- DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA 1 -...

UNIVERSO – UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA

Direito Civil VI

Prof. AGEU CAVALCANTE LEMOS JÚNIOR 2.016

ageuadvocacia.com.br

- DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

1 - TESTAMENTO

Conceito - É o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de

sua morte. Pode, entretanto, conter disposições de caráter extrapatrimonial ou mesmo limitar-se a elas.

Caracteres:

I - revogável;

II - unilateral e personalíssimo;

III - gratuito, admitindo a instituição de encargo;

IV - solene;

V - produz efeitos após o falecimento do testador.

2 - CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA ATIVA

Em regra, todas as pessoas físicas possuem

capacidade para testar, exceto os incapazes e os que, no ato de testar, não tiverem pleno discernimento. Os maiores de 16

(dezesseis) anos, entretanto, podem testar, independentemente de assistência.

A capacidade para testar deve ser aferida por ocasião da confecção do testamento. Assim, a incapacidade

superveniente do testador não invalida o testamento eficaz, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.

3 - CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA PASSIVA

Em regra, todas as pessoas físicas e jurídicas,

existentes ao tempo da morte do testador, que não forem excluídas por lei, possuem capacidade e legitimação para adquirir por

testamento.

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Caso de incapacidade testamentária passiva:

indivíduos não concebidos até a morte do testador. Entretanto,

admite-se que a disposição do testador se refira a: filhos ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas

estas ao abrir-se a sucessã06; nascituros; sociedades e associações com contratos ainda não registrados, que se equiparam ao nascituro

(WBM entende neste sentido. SR tem entendimento em sentido contrário); e fundações a serem criadas com bens livres dotados pelo

testador.

Casos de falta de legitimação:

a) a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, seu cônjuge,

companheiro, ascendentes, descendentes e irmãos;

b) as testemunhas do testamento;

c) o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de 5 (cinco) anos;

d) O tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante

quem se fizer, assim como o que fizer, ou aprovar o testamento.

São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas

sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os

descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheira do não legitimado a suceder. Entretanto, nada obsta a que se comprove a

interposição feita através de outras pessoas (p. ex.: noivo, amigo ou primo do não legitimado).

É lícita a deixa testamentária em favor do filho do concubino, quando também o for do testador casado (Súmula 447

do STF e art. 1.803, CC/2002).

A lei do domicílio do herdeiro ou do legatário regula a capacidade para suceder (art. 10, §2°, da LlCC).

A capacidade testamentária passiva deve ser aferida no momento da abertura da sucessão, salvo se tratar de

deixa testamentária condicional, caso em que tal capacidade deverá ser aferida por ocasião do implemento da condição.



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4 - HERDEIROS LEGITIMÁRIOS, NECESSÁRIOS OU

RESERVATÁRIOS

Atualmente, são o cônjuge, os descendentes e os ascendentes'

sucessíveis do de cujus.

Metade disponível e legítima: O testador que tiver herdeiros necessários, pão pode dispor de mais da metade de

seus bens (metade disponível), eis que a outra metade (legítima ou reserva) pertence de pleno direito àqueles. Como conseqüência, os

herdeiras necessários não podem ser excluídos arbitrariamente da sucessão, salvo nos casos excepcionalíssimos de indignidade e

deserdação. Para excluir os demais herdeiras legítimos (colaterais e companheiro), basta que o testador disponha de seu patrimônio sem

os contemplar.

Cálculo da legítima: Calcula-se a legítima

sobre o total dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e. as despesas do funeral, adicionando-se, emseguida, o

valor dos bens sujeitos à colação.

Acerca da colação, uma observação deve ser feita: embora o CC/2002 (art. ,p44) estabeleça que as doações feitas

a descendentes e cônjuge consideram-se adiantamento da legítima _ o que implicaria em necessidade de serem conferidas (colação) - e de

o art. 2003 estabelecer que a colação tem por fim igualar, na proporção legal, as legítimas dos descendentes e do cônjuge

sobrevivente, no art. 2.002 estabelece que "os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para

igualar as legítimas, a de fato do cônjuge há mais de cinco anos. A impropriedade consiste em se exigir a demonstração de ausência de

culpa (o que é complicado e não se justifica) e de separação de fato há mais de cinco anos, quando o mesmo diploma admite o

estabelecimento de união estável entre pessoas separadas de fato,

independentemente de tempo e de culpa. Se é assim, o dispositivo praticamente ficará sem aplicação, na medida em que, na hipótese

retratada, ainda que caracterizado o concubinato, não o será por violação ao impedimento de adultério, não se justificando, assim, a

ausência de legitimação em testilha.

