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VICENTE & FISCARELLI SOCIEDADE DE ADVOGADOS
EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA VARA DO JUIZADO
ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
BENEDITO PRAXEDES DO
NASCIMENTO, brasileiro, solteiro, servidor público, portador da Cédula de
Identidade RG n° 20.758.599 SSP/SP e CPF/MF sob o n° 101.403.438-01,
residente e domiciliado na Rua Padre Arlindo Vieira, 898, Apto 1, Sacomã,
São Paulo — SP, CEP 04297-000, vem, respeitosamente, a presença de Vossa
Excelência, via de seu procurador e advogado que esta subscreve (Documento
anexo), com fundamento nos artigos 282 e seguintes, todos do Código de
Processo Civil, propor,
Rua Marques de Itu, 58 — I 1° andar — República, São Paulo, CEP 01223-000
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;
VICENTE & FISCARELLI, SOCIEDADE DE ADVOGADOS
AÇÃO ORDINÁRIA
em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de
direito público interno, inscrita no CNPJ/ n° 46. MF 379.400/0001-50, com
sede na capital de nosso Estado, no Palácio Clóvis Ribeiro — Avenida Rangel
Pestana, n° 300, Centro, São Paulo - SP, CEP 01017-911, pelas razões fáticas
e jurídicas a seguir aduzidas:
I- DOS FATOS
BENEDITO PRAXEDES DO
NASCIMENTO é servidor público do Estado e, vêm a juízo pleitear o
recálculo de seus adicionais temporais — quinquênios, que atualmente estão
sendo pagos pela Ré a menor, com base em legislação derrogada.
A legislação que vem sendo utilizada pela
Ré, contra a qual se insurge o autor, é o artigo 127, do Estatuto dos
Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei n° 10.261, de
28/10/1.968).
Vejamos:
(...)
"Artigo. 127 — O funcionário terá direito, após cada
período de 5 (cinco) anos, contínuos, ou não, à percepção
oH fls. 4 . fls.
Á - F..
VICENTE & FISCARELLI, SOCIEDADE DE ADVOGADOS
de adicional por tempo de serviço, calculado à razão de 5%
(cinco por cento) sobre o vencimento ou remuneração, a que
se incorpora para todos os efeitos."
Com o advento da Constituição do Estado
de São Paulo de 1989, ficou assegurada aos servidores públicos estadual uma
nova metodologia de cálculo para fins de apuração dos valores devidos a título
de adicionais, ou seja, o" cálculo dos adicionais deve considerar os
vencimentos integrais, a totalidade da remuneração percebida.
Ressalta-se que salvo as de caráter
eventual, tais como aquelas devidas a título de restituição de horas extras,
diárias, restituição de imposto de renda, entre outros.
Vejamos a redação exibida pelo referido
artigo:
"Artigo 129 - Ao servidor público estadual é assegurado
o percebimento do adicional por tempo de serviço,
concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua
limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos
integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício,
que se incorporarão aos vencimentos para todos os
efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta
Constituição."
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VICENTE & FISCARELLI, SOCIEDADE DE ADVOGADOS
G. )
Para dirimir eventual interpretação
contrária ao espírito da norma, foi editada a Lei n° 6.628, de 27 de dezembro
de 1989, que em seu artigo 18, determinou que os quinquênios sejam
calculados sobre "os vencimentos", no plural.
(...)
"Artigo 18 - O adicional por tempo de serviço de que trata
o artigo 129 da Constituição Estadual será calculado, na
base de 5% (cinco por cento) por qüinqüênio de serviço,
sobre o valor dos vencimentos, do salário ou da
remuneração, não podendo ser computado nem acumulado
para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o
mesmo titulo ou idêntico fundamento, nos termos do inciso
XVI do artigo 115 da Constituição do Estado.
(...)
Além da referida Lei, é de se notar o que
dispõe o artigo 11, I, da Lei Complementar Estadual n°. 712/93, que o
adicional por tempo de serviço - quinquênio será calculado sobre o valor dos
vencimentos, vedado tão somente o seu cômputo para fins de concessão de
acréscimos ulteriores;sob o mesmo titulo ou idêntico fundamento, nos termos
do inciso XVI, do artigo 11 da mesma Constituição:
o fls.. fls. 6
VICENTE & FISCARELLI, SOCIEDADE DE ADVOGADOS
"Artigo 11 - A retribuição pecuniária dos servidores
abrangidos pelo Plano compreende, além dos vencimentos
ou salários, na forma indicada no artigo 9° desta lei
complementar, as vantagens pecuniárias abaixo
enumeradas:
I - adicional por tempo de serviço, de que trata o artigo 129
da Constituição do Estado, que será calculado na base de
5% (cinco por cento) por qüinqüênio de serviço sobre o
valor dos vencimentos, não podendo essa vantagem ser
computada nem acumulada para fins de concessão de
acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico
fundamento, nos termos do inciso XVI do artigo 115 da
mesma Constituição".
(...)
O dispositivo citado, ao utilizar o vocábulo
"vencimentos" no plural, deixou claro o intuito do legislador de fazer o
adicional quinquenal incidir sobre a totalidade dos vencimentos, sem qualquer
ressalva ou restrição ou limitação.
Ademais, no mesmo sentido do
posicionamento supracitado, têm reiteradamente entendido o Superior
Tribunal de Justiça, conforme se pode verificar da Ementa do Recurso
Especial n° 104.654, de Relatoria da Min. Maria Thereza de Assis Moura, a
seguir transcrita:
"RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO
CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ADICIONAL
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VICENTE & FISCARELLI, SOCIEDADE DE ADVOGADOS
POR TEMPO DE SERVIÇO. LEI ESTADUAL N° 10.261/68.
ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO PAULISTA. BASE DE
CÁLCULO. SÚMULA 280/STF. JUROS MORATÓRIOS.
ART. 1°-F DA LEI N° 9.494/97. 6% AO ANO. RECURSO
ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
DECISÃO
O Tribunal a quo, acerca da base de cálculo do Adicional
por Tempo de Serviço estabelecido no artigo 127 da Lei
Estadual n° 10.261/68, assim estabeleceu: "O artigo 127 da
Lei n° 10.261/68 estabelece o adicional por tempo de
serviço, após cada período de cinco anos, o qual é
calculado sobre o vencimento ou remuneração no
percentual de 5%. Por outro lado, o artigo 129 da
Constituição Estadual assegura ao servidor público
estadual "o percebimento do adicional por tempo de
serviço" e "a sexta-parte dos vencimentos integrais,
concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se
incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos".
Em razão do referido dispositivo apresentar problemas de
redação, dando a impressão que somente a sexta-parte é
que deveria ser calculada sobre os vencimentos integrais,
foi editada a lei n° 6.628, de 27 de dezembro de 1989 —
posterior à promulgação da Constituição Estadual — cujo
artigo 18, ao regulamentar o artigo 129 aludido, determinou
que os qüinqüênios sejam calculados sobre "os ,
vencimentos", no plural.
VICENTE & FISCARELLI, SOCIEDADE DE ADVOGADOS
O dispositivo constitucional citado, ao utilizar o vocábulo
"vencimentos" no plural, acrescido do adjetivo "integrais",
deixa claro o intuito do legislador de fazer o adicional
qüinqüenal incidir sobre a totalidade dos vencimentos, sem
qualquer ressalva ou restrição ou limitação.
(...)"
Assim, trata-se de conferir aplicabilidade
ao artigo 129 da Constituição Estadual de 1989, com intuito de promover o
cálculo dos adicionais temporais sobre o valor total dos vencimentos excluída
as verbas de natureza eventual.
