V

V. art. 301 da Lei n. 4.737/65 (Cdigo Eleitoral). V. art. 42 da Lei n. 4.898/65 (abuso de autoridade). V. art. 232 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente). V. art. 71 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).I _ DOUTRINA1. Bem jurdico tuteladoO bem jurdico protegido a liberdade individual ou pessoal de autodeterminao, ou seja, a liberdade do indivduo de fazer ou no fazer o que lhe aprouver, dentro dos limites da ordem jurdica. Assegura-se, assim, ao indivduo o direito de fazer tudo o que a lei no proibir, no podendo ser obrigado a fazer seno aquilo que a lei lhe impuser.Liberdade fsica e psquicaA liberdade que se protege a psquica (livre formao da vontade, isto , sem coao) e a fsica, ou seja, liberdade de movimento. A proteo desse bem jurdico, liberdade, ganhou assento constitucional, nos seguintes termos: "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei" (art. 52, II, da^CF).Liberdade e o direito de quererO que se viola ou restringe, no crime de constrangimento ilegal, no propriamente uma vontade juridicamente vlida, mas a liberdade e o direito de querer e atuar (agir ou no agir), de acordo com as condies pessoais e individuais de cada um.2. Sujeitos do crime2.1. Sujeito ativoO sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, no requerendo nenhuma qualidade ou condio particular; cuida-se, pois, de crime comum. Tratando-se, contudo,Art. 146Cdigo Penal578de funcionrio pblico, desde que no exerccio de suas funes, o crime praticado poder ser, de acordo com as circunstncias, no este, mas qualquer outro, como, por exemplo, os arts. 322 e 350 do CP, o art. 3a da Lei n. 4.898/65 etc.2.2. Sujeito passivoSujeito passivo pode ser qualquer pessoa, desde que capaz de sentir a violncia e motivar-se com ela; em outros termos, necessria a capacidade de autodeterminao, ou seja, a capacidade de conhecer e se autodeterminar de acordo com esse conhecimento. Assim, esto excludos os enfermos mentais, as crianas, os loucos de todo gnero etc.Representantes dos incapazesSe o constrangimento for praticado contra os representantes legais, com a finalidade de permitir que se faa algo com eles desautorizado em lei, os incapazes sero, nesse caso, objeto do crime, e seus responsveis sero os sujeitos passivos.Incapacidade fsica ou operacional: agravanteA incapacidade fsica, isto , a incapacidade operacional (aleijados, paral-ticos etc), do sujeito passivo no afasta a possibilidade de ser sujeito passivo do crime de constrangimento ilegal; alis, poder configurar uma agravante art. 61, III, h (enfermo) ou j (desgraa particular do ofendido), conforme o caso.Constrangimento ilegal contra crianaQuando o constrangimento for praticado contra criana, constituir o crime descrito no art. 232 da Lei n. 8.069/90 (ECA), desde que esta se encontre "sob sua autoridade, guarda, ou vigilncia". Essa previso minimiza aquele entendimento de que incapaz no pode ser sujeito passivo desse crime.Violncia contra terceiro: autoria mediataNada impede que a violncia ou a grave ameaa sejam exercidas contra pessoa diversa daquela que se pretende constranger. Nessa hiptese, se a ameaa for irresistvel, e a conduta do ameaado for tipificada criminalmente, haver autoria mediata. O sujeito ativo ser o autor mediato, e o constrangido no ser autor, mas mero executor. Nesse caso, no haver concurso de pessoas co-autoria ou participao , pois o executor agiu sem culpabilidade; na verdade, faltou-lhe o prprio dolo, nem se podendo falar em ao, que pressupe voluntariedade, e, por extenso, no se pode falar em tipicidade.Autor mediato: responde por dois crimesO autor mediato responder por dois crimes, em concurso material, pelo constrangimento ilegal e mais o crime que o executor for obrigado a praticar.Crime contra a segurana nacionalAtentar contra a liberdade do Presidente da Repblica ou os Presidentes dos demais Podercs, Legislativo (Senado e Cmara) e Judicirio constitui crime contra a segurana nacional (art. 28 da Lei n. 7.170, de 14-12-1983).5793. Tipo objetivo: adequao tpicaO ncleo do tipo constranger, que significa obrigar, forar, compelir, 'coagir algum a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a que no est obrigado. A