Conferir o valor das doações que dele em vida



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receberam. Apesar de o último dispositivo indicar que somente os

descendentes estariam obrigados à colação, o certo é que os demais

dispositivos mencionados impõem essa obrigação também ao cônjuge quando concorrer com descendentes, tendo havido mero lapso do

legislador a ser corrigido pelo intérprete (tb. MHD, Sílvio Rodrigues, atualizado por Zeno Veloso).

Clausulação da legítima: O Código Civil/2002

estabelece que, "salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de

inalienabilidade,impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima”, não sendo permitido ao testador estabelecer a

conversão os bens da legítima em outros de espécie diversa (art. 1.848, caput e § 1°). O mesmo diploma ainda ressalva que,

"mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros

bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros" (§2°).

Pode-se indagar se a declaração de causa

exigida pelo art. 1.848 comporta apreciação judicial. Com certeza, a resposta é afirmativa. Não haveria razão para o legislador exigir

expressa declaração de justa causa, se a mesma não pudesse ser objeto de declaração judicial. Mesmo porque nossa Carta Magna

assegura o princípio da acessibilidade ao Poder Judiciário, segundo o qual sequer a lei pode excluir da apreciação desse Poder são ou

ameaça a direito. A ação cabível é de conhecimento e tem natureza declaratória, posto que o objeto é basicamente a declaração de

nulidade da cláusula testamentária que estabelece indevidamente a deserdação bona mente. Com efeito, segundo o CC/2002, é nulo o

negócio jurídico quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa - a proteção à legítima tem caráter de norma de ordem pública - e

quando a lei proibira prática do ato, em cominar sanção - a lei proíbe a deserdação bona mente que não se baseie em justa causa. Apesar

de se tratar de nulidade absoluta, está a aludida pretensão submetida

ao prazo decadencial de cinco anos, a contar da data do registro do testamento, já que a aludida ação visa impugnar a validade, ainda

que parcial, do testamento (art. 1.859, CC/2002).

Quanto à porção disponível, não há restrições para a sua clausulação, visto que essa parte do patrimônio do de

cujus pode, inclusive, ser objeto de disposição em favor de outras pessoas. Assim, se o testador pode o mais - dispor de sua porção



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disponível em favor de outras pessoas, pode também o menos –

simplesmente clausular sua porção disponível ser entregue aos

herdeiros legítimos, ainda que necessários.

Herdeiro necessário a quem o testador deixa sua metade disponível, ou algum gado - Não perde o direito à

legítima.

5 - DESERDACÃO

Conceito - "É o ato unilateral pelo qual o de cujus exclui da sucessão, mediante testamento com expressa declaração de causa, herdeiro

necessário, privando o de sua legítima, por ter praticado qualquer ato taxativamente enumerado no CC" (MHD).

Requisitos:

1 - existência de testamento válido;

2 - declaração expressa de causa;

3 - comprovação da veracidade da causa alegada pelo testador, por

parte do herdeiro excluído ou daquele a quem aproveite a deserdação. Sujeita-se ao prazo decadencial de 04 anos, contados da

data da abertura do testamento (art. 1.965, parágrafo único, CC/2002). Não se provando a causa invocada para a deserdação, é

nula a instituição, e nulas as disposições, que prejudiquem a legítima do deserdado;

4 - existência de herdeiro necessário. É que, para excluir da sucessão o companheiro ou parentes colaterais, basta que o testador disponha

do seu patrimônio, sem os contemplar (art..

Casos:

1 - casos de indignidade, qualquer que seja o herdeiro necessário;

2 - ofensas físicas, se o herdeiro necessário a ser deserdado for ascendente ou descendente;

3 - injúria grave, se o herdeiro necessário a ser deserdado for

ascendente ou descendente;

4 - relações ilícitas com a madrasta ou o padrasto, no caso da

deserdação de descendentes pelos ascendentes;



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5 - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou neto, ou

com o marido ou o companheiro da filha ou neta, no caso de

deserdação dos ascendentes pelos descendentes;

6 - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave

enfermidade, no caso de deserdação dos descendentes;

7 - desamparado filho ou neto com deficiência mental ou grave

enfermidade, no caso de deserdação dos ascendentes.

* A desonestidade da filha que vive em casa paterna não mais é elencada entre as causas de deserdação.

* Embora o CC/2002 considere o cônjuge como herdeiro necessário,

deixa de estabelecer casos específicos em que ele poderia ser deserdado, razão pela qual isso somente será possível nas hipóteses

em que for cabível a exclusão por indignidade. Entretanto, há quem, como Inácio de Carvalho Neto e Sílvio Rodrigues (atualizado por Zeno

Veloso), sustente, impropriamente, que a deserdação do cônjuge não

seria cabível em nenhuma hipótese.

