qualquer das partes tem o direito de retirar-se da mediação a qualquer momento;
2. Consentimento informado – é o princípio que afirma o direito
de as partes obterem informação sobre o processo de mediação e, quando resulta
necessário, acerca de seus direitos legais, opções e recursos relevantes, antes de
participar da mediação, consenti-la ou aprovar os termos do acordo ali alcançados;
3. Poder das partes/autodeterminação – é o princípio que
reconhece que as partes em disputa têm a faculdade, o direito e o poder de definir
suas questões, necessidades e soluções e de determinar o resultado do processo
da mediação, sendo responsabilidade das partes decidirem mutuamente os termos
de qualquer acordo que seja celebrado;
4. Imparcialidade/neutralidade – é o princípio que afirma o
direito das partes a um processo de mediação que lhes sirva de um modo justo e
eqüitativo e a contar com mediadores que se abstenham de todo prejuízo ou
favoritismo, percebido ou real, de fato ou de palavra;
82
CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 121.
47
5. Confidencialidade – é o princípio que afirma que toda a
informação obtida pelo mediador ou pelas partes se manterá dentro do programa de
mediação, exceto se eventual relação for autorizada previamente pelas partes.83
A aplicação dos princípios supracitados é imprescindível para
o devido deslinde do procedimento de mediação, eis que trata-se de princípios
norteadores da mediação, vejamos:
No primeiro princípio elencado verifica-se que as partes
podem a qualquer momento deixar o procedimento de mediação ou iniciar um
procedimento de mediação;
O segundo princípio elencado pela MAMP aduz que as partes
participantes da mediação devem ter conhecimento de todas as informações
pertinentes a mediação, assim como, ambas as partes devem concordar com todos
os termos resultantes da mediação;
Verifica-se através do terceiro princípio elencado, que as
partes têm plena autonomia para determinar o desfecho da mediação;
No quarto princípio destacado, constata-se que o resultado da
mediação deve ser imparcial, neutro e alcançar benefícios mútuos para todas as
partes envolvidas;
E finalmente no quinto princípio destaca a ética do profissional
mediador, eis que este tem o dever de resguardar as informações obtidas durante o
procedimento de mediação, a menos que a divulgação seja autorizada pelas partes.
A aplicação de tais princípios é indispensável para que ocorra
um procedimento de mediação salutar e correto.
2.2.3 Funcionamento do Procedimento de Mediação
Para que da mediação se colha um resultado positivo é
importantíssimo que o procedimento de mediação seja adequado e organizado.
Assim, destaca-se o seguinte conceito retirado da obra de Petrônio Calmon:
83
Ibidem, p. 123.
48
Denomina-se procedimento de mediação o conjunto de etapas
ou fases e dos atos neles praticados, todos com vistas a atingir a autocomposição.
O procedimento é a arma do mediador, pois como lhe é aconselhável não intervir
gratuitamente no diálogo, quando sente que a conversa não está sendo produtiva,
deve valer-se do procedimento, de forma que sua interrupção ou intervenção pareça
natural às partes e não qualquer censura sobre sua conduta.84
Verifica-se neste caso uma técnica para se alcançar um
resultado positivo através do procedimento de mediação.
Neste sentido destaca-se o entendimento de Cristopher W.
Moore apud João Baptista de Mello e Souza Neto:
“(...) a mediação é um processo voluntário em que os
participantes devem estar dispostos a aceitar a ajuda do interventor se sua função
for ajudá-los a lidar com suas diferenças – ou resolvê-las.” Ele a classifica como um
“prolongamento ou aperfeiçoamento do processo de negociação que envolve a
interferência de uma aceitável terceira parte, que tem um poder de tomada de
decisão limitado ou não-autoritário”.85
Verifica-se através do entendimento supracitado que o
mediador tem plena autonomia para conduzir o procedimento de mediação por uma
linha predeterminada, para que assim o resultado de tal procedimento seja positivo,
porém, não deve de forma alguma ser “engessado”, eis que em muitas
oportunidades o mediador deverá improvisar rumo ao sucesso do procedimento de
mediação, porém, se houver necessidade do mediador de improvisar para alcançar
a autocomposição, este deve o fazer.
A mediação não deve ser inflexível, porém, deve dotar de três
etapas imprescindíveis, quais sejam: a “instalação, negociação e acordo. A primeira
etapa é especialmente importante por causa do desconhecimento geral sobre a
84
CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 131.
85 SOUZA NETO, João Baptista de Mello e – Mediação em juízo: abordagem prática para obtenção de um acordo justo. – São Paulo: Atlas, 2000, p. 51.
49
mediação.”86, ou seja, na primeira etapa o mediador deve esclarecer os
desinformados como funcionará o procedimento de mediação; na segunda etapa as
partes, com o auxilio do mediador discorrerão as possíveis opções de composição
das controvérsias e conflitos; e finalmente na terceira etapa, após concluída a opção
mais adequada e salutar, compõe-se o acordo. Importante ainda frisar que na
segunda etapa a mediação se desenvolve alcançando ou não a autocomposição, e
caso se alcance a autocomposição, na terceira etapa o procedimento de mediação
recebe seu desfecho tecendo-se assim um documento que conterá as informações
resultantes do procedimento de mediação.
2.2.4 O Papel do Mediador
Conforme já fora dito, dado o caráter autocompositivo da
mediação, o mediador deve se abster à apenas auxiliar e conduzir as partes até as
opções de acordo, nunca levando quais as opções, eis que tais opções deve ser
levantadas pelas próprias partes, pois se houvesse tal modalidade de solução de
conflitos estaríamos então diante da heterocomposição, eis que é característica da
heterocomposição a imposição de um resultado por terceiro.
O mediador tem a autoridade, eis que ele que conduzirá o
procedimento de mediação até o seu deslindo, porém, não deverá de forma alguma
impor o deslinde da questão alvo da autocomposição, assim, “O papel do mediador
é o de um facilitador, educador ou comunicador, que ajuda a clarificar questões,
identificar e manejar sentimentos, gerar opções e, assim se espera, chegar a um
acordo sem a necessidade de uma batalha adversarial nos tribunais.”87, assim,
verifica-se que o mediador de “abrir os olhos” das partes para demonstra o
desfecho, menos prejudicial ou mais benéfico, para o litígio em questão.
Christopher W. Moore destaca:
Um mediador é uma terceira parte, uma pessoa indiretamente
envolvida na disputa. É um fator crítico no manejo e na resolução de conflitos, pois
consiste na participação de uma pessoa externa, portadora de novas perspectivas
86
CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 131.
87 Ibidem, p. 123.
50
com relação às questões que dividem as partes e processos mais eficientes para
construir relacionamentos que conduzam à solução dos problemas.88
A Escola de Massachussets apud Petrônio Calmon destaca as
responsabilidades do mediador, qual seja:
Favorecer o intercâmbio de informação, prover de nova
informação; ajudar a cada parte a entender a visão da contraparte; mostrar a ambas
que suas preocupações são compreendidas; promover um nível produtivo de
expressão emocional; manejar as diferenças de percepção e interesses entre os
negociadores e outros, inclusive advogado e cliente; ajudar aos negociadores a
avaliar alternativas realistas para possibilitar o acordo; gerar flexibilidade; mudar o
foco do passado para o futuro; estimular a criatividade das partes, ao induzi-las a
sugerir propostas de acordo; aprender a identificar os interesses particulares que
cada uma das partes prefere não comunicar à outra; prover soluções que satisfaçam
os interesses fundamentais de todas as partes envolvidas.89
As responsabilidades acima destacadas facilitam muito o
sucesso do procedimento de mediação, eis que nos demonstra que o mediador deve
aproximar as partes através dos seus pontos de convergência, demonstrando que
os pontos de divergência devem ser respeitados, mas porém, não trazem muitas
contribuições à autocomposição.
Segundo Goldberg, Sander e Rogers, o mediador não tem
poder legal para decidir, não é necessariamente advogado, emprega a palavra para
ajudar, põe em foco o presente e o futuro (não passado), ajuda a solucionar e não a
impor justiça, não aconselha, não faz uso de autoridade e busca entender as partes
e esclarecê-las acerca de sua participação em posição no conflito, para que tomem
decisões dando um consentimento informado (ainda quando decidam não entrar em
acordo).90
88
MOORE, Christopher W. – O processo de mediação – Estratégias práticas para a resolução de conflitos. – 2ª ed., Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 28.