II — DA INCIDÊNCIA SOBRE OS VENCIMENTOS INTEGRAIS —
PREJUÍZO MENSAL
Conforme a legislação em comento, os
adicionais temporais deveriam incidir sobre os vencimentos integrais,
entretanto o autor vem recebendo a menor o valor dos adicionais qüinqüenais
desde sua criação até a presente data.
Ou seja, a metodologia de cálculo
atualmente utilizada pela Fazenda do Estado de São Paulo desobedece o
disposto na Constituição Estadual e mais, interfere diretamente na renda
mensal do servidor público (Planilha de Cálculo Anexa).
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VICENTE & FISCARELLI, SOCIEDADE DE ADVOGADOS
Por fim, é evidente que o autor sofre
perdas com relação ao cálculo elaborado pelo Estado e com relação a não
observância do artigo 129 da Constituição Estadual.
III - DO DIREITO
O atual texto da Constituição Bandeirante,
veio a colocar um ponto final nas discussões que pairavam acerca da forma de
cálculo dos adicionais temporais.
Neste sentido, vejamos a doutrina de José
Afonso da Silva', que tratando da matéria, nos explica de forma didática:
"A questão que se apresenta ao intérprete está em saber se
a liberdade da lei vai até o ponto de estabelecer adicionais
progressivos ou diferenciados para cada período aquisitivo.
A resposta é positiva, pois o inciso XIV do art. 37 da CF se
limita àquelas duas vedações que destacamos supra, quais
sejam: (a) o adicional de um período não será computado
ao padrão de vencimento para integrar a base de incidêcia
do adicional do período sucessivo; (b) o adicional não será
cumulado com outro acréscimo pecuniário para o fim de
concessão de acréscimos os ulteriores. Somente isso é que a
Li, Comentário contextuai à Cconstituição; 6'. edição, Malheiros Editores.
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norma constitucional em questão proíbe. Logo, tal norma
não proíbe adicionais progressivos ou diferenciados em
função de cada período de aquisição."
No mesmo sentido Diógenes Gasparini:
"Vencimento e vencimentos são expressões próprias do
regime estatutário e sempre estão referidas a cargo.
Vencimento tem acepção estrita e corresponde à
retribuição pecuniária a que faz jus o servidor pelo
efetivo exercício do cargo. É igual ao padrão ou valor-de-
referência do cargo fixado em lei. Nesse sentido, a .
retribuição é sempre indicada por essa palavra
(vencimento), grafada no singular. Vencimentos têm
sentido lato e corresponde à retribuição pecuniária a
que tem direito o servidor pelo efetivo exercício do
cargo, acrescida pelas vantagens pecuniárias (adicionais
e gratificações) que lhe são incidentes. Compreende o
padrão e as vantagens do cargo ou as pessoais." (Direito
Administrativo, Saraiva, 3° Ed., 1.993, pág. 133).
Vejamos a doutrina de Hely Lopes
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Meirelles:
"Quando o legislador
pretende restringir o conceito ao padrão de funcionário
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emprega o vocábulo no singular — vencimento; quando quer
abranger também as vantagens conferidas ao servidor usa o
termo no plural — vencimentos." (Direito Administrativo
Brasileiro, RT 14" ed., pág. 396).
Exsurge cristalina dos ensinamentos
doutrinários a idéia de que o artigo 129 da Constituição Estadual garante aos
servidores públicos, o cálculo dos adicionais temporais sobre a totalidade de
seus vencimentos.
O cálculo dos adicionais temporais sobre
os vencimentos integrais deve compreender todas as gratificações e adicionais
percebidas pelo servidor público, vez que pagas mesmo na inatividade.
Nesse sentido, vejamos o posicionamento
do Desembargador BORELLI THOMAZ:
"A Lei Complementar n° 898, de 13 de julho de 2001, ao
criar cargo de Agente de Escolta e Vigilância
Penitenciária e determinar qual seria o vencimento,
também instituiu gratificação por atividade de escolta e
vigilância (GAEV) a quem ocupasse cargo da classe de
Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária (art. 12),
fixando-a em 22,70% sobre o valor do nível VL
Foi além no seu § 1° ao determinar que não se daria
perda da GAEV mesmo em casos de afastamento, que
elenca (férias, licença-prêmio, gala, nojo, júri, tratamento
de saúde, faltas abonadas, serviços obrigatórios, licença
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por adoção, por paternidade e outros), recaente sobre o
13° salário e terço constitucional de férias, recaindo
sobre ela os descontos previdenciários. Permitiu, ainda,
incorporação proporcional por época da aposentadoria.
Ora, com a devida e necessária licença de entendimentos
outros e mesmo de julgamento que antes eu possa ter
proferido, entendo haver razão no pedido dos autores,
afinal a referida gratificação veio com defeito de origem,
a descaracteriza-la da natureza que haveria de ter fosse
mesmo propter laborem.
Imagine-se, como é do mau vezo da administração, depois
de referir qual seria o vencimento, criar gratificação a
professores quando ministram aulas, para magistrados
quando judicam, para médicos quando atendem seus
pacientes, para cozinheiros quando cozinhem, para
promotores de justiça quando façam seus misteres
ministeriais etc.
O absurdo não é a referência, mas sim é absurdo criar
dita gratificação para agente de escolta e vigilância por
ele fazer escolta e vigilância.
Veja-se que, mesmo afastado, como se viu, a gratificação
continuará sendo paga ao agente e, nesses afastamentos,
por óbvio, não se estará fazendo escolta e vigilância.
Então, com a máxima vênia, não é o excerto do sempre
festejado LOPES MEIRELLES posto na r. sentença
acerca de não haver contrato entre servidor e
administração que haverá de ser realçado. Tampouco é o
entendimento do não menos festejado CELSO ANTONIO
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acerca de nada impedir a Administração Pública cle
reestruturar o sistema de retribuição de seus servidores
que vem em socorro do conceito de gratificação
entendido na origem.
Ainda com a máxima Vênia, é impossível interpretar-se,
no art. 12 da Lei Complementar 898/2001 algo que se
expresse ou represente gratificação. E não se cuida de
gratificação por não caracterizar retribuição por especial
desempenho dos servidores, a caracterizar, deveras,
apenas composição nos salários dos agentes, embora sob
rubrica -gratificação':
Aqui sim de boa cabida lição de Hely Lopes Meirelles de
serem as gratificações vantagens pecuniárias atribuídas
precariamente aos servidores que estão prestando
serviços comuns da função em condições anormais de
segurança, salubridade ou onerosidade (gratificação de
serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que
reúnam as condições pessoais que a lei especifica
(gratificações especiais).
A GAEV, de fato e de direito, apenas foi concedida sob o
nome de gratificação, mas representou, isso
sim, composição do vencimento (vencimento, não
vencimentos). Essa circunstância não passa, deveras, de
disfarçar o valor total do vencimento (vencimento, não
vencimentos).
De toda pertinência, então, precisa ensinança de JOSÉ
AFONSO DA SILVA, que, mutatis mutandis, ensina o
dispositivo corta o vezo meio maroto de rever
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(71-- / /-1
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vencimentos de servidores na atividade por meio dê
alteração (transformação ou reclassificação) de sua
escala de referências numéricas, elevando-as, de tal sorte
que a melhoria não fosse extensiva aos inativos. Essas
alterações agora beneficiam igualmente os aposentados e
pensionistas.
Conclui-se estar a busca dos autores legalmente
amparada para lhes ser reconhecida a correta
composição de seu vencimento (vencimento, não
vencimentos), por não haver razão alguma da GAEV para
que eles façam o que devem fazer em seu cargo e função,
sem que haja qualquer situação anômala, anormal,
complicada, diferente, difícil, diversa, especial, esquisita,
estranha, especiosa a autorizar pagamento diferenciado
por gratificação.