* Embora muitos doutrinadores critiquem a ausência de dispositivo que relacione especificamente outros casos de deserdação do

cônjuge, semelhantemente ao que ocorre com os descendentes e ascendentes, tal omissão legislativa não se mostra tão problemática.

Com efeito, as outras hipóteses (exceto as de indignidade) que dão ensejo à deserdação dos descendentes e dos ascendentes, se

aplicadas, no que couber, ao cônjuge, podem ensejar a separação litigiosa, afastando qualquer possibilidade de sucessão. Sendo assim,

se um cônjuge quiser afastar o outro de sua sucessão legítima em hipóteses como as de adultério, injúria grave, sevícias ou abandono,

poderá fazê-lo, não através da deserdação, mas, sim, através da separação judicial. De qualquer modo, haveria, no mínimo, uma

utilidade em se admitir a deserdação nesses casos. É que, sendo personalíssima a ação de separação, em falecendo um dos cônjuges

durante a sua tramitação, o processo se extinguiria sem julgamento

do mérito, possibilitando ao outro participar da sucessão do de cujus. Neste caso, a deserdação seria útil.

Efeitos:

1 - o deserdado, com a abertura da sucessão, adquire o domínio e a posse da herança; com a publicação do testamento, passa a ter



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propriedade resolúvel;

2 - não provado o motivo determinante da deserdação, o testamento

produzirá efeitos em tudo o que não prejudique a legítima do herdeiro necessário;

3 - necessidade de preservar a herança durante a ação movida pelo beneficiário da deserdação para provar a sua causa geradora,

nomeando-se depositário judicial;

4 - os descendentes do deserdado o representam, como se ele fosse

morto. Esse é o entendimento majoritário.

Revogação: Somente por meio de revogação testamentária. A mera reconciliação entre o autor da herança e o deserdado não se afigura

suficiente a acarretar a revogação da deserdação.

Distinção entre indignidade e deserdação:

- a indignidade funda-se, exclusivamente, nos casos do art. 1.814 do

CC/2002, enquanto a deserdação repousa na vontade exclusiva do

autor da herança, que a impõe ao ofensor no ato de última vontade, desde que fundada em motivo legal;

- a indignidade é própria da sucessão legítima, embora alcance o legatário e o herdeiro testamentário, ao passo que a deserdação só

opera na seara da sucessão testamentária;

- a indignidade priva da herança sucessores legítimos e

testamentários; a deserdação é o meio empregado pelo testador para excluir da sucessão os seus herdeiros necessários.

6 – REDUCÃO DAS DISPOSICÕES TESTAMENTÁRIAS

Disposição apenas em parte da metade disponível - Entende-se

que o testador instituiu os herdeiros legítimos na parte remanescente.

Solução a ser adotada quando as disposições excederem a metade disponível:

* Deve-se promover a redução das disposições à metade disponível,

observando-se as seguintes regras:

- não havendo previsão do testador - serão proporcionalmente

reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados na proporção do seu



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valor;

- havendo previsão do testador - conforme dispuser ele no

testamento, podendo determinar que se inteirem, de preferência, certos herdeiros ou legatários, caso em que a redução far-se-á nos

outros quinhões ou legados, observando-se, a seu respeito, a ordem estabelecida acima;

- quando consistirem prédio divisível o legado sujeito a redução - far-se-á a redução, dividindo-o proporcionalmente;

- quando não for possível tal divisão - se não for possível a divisão, e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor

do prédio, o legatário deixará inteiro na herança o imóvel legado, ficando com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na

parte disponível. Se o excesso não for de mais de um quarto, aos herdeiros fará tornar em dinheiro o legatário, que ficar com o prédio.

Se o legatário for ao mesmo tempo herdeiro necessário, poderá inteirar sua legítima no mesmo imóvel, de preferência aos outros,

sempre que ela e a parte subsistente do legado lhe absorverem o

valor.

7 - SUBSTIUIÇÕES

Conceito - "Disposição testamentária em que o testador indica uma terceira pessoa para receber uma gratificação testamentária, na falta

de um herdeiro, ou legatário, indicado em primeiro lugar, ou após este" (SR).