89 CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 123.
90 Ibidem, p. 124.
51
O mediador não pode de forma alguma determinar a solução
para o conflito, eis que, se caso isto ocorresse, não estaríamos mais diante de um
método autocompositivo e sim de um método heterocompositivo. Acerca de tal
questão, Christopher W. Moore destaca que “Um mediador; via de regra, tem um
poder de tomada de decisão limitado ou não-oficial; ele não pode unilateralmente
mandar ou obrigar as partes a resolverem suas diferenças e impor a decisão.”91,
verificando-se assim que o mediador deve utilizar-se de artifícios técnicos para
demonstra às partes as melhores soluções para o conflitos e mais benéfica à ambas
as partes.
Destacados os deveres e responsabilidades do mediador,
passemos a seguinte modalidade harmônica de obtenção da autocomposição.
2.3 CONCILIAÇÃO
2.3.1 Conceito
Inicialmente, importante destacar a origem etimológica da
palavra conciliação e conciliador, assim sendo, conforme nos demonstra o Professor
Eduardo Manoel Lemos:
“O termo conciliação vem do latim conciliatione, com o sentido de ato ou efeito de conciliar, harmonizar, sendo o conciliador (coinciliatore) aquele que concilia ou harmoniza conceitos, opiniões
ou pessoas, devendo, para tanto unir, aliar, combinar.”92
Entre os métodos harmônicos de solução de conflitos de forma
autocompositiva, encontra-se a conciliação que, tem como principal característica a
obtenção da composição por obra das próprias partes, tal característica da
conciliação é encontrada também nos outros métodos harmônicos de solução de
conflitos, quais sejam, a negociação e a mediação, métodos estes também
autocompositivos, conforme já visto. Para conceituar a conciliação apresenta-se o
seguinte ensinamento de Maurício Godinho Delgado:
91
MOORE, Christopher W. – O processo de mediação – Estratégias práticas para a resolução de conflitos. – 2ª ed., Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 30.
92 LEMOS, Eduardo Manoel – Arbitragem & conciliação – Reflexões jurídicas para juristas e não-juristas. – Brasília: ed. Consulex, 2001, p.83.
52
É o método de solução de conflitos em que as partes agem na composição, mas dirigidas por um terceiro, que se mantêm com os próprios sujeitos originais da relação jurídica conflituosa. Todavia, é importante frisar que a força condutora dinâmica conciliatória por esse terceiro é real, muitas vezes conseguindo programar resultado
que, originalmente, não era imaginado ou querido pelas partes.93
Para apresentar a principal distinção da conciliação dos outros
métodos autocompositivos de pacificação e solução de conflitos, destaca-se o
seguinte entendimento: ““A autocomposição recebe a dimensão processual quando
fruto da conciliação realizada em juízo ou quando as partes autocompostas fora do
processo resolvem levar o “acordo” para o processo, com vistas à homologação
judicial.””94, verificando-se que para que um procedimento autocompositivo seja
denominado de conciliação, ele necessariamente deve ter ligação com o Poder
Judiciário, seja com a obtenção da autocomposição durante a existência de um
processo judicial ou com a homologação do acordo resultante da autocomposição
pelo Poder Judiciário. Neste sentido destaca-se da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados
Especiais) o seguinte dispositivo, vejamos:
“Art. 57. O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor,
poderá ser homologado, no juízo competente, independentemente de termo,
valendo a sentença como título executivo judicial.”95
O dispositivo supracitado nos demonstra a possibilidade de
homologação dos acordos obtidos sem a intervenção do Poder Judiciário, ou seja,
no âmbito extrajudicial ou extraprocessual, tornando-se assim a sentença de
homologação resultante do acordo um título executivo judicial.
Temos também a hipótese de autocomposição judicial, neste
contesto destaca-se:
Assim, a autocomposição judicial não é somente aquela cujas tratativas se realizam em juízo, mas, igualmente, a que é efetivada pelas partes em quaisquer circunstâncias, mas que obtenham participação conclusiva posterior do juiz. O momento do acordo, a
93
DELGADO, Maurício Godinho – Arbitragem, mediação e comissão de conciliação prévia no direito do trabalho brasileiro. Vol. 66, n. 6. – São Paulo: Revista LTr, jun. 2002.
94 CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 141.
95 Lei nº. 9.099, de 25.09.1995.
53
relação entre o acordo e o processo, bem como o papel do juiz é que definem a natureza jurídica autônoma deste instituto,
justificando sua conceituação.96
Neste caso, observa-se que a autocomposição ocorreu
durante a existência de um processo (fase endoprocessual), ou seja, as partes
preferiram o acordo à sentença prolatada pelo juiz determinando a solução para o
litígio.
Para ilustrar a Conciliação com maior propriedade, destaca-se
a seguinte definição:
A conciliação é o mecanismo para a obtenção da autocomposição tradicionalmente utilizado no processo judicial, bem como em iniciativas paraprocessuais do Poder Judiciário, atividade exercida pelo juiz ou por auxiliar, funcionário da Justiça ou nomeado ad hoc. Consiste no desenrolar de um diálogo entre partes e conciliador, com vistas a encontrar uma posição final para o conflito, que seja aceitável e factível para ambos os envolvidos. Por imposição dos ordenamentos processuais de civil law, o juiz é orientado a propor ou indagar sobre a possibilidade de acordo em diversas fases do processo judicial. Por tradição que vem se formando nas últimas décadas, o Poder Judiciário tem se estruturado em grupos de conciliadores, que atuam sob supervisão dos juízes, substituindo-os nas audiências de conciliação, criando opções variadas e insistentes
para a realização do acordo.97
O entendimento supra ilustrado nos demonstra a possibilidade
da conciliação pré-processual, ou seja, a autocomposição obtida antes da existência
de um processo judicial, evitando assim o processo judicial, e a conciliação
processual, ou seja, a autocomposição obtida durante um processo judicial, porém,
evitando que terceiro (juiz) determine o desfecho da lide.
Conforme nos demonstra o Manual de Autocomposição
Judicial o procedimento conciliatório, da mesma forma que o procedimento ordinário,
também dever contar com o contraditório, vejamos:
O processo de conciliação, como qualquer outro referente a métodos de resolução de controvérsias, apresenta como propriedades a presença do contraditório, permitindo-se, pois, que todos os participantes possam atuar de modo tentar resolver o
96
CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 141.
97 Ibidem, p. 105.
54
conflito. Na etapa de conciliação fica evidenciado que o que se busca, sobretudo, é que as próprias partes cheguem à solução. Por isso, diz-se que a conciliação é um mecanismo autocompositivo, isto é, a solução não é dada por um terceiro, Difere, também, pela informalidade. De fato, na conciliação o processo vai se amoldando conforme a participação e interesse das partes. Pode-se, dizer, pois, que se trata de um método autoconstrutivo, isto é, que vai se construindo segundo o envolvimento e a participação de todos
interessados na resolução da controvérsia.98
O referido manual dos demonstra alguns aspectos práticos do
procedimento conciliatório, eis que cada uma das partes deve expor o seu ponto de
vista e expor possíveis pontos que às afligem. Tais exposições podem até mesmo
ser tidas como um “desabafo”, contribuindo assim para o restabelecimento do bom
convívio social entre as partes e a autocomposição.
Destaca-se ainda a seguinte lição de Francesco Carnelutti
apud Ana Carolina Fernandes Mascarenhas:
(...) em busca do benefício que a autocomposição da lide procura, evitando a perda de tempo e de dinheiro exigidos pela solução processual, é favorecida pela lei a atividade orientada para obtê-la e que tem o nome de conciliação.
Essa Atividade pode ser privada e livre, ou pública e disciplinada pela lei. Essa última se distingue conforme a exercite antes do processo ou durante seu decurso.99
Verifica-se então, que a conciliação pode ser obtida de forma
informa ou formal, no âmbito privado ou público, podendo posteriormente ser
homologada pelo Poder Judiciário, recebendo assim repercussão judicial.