Em verdade, há expresso indicativo dos autores sobre
prejuízo causado pela situação nova, criada pela Lei
Complementar 901/01, que não vêm em busca de aumento
nos vencimentos, mas sim de correção de distorção.
Por isso, tenho como melhor interpretação para situações
como a em análise decisão do E. Supremo Tribunal
Federal a fixar que, embora o servidor público não tenha
direito adquirido à inalterabilidade do regime jurídico no
que toca à composição de seus vencimentos, a alteração
dever preservar a sua remuneração, como ficou julgado
no Recurso Extraordinário no 211.903/SC-
Agr.Reg.Relator o Ministro MARCO AURELIO':
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Os benefícios concedidos com nome de
gratificação, possuem caráter jurídico distinto, com claro aspecto de aumento
de remuneração, razão pela qual devem ser considerados no vencimento, e por
consequência sobre eles incidirem os adicionais temporais.
"Não se lê nem se interpreta, em qualquer das Leis
Complementares que criaram essas mercês algo que
expresse ou represente mesmo gratificação.
(...) São gratificações que, de fato e de direito, apenas são
concedidas sob esses nomes, mas representam aumento
nos salários.
Conclui-se estar a busca dos autores legalmente
amparada, para serem reconhecidas as gratificações e
adicionais como concessão de aumento salarial, não
com a natureza que o nome deles poderia indicar."
(TJSP, Apelação n° 824.298.5/5-00, 13° Câmara de
Direito Público, Rel. Borelli Thomaz, D.J. 19/11/2008.)
A pretensão ao recalculo dos adicionais
temporais, já foi inclusive objeto de apreciação pela Procuradoria Geral do
Estado de São Paulo, que editou a Orientação Normativa n° 07, autorizando os
Procuradores a não recorrerem das decisões que reconhecerem o direito à
sexta-parte sobre os vencimentos integrais, vejamos:
"Considerando a
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jurisprudência firmada sobre a matéria e a proposta
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formulada pela Procuradoria Judicial no Proc. Adm. PJ n°
1124/2004 (GDOC n° 18593-384009/2005), que contou com
a aprovação do Senhor Procurador Geral do Estado, ficam
os Procuradores do Estado da Área do Contencioso
autorizados a não interpor recurso de apelação, recurso
especial e recurso extraordinário contra decisões judiciais
que reconheçam, em favor de servidores públicos, o direito
à incidência da sexta parte sobre todas as verbas
efetivamente pagas, exceto as eventuais. Esta autorização
não abrange questões subsidiárias, tais como prescrição,
incidentes processuais, etc., as quais, quando discutidas na
mesma ação, deverão ser objeto de análise individualizada
das Chefias". (DOE de 1 Ago 2006 — p. 39)
Destarte, o reconhecimento do direito
pleiteado ao recálculo dos adicionais temporais é indene de dúvidas.
IV - DO POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS
1. POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE NOSSO
ESTADO
No mesmo sentido da doutrina, encontra-se
também já pacificada a questão por nossos Tribunais; no particular caso da
sexta-parte resultou, inclusive, incidente de Uniformização de Jurisprudência
de n°. 193.485-1/6-03:
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"A sexta-parte deve
incidir sobre todas as parcelas componentes dos
vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o
padrão mais as vantagens adicionais efetivamente
recebidas, salvo as eventuais." (Turma Especial da
Primeira Seção Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo,
relator Leite Cintra, j. 17.05.1.996).
No que toca aos quinquênios, importante
trazer à colação trecho do relatório proferido pelo Desembargador José
Roberto Peiretti de Godoy, nos autos da Apelação Cível n°. 817.301-5/4, de 26
de novembro de 2008.
Vejamos:
"Em anteriores julgamentos deste relator asseverou que o
adicional por tempo de serviço deve incidir tão somente
sobre salário-base.
Entretanto, é entendimento majoritário deste Egrégio
Tribunal no sentido da incidência do quinquênio sobre
salário-base e outras verbas que integram, de forma
regular e habitual, os vencimentos do servidor.
Destarte, curvo-me ao referido entendimento, o qual é
acompanhado por esta Câmara.
O Artigo 129 da Constituição Estadual não estipulou a
base de cálculo do adicional por tempo de serviço,
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VICENTE & FISCARELLI, SOCIEDADE DE ADVOGADOS
devendo, portanto, buscá-la na legislação
infraconstitucional.
O artigo 127 da Lei 10.261/68, reza sobre o adicional por
tempo de serviço:
`O funcionário terá direito, após cada período de 5
(cinco) anos, contínuos, ou não, à percepção de adicional
por tempo de serviço, calculado à razão de 5% (cinco por
cento) sobre o vencimento ou remuneração, a que se
incorpora para todos os efeitos.'
A palavra 'vencimento' vem definida no artigo 108 do
Estatuto dos Funcionários Públicos Civil do Estado de
São Paulo, a saber:
`Artigo 108 — Vencimento é a retribuição paga ao
funcionário pelo efetivo exercício do cargo,
correspondente ao valor do respectivo padrão fixado em
lei, mais as vantagens a ele incorporadas para todos os
efeitos legais.'
Vê-se, portanto, que o vencimento ou remuneração do
servidor público não é constituída apenas do salário
base, mas de outros componentes (adicionais,
gratificações e verbas indenizatórias), conforme se extrai
da doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
`A regra que tem prevalecido, em todos os níveis de
governo, é a de que os estipêndios dos servidores
públicos compõem-se de uma parte fixa, representada
pelo padrão fixado em lei, e uma parte que varia de
servidor para outro, em função de condições especiais de
prestação de serviço, em razão do tempo de serviço e
VICENTE & FISCARELLI, SOCIEDADE DE ADVOGADOS
outras circunstâncias previstas nos estatutos funcionais
e que são denominadas genericamente, de vantagens
pecuniárias; elas compreendem, basicamente,
adicionais, gratificações e verbas indenizatórias.' (in
Direito Administrativo.; São Paulo: Atlas, 20" edição,
2.007, p. 491)."
Em suma, tem-se que o adicional por
tempo de serviço deve incidir sobre todas as gratificações e vantagens
pecuniárias constantes dos demonstrativos de pagamento, salvo as verbas
eventuais.
2. POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A controvérsia estabelecida nestes autos já
foi objeto de pacificação perante o Superior Tribunal de Justiça, ficando
sedimentado naquela casa que o "repique" é proibido, contudo, nesta demanda
não se pretende o "repique", mas apenas a integração na base de cálculo dos
adicionais, dos vencimentos.
Vejamos:
AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 702.292 - CE
(2004/0158360-2)
RELATOR: MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO
AGRAVANTE: ERNESTO DE PINHO PESSOA
ADVOGADO: ERNESTO DE PINHO PESSOA JUNIOR
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VICENTE & FISCARELLI, SOCIEDADE DE ADVOGADOS
AGRAVADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
UFC
PROCURADOR: FERNANDO SANTOS CHRISÓSTOMO E
OUTRO(S)
AGRAVADO: UNIÃO
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR
PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL POR TEMPO DE
SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA RESTRITA
AO VENCIMENTO BÁSICO - IMPOSSIBILIDADE DE
SUPERPOSIÇÃO - INEXISTÊNCIA DO DIREITO
LÍQUIDO E CERTO RECLAMADO. ACÓRDÃO
RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
I. A Constituição da República proíbe a concessão de
vantagens em repique, gerando o chamado "efeito cascata",
não sendo outro o sentido da jurisprudência consolidada no
âmbito desta Corte Superior.
"AgRg nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP
N° 425.050 — RS (2008/0159560-0)
RELATO: MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
AGRAVANTE: ANAHI LOPES SCHUCH E OUTROS
ADVOGADO: GLÊNIO LUÍS OHLWEILER FERREIRA E
OUTRO(S)
AGRAVADO: UNIÃO
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aJ fls.