Regras:

I - o substituto fica sujeito ao encargo ou condição impostos ao substituído, quando não for diversa a intenção manifestada pelo

testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição, ou do encargo;

II - é lícito substituir muitas pessoas a uma só, ou vice-versa;

III - o substituto deve ter capacidade para ser instituído em primeiro

grau;

IV - é uma substituição condicional, podendo ser subordinada a outra condição, a um termo ou a um encargo;

V - o substituto pode ser nomeado no mesmo testamento em que for feita a instituição ou em cédula testamentária posterior, desde que

observados os requisitos legais;



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VI - é lícito estabelecer substituição com ou sem reciprocidade;

VII - presume-se que a substituição foi determinada para ocaso de o

herdeiro ou legatário não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, ainda que o testador se refira a apenas uma dessas

alternativas;

VIII - se, entre muitos co-herdeiros ou legatários de partes desiguais,

for estabelecida substituição recíproca, a proporção dos quinhões, fixada na primeira disposição, entender-seá mantida na segunda. Se,

porém, com as outras anteriormente nomeadas for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes

iguais aos substitutos.

Espécies:

I - Substituição vulgar ou ordinária - Ocorre quando o testador designa expressamente uma pessoa que deverá suceder no lugar do

herdeiro ou do legatário que não quis ou não pôde aceitar a

liberalidade. Pode ser singular ou simples (se houver um só substituto ao herdeiro ou legatário instituído) e plural ou coletiva (se são vários

os substitutos convocados simultaneamente);

II - Substituição recíproca - Ocorre quando o testador institui vários herdeiros e/ou legatários, declarando-os substitutos uns dos outros;

III – Substituição compendiosa - Constitui um misto de substituição

vulgar e de substituição fideicomissária, eis que se verifica quando o testador dá substituto ao fiduciário ou ao fideicomissário;

IV - Substituição fideicomissária - Ocorre quando o testador

(fideicomitente) instituí herdeiros ou legatários, impondo a um deles, o gravado ou fiduciário, a obrigação de, por sua morte, a certo

tempo, ou sob certa condição, transmitir ao outro, que se qualifica de fideicomissário, a herança, ou legado. O fideicomisso não se confunde

com o usufruto testamentário. A substituição fideicomissária somente

se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador, sendo que, se, ao tempo da morte do testador, já houver

nascido o fideicomissário, adquirira este a propriedade dos bens fideicomitidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário

(art. 1.952, CC/2002).



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Requisitos para sua verificação:

a) dupla vocação;

b) eventualidade da vocação do fideicomissário;

c) sucessividade subjetiva nos bens herdados ou legados;

d) capacidade testamentária passiva do fiduciário e do

fideicomissário;

e) obrigação do fiduciário de conservar a coisa fideicomitida para

depois restituí-la ao fideicomissário.

Regras específicas:

a) o fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita

e resolúvel;

b) o fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens

gravados, e, se lho exigir o fideicomissário, a prestar caução de restituí-los;

c) se o fideicomissário aceitar a herança ou o legado, terá direito à

parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer;

d) o fideicomissário responde pelos encargos da herança que ainda

restarem quando vier à sucessão;

e) são nulos os fideicomissos além do segundo grau;

f) a nulidade da substituição ilegal não prejudica à instituição, que valerá sem o encargo resolutório.

Casos de caducidade do fideicomisso:

a) incapacidade testamentária passiva ou exclusão do fideicomissário; falecimento do fideicomissário antes do testador;

b) falecimento do fideicomissário depois do testador, mas antes do fiduciário ou, antes da realização do termo ou condição resolutiva do

direito deste último;

c) renúncia da herança ou do legado pelo fideicomissário;

d) perecimento total do bem sujeito ao fideicomisso, sem culpa ou dolo do fiduciário.

* Nos três primeiros casos de caducidade do fideicomisso, a

propriedade dos bens gravados consolida-se no fiduciário, salvo se o testador houver disposto em sentido contrário;



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* Salvo disposição em contrário do testador, se o fiduciário renunciar

a herança ou o legado, defere-se ao fideicomissário o poder de

aceitar (art. 1.954, GC/2002).

8- DIREITO DE ACRESCER ENTRE HERDEIROS E LEGATÁRIOS

Conceito- "Consiste no direito do co-herdeiro ou co-legatário de

receber o quinhão originário de outro co-herdeiro ou co-legatário, que não quis ou não pôde recebê-lo, desde. que sejam, pela mesma

disposição testamentária, conjuntamente chamados a receber a herança ou o legado em cotas não determinadas" (MHD).

Direito de acrescer entre herdeiros

- Requisitos:

1 - nomeação conjunta dos herdeiros na mesma disposição

testamentária;

2 - incidência na mesma herança e ausência de determinação do quinhão de cada um;

3 – impossibilidade de um dos co-herdeiros receberem a herança, nos casos de premoriência, renúncia, exclusão da sucessão, não

verificação da condição sob a qual foi instituído, desde que o testador não tenha nomeado substituto.