2.3.2 Cronologia e Topologia da Conciliação
A conciliação pode ser obtida em varias fases cronológicas e
topológicas, ou seja, pode ocorrer durante a existência de um processo judicial,
pode ocorrer no próprio processo judicial, pode ocorrer antes da existência de um
processo judicial, pode ocorrer na iminência de um processo judicial, pode ocorre
durante a existência de um processo judicial, porém, “fora” do processo, etc.
98
AZEVEDO, André Gomma de; BARBOSA, Ivan Machado (Organizadores) – Estudos em Arbitragem, Mediação e negociação Vol 4. – Brasília: Grupo de Pesquisa, 2007, p. 31.
99 MASCARENHAS, Ana Carolina Fernandes. Autonomia Privada e Autocomposição Extrajudicial dos Litígios. Universidade Federal da Bahia: 2009, p. 101.
55
Vejamos então, a denominação e o conceito para tais fases de obtenção da
conciliação.
O momento em que ocorre a conciliação deve ser classificada,
tendo em vista as diversas hipóteses em que se pode aplicar o método condiliatório
para a solução dos conflitos, ou seja, o momento e o cenário em que a conciliação é
realizada. Assim, destaca-se o seguinte entendimento do ponto de vista
Cronológico:
Cronologicamente, a conciliação pode ser pré-processual, quando ocorre antes da propositura da demanda, e processual, promovida enquanto perdura o processo, tanto entre a propositura da demanda e a citação ou entre a citação e o provimento jurisdicional de mérito.100
Walter Ceneviva apud Petrônio Calmon denomina a
conciliação ocorrida durante a existência de um processo judicial de conciliação
constitutiva.101
No caso da conciliação ocorrida na fase pré-processual a
autocomposição é obtida, evitando assim o processo judicial. Já no caso da
conciliação processual, as partes optam pelo desfecho do processo e
conseqüentemente da lide, evitando assim, que terceiro determine qual deve ser o
desfecho.
Do ponto de vista cronológico, a conciliação poderá ocorrer até
mesmo em um processo de execução judicial, porém, neste caso, as parte não mais
estarão praticando a autocomposição, com base nas incertezas quanto ao direito, e
sim quanto a possibilidade de obtenção do direito assegurado pelo título executivo,
ou seja, na iminência do devedor não promover a solvência do título executivo, o
credor promove a autocomposição, eis que o exeqüente já tem o seu direito
declaradamente pela sentença do processo de conhecimento, porém, vislumbra que
o seu direito não seja efetivamente alcançado em decorrência da eventual ineficácia
das medidas executivas.
100
CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 145.
101 Ibidem, p. 145.
56
Quanto ao ponto de vista topológico, ou seja, o cenário em
que é realizado o procedimento conciliatório, assim, a conciliação pode ser realizada
fora do processo, ou seja, uma conciliação extraprocessual, eis que já existe um
processo judicial, porém, as partes se conciliam em outras oportunidades que não
estão ligadas ao processo judicial, e a conciliação que é realizada no próprio
processo, geralmente na audiência de conciliação, neste caso verifica-se a
conciliação processual e endoprocessual, eis que é realizada no processo.
A relevância da cronologia da conciliação está em sua repercussão para o desfecho do processo e na discussão sobre a sua obrigatoriedade. Se realizada no curso do processo, a conciliação frutífera provoca seu término imediato. Do ponto de vista processual, a conciliação pré-processual somente é relevante caso seja
buscada, em seguida, a atividade jurisdicional homologatória (...).102
Petrônio Calmon destaca ainda:
O Código de Processo Civil brasileiro considera a sentença homologatória de transação como sentença que põe fim ao processo com julgamento de mérito. A doutrina trata de explicar que não se poderia falar em julgamento de mérito, pois sequer houve julgamento; o juiz não teria exercido qualquer atividade cognitiva e não estaria determinando a tutela a qualquer direito. Sua atividade seria consistente, apenas, em declarar que um acordo foi celebrado. O enquadramento efetuado pelo código, no entanto, tem sua explicação, pois a sentença que “homologa” a transação não “julga” o mérito, mas declara que o mérito já está resolvido, que a lide está
superada e a incerteza dissipada.103
Sanadas a duvidas acerca das possíveis fases que poderá
ocorre a conciliação, passemos ao tópico seguinte.
2.3.3 O Conciliador
Conforme fora visto, a conciliação pode ocorrer de forma
informal ou formal. No âmbito informal geralmente as técnicas são deixadas de lado
e os conciliadores se norteiam pela sua própria intuição. Acerca da conciliação
informal destaca-se:
102
CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 145.
103 Ibidem, p. 145.
57
A partir de uma compreensão mais ampla de autocomposição, é possível afirmar que, em certo sentido, todos nós somos conciliadores ou mediadores, Afinal, em algum momento de nossas vidas, já interviemos numa discussão entre duas pessoas no trabalho, em família ou em nossas relações de amizade, auxiliando-as a negociarem uma solução. Assim, todos nós temos alguma experiência intuitiva na resolução de conflitos pro meio do uso da
conciliação.104
Em síntese, o conciliador informal age utilizando-se apenas de
fatores intuitivos, abstendo-se do uso de técnicas que poderiam aumentar o numero
de conciliações frutíferas. Quanto ao conciliador formal destaca-se:
O conciliador é uma pessoa selecionada para exercer o múnus público de auxiliar os litigantes a compor a disputa. No exercício dessa importante função, ele deve agir com imparcialidade e ressaltar às partes que ele não defenderá nenhuma delas em detrimento da outra. O conciliador, uma vez adotada a confidencialidade, deve enfatizar que tudo que for dito a ele não será compartilhado com mais ninguém, excetuado o supervisor do programa de conciliação (se houver) para eventuais elucidações de algumas questões. Observa-se que uma vez adotada a ferramenta da confidencialidade, o conciliador deve deixar claro que não as comentará o conteúdo das discussões nem mesmo com o juiz. Isto porque, o conciliador deve ser uma pessoa com que as partes
possam falar abertamente.105
O entendimento supracitado nos demonstra que o conciliador
deve ser imparcial e resguardar as informações obtidas durante o ato conciliatório,
eis que se deve no ato conciliatório alcançar-se a plenitude do dialogo e da
negociação.
Ao conciliador encontra-se reservado o papel de conduzir o procedimento de conciliação, segundo o método próprio. O conciliador pode ser honorário ou servidor público. Aquele que exerce a função sem remuneração normalmente o faz temporariamente, às vezes sem exclusividade. São funcionários aposentados, advogados, servidores da Justiça (em horário alternativo), ou estudantes de direito. Onde a função é exercida mediante remuneração, observa-se a existência de cargo
permanente ou temporário.106
104
AZEVEDO, André Gomma de; BARBOSA, Ivan Machado – Estudos em Arbitragem, Mediação e negociação. Brasília: Grupo de Pesquisa, 2007. v. 4. p. 19.
105 Ibidem, p. 21.
106 CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 149.
58
Lemos destaca a difícil posição que o conciliador se enquadra
no procedimento conciliatório, vejamos:
(...) dentro de uma posição muito difícil de estar neutro, eqüidistante e imparcial, e sem que emita qualquer pré-julgamento, deverá analisar a questão sob os aspectos técnicos, sopesar os pontos controversos e procurar encontrar no pleito de cada uma das partes a essência do animus com que cada um participa da controvérsia. A partir daí poderá construir uma proposta e oferecê-la às partes, projetando as conseqüências positivas e negativas do seguimento
da disputa.107
Conforme nos demonstra o art. 98, inciso II, da Constituição da
República Federativa do Brasil (CRFB/1988), o juiz de paz também poderá
desenvolver a função de conciliador, vejamos:
“Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os
Estados criarão:”
(...)
II – justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos
pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro
anos e competência para, na forma da lei, celebrar
casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação
apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições
conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras
prevista na legislação. (grifou-se)
Ocorre que na prática tal faculdade ainda não fora
implementada.
O próprio juiz togado ou juiz leigo poderá exercer a atividade
de conciliador, porém, existem muitas críticas neste sentido, eis que conforme já fora
aduzido, o conciliador deve guardar sigilo de todas as informações obtidas através
do procedimento conciliatório, tais informações poderão ser úteis apenas para se
alcançar a autocomposição, e caso o juiz cumule a função de conciliador não poderá
107
LEMOS, Eduardo Manoel – Arbitragem & conciliação – Reflexões jurídicas para juristas e não-juristas – Brasília: Editora Consulex, 2001, p.83.