finalidade pretendida pelo constrangimento ilegal pode ser qualquer prestao de ordem pessoal, moral, fsica, psquica, social ou de qualquer natureza, profissional, econmica, comercial, jurdica etc, desde que no constitua infrao penal.Caracterstica genrica do constrangimentoCom sua caracterstica de generalidade, este tipo penal abrange todo constrangimento livre determinao de vontade que no tenha recebido configurao legal especfica. No h especificao legal sobre em que deve consistir o fazer ou o no fazer exigido pelo agente.Constrangimento prtica de infrao penalSe objetivar a realizao de infrao penal, que o constrangimento sirva de meio ou seja sua elementar, ser por esta absorvido. Se, no entanto, tratar-se de outra infrao penal, poder configurar-se o crime de tortura, como adiante analisamos.Modalidades da conduta tpicaA conduta tpica pode apresentar-se sob duas modalidades: a) fazer o que a lei no obriga; b) no fazer o que ela permite. Na primeira hiptese, a vtima forada a fazer alguma coisa: um cruzeiro, um passeio, uma cirurgia etc. Na segunda hiptese, a conduta do agente impe uma omisso da vtima em relao a alguma coisa, sem exigncia legal.Constrangimento legalSe no for ilegtima a coao, no haver constrangimento ilegal, podendo, eventualmente, caracterizar outro crime. No entanto, ainda que a finalidade do constrangimento seja legtima, pertencendo a terceiro, constituir o crime de constrangimento ilegal.Constrangimento para evitar ato imoral: constitui crimeSe objetiva evitar a prtica de ato puramente imoral, no proibido por lei, haver o crime de constrangimento ilegal, como, por exemplo, impedir o incesto, o homossexualismo, o exerccio da prostituio etc. Ora, no sendo proibido nem ordenado por lei, no pode ser legitimamente impedido ou imposto pela fora.Constrangimento para impedir prtica de crimeNo entanto, se o constrangimento for empregado para impedir a prtica de uma infrao penal ou qualquer conduta ilcita, no constituir, em tese, crime, pois ningum tem o direito ou a liberdade de delinqir. Evidentemente, deve-se obedecer aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo punveis eventuais excessos.580Exerccio arbitrrio das prprias razesSe o constrangimento visar pretenso legtima do sujeito passivo, poder caracterizar o crime do art. 345. Na verdade, se a finalidade pretendida pelo sujeito passivo pode ser obtida em juzo, que preferiu consegui-la coativamente, a tipificao de sua conduta desloca-se para os crimes contra a Administrao da Justia, qual seja, "exerccio arbitrrio das prprias razes" (art. 345).Desnecessidade de resistncia efetiva da vtimaNo indispensvel que o ofendido oponha resistncia efetiva contra a coao ou procure super-la por meio da fuga, pedindo socorro ou empregando qualquer outro recurso; suficiente que, mediante violncia ou grave ameaa, tenha-se violentado a sua liberdade interna, constrangendo-o, assim, a realizar o que lhe foi imposto, sem amparo legal.Natureza da ilegitimidade da coaoA ilegitimidade da coao pode ser: a) absoluta quando o agente no tem qualquer direito ao ou omisso constrangida; b) relativa h o direito, mas a vtima no pode ser forada, como, por exemplo, constranger a vtima a pagar dvida de jogo.Relao causai entre coao e submisso da vtima indispensvel a relao de causalidade entre o emprego da violncia ou grave ameaa ou qualquer outro meio e a submisso da vtima vontade do coator.Erro sobre a legitimidade da aoO erro sobre a legitimidade da ao, se for inevitvel, exclui a responsabilidade penal a qualquer ttulo; se for evitvel, excluir o dolo, restando, subsidiariamente, a culpa (art. 20, caput), que, neste crime, impunvel, salvo se houver leso corporal, que criminaliza a modalidade culposa.Irrelevncia dos motivos do crimeSo irrelevantes os motivos. O fim mediato ou ulterior do agente no interessa norma penal.3.1. Formas ou meios de execuoA lei estabelece as seguintes formas de realizao do constrangimento ilegal: (a) mediante violncia (fora fsica, real), (b) grave ameaa (violncia moral, intimidao, vis compulsiva) ou (c) qualquer outro meio (ingesto de lcool, drogas, hipnose etc), reduzindo a capacidade de resistncia da vtima. Esses quaisquer outros meios precisam