Direito de acrescer entre legatários

-Requisitos:

1 - nomeação conjunta dos co-legatários;

2 - incidência sobre a mesma coisa, determinada e certa, ou insuscetível de divisão sem risco de desvalorização;

3 - ausência de determinação da cota de cada legatário;

4 - impossibilidade de um dos co-legatários receber o legado, nos

casos de premoriência, renúncia, exclusão da sucessão, não verificação da condição sob a qual foi instituído, desde que o testador

não tenha nomeado substituto.

Conseqüências do acréscimo:



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I - transmissão aos co-herdeiros ou co-legatários beneficiados das

vantagens que deveriam caber ao que deixou de herdar;

II - transmissão aos beneficiados das obrigações e encargos que oneravam o quinhão do que deixou de herdar;

III - impossibilidade de o beneficiário do acréscimo repudiá-lo separadamente da herança ou legado que lhe caiba, salvo se o

acréscimo comportar encargos especiais impostos pelo testador; nesse caso, uma vez repudiado, reverte o acréscimo para a pessoa

a favor de quem os encargos foram instituídos.

Destino da cota vaga do nomeado, quando não houver direito de acrescer:

I - se se tratar de quota de herdeiro instituído, haverá transmissão da mesma aos herdeiros legítimos;

II - se se tratar de legado, a quota do co-legatário que faltar acrescerá ao herdeiro ou ao legatário, incumbido de satisfazer esse

legado, ou a todos os herdeiros, na proporção dos seus quinhões, se

o legado se deduziu da herança.

Acréscimo no legado de usufruto:

Legado um só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas, a

parte do que faltar acresce aos co-legatários. Se, porém, não houver conjunção entre eles, ou se, apesar de conjuntos, só foi legada certa

parte do usufruto, as cotas dos que faltarem consolidar-se-ão na propriedade, à medida que eles forem faltando.

9 - DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS

- Regras interpretativas:

a) Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da

vontade do testador. Sílvio Rodrigues e Carlos Roberto Gonçalves entendem que o juiz não pode recorrera outras fontes, que não o

próprio testamento. J.á Maria Helena Diniz tem entendimento

diverso, admitindo a pesquisa a elementos extrínsecos ao instrumento formal do testamento.

b) A disposição geral em favor dos pobres, dos estabelecimentos particulares de caridade, ou dos de assistência pública, entender-se-á



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relativa aos pobres do lugar do domicílio do testador ao tempo de sua

morte, ou dos estabelecimentos aí sitos, salvo se manifestamente

constar que tinha em mente beneficiar os de outra localidade. Nestes casos, as instituições particulares preferirão sempre às públicas.

c) Se o testamento designar dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um, partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção

disponível do testador.

d) Se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros

coletivamente, a herança será dividida em tantas cotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados.

e) Se forem determinadas as cotas de cada herdeiro, e não absorverem toda a herança, o remanescente pertencerá aos

herdeiros legítimos, segundo a ordem da vocação hereditária.

f) Se forem determinados os quinhões de uns e não os dos outros

herdeiros, distribuir-se-á por igual a estes últimos o que restar, depois de completas as porções hereditárias dos primeiros.

g) Dispondo o testador que não caiba ao herdeiro instituído certo e

determinado objeto, dentre os da herança, tocará ele aos herdeiros legítimos.

- Regras proibitivas:

a) Tem-se por não escrita a designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições

fideicomissárias (proibição de instituição de herdeiro a termo). Aplica-se somente ao herdeiro, não se estendendo ao legatário. Não invalida

o testamento; nem anula a disposição; acarreta apenas a ineficácia do termo.

b) É nula a disposição que:

- institua herdeiro, ou legatário, sob condição captatória de que este

disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro;

- se refira a pessoa incerta, cuja identidade se não possa averiguar;

- favoreça pessoa incerta, cometendo a determinação de sua

identidade a terceiro, salvo no caso do art. 1.901, I, CC/2002;

- deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado, salvo no caso do art. 1.901, II, CC/2002;

- favoreça pessoas não legitimadas a suceder, ainda que por interpostas pessoas.



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- Regras permissivas:

a) A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo

motivo.

b) Admite-se a disposição em favor de pessoa incerta que deva ser

determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo,

ou a um estabelecimento por ele designado.

c) Admite-se a disposição em remuneração de serviços prestados ao

testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que fique a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, determinar o valor do legado.