59
de forma alguma utilizar-se das informações colhidas durante o ato conciliatório para
sentenciar, e ainda:
Com uma conversa mais longa, o juiz corre o risco de comprometer o futuro de sua atividade jurisdicional, envolvendo-se em demasia com a pretensão de uma das partes ou de ambas. Deve evitar adiantar seu ponto de vista sobre os fatos e o direito aplicável. A simples menção à jurisprudência (sobretudo a própria) pode deitar por terra sua credibilidade. Mas, tomadas as cautelas necessárias para evitar essas conseqüências desastrosas, há espaço para a atividade conciliatória do juiz da causa, sem exigir-lhe maio
dedicação.108
Tal situação poderá prejudicar na qualidade das informações
obtidas em audiência, eis que as partes podem ficar receosas em trazer tais
informações à tona diante do juiz que prolatará sua sentença em caso de conciliação
negativa.
O conciliador não é órgão jurisdicional nem exerce jurisdição. É auxiliar da Justiça e vale como multiplicador da capacidade de trabalho do juiz, como agente catalisador na busca de reações
proveitosas entre pessoas e conflitos.109
Em suma, o conciliador deve conduzir as partes a alcançar a
autocomposição, e conseqüentemente buscar o restabelecimento da paz social
entre os litigantes.
2.3.4 Distinções Entre a Mediação e a Conciliação
Em muitas ocasiões o procedimento de mediação e o
procedimento conciliatório são tidos como iguais, porém, isto não é realidade
conforme veremos em seguida.
Tarefa mais árdua é estabelecer os traços distintivos entre mediação e conciliação, especialmente porque, ao adotar essa ou aquela nomenclatura para alguma atividade, os diversos organismos não cuidam de adotar terminologia coerente e uniforme, considerando as experiências anteriores de outros modelos. Portanto, a terminologia adotada nos diversos países pode e deve ser objeto de observação
108
CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 148.
109 Ibidem, p. 150.
60
e estudo, mas jamais poderá ser considerada como critério definitivo
para distinção entre mediação e conciliação.110
Acerca das distinções entre a mediação e a conciliação,
Antônio Hélio Silva aduz:
A conciliação tem suas próprias características onde, além da administração do conflito por um terceiro neutro imparcial, este mesmo conciliador, diferentemente do mediador, tem a prerrogativa de poder sugerir um possível acordo, após uma criteriosa avaliação das vantagens e desvantagens que tal proposição traria às
partes.111
Daí umas das principais diferenças da conciliação em relação
à mediação, na mediação o mediador não poderá indicar as soluções para a lide,
poderá apenas conduzir as partes para que juntas alcancem a solução para a lide.
Petrônio Calmon destaca três critérios de diferenciação entre a
Conciliação e a Mediação, quais sejam, “finalidade, método e vínculo”.112, vejamos:
Quanto a finalidade, diferentemente da mediação que visa resolver o litígio do ponto de vista sociológico, a conciliação visa pôr fim apenas na controvérsia e conflito apresentado pelos litigantes, porém, não se pode esquecer que a conciliação, tal qual os outros métodos harmônicos de solução de conflitos apresentados no presente trabalho, também é um método de autocomposição, carreando assim, naturalmente entre suas características a harmonização das partes para a obtenção da solução.
Neste contesto, a conciliação pretende apenas pôr fim à lide,
em contra partida, a mediação tem por principal escopo pôr fim a lide e restabelecer
a paz social, porém, tendo em vista que ambos são métodos harmônicos de solução
de conflitos, e que para se alcançar a autocomposição as partes tem que se
entender, conversar e negociar, para se realizar tais atividades é necessário ao
menos a tolerância social entre as partes. Então, dificilmente após todo o contato
entre as partes, que também é característica da autocomposição, as mesmas não
restabeleçam a paz e o bom convívio social.
110
Ibidem, p. 110.
111 LEITE, Eduardo de Oliveira (Coordenador) - Mediação, arbitragem e conciliação – Rio de Janeiro: Forense, 2008. - Grandes temas da atualidade: v. 7, p. 26
112 CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 111.
61
Quanto ao método, em poucas palavras pode-se afirmar que o conciliador assume posição mais participativa, podendo chegar a apresentar uma fórmula de autocomposição, ou seja, pode sugerir às partes os termos em que o acordo poderia ser realizado, dialogando abertamente com elas a este respeito. Já o mediador jamais interfere nos termos do acordo, devendo abster-se de tomar qualquer iniciativa de proposição, procurando não se manifestar sobre as propostas apresentadas pelos envolvidos. O mediador apenas assiste as partes, facilitando sua comunicação, com o objetivo de favorecer a identificação de um acordo de recíproca
satisfação.113
No caso do método, Petrônio Calmon alude que o conciliador
tem mais faculdades que o mediador, podendo até mesmo apresentar as possíveis
alternativas de composição para o litígio, já o mediador deve apenas conduzir as
partes às soluções para o litígio.
Por último, o critério dos vínculos, em que se avalia a eventual ligação de determinado mecanismo com alguma estrutura preexistente. Por esse critério distinguem-se mediação e conciliação, porquanto esta é uma atividade inerente ao Poder Judiciário, sendo realizada pelo próprio juiz togado, por juiz leigo ou por alguém que exerce a função específica de conciliador. É uma atividade judicial ou parajudicial, processual ou paraprocessual. Por outro lado, a mediação é atividade privada, livre de qualquer vínculo,
não fazendo parte da estrutura de qualquer dos poderes públicos.114
Neste caso, verifica-se que a grande distinção entre a
conciliação e a mediação, é que na conciliação existe um vínculo com o Poder
Judiciário, já na mediação os próprios particulares se entendem e alcançam a
autocomposição, sem nem ao menos homologar o acordo resultante da mediação
positiva.
Verifica-se através do presente tópico que a linha que diverge
a conciliação da mediação é bem tênue, eis que temos uma vasta gama de pontos
comuns entre os dos métodos autocompositivos, ou seja, em ambos os métodos
existe um terceiro que contribui para a autocomposição, ambos os métodos são
alternativas harmônicas de solução de conflitos e ambos os métodos não só
solucionam o litígio, como também podem restabelecer a paz e o bom convívio
social, ou ao menos estabelecer um convívio social tolerável entre as partes.
113
Ibidem, p. 111.
114 Ibidem, p. 112.
62
CAPÍTULO 3
BENEFÍCOS DO USO DAS FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS PARA
PACIFICAÇÃO DA SOCIEDADE E OTIMIZAÇÃO DO
FUNCIONAMENTO DO PODER JUDICIÁRIO
3.1 A CRISE NO JUDICIÁRIO
Conforme é de conhecimento comum, hoje nosso judiciário
sofre de graves problemas no que tange a obtenção da solução para os litígios dos
quais é provocado, eis que o imenso numero de processos, assim como a
quantidade de instância que tais litígios podem percorrer acaba por tornar-lo
extremamente moroso.
O excesso de tempo para se obter uma decisão transitada em
julgado não é o único ponto negativo do sistema ordinário de solução de conflitos
(jurisdição), ainda, verifica-se que do ponto de vista financeiro a tutela jurisdicional
Estatal também é inviável, eis que para se obter a tão esperada decisão transitada
em julgado é necessário a mão-de-obra de inúmeras pessoas. Tal situação, aliada
ao excesso de tempo, encarece ainda mais o procedimento ordinário de solução de
conflitos, ou seja, a tutela jurisdicional do Estatal.
Quanto à dispendiosidade do processo judicial, Petrônio
Calmon destaca que:
(...) o processo codificado é repleto de atos e formalismos, é
complexo e se sustenta em pesada estrutura, capaz de manter longa a relação
63
jurídico-processual, quando as partes na verdade, gostariam de ver-se distantes
uma da outra, com o conflito resolvido.