ter a capacidade de reduzir ou diminuir sua resistncia. H quem classifique esses meios como "violncia fsica, violncia moral, violncia imprpria", algo semelhante ao que fazia Mezger.a) Mediante violnciaO termo violncia empregado no texto legal significa a fora fsica, material, a vis corporalis, com a finalidade de vencer a resistncia da vtima. Essa violncia581pode ser produzida pela prpria energia corporal do agente, que, no entanto, poder preferir utilizar outros meios, como fogo, gua, energia eltrica (choque), gases etc.Violncia mediante omissoA violncia pode ser empregada mediante omisso, por exemplo, submetendo o ofendido a fome ou sede com a finalidade de faz-lo ceder vontade do agente.Violncia mediataA violncia poder ser imediata, quando empregada diretamente contra o prprio ofendido, ou mediata, quando utilizada contra terceiro ou coisa a que a vtima esteja diretamente vinculada.Fora irresistvel: desnecessidadeNo indispensvel que a fora empregada seja irresistvel; basta que seja idnea para coagir a vtima a fazer ou no fazer o que o sujeito ativo quer. Se, no entanto, a fora for resistvel e o resultado da ao do coagido constituir crime, o coagido tambm responder por ele, nos termos do art. 22 do CP, embora com pena atenuada (art. 65,111, c).b) Mediante grave ameaaGrave ameaa a "violncia moral", a vis compulsiva, que exerce uma fora intimidativa, inibitria, anulando ou minando a vontade e o querer do ofendido, procurando, assim, inviabilizar eventual resistncia da vtima. Na verdade, a ameaa tambm pode perturbar, escravizar ou violentar a vontade da pessoa como a violncia material.Formas de violncia moralA violncia moral pode materializar-se em gestos, palavras, atos, escritos ou qualquer outro meio simblico. Mas somente a ameaa grave, isto , aquela ameaa que efetivamente imponha medo, receio, temor na vtima, e que lhe seja de capital importncia, opondo-se a sua liberdade de querer e de agir.Mal futuro, imediato e determinadoO mal prometido, a ttulo de ameaa, alm de futuro e imediato, deve ser determinado, sabendo o agente o que quer impor. Enfim, esses so os requisitos que, em tese, a ameaa de mal ou dano deve apresentar. No so nem absolutos nem numeras clausus, podendo, no caso concreto, apresentar-se alguns e outros no, sem desnaturar a gravidade da ameaa. indispensvel que a ameaa tenha idoneidade intimidativa, isto , que tenha condies efetivas de constranger a vtima.Crime de ameaa: distinoAo contrrio do que ocorre com o crime de ameaa, no crime de constrangimento ilegal no necessrio que o mal prometido seja injusto, sendo suficiente que injusta seja a pretenso ou a forma de obt-la. A injustia do mal no se encerra em si mesma, mas dever relacionar-se ao fim pretendido e forma de consegui-582Io. O mal pode ser justo, mas o fundamento que leva o agente a promet-lo ou o mtodo utilizado podem no s-lo.c) Qualquer outro meio, reduzindo-lhe a capacidade de resistnciaEsses outros meios devem ser empregados sub-reptcia ou fraudulentamente, isto , sem violncia fsica ou grave ameaa, caso contrrio estariam includos nas outras duas alternativas. Esto abrangidas pela expresso qualquer outro meio as aes qumicas, estranhas ameaas, que restrinjam ou anulem a conscincia, como, por exemplo, o emprego de inebriantes, entorpecentes ou similares, ou at mesmo a "mquina da verdade" ou "plulas da confisso", destinadas a violentar a vontade e a liberdade do ofendido, levando-o a declarar o que pretendia calar.Frmula genrica: distinta de interpretao analgicaAqui, para descrever o meio possvel de executar o constrangimento ilegal, aps relacionar duas hipteses casusticas, o legislador adotou, como em tantas outras oportunidades, uma frmula genrica, que no se confunde com interpretao analgica, alis inadmissvel em sede de criminalizao.3.2. Crime de constrangimento ilegal e crime de torturaSe a violncia ou grave ameaa visar a prtica de crime, configurar-se- o crime de tortura, previsto no art. Ia, I, b, da Lei n. 9.455/97, que estabelece: "constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental para provocar ao ou omisso de natureza criminosa". Antes da vigncia dessa lei, a doutrina sustentava que, nesses casos, ou seja, quando o