- Outras regras:

a) O erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da

coisa legada anula a disposição, salvo se, pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos inequívocos, se

puder identificar a pessoa ou coisa, a que o testador queria referir-se.

b)A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. No caso

de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante

autorização judicial. Além dessas duas exceções à cláusula de inalienabilidade, a doutrina ainda cita as seguintes:

I - venda do bem clausulado, no caso de extinção do respectivo condomínio;

II - sub-rogação das cláusulas restritivas para outros bens livres, em conformidade com o disposto nos arts. 1.103 e ss. do CPC,

combinado com o Decreto-Lei n° 6.777/44. Em qualquer desses casos, o produto da alienação se converterá em outros bens, sobre os

quais incidirão as restrições apostas aos primeiros. Existe controvérsia a respeito de eventual impenhorabilidade dos frutos e

rendimentos do bem gravado: I - alguns entendem serem penhoráveis os frutos e rendimentos, pois a cláusula deve ser

interpretada restritivamente; II - outros entendem que a cláusula

alcança os rendimentos dos bens inalienáveis, tendo em vista sua finalidade protetiva (Theotônio Negrão, em nota ao art. 650

menciona que: "São impenhoráveis os frutos e rendimentos dos bens gravados com a cláusula de impenhorabilidade por disposição

testamentária (JTA 104/106), visto serem indisponíveis); III - há os que entendem serem impenhoráveis os frutos dos bens inalienáveis

quando o testador assim estipular expressamente (Washington de



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Barros Monteiro e Maria Helena Diniz); IV - há, ainda, os que

consideram possível a penhora dos frutos e rendimentos dos bens

inalienáveis, à falta de outros bens, ainda que o testador haja vista o disposto em sentido contrário, salvo quando tiverem caráter de

alimentos (Sílvio Rodrigues e Philadelpho Azevedo). O art. 650, I do CPC, estabelece serem penhoráveis, à falta de outros bens, os frutos

e os rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados a alimentos de incapazes, bem como de mulher viúva, solteira,

desquitada, ou de pessoas idosas.

10 - FORMAS DE TESTAMENTO

10.1 - DISPOSIÇÕES GERAIS

Como já foi dito, o testamento é ato solene,

devendo ser confeccionado com observância das formalidades legais, vigentes ao tempo de sua elaboração (ato jurídico perfeito), sob pena

de nulidade.

Nosso ordenamento jurídico admite apenas

seis formas de testamento, sendo três delas ordinárias (testamento público, testamento cerrado e testamento particular), e outras três

especiais (testamento marítimo, aeronáutico e militar).

É proibido o testamento conjuntivo (ou de

mão comum aquele que contém disposições de última vontade feitas por mais de uma pessoa, no mesmo instrumento), seja ele

simultâneo (aquele em que dois testadores beneficiam, através do mesmo instrumento uma terceira pessoa), recíproco (aquele em que

dois testadores, num mesmo instrumento beneficiam-se mutuamente, instituindo herdeiro o que sobreviver) ou correspectivo

(aquele em que dois testadores, num mesmo instrumento, efetuam disposições testamentárias em retribuição de outras

correspondentes).

10.2 -TESTAMENTO PÚBLICO

Requisitos:

I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com o ditado ou as declarações do testador,

podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;



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II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao

testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se

o quiser, na presença destas e do oficial.

III – ser o instrumento, em seguida, à leitura, assinado pelo testador,

pela testemunhas e pelo tabelião;

IV - se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou

seu substituto, assim o declarará, assinando, neste caso, pêlo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias;

V - pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de

livros de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma;

V - o indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar,

presentes as testemunhas;

VI - se o testador for cego, seu testamento deve lhe ser lido, em voz

alta, duas vezes; uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a

outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento.

Capacidade para testar publicamente:

I - aquele que puder fazer de viva voz as suas declarações, e verificar, pela sua leitura, haverem sido fielmente exaradas;

II - o inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e se não o souber, designará quem O leia em seu lugar, presentes as

testemunhas;

III - o cego, a quem só é permitida esta forma de testamento.

10.3 - TESTAMENTO CERRADO, SECRETO OU MíSTICO

Requisitos:

I - ser escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por

aquele assinado; pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as

páginas; pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo

próprio testador, ou por outrem, a seu rogo;

II - ser entregue pelo testador ao tabelião em presença de duas

testemunhas;

III - haver declaração do testador de que aquele é o seu testamento



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e quer que seja aprovado;

IV - ser lavrado pelo tabelião, desde logo, o auto de aprovação, na

presença de duas testemunhas, e lido, em seguida, ao testador e testemunhas;

V - ser o auto de aprovação assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador;

VI - ser o auto de aprovação iniciado imediatamente depois da última palavra do testador, declarando o tabelião, sob sua fé, que o

testador lhe entregou para ser aprovado, na presença das testemunhas; passando a cerrar e coser o instrumento aprovado; se

não houver espaço na última folha dó testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal público, mencionando a

circunstância no auto;

VII - se for feito por surdo-mudo, deve ser todo escrito por ele e

assinado a sua mão, bem como, ao ser entregue ao oficial, público, ser escrito por aquele, ante as duas testemunhas, na parte externa

do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja

aprovação lhe pede;

VIII - depois de aprovado e cerrado, deve ser o testamento entregue

ao testador, e deve o tabelião lançar, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue;

IX - ser apresentado ao juiz após a morte do testador, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se lhe não achar vício

externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade, com observância do disposto nos arts. 1.125 e seguintes do CPC.