Tudo isso faz com que o exercício da jurisdição tenha um
custo muito elevado, tanto em relação a dinheiro quanto a tempo, o que a sociedade
não mais admite.115
Os conflitos que são submetidos à tutela jurisdicional Estatal
geralmente têm altíssimo custo e despende de elevados períodos de tempo para
serem solucionados, ou até mesmo, poderíamos dizer parcialmente solucionados,
eis que a sentença resultado da tutela jurisdicional Estatal pode não restabelecer a
paz social.
Antônio Hélio Silva destaca que “O Poder Judiciário sempre se
preocupou com o aprimoramento da prestação jurisdicional. Entretanto, mesmo com
todo o esforço, seus órgãos tradicionais não são suficientes para atender à demanda
por Justiça.”116, verifica-se que é necessário uma nova estratégia de solução dos
conflitos, eis que o método ordinário de solução de conflitos não está atendendo
hoje à demanda de processos, dada a sua morosidade e o seu auto custo, como já
fora dito.
Neste sentido destaca o entendimento de Antônio Hélio Silva,
vejamos:
Conflitos sem solução transformam-se num verdadeiro
tormento para as pessoas, gerando desesperança, falta de auto-estima e uma
verdadeira desconfiança em tudo e em todos, inclusive nos profissionais do Direito e
nas instituições democráticas, como é o caso do Poder Judiciário117
115
Ibidem, p. 44.
116 LEITE, Eduardo de Oliveira (Coordenador) - Mediação, arbitragem e conciliação – Rio de Janeiro: Forense, 2008. - Grandes temas da atualidade: v. 7, p., p. 20.
117 Ibidem, p. 19.
64
Ainda, conforme veremos abaixo de acordo com Antônio Hélio
Silva, os estragos decorrentes dos conflitos sem solução podem ser muito mais
extensos, diz o autor:
Em um Estado constituído por um povo desacreditado não tem
como progredir. Ao progresso, não basta ordem. É preciso devolver a auto-estima
ao povo brasileiro, mas isso não se faz com propagandas e promessas e sim com
ações que efetivem o exercício da cidadania, tendo as Faculdades de Direito um
grande papel a exercer nesse aspecto, para que se possa mudar da cultura do litígio
para a cultura da conciliação.118
Verifica-se assim, que os danos dos conflitos não
solucionados excedem os próprios litígios acarretando um “efeito dominó” que pode
vir a gerar transtornos até mesmo no desenvolvimento do progresso, eis que a falta
de solução para os conflitos gera uma séria desorganização social.
Os conflitos são uma característica natural da sociedade, pois
sempre existirão divergências sociais, não sendo uma característica opcional da
sociedade. Por este motivo deve existir uma alternativa eficaz de se dirimir os
conflitos sociais. Neste sentido destaca Antônio Hélio Silva:
O conflito em si não é o problema. O problema é a forma de
lidar com o conflito. De uma perspectiva negativa, o conflito é entendido como um
mal que deve ser banido. Conseqüentemente, a solução para o conflito é vista como
um fim em si mesmo.
Sob esse prisma, as pessoas que se encontram em conflito
ficam relegadas ao último plano, pois o que realmente importa não são as pessoas,
mas o fim do conflito, que deve ser alcançado a qualquer custo.119
O prisma supracitado é o adotado pelo procedimento
jurisdicional de tutela Estatal, eis que os processos resolvidos são apenas um
processo a menos para sobrecarregar as prateleiras do Judiciário, quando o que
118
LEITE, Eduardo de Oliveira (Coordenador) - Mediação, arbitragem e conciliação – Rio de Janeiro: Forense, 2008. - Grandes temas da atualidade: v. 7, p. 19.
119 Ibidem, p. 20.
65
realmente deveria ser objetivado é o restabelecimento da paz social em
conseqüência a solução do conflito.
Antônio Hélio Silva aduz:
(...) a forma de praticar Justiça pelos métodos existentes em
nossa legislação processual, com muita formalidade e muitos recursos, além de cara
e morosa, não traz a tão almejada paz social. E isso por ser uma Justiça
materializada num procedimento formal, em que as partes se contendem – atacam e
defendem – saindo ao final um vencido e um vencedor e, conseqüentemente, um ou
mais descontentes.
Assim, o processo judicial torna-se uma guerra, onde a
decisão é imposta e por conseguinte, não leva à paz e, na maioria das vezes, acaba
por perpetuar o conflito.120
Antônio Hélio Silva nos demonstra que o método ordinário de
solução Estatal de conflitos não soluciona o conflito de forma integral, eis que não
restabelece a paz social entre os litigantes, apenas discrimina a parte vencedora e a
parte vencida, conforme o entendimento supracitado.
Conforme Petrônio Calmon nos demonstra, com o fim do
processo judicial a pacificação social deveria ser alcançada, eis que o que acabou
por desestabilizar a paz social foi o litígio gerador do processo, vejamos:
O processo é o método pelo qual a jurisdição atinge sua
finalidade de pacificação social e ao mesmo tempo a garantia do indivíduo de que
sua esfera de bens e direitos não será atingida arbitrariamente. Por esta razão, há
de atender às garantias estabelecidas na Constituição Federal e para atendê-las é
estruturado em uma série de atos complexos, com ampla possibilidade de
participação de todos os juridicamente interessados.121
De acordo com o entendimento supracitado, os indivíduos
componentes da sociedade abrem mão de parte de sua liberdade em prol da
120
Ibidem, p. 21.
121 CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 43.
66
organização social, eis que temos que vier de acordo com os regramentos sociais,
ou seja, respeitando as leis e princípios que são os regentes da sociedade
organizada, assim, caso nosso direito seja supostamente abalroado, recorremos à
tutela jurisdicional estatal para alcançarmos novamente o equilíbrio social, sendo
neste caso, o processo o instrumento que leva ao restabelecimento do equilíbrio
social, porém, se o processo, ao chegar ao seu fim, não alcançar o seu objetivo, ou
seja, o restabelecimento do equilíbrio social, então de nada valeu abrirmos mão de
parte de nossa liberdade em prol da sociedade, não restando neste caso cumpridas
as garantias constitucionais que são asseguradas aos integrantes da sociedade.
Os cidadãos abrem mão de parte de sua liberdade em
benefício da organização social, confiando no Estado para que regule eventuais
controvérsias e conflitos, porém, o mecanismo utilizado pelo Estado não está atendo
às necessidades sociais, tal deficiência nos remete ao pensamento que em muitos
casos os próprios litigantes poderiam alcançar a solução para seus
desentendimentos (autocomposição), não sendo necessário deixar nas mãos do
Estado tal decisão, neste caso pode-se almejar uma solução mais exata e menos
onerosa às partes, eis que tal solução pode ser alcançada de forma muito mais
célere e econômica. Para se alcançar a solução, neste caso basta, a pré-disposição
das partes em convergir. Com a autocomposição as partes não ficam submetidas à
inexatidão da tutela jurisdicional do Estado, eis que não se sabe qual vai ser a
decisão prolatada pelo terceiro representante do Estado, e também não se
submetem a coerção resultante do processo judicial.
A autocomposição é um método de solução de conflitos
acessível à qualquer pessoa, eis que pode-se obter a autocomposição sem gasto
algum, bastando para tanto a predisposição das partes em transigir, assim,
objetivando a acessibilidade da tutela jurisdicional do Estatal criou-se o Juizado
Especial, Antônio Hélio Silva destaca que:
A criação do Juizado Especial (Lei nº 9.099/95) contribuiu para
uma diminuição da desigualdade social no que diz respeito ao acesso à solução de
conflitos, adotando um procedimento mais informal do que os demais.
67
Todavia, os mais humildes e sofridos, excluídos de qualquer
amparo estatal, não têm condições sequer de acesso ao Juizado Especial, em razão
de suas enormes carências e limitações. Muitas vezes não podem pagar nem uma
passagem de ônibus para chegar ao Fórum. É comum ouvirmos as pessoas,
principalmente as do interior, dizerem que nunca entraram em um Fórum, nem
mesmo como testemunhas. Daí, podemos avaliar a dificuldade que têm de se
aproximarem do Judiciário.122
A Justiça deve estar ao alcance de todos, não se pode deixar
os mais humildes à marginalidade da Justiça, por isso deve-se incutir no
pensamento popular que a Justiça não necessariamente pode ser alcança apenas
através da tutela jurisdicional estatal, existem formas muito mais céleres,
econômicas e até mesmo mais eficazes para se dirimir os conflitos sociais de forma
autocompositiva.