constrangimento fosse para a prtica de alguma conduta criminosa, o agente responderia pelo crime de constrangimento ilegal, e pelo crime que a vtima fora obrigada a praticar (nesta hiptese, como autor mediato), em "concurso material".Crime de tortura: consumao e exaurimentoO crime de tortura pode consumar-se somente, mas pode tambm se exaurir. No crime de tortura a consumao no se confunde com o exaurimento, pois podem ocorrer em momentos distintos ou simplesmente no haver exaurimento, a despeito de consumar-se. Na verdade, o crime de tortura, nesta hiptese, consuma-se com a simples conduta de constranger, na forma descrita no caput do art. le e inciso I, independentemente de a vtima praticar a conduta criminosa pretendida pelo sujeito ativo; se, no entanto, o torturado no "resistir" e praticar o comportamento criminoso exigido pelo sujeito ativo, ocorrer somente o exaurimento do crime de tortura, que j se havia consumado.Absoro e concurso de crimesNa primeira hiptese, quando o crime de tortura apenas se consumou, o sujeito ativo responde somente pelo crime de tortura, pois o constrangimento elementar tpica desse crime, ficando por ele absorvido. Na segunda hiptese, no entanto, havendo exaurimento do crime de tortura, o sujeito ativo responder, cumulativamente, pelo crime de tortura e pelo crime que o torturado coagido tiver praticado (em rela-583 Cdigo Penal Art. 146o a este, como autor mediato). O executor, coagido, no responder por nada, a menos que tenha agido com culpabilidade, e nos limites de sua culpabilidade.Coao resistvel: atipicidade da torturaSe a "tortura" for resistvel no tipificar o crime de tortura, pois um "constrangimento" resistvel no teria gravidade suficiente para tipificar esse crime, e, nessa hiptese, ambos coator e coato respondero pelo crime que este praticou, pois, neste caso, no haver figura do simples executor. Podero ser co-autores, partcipe e autor etc, segundo a funcionalidade da posio de cada um e de acordo com a autonomia de vontade que existir, conforme procuramos demonstrar ao examinarmos a teoria do domnio do fato e a autoria mediata, para onde remetemos o leitor.4. Tipo subjetivo: adequao tpicaO elemento subjetivo, geral, o dolo, que representado pela vontade e a conscincia de constranger a vtima, mediante violncia ou grave ameaa, a fazer o que a lei no determina ou no fazer o que ela manda. A conscincia deve abranger a ilegitimidade da ao, dos meios escolhidos (violncia ou grave ameaa) e a relao de causalidade entre o constrangimento e a ao ou omisso do sujeito passivo, sendo irrelevantes os motivos determinantes, com exceo daqueles que excluem a antijuridicidade da conduta. O dolo poder ser direto ou eventual.Constrangimento e violncia arbitrriaSe o constrangimento for praticado para satisfazer pretenso legtima, ou se a violncia for praticada no exerccio da funo ou em razo dela, poder configurar exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345) ou violncia arbitrria (art. 322), de acordo com as demais circunstncias.Elemento subjetivo especial do tipo: necessidadeO demento subjetivo especial do tipo constitudo pelo especial fim de agir, qual seja, o fim de constranger a vtima ao ou omisso pretendida. No havendo a finalidade de constranger o ofendido a fazer ou no fazer algo, ao desamparo da lei, o crime no ser o de constrangimento ilegal, mas somente aquele que resultar da violncia ou grave ameaa (vias de fato, ameaa, leses corporais etc), e desde que objetive a prtica de alguma infrao penal, pois, nesse caso, poder configurar crime de tortura (Lei n. 9.455/97).Constrangimento ilegal culposoNo h previso de constrangimento ilegal culposo. Assim, a ao mediante erro de tipo resistvel atpica.5. Consumao e tentativa5.1. ConsumaoConsuma-se o crime de constrangimento ilegal quando o ofendido faz ou deixa de fazer aquilo a que foi constrangido. No se trata de crime de mera atividade, que se consuma com a simples ao, mas de crime de leso, que tem execu-Art. 146Cdiqo Pena!584o complexa, exigindo duplicidade comportamental: a ao coativa do sujeito ativo e a atividade coagida do sujeito passivo, fazendo ou no fazendo aquilo a que foi constrangido. Assim, consuma-se o crime