# Se o tabelião tiver escrito o testamento a rogo do testador,

poderá, não obstante, aprová-lo.

Capacidade para testar, através de testamento cerrado:

I - quem souber e puder ler;

II - O surdo-mudo, contanto que escreva todo o testamento, o assine de sua mão, e ao entregá-lo ao oficial público, escreva, na parte

externa do papel, ou do envoltório, que aquele é o seu testamento,

cuja aprovação lhe pede.

10.4 - TESTAMENTO PARTICULAR, ABERTO OU HOLÓGRAFO



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Requisitos:

I - ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico;

II - se escrito de próprio punho, deve ser lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem

subscrever; se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador,

depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever;

III – ser escrito em língua nacional ou em língua estrangeira, caso em que as testemunhas devem compreendê-la;

IV - publicação do testamento em juízo, após a morte do testador, com citação dos herdeiros legítimos e intimação do MP;

V - ser confirmado, desde que as testemunhas sejam contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas,

e reconheçam as próprias assinaturas, assim como a do testador; se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma

delas reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério

do juiz houver prova suficiente de sua veracidade; em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio

punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz;

VI - homologação do testamento pelo juiz, que determinará seu registro, inscrição e cumprimento.

10.5 - TESTAMENTO MARíTIMO E AERONÁUTICO

Casos:

- Testamento marítimo: quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante;

- Testamento aeronáutico: quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial.

* Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma

viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o

testador pudesse desembarcar e testar pela forma ordinária.

Forma: deve ser feito perante o comandante (no marítimo) ou pessoa por ele designada (no aeronáutico), em presença de duas



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testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou

cerrado. O registro do testamento deve ser feito no diário de bordo

que ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional,

contra recibo averbado no diário de bordo.

Caducidade: O testamento marítimo ou aeronáutico caducará, se o testador não falecer na viagem, nem nos 90 dias subseqüentes ao

seu desembarque em terra, onde possa fazer na forma ordinária, outro testamento.

10.6 - TESTAMENTO MILITAR

Caso: Militares e mais pessoas a serviço das Forças Armadas em

campanha, dentro ou fora do país, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, não havendo tabelião

ou seu substituto legal.

Formas:

I - Na presença de duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma

delas. Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de

graduação ou posto inferior. Se o testador estiver em tratamento no hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde,

ou pelo diretor do estabelecimento. Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir.

Corresponde ao testamento público.

II – Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu

punho, contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas ao auditor, ou

ao oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister. O auditor, ou oficial, a quem o testamento se apresente, notará, em qualquer

parte dele, o lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado. Esta

nota será assinada por ele e pelas ditas testemunhas. Corresponde ao testamento cerrado.

III - Nuncupativo - As mesmas pessoas, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última

vontade a duas testemunhas.



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Caducidade:

I - quando o testador, após o testamento, estiver 90 dias seguidos,

em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento for elaborado sob a forma que se assemelha ao

testamento cerrado;

II - no caso do testamento nuncupativo, se o testador não morrer na

guerra, ou convalescer do ferimento.

11 - CODICILO

Conceito - É o ato de última vontade, pelo qual o disponente faz

disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente,

aos pobres de certo lugar, assim como lega móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal. Pelo codicilo ainda se afigura

possível nomear e substituir testamenteiros.

Capacidade ativa - Quem tiver capacidade para testar.

Forma - Escrito particular, datado e assinado pelo disponente.

Revogação - Por atos da mesma espécie; pela superveniência de

testamento, de qualquer natureza, que não o confirme, ou que o modifique.

Coexistência com testamento - Admissível, desde que posterior a este, ou confirmado pelo mesmo.

Abertura - Se estiver fechado, deverá ser aberto pelo mesmo modo

que o testamento cerrado.

12 - LEGADO

Conceito - "Disposição testamentária a título singular, pela qual o testador deixa a pessoa estranha ou não à sucessão legítima um ou

mais objetos individualizados ou uma certa quantia em dinheiro"

(MHD).