Antônio Hélio Silva ainda aduz:
O avanço dos mecanismos extrajudiciais de solução de
controvérsias é inegável no nosso país. A partir da vitoriosa experiência dos
Juizados Especiais de Pequenas Causas (Lei nº 7.244/84), ficou clara a aspiração
social por métodos que pudessem servir para a resolução dos conflitos sociais fora
dos meandros do Poder Judiciário, cujos órgãos estão sabidamente
sobrecarregados e cuja atuação dificilmente consegue a pacificação das partes.123
Através da bem sucedida experiência dos Juizados Especiais
de Pequenas Causas, pode-se verificar que existem inúmeras soluções que podem
aperfeiçoar e complementar a atuação da tutela jurisdicional estatal, ou formas que
podem auxiliar a tutela jurisdicional, ou seja, as forma alternativas de solução de
conflitos, que também alcançam a solução dos litígios de forma tão eficaz quanto a
jurisdição ou até mesmo mais eficaz, eis que muitas das formas alternativas de
solução de controvérsias não necessariamente ensejam em litígio ou até mesmo
122
LEITE, Eduardo de Oliveira (Coordenador) - Mediação, arbitragem e conciliação – Rio de Janeiro: Forense, 2008. - Grandes temas da atualidade: v. 7, p. 21.
123 Ibidem, p. 21.
68
poderá transformar as controvérsias litigiosas em simples controvérsias
consensuais, neste sentido Antônio Hélio Silva ainda destaca:
A adoção de meios alternativos de solução de litígios está
associada a processos e movimentos de informalização e desjudicialização da
justiça, à sua simplicidade e celeridade processual, através do recurso a meios
informais para melhorar os procedimentos judiciais e à transferência de
competências para instâncias mão judiciais, o que não leva ao enfraquecimento do
Poder judiciário. Não temos um nosso país uma cultura na utilização de meios
alternativos de resolução de conflitos, tais como arbitragem, negociação, mediação e
conciliação, mas podemos observar uma grande tendência do crescimento destes
institutos, com o incentivo à sua utilização, propositura de projetos de lei, iniciativa
isolada de Tribunais e Juízes na divulgação e utilização desses institutos.124
Devemos objetivar as formas de solução de litígios mais
informais, céleres e informais, eis que com tais requisitos a solução para as
controvérsias podem ser alcançadas de forma muito menos árduas às partes
envolvidas. Antônio Hélio Silva ainda complementa aduzindo que “(...) tais formas
alternativas de resolução de conflitos tenho a dizer que elas podem existir
paralelamente à forma tradicional.”125. Os métodos alternativos de solução de
controvérsias não devem ser enfatizados com o objetivo de substituir o método
ordinário de solução de conflitos, os métodos alternativos de solução de
controvérsias devem auxiliar e complementar a jurisdição do Estado a solucionar os
conflitos, que não necessariamente devem ficar todos à cargo do Estado, eis que
como é sabido, os sistema jurisdicional estatal está, hoje, sobrecarregado de
processos, fator este que também contribui para a demora da solução dos litígios,
assim como, para a solução plena dos litígios, eis que dada a intensa carga de
processos, impossível é dar a devida atenção para cada controvérsia.
Os métodos alternativos de solução de conflitos, não podem
de forma alguma ser encarados como um métodos que visa destituir da tutela
jurisdicional do Estado, tais métodos devem ser encarados como métodos
124
Ibidem, p. 21.
125 Ibidem, p. 21.
69
complementares da efetivação da harmonização da sociedade, eis que o que não
pode permanecer ocorrem é a falta de solução para os conflitos e conseqüente falta
de harmonia entre as partes figurantes dos litígios.
3.2 A EVOLUÇÃO DOS MÉTODOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E
CONTROVÉRSIAS
Conforme é sabido e verificou-se através dos capítulos
anteriores do presente estudo, os métodos de solução de conflitos, tanto os
ordinários como os alternativos, estão em constante aperfeiçoamento, chega a ser
difícil de imaginar que já houve sociedades antigas em que determinadas pessoas
com mais poder impunha a outros o resultado que mais o beneficiasse (autotutela),
porém, já houve um período histórico que ocorria tal atrocidade à Justiça. Tal
aspecto nos permite vislumbrar que a Justiça e os métodos de solução de conflitos
devem se enquadrar às necessidades sociais, e tendo em vista que a sociedade
está em constante transformação, assim como os valores que regem a vida em
sociedade também estão em constante modificação, os métodos de solução de
controvérsias também devem acompanhar as constantes metamorfoses sociais.
Os métodos ordinários e alternativos de solução de conflitos
fazem parte do período histórico que vivemos, podemos assim imputar a deficiência
dos métodos ordinários de solução de conflito a transformação social que estamos
vivenciando, eis que como é sabido, os métodos de solução de controvérsias
evoluem e progridem de acordo com as transformações, estando assim sempre
atrasados em relação à sociedade, pois a transformação da sociedade que estimula
a transformação e evolução dos métodos de solução de conflitos e controvérsias.
Neste sentido destaca-se:
(...) é preciso relembrar que a jurisdição como é conhecida nos
dias atuais é fruto de uma longa evolução histórica em que se observa um ponto de
partida comum (o simples uso da força privada – autotutela), mas caminhos e pontos
de chega diversos, com a multiplicidade de mecanismos de solução. É de notório
conhecimento que o direito romano experimentou um a evolução do privado ao
público, ou seja, após longo período em que a arbitragem (privada) foi o meio
ordinário de solução dos conflitos, passou-se, já no final da história romana, a uma
70
jurisdição extraordinária, em que as decisões passaram a ser emanadas do próprio
Estado, mediante a atividade de juízes.126
Verifica-se assim que o direito não é opcional na sociedade, é
um instrumento de pacificação social sem o qual se tornaria impraticável a vida em
sociedade. Neste sentido Antônio Hélio Silva destaca que:
Há muito se inscreveu a máxima “onde está o home, está o
direito”, de tal sorte que é inegável a necessidade do direito para o convívio social
em harmonia.
Nessa perspectiva, a doutrina tem se manifestado no sentido
de que, seja dom dos deuses, seja criação dos homens, o direito tem como
explicação e objetivo o equilíbrio, a harmonia social.127
O Direito não pode de forma alguma ser encarado como um
mecanismo de vingança, as pessoas que buscam o auxilio do direito devem buscar
a harmonização social, a paz social, nunca de forma alguma a vingança, até mesmo
no direito penal não se objetiva a vingança, o objetivo é sempre a harmonização
social, no direito penal o sujeito apena sofre a pena para entrar novamente em
harmonia com a sociedade se reeducando, e tornando-se novamente apto ao
exercício da vida na sociedade.
Petrônio Calmon ainda destaca que:
Considerada, então, como decorrência de uma longa
evolução, torna-se evidente a que a jurisdição, como nós a conhecemos hoje, é um
mero momento histórico, sendo recomendável que se observe que esse mesmo
fenômeno evolutivo pode estar produzindo, nos dias atuais, uma nova ordem de
realização da justiça. Um encontro com o passado, ou a revisitação dos primitivos
126
CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 38.
127 LEITE, Eduardo de Oliveira (Coordenador) - Mediação, arbitragem e conciliação – Rio de Janeiro: Forense, 2008. - Grandes temas da atualidade: v. 7, p. 17.
71
mecanismos de solução dos conflitos? Uma mais clara observação do presente, ou
uma visão do futuro?128
Será que podemos dizer que a história está se repetindo, eis
que nos primórdios da sociedade, antes do Estado assumir a tutela jurisdicional, as
próprias partes eram obrigadas a alcançar a solução para seus conflitos, eis que
inexistia um poder superior para dirimir tais conflitos, e hoje, dada “crise da justiça”,
ou seja, a dificuldade que se enfrenta ao submeter uma controvérsia à tutela
jurisdicional estatal, estamo-nos obrigando a recorrer à outros métodos para a
solução de controvérsias, estamos então a mercê da sorte no que tange a solução
dos conflitos pelas mão do Estado, eis que somos obrigados à esperar anos para
obter a solução para nosso conflitos, ou recorrer a outras forma de solução para os
conflitos. Até mesmo o Judiciário está incentivando a autocomposição, ou seja,
incentiva que as próprias partes alcancem a solução para suas controvérsias,
através do procedimento conciliatório. Neste sentido destaca Antônio Hélio Silva:
A conciliação tem recebido grande destaque no meio jurídico,
sendo objeto de recente campanha do Conselho Nacional de Justiça sob o título
CONCILIAR É LEGAL.