quando o constrangido, em razo da violncia ou grave ameaa sofrida, comea a fazer ou no fazer a imposio do sujeito ativo. Enquanto o coagido no ceder vontade do sujeito ativo, isto , enquanto no der incio ao "fazer ou no fazer", a violncia ou grave ameaa podem configurar somente a tentativa.5.2. TentativaComo crime material, admite a tentativa, que se verifica com o incio da ao constrangedora, que pode ser fracionada. A exigncia de execuo complexa, com a ao do sujeito ativo, de um lado, e a atividade do coagido, de outro, facilita a identificao do conatus.5.3. Desistncia voluntria e arrependimento eficazPodem ocorrer tambm as hipteses de desistncia voluntria e arrependimento eficaz, respondendo o agente, claro, pelos atos j executados, nos termos do art. 15.6. Concurso com crimes praticados com violnciaO que caracteriza o concurso material de crimes no a soma ou cumulao de penas, como prev o dispositivo em exame, mas a pluralidade de condutas, pois, no concurso formal imprprio, isto , naquele cuja conduta nica produz dois ou mais crimes, resultante de desgnios autnomos, as penas tambm so aplicadas cumulativamente. Ora, esse comando legal art. 146, 1 determinando a aplicao cumulativa de penas no autorizou o intrprete a confundir o concurso formal com o concurso material.Cmulo material de penas: concurso formalO 22 do art. 146 no criou uma espcie sui generis de concurso material, mas adotou to-somente o sistema do cmulo material de aplicao de pena, a exemplo do que fez em relao ao concurso formal imprprio (art. 70, 1- parte). Assim, quando a violncia empregada na prtica do crime de constrangimento ilegal constituir em si mesma outro crime, havendo unidade de ao e pluralidade de crimes, estamos diante de concurso formal de crimes. Aplica-se, neste caso, por expressa determinao legal, o sistema de aplicao de pena do cmulo material, independentemente da existncia ou no de "desgnios autnomos".Concurso material de crimes: possibilidadeA despeito de tudo o que acabamos de expor, nada impede que, concreta-mente, possa ocorrer concurso material, como acontece com quaisquer outras infraes penais, do crime de constrangimento ilegal com outros crimes violentos, desde que, claro, haja "pluralidade de condutas e pluralidade de crimes", mas a, observe-se, j no ser mais o caso de unidade de ao ou omisso, caracterizadora do concurso formal.5857. Classificao doutrinriaTrata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, pois no exige qualquer qualidade ou condio especial; material, somente se consuma com a produo do resultado, representado pela atividade do ofendido que cumpre as exigncias do sujeito ativo; eventualmente subsidirio, quando constitui meio de execuo ou elementar de alguns tipos penais, como j foi exemplificado; doloso, no havendo previso da modalidade culposa.8. Formas majoradas ( P)No h previso de figuras qualificadas; o que existe so figuras majoradas. As penas so aplicadas em dobro e cumulativamente, se houver qualquer das duas majorantes: utilizao de armas ou reunirem-se mais de trs pessoas para a execuo do crime.8.1. Reunio de mais de trs pessoasSer necessrio que, no mnimo, quatro pessoas tenham participado da fase executaria do crime, incluindo-se nesse nmero o prprio autor principal, se houver, menores e incapazes. Se qualquer delas participou somente da preparao do crime, sem intervir na execuo, ou se limitou simples atividade de partcipe, instigando ou induzindo, no ser computada no nmero mnimo necessrio para caracterizar a majorante, uma vez que o texto legal exige que tenha participado da "execuo do crime", e o simples partcipe no intervm na execuo propriamente da conduta tpica.Fundamento da majorao da penaO fundamento da majorao da pena reside no maior desvalor da ao e, especialmente, no aumento do temor infundido vtima, diminuindo ou, muitas vezes, at eliminando a possibilidade de defesa. Por isso, a necessidade de o nmero mnimo dos participantes intervir diretamente na execuo do crime. A relao desses "intervenientes" regida pelos princpios que orientam o instituto do concurso de pessoas, para o qual no se exige o antigo "acordo prvio".8.2. Emprego de armasSegundo doutrina e jurisprudncia, refere-se