VICENTE & FISCARELLI, SOCIEDADE DE ADVOGADOS
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO
FEDERAL. INCIDÊNCIA DO REAJUSTE DE 28,86%
SOBRE A RAV (RETRIBUIÇÃO ADICIONAL VARIÁVEL).
VEDAÇÃO APENAS DO BIS IN IDEM. AUSENTE O
AVENTADO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ARESTO
EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM
JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. APLICAÇÃO DA
SÚMULA 168/STJ. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. Os acórdãos paradigmas decidiram que, em obediência à
coisa julgada, é devido o índice de 28,86% sobre a RAV
(Retribuição Adicional Variável) porque, como gratificação,
tem natureza remuneratória e integra os vencimentos do
Servidor Público. A seu turno, o acórdão embargado, longe
de excluir a RAV do âmbito de incidência do reajuste,
incluiu-a também, negando tão-só o bis in idem que
ocorreria se, aplicados os 28,86% na sua base de cálculo,
novamente se fizesse incidir tal percentual sobre o montante
encontrado.
3. A par de inexistir similitude fénica entre os acórdãos
confrontados, igualmente não há interpretações distintas
sobre a mesma tese jurídica. Em casos tais, em que não se
verifica exegeses opostas sobre idêntica questão de direito,
impossível se constatar o dissídio pretoriano ensejador dos
Embargos de Divergência.
VICENTE & FISCARELLI, SOCIEDADE DE ADVOGADOS
4. O aresto objurgado se encontra em harmonia com a
orientação jurisprudencial pacifica deste Sodalício, o que
atrai a incidência da Súmula 168/STJ, segundo a qual não
cabem Embargos de Divergência, quando a jurisprudência
do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão
embargado.
5. Agravo regimental desprovido."
3. POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Também nossa Suprema Corte possui o
mesmo entendimento, como se vê de voto da eminente Ministra ELLEN
GRACIE, nos autos do agravo regimental n° 527.521/SP; vejamos:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PÚBLICO. ADICIONAIS DE TEMPO DE SERVIÇO E
DA SEXTA-PARTE. EFEITO CASCATA. OFENSA AO
ART. 37, XIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO
OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE.
I. A Carta da República, em seu art. 37, XIV, trata da
ocorrência do denominado "efeito cascata", ou seja,
quando um acréscimo pecuniário se incorpora à base de
cálculo de outro sob o mesmo título ou idêntico
fundamento. Na espécie, não ocorre o referido efeito, pois
as vantagens advêm de fundamentos diversos.
2. Agravo a que se nega provimento.
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VICENTE & FISCARELLI, SOCIEDADE DE ADVOGADOS
V - DA JUSTIÇA GRATUITA
A Constituição Federal assegura no artigo
5°, XXXV, o direito ao acesso à justiça, o autor, servidor público sofre mês a
mês prejuízos em seus vencimentos, restando-lhes a via judicial como única
alternativa para acionar a Ré. Cabe salientar ainda, que as verbas pretendidas
são de natureza alimentar.
Conforme declaração em anexo, o autor é
hipossuficiente e também arrimo de família, por isso, não pode suportar os
encargos oriundos do processo, sem prejuízo próprio e de sua família, fazendo
jus, portanto, aos benefícios da assistência judiciária gratuita, com a isenção
de todas as custas e despesas processuais, bem como honorários de
sucumbência 2.
Acerca do conceito de pobreza, atualmente
vários são os fatores determinantes, pois o simples fato de ser o autor servidor
público estadual não afasta, de per si, sua condição de hipossuficiente.
Neste sentido, vale destacar lição de
Mauricio Vidigal em sua obra "Lei de Assistência Judiciária Interpretada"
(Editora Juarez de Oliveira):
"Vêm sendo acolhidos pedidos de funcionários públicos
(JTJ, 171/201, relator TOLEDO SILVA, e RT, 708/88,
relator DONALDO ARMELIN), ensinando-se nessa última
2 Lei n° 1.060150, art. 2°, parágrafo único e 4°.
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VICENTE & FISCARELLI, SOCIEDADE DE ADVOGADOS
fls.
decisão que "Não se excluem dessa garantia os funcionários
públicos, por serem assalariados do Estado e por terem
emprego fixo, vez que ocupam cargos ou exercem funções
mediante pagamento de vencimentos".
Ainda, segundo o mesmo doutrinador,
"Prejuízo para o sustento próprio ou da fama ia sucederá quando suportar o
custo do processo vier a impedir que o interessado tenha acesso à necessidade
vital básica indicada no artigo 7°, inciso IV da Constituição Federal. Se
qualquer desses bens não puder ser utilizado em virtude das despesas
processuais, haverá motivo para a concessão do benefício. Evidentemente, a
estimativa de gastos com eles deve ser moderada, não se autorizando o
cômputo de desejos de luxo..."
Referido Desembargador cita, ainda, as
lições do Prof. MOACIR AMARAL DOS SANTOS, ao dizer "a idéia de
necessitado é mais ampla que a de miserável, aproximando-se da de pobre".3
Assim, na conformidade da lei e das
declarações que seguem inclusas, requer a concessão da Justiça Gratuita.
VI DO PEDIDO
Por todo o exposto, requer:
3 Ob. Cit. Lei de Assistência Judiciária Interpretada, ed. Juarez de Oliveira, pág. 13-14
VICENTE & FISCARELLI, SOCIEDADE DE ADVOGADOS
fls. 25 fls.
(a) a determinação da respectiva citação da Ré, na pessoa do seu
Representante Legal, na comarca de São Paulo, no Palácio Clóvis
Ribeiro — Avenida Rangel Pestana, no. 300, Centro, São Paulo -
Capital, CEP 01017-911, através de citação por Oficial de Justiça,
para, querendo, apresente defesa no prazo legal;
(b) o recálculo dos adicionais temporais — quinquênios do autor a
fim de que incidam por sobre a integralidade dos vencimentos, nos
termos do artigo 129 da Constituição Estadual;
(c) ao pagamento das diferenças pretéritas, contadas do mês de
Setembro de 2008 a Setembro de 2013, com correção monetária e
juros moratórios pertinentes, no valor de R$ 5.306,01 (cinco mil,
trezentos e seis reais e um centavo);
(d) seja a presente ação julgada inteiramente procedente, com a
consequente condenação da Ré;
(e) seja provado o alegado por todos os meios possíveis de prova em
direito, como documental, testemunhal e pericial;
(f) e que ao final ocorra a sua condenação ao pagamento de
honorários sucumbenciais, em valor não inferior à 20% (vinte por
cento) da condenação, por ser medida da mais clara e consentânea
Justiça!
fls. 26 fls.
VICENTE & FISCARELLI, SOCIEDADE DE ADVOGADOS
Por ser o autor pessoa pobre, na acepção
legal do termo, requer lhe seja concedido o benefício da assistência judiciária
gratuita, em conformidade com o artigo 4° da Lei n° 1.060/50, com redação
alterada pela Lei n° 7.510/86 c.c. art. 5°, inc. LXXIV, da CF/88.
Por envolver o pedido prestações
vincendas, requer sejam apostilados os títulos, como consectário lógico da
procedência.
Cumpre esclarecer que o valor dado a
causa refere-se a 12 (doze) prestações vincendas do autor, somado as
prestações vencidas (tudo em conformidade com o que dispõe o art. 2°, §2°, da
Lei n°. 12.153/2009).
Requer, por fim, sejam todas as
publicações do presente feito publicadas em nome do advogado VINÍCIUS
DE MARCO FISCARELLI OAB/SP 304.035, com escritório na Rua
Marquês de Itu, 58 — 11° andar, República, São Paulo-SP, CEP 01223-000.