Este movimento tem como objetivo promover, através da
cultura da conciliação, a mudança de comportamento dos agentes da Justiça, de
todos os seus usuários, dos operadores do Direito e da sociedade.129
Nesta óptica, a sociedade deverá evoluir adquirindo o
pensamento que “Conciliar é Legal”, eis que hoje o pensamento predominante social
é o do litígio, tendo em vista que é atípica a transformação de uma relação litigiosa
em uma relação consensual. Será que tal mudança social é uma nova página da
história da evolução/metamorfose da sociedade e dos métodos de solução de
controvérsias? Esperamos que sim, eis que a autocomposição é um método muito
mais acessível de solucionar as controvérsias, tendo em vista que nesta modalidade
128
CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 38.
129 LEITE, Eduardo de Oliveira (Coordenador) - Mediação, arbitragem e conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2008. - Grandes temas da atualidade: v. 7, p. 26.
72
de composição a solução está nas mãos das próprias partes litigantes, conforme
veremos no tópico seguinte.
3.3 BENEFÍCIOS DA AUTOCOMPOSIÇÃO
Conforme verificamos nos tópicos anteriores do presente
estudo, existe uma latente necessidade de aprimoramento e aperfeiçoamento do
método ordinário de solução de conflitos e controvérsias (tutela jurisdicional estatal),
ou a necessidade de instrumento que prestem auxilio ao método ordinário de
solução de controvérsias, ou seja, método alternativo de solução de controvérsias
hábil para a maximização do funcionamento do Judiciário (conciliação), ou
instrumentos hábeis para tornar o métodos ordinário de solução de conflitos em
método alternativo de solução de conflitos, ou seja, instrumentos que alcancem a
solução dos conflitos sem o auxilio da tutela jurisdicional estatal (negociação,
mediação e arbitragem).
No caso da arbitragem, conforme é sabido, tal método se
assemelha à tutela jurisdicional estatal (jurisdição), pois ambos os métodos são
métodos heterocompositivo, ou seja, existe a interferência de um terceiro decidindo
a solução para o conflito ou controvérsia. Tal pondo mostra-se negativo, eis que
neste caso, como também no caso da jurisdição, existirá uma parte declaradamente
vencedora e outra declaradamente vencida tal aspecto demonstra-se negativo, eis
que a denominação de parte vencida e parte vencedora não são denominações que
contribuem para o restabelecimento da paz social, tendo em vista que não contribui
em sentido algum para aproximar as partes. O método arbitrário de solução de
controvérsia resolve apenas a controvérsia não restabelecendo, em via de regra, a
harmonia social. Neste sentido destaca-se o seguinte entendimento de Petrônio
Calmon:
Assim como a jurisdição (estatal), a arbitragem é um
mecanismo de obtenção da heterocomposição, pois por ela um terceiro imparcial
certifica o direito, caso existente, fixando a forma de sua exata satisfação.
Diferencia-se da atividade estatal sobretudo por ser uma atividade privada, tendo
envolvidos no conflito ou prevista em contrato antecedente. Na arbitragem, o árbitro
prolata sentença de conhecimento, pondo fim ao conflito, observando as regras
73
pactuadas para dar a solução adequada e para a condução do processo, inclusive
no tocante às provas.130
A solução para o conflito alcançada por um terceiro é pouco
interessante, eis que geralmente não restabelece a paz social, apenas resolve o
mérito da questão em apreço, toda via, a arbitragem é uma forma muito mais célere
de solução de conflitos se compararmos com a jurisdição, eis que é uma forma
heterocompositiva privada, não ficando por, este motivo, as partes submetida
enfrentar o excesso de processo judiciais, contudo, como já fora dito, resolve
parcialmente o litígio, eis que não restabelece o bom convívio social.
Tal característica de não restabelecer o bom convívio social, é
uma característica comum dos métodos heterocompositivos, remetendo-nos por este
motivo aos métodos autocompositivos. Nos métodos autocompositivos,
diferentemente dos heterocompositivos, conforme fora aduzido nos tópicos
anteriores, as próprias partes alcançam a solução para seus litígios, eis que é
característica típica dos métodos autocompositivos o contato pessoal entre as
partes, que necessariamente negociam para alcançar a solução para seus conflitos,
aproximando-se umas das outras através dos pontos de convergência em comum,
dado o caráter de pessoalidade que as partes se submetem. Dificilmente com a
solução das controvérsias através dos métodos autocompositivos as partes não
restabelecem o bom convívio social.
São três os métodos autocompositivos de solução de conflitos,
a negociação, a mediação e a conciliação. Inicialmente devemos falar da
negociação, eis que se apresenta como o método mais simples de autocomposição,
neste sentido destaca-se:
Na negociação, as partes chegam a uma solução satisfatória
sem, contudo, haver a participação de estranhos na relação problemática. O
processo de negociação é similar ao processo de reunião, em que um ou mais
indivíduos vão para a mesa de trabalho com a idéia comum que vá ao encontro dos
130
CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 97.
74
interesses de todos. É o método pela qual podem-se tornar uma as opiniões ou
pontos de vista individuais.131
Verifica-se a simplicidade da negociação através do
ensinamento supracitado, eis que na negociação as partes, sem ou auxilio de
qualquer terceiro, tem plena autonomia de alcançar a solução para suas
controvérsias. Tal método é extremamente célere, pois gasta-se apenas o tempo
que as partes necessitam para chegar em um ponto em comum, é extremamente
econômico do ponto de vista financeiro, pois para se negociar não será necessário o
desembolso de nenhum valor pecuniário e ainda é extremamente eficaz, pois com
todo o contato que as partes travam nessa modalidade autocompositiva, dificilmente
a paz social não se restabelecerá.
A negociação pode ser obtida através de métodos muito
simples, a negociação pode ser travada até mesmo através do telefone ou pela
internet, fato este que barateia ainda mais esse método autocompositivo, pois,
imaginem que os litigantes residam em localidades distantes uma da outra, a
deslocamento até um local físico para reunião encareceria o procedimento de
negociação, assim, tal faculdade da negociação torna essa modalidade de
autocomposição, mais simples, mais célere e mais econômica que as demais formas
de autocomposição. Quanto a eficácia, é característica comum dos métodos
autocompositivos a solução do mérito que gerou o conflito e carreada a tal solução o
restabelecimento da paz social entre as partes. Acerca da negociação destaca-se o
seguinte conceito:
Negociação é a arte de se alcançar um acordo, resolvendo as
diferenças por meio do uso da criatividade. Envolve dois lados tentando chegar a um
acordo, uma solução que, idealmente, deixará ambas as partes felizes – a clássica
solução ganha-ganha.132
131
LEMOS, Eduardo Manoel – Arbitragem & conciliação – Reflexões jurídicas para juristas e não-juristas/ Brasília: ed. Consulex, 2001, p.81.
132 MARTINELLI, Dante Pinheiro, GHISI, Flávia Angelli, Negociação: aplicaações práticas de uma abordagem sistêmica/ Dante Pinheiro Martinelli e Flávia Angeli Ghisi [organizadores]. – São Paulo: Saraiva, 2006, p.17.
75
Assim, destacados os benefícios da negociação, passemos
aos benefícios do seguinte método autocompositivo, a mediação.