ao gnero e no ao nmero de "arma". Parece-nos, contudo, um pouco estranho que o legislador, to conhecedor do vernculo, adote um critrio definidor do nmero plural para indicar o gnero. Armas, a nosso juzo, plural e significa mais de uma. Para definir-se o gnero, ou se utilizaria o coletivo arsenal ou, quem sabe, arma branca, arma de fogo, armas proibidas etc.Fundamento da majoraoComo o fundamento da majorao a elevao do temor que o emprego de "armas" causaria vlima, c suficiente que, pelo menos, algum deles esteja armado, por isso se referiu a "armas". Por outro lado, dependendo da forma, o emprego de uma arma poder caracterizar somente a grave ameaa.Art. 146Cdigo Penal586Orientao de Nelson HungriaNelson Hungria, um dos co-autores do Projeto do Cdigo Penal de 1940, foi o primeiro a sustentar que o "plural" armas no significa mais de uma, mas somente gnero; no se ousou contest-lo, e at hoje se repete a mesma coisa. Assim, deixamos, pelo menos, nossa provocao reflexo sobre os limites do princpio da tipicidade, sessenta anos aps o emprego do vocbulo discutido.Espcies de armas: prprias e imprpriasAs armas podem ser prprias ou imprprias: a) prprias so aquelas que tm a finalidade especfica de ataque ou defesa. As armas prprias podem ser de fogo, como revlver, espingarda, bombas, granadas etc.; ou ainda armas brancas, como punhal, faca, faco etc; b) armas imprprias so aqueles instrumentos cuja finalidade natural no se destina a ataque ou defesa, como as prprias, embora apresentem potencialidade lesiva; normalmente, tm sua finalidade desvirtuada, por exemplo, machado, foice, tesoura, navalha etc. No podem, porm, ser equiparados a armas objeto tais como pedras, madeiras, sarrafos, cordas, mveis (mesas, cadeiras etc).Necessidade do emprego efetivo de armaSomente haver incidncia da majorante se as armas forem efetivamente empregadas na execuo do crime. "Emprego" significa "uso" real, efetivo, concreto. Assim, o simples "portar" arma no o caracteriza, desde que no seja ostensivo e com finalidade intimidatria, pois o porte ostensivo com a finalidade de infundir medo pode ser uma forma de "emprego de arma" na execuo do crime.Arma de brinquedo: heresia sumuladaFinalmente, a discusso mais atual e, ao mesmo tempo, mais despropositada acerca da arma de brinquedo, a partir da infeliz e equivocada Smula 174 do STJ, sobre a possibilidade de estender sua aplicao nesta majorante. A smula tem o seguinte verbete: "Nos crimes de roubo, a intimidao feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena".Heresia faz escola: analogia "in inalam partem"A despeito da paradoxal infelicidade dessa sumulao l no crime de roubo, h quem sustente sua aplicao analgica no crime de constrangimento ilegal. Essa orientao ignora os princpios mais comezinhos de Direito Penal, adota a analogia in malam partem e viola o princpio da legalidade e da tipicidade estrita. Mesmo que integrasse da prescrio legal definidora do crime de roubo ou de suas majorantes, no poderia ser estendida ao crime de constrangimento ilegal sem expressa previso legal.9. Natureza subsidiriaNo recomendvel afirmar, simplistamente, que um crime tipicamente subsidirio: ao contrrio, o 22 determina que, "alm das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes violncia"; logo, o constrangimento ilegal no sempre absorvido pela violncia.gg7 Cdigo Penal Art. 146Subsidiariedade eventualSomente haver subsidiariedade naqueles crimes em que o constrangimento constituir meio de realizao ou for seu elemento integrante, tais como roubo, extorso, estupro, atentado violento ao pudor etc, ficando o constrangimento ilegal absorvido. Assim, pode-se admitir que se trata de um crime, eventualmente, subsidirio.Absoro do constrangimento ilegalQuando determinado comportamento, mesmo tipificado, como ocorre com o "constrangimento ilegal", constitui "meio executivo" ou "elemento constitutivo" de outro crime, integra a definio tpica deste, configurando fato nico, que objeto de um nico e mesmo dolo, por exemplo: roubar, extorquir, estuprar, atentar contra ao pudor etc. Contudo, o fim pretendido nesses crimes referidos no somente o "constrangimento" de no fazer o que a lei no obriga ou abster-se de fazer o que a lei no probe, mas vai alm, objetiva atingir outros bens jurdicos, sendo o constrangimento, nesses casos, o meio normal e natural para a realizao da conduta pretendida; este parte de um todo, integrando o iter criminisj em sua fase executria.10. Excluso de tipicidadeInterveno mdica ou cirrgicaAs intervenes mdicas e cirrgicas constituem, em regra, exerccio regular de direito. Nada impede, claro, que excepcionalmente caracterizem estado de necessidade, como ocorre, por exemplo, com situaes semelhantes prevista no art. 146. 