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Classificação quanto à modalidade:

a) puro e simples - produz efeitos independentemente de qualquer

fato;

b) condicional - se seu efeito estiver subordinado a evento futuro e

incerto, desde que não seja captatório, caso em que será nulo;

c) a termo - se sua eficácia estiver sujeita a evento futuro e certo;

d) modal - se o testador gravar o legado com encargo ou obrigação do legatário; e) sub-causa ou por certa causa - quando o testador

declara por que fez a liberalidade.

Caducidade:

I - modificação substancial do bem legado;

II - alienação voluntária da coisa legada, por qualquer título;

III - perecimento ou evicção da coisa legada;

IV - indignidade do legatário;

V - premoriência do legatário;

VI - renúncia do legado pelo legatário;

VII - falecimento do legatário antes do implemento da condição suspensiva;

VIII - incapacidade ou falta de legitimação do legatário para receber o legado.

13 - REVOGACÃO DOS TESTAMENTOS

Conceito - É o ato consciente do testador, por meio do qual ele torna

ineficaz o testamento anterior. Não se admite a revogação do testamento no que tange ao reconhecimento de filho (Lei n°

8.560/92).

Forma - O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito. No caso específico do testamento cerrado,

considera-se revogado o mesmo quando o testador o abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento.

Repristinação do testamento revogado: Somente se for expressa e manifestada através de novo testamento, com observância das



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formalidades legais.

Espécies:

I - expressa - quando o testamento revogatório se referir

expressamente ao revogado, retirando-lhe a eficácia, total ou parcialmente;

II - tácita - quando o testamento posterior não contém cláusula revogatória expressa e é, total ou parcialmente, incompatível com o

anterior; quando o testamento cerrado aparecer aberto ou dilacerado pelo próprio testador, ou por terceiro com o seu consentimento;

III - presumida, legal ou rompimento - superveniência de descendente sucessível ao testador, que o não tinha, ou não o

conhecia, quando testou, se esse descendente sobreviver ao testador; testamento feito na ignorância de existirem outros

herdeiros necessários. Não se rompe, porém, o testamento, em que o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros

necessários, de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa

parte. Logo, se o testador já tinha um descendente conhecido, a superveniência de outro não rompe o testamento;

IV - total - quando o testamento anterior é totalmente revogado;

V - parcial - quando a revogação dispor apenas sobre parte do

testamento. Se a revogação for parcial, ou se o testamento posterior não contiver cláusula revogatória expressa, o anterior subsiste em

tudo que não for incompatível com o posterior.

Caducidade e anulação do testamento revogatório - A revogação produzirá seus efeitos, ainda quando o testamento, que o encerra,

caduque por exclusão, incapacidade, ou renúncia do herdeiro nele nomeado; mas não valerá, se o testamento revogatório for anulado

por omissão ou infração de solenidades essenciais, ou por vícios intrínsecos.

14 - NULIDADE, ANULAÇÃO E INEFICÁCIA DAS DISPOSICÕES

TESTAMENTÁRIAS

“Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a va1idade do

testamento, contado o prazo da data do seu registro” (art. 1.858, CC). Isso para hipóteses que não sejam de erro, dolo ou coação, por

força do princípio da especialidade.



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"São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo

ou coação", sendo que "extingue-se em 04 (quatro) anos o direito de anular a disposição, contados de quando o interessado tiver

conhecimento do vício" (art. 1.909, CC).

"A ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que, sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador" (art.

1.910, CC).

BIBLIOGRAFIA

- DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro; Direito das Sucessões. São Paulo: Saraiva;

- idem, Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva;

- CARVALHO, Dimas Messias de e, CARVALHO, Dimas Daniel de. Direito das Sucessões. Belo Horizonte: Del Rey Editora;

- FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Civil. São Paulo: Malheiros;

- GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Curso de Direito das Sucessões. São Paulo: Saraiva;

- GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito das Sucessões. Sinopses Jurídicas. São Paulo: Saraiva;

- MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil; Direito das Sucessões. São Paulo: Saraiva;

- NEGRÃO, Theotônio. Código Civil e legislação civil em vigor. São Paulo: Saraiva;

- NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva;

- NERY Júnior, Nelson e Rosa Maria de Andrade Nery. Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados; São Paulo: Revista dos

Tribunais;

- PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. VI. Rio de Janeiro: Forense;



Direito Civil VI



- RAFFUL, Ana Cristina. A Reprodução Artificial e os direitos da

Personalidade; São Paulo: Themis Livraria e Editora;

- RODRIGUES, Sílvio. Direito civil; Direito das Sucessões. São Paulo: Saraiva;

- VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil; Direito das Sucessões. São Paulo: Atlas;

- WALD, Amoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro; Direito das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais.


- DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA 1 -...

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