Nos casos em que a simples negociação não é o bastante
para se alcançar a solução para a controvérsia em negociação, utiliza-se a
mediação. Neste sentido destaca-se:
Se as negociações forem difíceis de iniciar ou tiverem iniciado
e chegado a um impasse, as partes podem precisar de alguma ajuda externa para
resolver a disputa. A mediação é um prolongamento ou aperfeiçoamento do
processo de negociação que envolve a interferência de uma aceitável terceira parte,
que tem um poder de tomada de decisão limitado ou não-autoritário. Esta pessoa
ajuda as partes principais a chegarem de forma voluntária a um acordo mutuamente
aceitável das questões em disputa. Da mesma forma que ocorre com a negociação,
a mediação deixa que as pessoas envolvidas no conflito tomem as decisões. A
mediação é um processo voluntário em que os participantes devem estar dispostos
a aceitar a ajuda do interventor se sua função for ajudá-los a lidar com suas
diferenças – ou resolvê-las.133
Verifica-se assim que a mediação é a negociação com o
advento de um terceiro que auxilia o alcance da solução para as controvérsias nos
casos que a simples negociação não bastou para o alcance da autocomposição, ou
seja, “A mediação é, em geral, iniciada quando as partes não mais acreditam que
elas possam lidar com o conflito por si próprias e quando o único meio de resolução
parece envolver a ajuda imparcial de uma terceira parte.”134, assim, esse terceiro
utiliza-se de algumas técnicas que facilitam o alcance da autocomposição.
Existe ainda a terceira hipótese autocompositiva, qual seja, a
conciliação que muito se assemelha à mediação, eis que também envolve
necessariamente um terceiro que auxilia a partes a alcançar a solução para as
controvérsias e envolve a negociação. Neste sentido destaca-se:
133
MOORE, Christopher W. – O processo de mediação – Estratégias práticas para a resolução de conflitos/ Christopher W. Moore. – 2ª ed., Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 23.
134 Ibidem, p. 23.
76
Considera-se, em geral, mediação a prática realizada fora do
âmbito e do controle do poder judiciário, enquanto a conciliação é uma atividade
que, se não exercida diretamente pelos juízes, é por eles controlada, organizada,
fiscalizada, ou no mínimo, orientada.135
O conceito supracitado nos permite vislumbrar a principal
distinção da mediação em relação à conciliação. Na mediação o terceiro envolvido
utiliza-se de técnicas para a otimização da negociação, eis que este terceiro, não
necessariamente precisa ser um profissional da área de mediação, porém, é
interessante que o mediador tenha alguma experiência com negociação e mediação,
para conduzir as partes pelas negociações até a obtenção da autocomposição.
Importante lembrarmos que o mediador nunca deve exceder o
seu papel de conduzir as partes ao acordo, conforme nos demonstra a doutrina, o
mediador não deve indicar as soluções para o conflito, as soluções devem ser
alcançar pelas próprias partes, contando para tanto com o auxilio e a condução do
mediador.
Também, como método harmônico, autocompositivo e eficaz
de solução de conflitos, temos a conciliação, que como já fora dito em oportunidades
anteriores, recebe hoje grande incentivo do Conselho Nacional de Justiça, eis que é
um método que pode abreviar com eficácia os processos judiciais, tendo em vista
que esta modalidade de autocomposição pode ser alcançada a qualquer tempo
durante, antes ou na iminência de um processo judicial, neste sentido destaca-se:
A conciliação é o mecanismo para a obtenção da
autocomposição tradicionalmente utilizada no processo judicial, bem como em
iniciativas paraprocessuais do Poder Judiciário, atividade exercida pelo juiz ou por
auxiliar, funcionário da Justiça ou nomeador ad hoc. Consiste no desenrolar de um
diálogo entre partes e conciliador, com vista a encontrar uma posição final para o
conflito, que seja aceitável e factível para ambos os envolvidos. Por imposição dos
ordenamentos processuais de civil Law, o juiz é orientado a propor ou indagar sobre
135
CALMON, Petrônio, 1958 – Fundamentos da mediação e da conciliação. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 145.
77
a possibilidade de acordo em diversas fases do processo judicial. Por tradição que
vem se formando nas últimas décadas, o Poder Judiciário tem se estruturado em
grupos de conciliadores, que atuam sob a supervisão dos juízes, substituindo-os nas
audiências de conciliação, criando opções variadas e insistentes para a realização
do acordo.136
Verifica-se assim que neste método autocompositivo,
diferentemente da mediação, existe interferência do Poder Judiciário na obtenção da
autocomposição, seja diretamente ou indiretamente apenas homologando o
resultado da autocomposição.
Conforme se observou, todos os métodos autocompositivos
são extremamente benéficos às partes, eis que solucionam os conflitos geradores
do litígio e restauram a paz social, dada a necessidade de um elevado grau de
aproximação entre as partes para se alcançar a resolução para o conflito.
Ainda, outra característica benéfica da autocomposição é a
rapidez com que a solução, eis que todo o procedimento está nas mãos da partes,
não havendo necessidade de esperar por uma solução, tendo em vista que as
próprias partes já tem a solução, basta que as partes encontre seus pontos de
convergência para encontrar também a solução para o conflitos.
Há ainda de se frisar a economia dos procedimentos
autocompositivos, eis que a solução pode ser obtida sem gasto algum, estando
sempre as partes no controle dos gastos, do tempo e da eficácia que almejam do
procedimento autocompositivo.
Incutindo-se no pensamento popular que os procedimentos
autocompositivos são extremante eficazes a sobre cagar do Poder Judiciário irá
diminuir, ou até mesmo extinguir-se, eis que as soluções para os litígios serão
alcançadas através de métodos alternativos e harmônicos que não ensejaram no
método jurisdicional de tutela do Estado.
Resta assim, demonstrada a simplicidade para a obtenção da
autocomposição e conseqüente otimização da tutela jurisdicional Estatal, bastando
136
Ibidem, p. 105.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Existe hoje uma latente necessidade da utilização de métodos
de composição que não ensejem na sobrecarga do Poder Judiciário, eis que
conforme é sabido, este encontra-se com sérios problemas decorrentes do acúmulo
de processos para serem dirimidos, em decorrência do excesso de litígios e do
excesso de procedimentos que guarnecem os procedimentos judiciais, dada a
formalidade de tais procedimentos.
Assim, como uma alternativa acessível, eficaz, econômica e
rápida, insurge-se a autocomposição, que como já fora visto, é um métodos de
solução de conflitos independente, pois a solução para os conflitos são alcançadas
pelas próprias partes conflitantes, inexistindo neste método a sentença determinada
por um terceiro. Ainda, neste método, todo o excesso de procedimentos que
encontramos nos métodos heterocompositivo, em especial na jurisdição Estatal, são
deixados de lado em benefício da informalidade e da rapidez, logo, graças a
funcionalidade dos métodos autocompositivos, se alcançando a solução para os
litígios e conseqüente harmonização social (paz social), não sendo necessário por
este motivo submeter o conflito à demorada apreciação do Poder Judiciário.
Quanto às hipóteses aduzidas no inicio do presente trabalho,
verificou-se que:
1ª Os métodos autocompositivos são mais benéficos que os
métodos heterocompositivo, pois aproxima as partes, resolve o mérito do litígio e
ainda restabelece a paz social, por ser um método harmônico de solução de
conflitos;
2ª O procedimento ordinário de solução de conflitos (jurisdição
Estatal), não está atendendo às necessidades sociais, eis que é um procedimento
muito demorado, repleto do burocracia e geralmente não alcança a plena solução
para os conflitos, pois geralmente resolve apenas o mérito do litígio, não restaurando
a harmonia social entre os litigantes, insurgindo-se por este motivo os métodos
80
autocompositivos para solução dos litígios e restabelecimento da paz social entre as
partes;
3ª Os métodos autocompositivos são sem dúvida a melhor
forma existente de se alcançar a solução para os conflitos e controvérsia, e
restabelecer a paz e harmonia entre os litigantes, eis que não é guarnecido de
excesso de procedimentos, é informal, é econômico, é célere, aproximas as partes e
restaura a paz social demonstrando-se por estes motivos mais eficaz que os
métodos heterocompositivos de solução de conflitos, em especial a jurisdição
Estatal.
Restando-se assim, todas confirmadas.
Para que os métodos autocompositivos entrem em ascensão é
indispensável, que os mesmo tornem-se populares na sociedade e suas vantagens
conhecidas por todos, eis que é muito mais eficaz e eficiente que os método
ordinário de solução de conflitos e controvérsias. Assim, se a sociedade deixar de
lado todo o pensamente litígio que à guarnece no tocante a solução de controvérsias
e conflitos, adotando uma postura mais compreensiva, harmônica e altruísta, o
progresso será uma iminente conseqüência.
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