32,1, do CP, embora, nessa hiptese especfica, constitua excluso da tipicidade.Excluso da adequao tpicaA interveno do mdico, sem consentimento, ou a coao, nas circunstncias descritas, esto excludas da adequao tpica contida no caput do art. 146, ou seja, a interveno mdica para evitar iminente perigo de vida ou a coao de qualquer pessoa para impedir o suicdio so atpicas. A iminncia de perigo de vida ou de suicdio constitui causa excludente de tipicidade.Consentimento do paciente: conseqnciaCom o consentimento do paciente ou de seu representante legal estar afastada a excluso da tipicidade, pela ausncia da elementar "sem consentimento", mas o estado de necessidade permanecer como fundamento da interveno.Constrangimento para impedir o suicdioEmbora o suicdio no constitua crime, em si mesmo (somente a participao o caracteriza), no deixa de ser um comportamento antijurdico, e impedir a sua prtica, ainda que mediante violncia ou grave ameaa, no constitui constrangimento ilegal, mas legal, diante da exceo aqui prevista. Essa previso afasta, definitivamente, a controvrsia acerca do direito de pr fim prpria vida, que um bem jurdico indisponvel, e essa indisponibilidade justifica a interveno do Estado.Art. 146Cdigo Penal588Risco de vida: desnecessidade de consentimentoAs intervenes mdicas ou cirrgicas justificadas por iminente risco de vida ou a coao exercida para impedir o suicdio independem de consentimento de quem quer que seja ( 3e). A presena dessas circunstncias exclui a prpria tipicidade do fato. O fundamento da previso legal o estado de necessidade (de terceiro), mas a existncia da previso em si constitui causa de excluso da adequao tpica. So, digamos, hipteses em que o estado de necessidade funciona no como excludente da antijuridicidade, mas da tipicidade, em razo de expressa previso legal.11. Pena e ao penal11.1. Penas cominadasA pena alternativa, deteno, de trs meses a um ano, ou multa. No entanto, aplicam-se cumulativamente e em dobro, se houver utilizao de armas, ou a reunio de mais de trs pessoas para a execuo do crime. Configurando-se qualquer das majorantes, o magistrado no pode aplicar isoladamente a deteno ou a multa; dever, necessariamente, aplicar as duas penas e duplic-las. A operao dever ser procedida da seguinte forma: primeiro se encontram as penas definitivas, depois se as soma e, finalmente, duplica-se-as.11.2. Natureza da ao penalA ao penal pblica incondicionada, sendo desnecessria qualquer condio de procedibilidade, devendo a autoridade competente proceder ex officio.12. Questes especiaisH vrios crimes afins com este: ameaa, seqestro ou crcere privado, exerccio arbitrrio das prprias razes, abuso de poder, violncia arbitrria etc. Como j afirmado, quando o constrangimento for meio ou elemento de outro crime, fica absorvido por este. O constrangimento ilegal sempre absorvido, nunca absorvente.II JURISPRUDNCIA SELECIONADA"Configura-se o delito de constrangimento ilegal na forma tentada se o acusado foi perseguido desde o momento em que subjugou a vtima, impedindo-lhe a liberdade de ao ou inao e tolhendo-a na capacidade de fazer ou deixar de fazer" (TACrimSP, AC, Rei. Godofredo Alves, RT, 577:384)."Se a vtima, em face da intimidao do acusado, nada lhe entrega e nem renuncia, apenas acedendo a que ele saia do veculo sem pagar a corrida que lhe devia, o delito a se considerar, na espcie, no o de extorso mas o de constrangimento ilegal" (TACrimSP, AC, Rei. Cid Vieira, RT, 557:348)."No resta caracterizado o delito de constrangimento ilegal se inexistente o dolo especfico, agindo o agente na defesa de sua servido" (TAMG, AC, Rei. Carlos Biasutti, RT, 652:326).589 Cdigo Penal Art. 147"Sendo o constrangimento ilegal, na espcie, delito-meio, subsidirio, levado a efeito para que os autores do roubo pudessem consum-lo, no poder ser punido autonomamente, por lhe faltar o dolo determinado de constranger" (TACrimSP, AC, Rei. Edmeu Carmesim, RT, 569:377)."A invaso de habitao alheia, mediante grave ameaa, exercida atravs do emprego de arma de fogo, constrangendo as vtimas a agirem contra suas prprias vontades e impondo-lhes um procedimento ao qual no estavam obrigadas, infringe o art. 146 do CP" (TACrimSP, AC, Rei. Roberto Mortari, RT, 735:628).AmeaaArt. 