Dá-se a presente ação, para efeitos fiscais,
o valor de R$ 6.907,05 (seis mil, novecentos e sete reais e cinco centavos).
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 20 de setembro de 2013.
Vinícius de Marco Fiscarelli
OAB/SP 304.035
fls. 204 fls.
TRIBUNAL DE JUSTIÇADO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES ia VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA VIADUTO DONA PAULINA, 80, São Paulo-SP - CEP 01501-020
SENTENÇA
Processo n°: 1003763-76.2013.8.26.0053
Classe — Assunto: Procedimento Ordinário - Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI
Requerente: Benedito Praxedes do Nascimento
Requerido: Fazenda do Estado de São Paulo
Justiça Gratuita
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Cristiane Vieira
Vistos.
Relatório dispensado, nos termos do artigo 38 da Lei n. 9.099/95.
DECIDO.
Em condições o feito para receber o julgamento antecipado, nos termos
do artigo 330, inciso I do Código de Processo Civil, uma vez que a matéria tratada nos
autos é exclusivamente de direito, sendo desnecessária dilação probatória.
A pretensão é procedente.
Nos termos do artigo 129, da Constituição do Estado de São Paulo: "Ao
servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de
serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a
sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que
se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo
115, inciso XVI, desta Constituição".
A controvérsia atém-se à expressão "vencimentos integrais" constante
da Constituição do Estado de São Paulo.
fls. 205 fls. :
6- TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES la VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA VIADUTO DONA PAULINA, 80, São Paulo-SP - CEP 01501-020
Empregou-se a expressão "vencimentos" no plural e ainda foi
esclarecido que eles são integrais.
A doutrina bem distingue o emprego dessa palavra no singular e no
plural.
Hely Lopes Meirelles preleciona que: "Quando o legislador pretende
restringir o conceito ao padrão do funcionário emprega o vocábulo no singular -
vencimento; quando quer abranger também as vantagens conferidas ao servidor usa o
termo no plural - vencimentos." (Direito Administrativo Brasileiro, 24.a edição, Malheiros,
pag. 396).
Há, entretanto, vantagens pecuniárias deferidas aos servidores que, por
sua natureza transitória, ou por determinação legal expressa da lei instituidora, não se
incorporam aos vencimentos para nenhum efeito.
"Vencimento" seria apenas o valor do padrão e "vencimentos", no
plural, abrangeria o padrão e demais vantagens, entretanto, não se pode aceitar que
gratificações meramente temporárias, ou com relação às quais a lei expressamente
vedou a incorporação, possam servir de base ao cálculo da sexta-parte e quinquênio.
Existem vantagens condicionais ou modais que mesmo auferidas por
longo tempo, em razão do preenchimento dos requisitos exigidos para sua percepção,
não se incorporam aos vencimentos, a não ser quando essa integração for determinada
por lei.
Por vencimentos integrais para o cálculo da sexta parte e quinquênio
devem ser considerados o padrão e as vantagens do cargo ou pessoais que se
incorporam aos vencimentos, não se levando em conta gratificações transitórias e
eventuais.
Em se tratando de servidor público estadual, cabe ao Estado regular e
rf\
fls. 206
fls.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES P VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA VIADUTO DONA PAULINA, 80, São Paulo-SP - CEP 01501-020
instituir vantagens, observando as vedações constantes da Constituição da República,
de forma que uma vez concedida a gratificação ou vantagem em caráter permanente
deverá ela ser incluída no cômputo da sexta parte, o mesmo não ocorrendo com verbas
de caráter indenizatório ou temporário.
Assim, a sexta parte e quinquênios devem ser calculados sobre os
vencimentos integrais, compreendendo todas as gratificações percebidas pelos servidores
salvo as eventuais (aquelas cuja percepção depende de circunstâncias ocasionais, a
exemplo das horas extras, diárias, auxílio alimentação, auxílio transporte, auxílio
funeral).
No caso dos autos, amadurecendo sobre o tema, tenho que todas as
verbas indicadas pela parte autora devem ser consideradas para fins de cálculo do
quinquênio, pois não se caracterizam como vantagem específica, pro labore fadando, de
natureza eventual, mas sim representam indisfarçável aumento geral de vencimentos
para a categoria, de cunho genérico e abrangente, incorporando-se, portanto, aos
vencimentos, como comprovam os próprios holerites do período imprescrito.
Saliento, contudo, que as parcelas não vencidas não podem ser
incluídas na condenação, por conta da necessidade de prolação de sentença líquida, no
âmbito dos juizados, inclusive para viabilizar pronta expedição de RPV/precatório.
Prestam-se somente à fixação do valor da causa para fins de verificação da competência
absoluta.
o pedido para: I
'ante do exposto, e pelo mais que dos autos consta, julgo procedente
1 — condenar a ré a rever a base de cálculo do quinquênio pago à parte autora, para fins
de incidência sobre as verbas indicadas na inicial e nos cálculos que instruem a inicial,
apostilando-se tal direito;
2 — condenar a ré a pagar à parte autora a importância das diferenças vencidas devida,
fls. 207
30
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (9
COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES
1' VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA VIADUTO DONA PAULINA, 80, São Paulo-SP - CEP 01501-020
fls. •
totalizando R$ 5.306,01 (fls. 31), devendo incidir sobre tal valor juros de mora a partir
da citação, na forma da lei no 11.960/09 e correção monetária a partir do ajuizamento,
observando-se a tabela prática do Tribunal de Justiça, bem como, quando do pagamento
da RPV, desconto previdenciário e de assistência médica.
Fica reconhecido o caráter de dívida alimentar.
Custas e honorários indevidos na forma do artigo 54 da Lei n°
9.099/95.
P.R.I.
São Paulo, 06 de novembro de 2013.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
fls. 2 e\--- fls.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Me Colégio Recursal Central da Capital Ma Fórum João Mendes Júnior - 18° Andar, sala 1806, Centro - CEP
Ima 01501-900, Fone: 2171-6315, São Paulo-SP
N° Processo: 1003763-76.2013.8.26.0053
Reg stro: 2014.0000007 30
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Inominado n°
1003763-76.2013.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é requerente FAZENDA
DO ESTADO DE SÃO PAULO, é requerido BENEDITO PRAXEDES DO
NASCIMENTO.
ACORDAM, em 3° Turma - Fazenda Pública do Colégio Recursal de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, nos termos
que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos MM. Juizes FERNÃO BORBA
FRANCO (Presidente) e PAULO ROGÉRIO BONINI.
São Paulo, 28 de março de 2014.
Thiago Massao Cortizo Teraoka
RELATOR
fls. 3
` t2,
EL fls. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
NU Colégio Recursal Central da Capital ma Fórum João Mendes Júnior - 18' Andar, sala 1806, Centro - CEP
01501-900, Fone: 2171-6315, São Paulo-SP ),
N° Processo: 1003763-762013.8.26.0053
Recurso n": 1003763-76.2013.8.26.0053
Requerente: Fazenda do Estado de São Paulo
Requerido: Benedito Praxedes do Nascimento
Voto ri" 3.46/2014
Os quinquênios incidem também sobre as verbas que constituem
aumento disfarçado de vencimentos. No caso, há incidência dos
quinquênios sobre a Gratificação Executiva, Gratificação Extra, GEA,
Gratificação Geral e GASS. Não há incidência necessária sobre
adicional de insalubridade. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou
procedente a demanda, determinando a incidência sobre rubricas de pagamentos que
constituem aumentos disfarçados de vencimentos.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a base de cálculo dos
quinquênios é o salário-base, não o total da remuneração. Transcrevo o precedente do
Supremo Tribunal Federal:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À REGIME JURÍDICO.
BASE DE CÁLCULO DE VANTAGENS PESSOAIS. EFEITO CASCATA:
PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES IMPOSSIBILIDADE DE
REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS
VENCIMENTOS. RECURSO AO QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO." (STF,
RE 563708/MS, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 06/02/2013,
Órgão Julgador: Tribunal Pleno).
"ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - BASE DE CÁLCULO --
VENCIMENTO - PRECEDENTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 563.708/MS,
DA RELATORIA DA MINISTRA CÁRMEM LÚCIA. O Tribunal concluiu que a base
de incidência da gratificação por tempo de serviço é o vencimento, e não a remuneração.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE BASE DE CÁLCULO SALÁRIO MÍNIMO. Em
se tratando de adicional de insalubridade, descabe considerar os reajustes do salário
mínimo. Verbete Vinculante n" 4 da Súmula do Supremo." (STF, ARE 686240 AgR / SP,
Relator(a): MM. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 13/08/20 I3,Órgão Julgador:
Primeira Turma).
É evidente que, em casos de aumento disfarçado de rendimentos, a regra
de não repercussão nos quinquênios pode ser flexibilizada, de forma a impedir injustiças.
fls. 4
33 e fls.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Colégio Recursal Central da Capital Fórum João Mendes Júnior - 18" Andar, sala 1806, Centro - CEP 01501-900, Fone: 2171-6315, São Paulo-SP
N° Processo: 1003763-76.2013.8.26.0053
Por exemplo, cito o precedente do Tribunal de Justiça do Estado de
Paulo:
"SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS ATIVOS. Adicionais temporais
(quinquênios). Incidência sobre vantagens que mascaram aumenfos gerais de
vencimentos. Não incidência sobre vantagens pro labore faciendo não incorporáveis.
Decisão confirmada. Agravo não provido." (TJ/SP, 0055932-91.2012.8.26.0053, Agravo
Regimental, Relator(a): Coimbra Schmidt, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 7°
Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 14/11/2013, Data de registro:
19/11/2013, Outros números: 55932912012826005350000).
A parte autora recebe diversas gratificações.
Em que pese a discussão genérica (na petição inicial, a autora sequer indica
quais as rubricas que pretende ver incorporadas : fala apenas sobre a GAEV que a
autora sequer recebe), pelos cálculos é possível distinguir as gratificações que a autora
discute:
a) Gratificação Especial de Atividade - GEA
O Enunciado n° 32 da Seção de Direito Público é expressa: "a Gratificação
Especial de Atividade (GEA) da Lei Complementar n° 674/1992 tem caráter genérico"
b) Gratificação Executiva
Nesse caso, trata-se mesmo de aumento disfarçado de vencimentos pois
não se refere especificamente a nenhum trabalho; ou seja, não é "pro labore faciendo".
Não há qualquer exigência excepcional da Lei Complementar n° 797/1995,
como se pode ver do artigo 1° da lei. Vejamos:
"Artigo 1° - Fica instituída Gratificação Executiva para os servidores
pertencentes aos Quadros das Secretarias de Estado, da Procuradoria Geral do Estado e
das Autarquias, enquadrados nas referências de vencimento indicadas nos Anexos I a IV
desta lei complementar, na seguinte conformidade:
I - Anexo I, para os servidores regidos pela Lei Complementar n° 712, de 12
de abril de 1993; II - Anexo II, para os servidores regidos pela Lei Complementar n° 700, de
15 de dezembro de 1992;
III - Anexo III, para os servidores regidos pela Lei Complementar n° 674, de
fls. 5 3') C fls. ,
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Colégio Recursal Central da Capital Fórum João Mendes Júnior - 18" Andar, sala 1806, Centro - CEP 01501-900, Fone: 2171-6315, São Paulo-SP
N" Processo: 1003763-76.2013.8.26.0053
8 de abril de 1992; IV - Anexo IV, para os servidores regidos pela Lei n° 4.569, de 16 de9.1 o.
de 1985."
e) Gratificação Extra
Também não exige qualquer circunstância, trabalho ou condição
extraordinária para ser paga, nos termos da Lei Complementar n° 788/1994.
Nesse ponto, transcrevo:
"SERVIDOR PÚBLICO Direito à percepção de adicional por tempo de
serviço Qüinqüênio Incidência sobre o vencimento padrão, mais as vantagens adicionais
de caráter permanente que correspondem, na verdade, a aumento disfarçado, não
ostentando, de fato, a configuração pro labore faciendo Uniformização de jurisprudência
pela Turma Especial de Direito Público desta Corte, nos autos da Assunção de
Competência n° 0087273-47.2005.8.26.0000 Gratificação Geral, Gratificação Extra,
GAM, GAP, GSAE, dentre outras, elencadas apenas a título exemplificativo, que
constituem vantagens adicionais de caráter permanente Configuração de verdadeiros
aumentos salariais que integram a base de cálculo do qüinqüênio Não incidência sobre as
vantagens realmente pagas pelo desempenho de atividade excepcional e sobre as
eventuais, que não decorrem da remuneração pelo serviço prestado, tais como diárias de
viagens, auxílio-alimentação, auxílio-transporte, auxílio-funeral e adicional de
insalubridade Apelação da parte autora parcialmente provida. JUROS MORATORIOS
Complementação de proventos Taxa mensal de 0,5% desde a citação até o efetivo
pagamento Não incidência do artigo 1°-F da Lei 9.494/97, com a redação alterada pela
Lei 11.960/09, às ações ajuizadas antes do dia 29/06/2009. ATUALIZAÇÃO
MONETÁRIA Complementação de proventos Termo inicial na data em que o beneficio
deveria ter sido pago administrativamente, respeitada a prescrição qüinqüenal Não
incidência do artigo 1"-F da Lei 9.494/97, com a redação alterada pela Lei 11.960/09, às
ações ajuizadas antes do dia 29/06/2009." (TJ/SP, 0003349-37.2009.8.26.0053,
Apelação, Relator(a): Fermino Magnani Filho, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 5"
Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 25/11/2013, Data de registro:
09/12/2013, Outros números: 33493720098260053)
d) Gratificação Geral
Também é aumento disfarçado de vencimentos, pois não exige qualquer
trabalho ou condição excepcional, conforme se depreende da legislação, especialmente o
artigo 1° da Lei Complementar n° 901/2011. A "Gratificação Geral", como o próprio
nome diz, foi concedida genericamente aos servidores, nos termos da Lei Complementar
4
36 fls. 6
14111 II N11 IR: CIO.
fls.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 1~ Colégio Recusai Central da Capital ffiei Fórum João Mendes Júnior - 18° Andar, sala 1806, Centro - CEP
01501-900, Fone: 2171-6315, São Paulo-SP /1-".>
VIEV 'V E 1174
N° Processo: 1003763-76.2013.8.26.0053
n" 901/2001. É mero aumento remuneratório do servidor. Portanto, é base de cálculo dos
quinquênios
Nesse sentido, transcrevo:
"Servidores estaduais ativos (Supervisores de Ensino). "Quinquênio".
Pretensão de seu recalculo sobre a totalidade dos vencimentos. Ação provida em
primeira instância. Hipótese em que a base de cálculo do referido adicional por tempo de
serviço deve incidir também sobre as seguintes vantagens: "Gratificação Geral QM LC
901/2001", Gratificação de Representação Incorporada LC 813/96 e "Vantagem Pessoal
QM LC 836/97". Recursos oficial e voluntário parcialmente acolhidos." (TJ/SP,
0045198-52.2010.8.26.0053, Apelação / Reexame Necessário, Relator(a): Aroldo Viotti,
Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 11" Câmara de Direito Público, Data do
julgamento: 26/11/2012, Data de registro: 01/12/2012, Outros números:
451985220108260053).
e) GASS -- Gratificação Assistência Suporte a Saúde Transcrevo os seguintes enunciados:
Enunciado 07, da Seção de Direito Público, DJe 06.11.09, p. 10, in verbis:
"as gratificações de caráter genérico, tais corno GAP, GTE, GASS, GAM, incorporam-se
aos vencimento, provento e pensões.
Súmula 31 TJ/SP: As gratificações de caráter genérico, tais como GAP,
GTE, GASS, GAM, incorporam-se aos vencimentos, provento e pensões.
1) Adicional de Insalubridade
Não há incidência de quinquênios sobre o adicional de insalubridade. No
mesmo sentido, acórdão da Turma de Uniformização:
EMENTA: Adicional de Local de Exercício - ALE. Natureza eventual.
Dissídio reconhecido. Pedido, porém, improvido. (Turma de Uniformização, Pedido de
Uniformização de Interpretação de Lei, 0000187-23.2013.8.26.9000, Comarca de
Votuporanga, Relator Jorge Tosta, Disponibilizado em 27/08/2013)
"De rigor concluir pela total impossibilidade a incidência dos adicionais
temporais, sejam quinquênios ou sexta parte, sobre vantagens de natureza eventual,
porque atinentes a circunstâncias especiais que, pela sua excepcionalidade, autorizam o
pagamento de gratificações ou acréscimos apenas e somente enquanto os servidores
estiverem exercendo funções sob tais condições. Sendo exatamente isso que sucede com
5
fls. 7 e fls. E TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Colégio Recursal Central da Capital
mi Fórum João Mendes Júnior - 18° Andar, sala 1806, Centro - CEP 01501-900, Fone: 2171-6315, São Paulo-SP
N° Processo: 1003763-76.2013.8.26.0053
os dos adicionais de insalubridade ou por local de exercício, de natureza jurídica
comumente conhecida como "pro labore faciendo", que não são passíveis
incorporação, justamente porque o critério que autoriza os seus pagamentos é
excepcionalidade de exercício da função em circunstâncias especiais." (grifos nossos)
DISPOSITIVO
Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da FESP,
para determinar a inclusão na base de cálculo dos quinquênios os valores de Gratificação
Executiva, Gratificação Extra, Gratificação Especial de Atividade (GEA), Gratificação
Geral e Gratificação de Assistência e Suporte à Saúde (GASS). A verba "adicional de
insalubridade" não é base de cálculo dos quinquênios.
Os valores atrasados obedecem a prescrição quinquenal e a Lei n°
11.960/2009, a qual não teve a sua inconstitucionalidade impugnada nos autos.
Não há condenação em custas ou honorários, considerando o parcial
provimento do recurso. No caso, compensam-se as custas e honorários advocatícios,
diante do elevado valor do adicional de insalubridade no caso concreto.
THIAGO MASSAO CORTIZO TERÁ OIKA
JUIZ RELATOR
6
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL
INTERESSADO(A) : BENEDITO PRAXEDES DO NASCIMENTO
PROCESSO N°: 1003763-76.2013.8.26.0053
REF.: CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
Secretaria/Órgão/Entidade onde se dará o cumprimento: CAF - SECRETARIA DA FAZENDA
Trata-se de ação proposta por servidores públicos pela
qual requerem o recalculo dos adicionais temporais (quinquênios).
A sentença de 1a instância julgou procedente o pedido
para "rever a base de cálculo do quinquênio pago à parte autora, para fins
de incidência sobre as verbas indicadas na inicial e nos cálculos que
instruem a inicial, apostilando-se tal direito".
O TJ-SP deu parcial provimento ao recurso inominado da
FESP para reformar parcialmente a r. Sentença, determinando "a inclusão
na base de cálculo dos uin•uênios os valores de Gratifica ão Executiva
Gratificação Extra, Gratificação Especial de Atividade (GAE),
Gratificarão Geral e Gratificação de Assistência e Suporte à Saúde
(GASS). A verba "adicional de insalubridade" não é base de cálculo dos
quinquênios".
Agora, a Fazenda foi intimada para o cumprimento da
obrigação de fazer, determinando que se proceda ao apostilamento dos
títulos os autores.
Diante do exposto, proponho:
a) a formação do PJ/F, que deverá ser instruído pelas
cópias da petição inicial, sentença e acórdão (cópias
Rua Maria Paula, 67, lo Andar, Bela Vista, São Paulo-SP 2013.01.217019
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL
anexas).
b) após, que seja o presente expediente encaminhado à
CAF/SECRETARIA DA FAZENDA para elaboração da
fórmula de cálculo e informação da secretaria responsável
pelo apostilamento.
São Paulo, 11 deijilho de 2014. /
ROGÉRIO AUG TO BOGER FEITOSA
Proc adi do Estado
OAB/ SP N° 328.924
Tribunal de Justiça de São Paulo Pcdec Judicáno
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Número do Processo: 1003763-76.2013 26 0053
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Dados do Processo
Processo: 1003763-76.2013.8.26.0053
Classe• Procedimento Ordinário
Área: Cível
Assunto: Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI
Distribuição: Livre - 20/09/2013 às 13:53 la Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública - Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes
Juiz: Cristiane Vieira
Valor da ação: R$ 6.907,05
Partes do Processo
Movimentações
Reqte: Benedito Praxedes do Nascimento Advogado: Vinicius de Marco Fiscarelli
Recicle: Fazenda do Estado de São Paulo Advogado: Rogerio Augusto Boger Feitosa
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Data Movimento
21/07/2014 Documento Juntado N° Protocolo: WFPA.14.40080399-6 Tipo da Petição: Petições Diversas Data: 18/07/2014 15:00
21/07/2014 Petição Juntada N° Protocolo: WFPA.14.40080399-6 Tipo da Petição: Petições Diversas Data: 18/07/2014 15:00
11/07/2014 Certidão de Publicação Expedida Relação :0274/2014 Data da Disponibilização: 11/07/2014 Data da Publicação: 14/07/2014 Número do Diário:
1687 Página: 652/699
07/07/2014 Remetido ao DJE Relação: 0274/2014 Teor do ato: Cumpra-se o V. Acórdão. Manifeste-se a parte interessada, apresentando cálculo
atualizado do débito de modo a permitir a expedição de ordem de pagamento, no prazo de 10 (dez) dias. Com a
juntada, deverá a serventia abrir vista dos autos à ré para apresentação de impugnação, que deve ser líquida e objetiva no prazo de 10 (dez) dias. Int. Advogados(s): Vinicius de Marco Fiscarelli (OAB 304035/5P), Rogerio
Augusto Boger Feitosa (048 3289241519)
28/05/2014 a. Despacho Cumpra-se o V. Acórdão. Manifeste-se a parte interessada, apresentando cálculo atualizado do débito de modo a permitira expedição de ordem de pagamento, no prazo de 10 (dez) dias. Com
a juntada, deverá a serventia abrir
vista dos autos à ré para apresentação de impugnação, que deve ser líquida e objetiva no prazo de 10 (dez) dias.
Int.
Incidentes, ações incidentais, recursos e execuções de sentenças..
Não há incidentes, ações incidentais, recursos ou execuções de sentenças vinculados a este processo.
Petições diversas
http://esai .tj spjus.br/cpoipg/search.do7conversationld=&paginaConsulta=18clocalPes... 25/07/2014
Portal de Serviços e-SAJ Página 2 de 2 Liy,
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Audiências
Não há Audiências futuras vinculadas a este processo.
Desenvolvido pela Softplan em parceria com a Secretaria de Tecnologia da Informação - STI
Data Tipo
29/10/2013 Contestação
22/11/2013 Recurso Inominado
28/02/2014 Recurso Inominado
18/07/2014 Raticidas Diversas
http://esaj.ti sp us.br/cpo/pg/search. do ?conver sationl d=8cpaginaConsulta=1 &localPes... 25/07/2014
GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO SECRETARIA DA FAZENDA
CAF/DDPE
PROCESSO PJ/F : PROCESSO N.° : INIERESSADO : ASSUNTO
217019/2013 1003763-76.2013.8.26.0053 - 1' VJE BENEDITO PRAXEDES DO NASCIMENTO OBRIGAÇÃO DE FAGER
Objeto da Ação:
Incidência dos adicionais temporais representados pelos qüinqüênios de forma que sejam incluídos em sua base de cálculo os valores de Gratificação Executiva, Gratificação Especial de Atividade (GAE), Gratificação Geral e Gratificação de Assistência e Suporte à Saúde (GASS) e não seja incluído o adicional de insalubridade, nos termos do art. 129 da Constituição Estadual, a partir de 05/10/89.
Fórmula de Cálculo:
• Salientamos que deverá ser processada a implantação do código VD - 08.247 - Adicionais Sobre os Integrais Exceto Insalubridade - Acão Judicial, por parte da Fazenda Estadual.
• Em função do julgado deverá ser observado que o autor obteve êxito no Judiciário para auferir a incidência dos adicionais temporais (qüinqüênios) de forma correta sobre os integrais vencimentos/proventos, salvo as eventuais.
• Quando da Obrigação de Pagar, deverá o órgão pagador competente elaborar os cálculos à vista da situação financeira, para fazer incidir os adicionais temporais (qüinqüênios) sobre aquelas parcelas que não sofreram essa incidência.
• Deverá ser observada a prescrição qüinqüenal, esclarecendo que o ajuizamento da ação ocorreu em 20/09/2013, devendo os reflexos pecuniários retroagirem a 20/09/2008.
DDP/DIJ, em 25 de julho de 2014.
tia
GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO SECRETARIA DA FAZENDA
CAF/DDPE
PROCESSO PJ/F : PROCESSO N.° : INTERESSADO : ASSUNTO
217019/2013 1003763-76.2013.8.26.0053 -1a VJE BENEDITO PRAXEDES DO NASCIMENTO OBRIGAÇÃO DE FAZER
Trata o presente do cumprimento da Obrigação de Fazer, face a ação movida por: BENEDITO PRAXEDES DO NASCIMENTO.
Juntamos às fls. 42, a fórmula de cálculo para cumprimento do julgado face a manifestação do Procurador da causa às fls. 37/38, muito embora não constou no presente os termos do artigo 7° do Decreto n.° 28.055.87.
Cumpre-nos ainda informar que o cumprimento da Obrigação de Fazer é de competência da Secretaria da Saúde.
Outrossim, cabe esclarecer a necessidade de ser juntado ao respectivo expediente que será direcionado às Secretarias competentes para o cumprimento da Obrigação de Fazer, bem como para SPPREV, cópia da certidão de trânsito em julgado, tudo para atendimento à Portaria do Diretor Presidente da São Paulo Previdência-SPPREV n° 25/2012 e Instrução n° 01/2002-2 do TCE.
Isto posto, encaminhe-se o presente à d. Procuradoria Judicial, a fim de que o Procurador da causa se digne conhecer e adotar as medidas cabíveis.
ADERVANDO ANTONI,OrA SILVA JUNIOR Diretor Técnico de 11\2iyisto da Fazenda Estadual
À P.J
Y-1
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL
São Paulo, 05 agosto de 2014.
Procu'ad1, r do Estado
OAB/SP N° 328.924
ROGÉRIO AU O BOGER FEITOSA
INTERESSADO(A) : BENEDITO PRAXEDES DO NASCIMENTO
PROCESSO N°: 1003763-76.2013.8.26.0053
REF.: CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
Secretaria/órgão/Entidade onde se dará o cumprimento: SECRETARIA DA SAÚDE
A Fazenda do Estado foi condenada a recalcular os
quinquênios da parte autora.
Formado o PJF, a CAF se manifestou no sentido de que o
cumprimento da obrigação de fazer é de competência da Secretaria da
Saúde.
Dessa forma, solicita-se o encaminhamento do expediente
à Secretaria da Saúde para que, com urgência, tome as medidas cabíveis.
Rua Maria Paula, 67, lo Andar, Bela Vista, São Paulo-SP 2013(71217019
GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO Lir SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE
COORDENADORIA GERAL DE ADMINISTRAÇÃO CENTRAL DE PROTOCOLO EXPEDIÇÃO E ARQUIVO
TERMO DE APENSAMENTO
Nesta data, apensamos ao processo 001/0941/217.019/2013 o processo de n°
001/0001/003.612/2014, devendo ser encaminhado.
À Doutra Consultoria jurídica da Pasta para o que couber.
CGA/CPEA/PROTOCOLO
12/08/2014
*mia da Gthria carda Saraiva
Diretor-1
SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE
CONSULTORIA JURÍDICA
FLS.46
N° DO PROCESSO---001/0941/217.019/2013
DATA DE ENTRADA :--- 14/08/2014.
DISTRIBUIDO AO DR (a) NUHAD
EM / 08 / 2014--
SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE
CONSULTORIA JURÍDICA
Processo n°: 001/0941/217.019/2013 (Apenso 0001/0001/003.612/2014)
Interessado: BENEDITO PRAXEDES DO NASCIMENTO.
(Ação Judicial n° 1003763-76,2013.8.26.0053 da i a Vara da Fazenda Pública da Capital — Banca: 12-D),
Ao GGP-NAA,
para cumprimento da OBRIGAÇÃO DE FAZER, em
caráter de URGÊNCIA, devendo ser a eles juntados todos os elementos hábeis à defesa do
Estado em Juízo, inclusive cópias de todos os documentos, processos ou expedientes
referentes ao assunto.
C.J., em 14 de agosto de 2014.
NUHAD SAID OLIVER
Procuradora do Estado Chefe da Consultoria Jurídica
SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE COORDENADORIA DE RECURSOS HUMANOS
GRUPO DE GESTÃO DE PESSOAS CENTRO DE LEGISLAÇÃO DE PESSOAL
Fls. 48
GGP/CLP
PROCESSO N°. 001/0941/217.019/2013 (AP N°. 001/0001/003.612/2014)
INTERESSADO:
BENEDITO PRAXEDES DO NASCIMENTO
ASSUNTO: AÇÃO ORDINÁRIA
Encaminhem-se os autos ao Centro de Controle de
Recursos Humanos para que seja providenciada a competente Portaria. DECLARANDO, à
vista da decisão judicial transitada em julgado, constante do Processo n°. 1003763-
76.2013.8.26.0053 (13 Vara do Juizado Especial da Fazenda Publica/SP), PJ/F n°. 2013.01.217019
AP N°. 001/0001/003.612/2014, em nome de BENEDITO PRAXEDES DO
NASCIMENTO, que o interessado faz jus a "incidência dos adicionais temporais
representados pelos quinquênios de forma que sejam incluídos em sua base de cálculo os
valores de Gratificação Executiva, Gratificação Extra, Gratificação Especial de
Atividade (GEA), Gratificação Geral, e Gratificação de Assistência e Suporte a Saúde
(GASS), e não seja incluído o adicional de insalubridade, no termos do art. 129 da
Constituição Estadual a partir de 05/10/89. Deverá ser observado o quinquênio
prescricional a contar do ajuizamento da ação que se deu em 20/09/2013.
CLP, em 4 de setembro de 2.014.
ORLANDO FERNANDES TÉCNICO II
PI?