147. Ameaar aigum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simblico, de causar-lhe mal injusto e grave:Pena deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Pargrafo nico. Somente se procede mediante representao. V. art. 100, le, doCP. V. arts. 24 e 39 do CPP. V. art. 32, a, da Lei n. 4.898/65 (abuso de autoridade). V. art. 28 da Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional). V. art. 71 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).I _ DOUTRINA1. Bem jurdico tuteladoO bem jurdico protegido, a exemplo do crime de constrangimento ilegal, a liberdade pessoal e individual de autodeterminao, isto , a liberdade psquica do indivduo, que ser abalada pelo temor infundido pela ameaa.Liberdade fsica e psquicaAlm da liberdade psquica (livre formao da vontade), o dispositivo protege tambm a liberdade fsica, pois em razo da gravidade da ameaa produz-se grande temor, acompanhado de sensao de insegurana, que tolhe a liberdade de movimento. A liberdade, enquanto bem jurdico, est protegida pela atual Constituio (art. 52, II, da CF).Ameaa de um mal injusto e graveA ameaa de um mal injusto e grave perturba a tranqilidade e a paz interior do ofendido, que corroda pelo medo, causando-lhe insegurana e desequilbrio psquico e emocional. O que se viola ou restringe, no crime de ameaa, no propriamente uma vontade determinada, mas a liberdade de elaborar seus pensamentos, suas elucubraes, suas vontades e pod-las concretizar destemidamente.Art. 147Cdigo Penal5902. Sujeitos do crime2.7. Sujeito ativoSujeito ativo pode ser qualquer pessoa, no requerendo nenhuma qualidade ou condio particular, tratando-se, pois, de crime comum. Tratando-se de funcionrio pblico, no exerccio de suas funes, a ameaa poder configurar o crime de abuso de autoridade (art. 32 da Lei n. 4.898/65).2.2. Sujeito passivoSujeito passivo pode ser qualquer pessoa fsica, desde que seja capaz de sentir a idoneidade da ameaa e motivar-se com ela, alemorizando-se; em outros termos, 6 necessria a capacidade de conhecer e de se autodeterminar de acordo com esse conhecimento. Essa exigncia afasta os enfermos mentais, as crianas de tenra idade, os loucos de todo gnero etc, desde que no tenham capacidade de compreenso e entendimento, que no se confunde com capacidade jurdica.Incapacidade absoluta: crime impossvelA falta de conscincia, de capacidade mental para entender a gravidade do mal ameaado afasta a possibilidade do crime. Nesses casos, pode-se afirmar, haver crime impossvel, pela absoluta impropriedade do objeto (art. 17 do CP). Se, no entanto, a incapacidade for relativa, haver o crime.Pessoa jurdica: impossibilidadeA pessoa jurdica no dotada de capacidade de entender e no portadora de liberdade psquica. Ademais, no intimidvel e incapaz de qualquer sentimento, como, por exemplo, de insegurana, medo etc. Assim, quando a ameaada for uma pessoa jurdica, recair sobre as pessoas que a compem e estes, se sentirem-se atemorizados, podero ser os sujeitos passivos da ameaa. Nesse caso, haver somente um crime, o de ameaa contra os representantes do ente jurdico.Pluralidade de sujeitos passivos: concurso formalNa hiptese de mais de um ofendido, a conduta unitria constituir concurso formal, em razo da pluralidade de crimes. A despeito da unidade da conduta, caracterizadora do concurso formal, acreditamos que, nessas hipteses, estaro bem configurados os desgnios autnomos, justificando-se a imposio cumulativa das penas.Pessoa determinada: necessidade de individualizaoSomente pessoas determinadas podem ser sujeito passivo do crime de ameaa. Essa necessidade no chega ao exagero de exigir rigorosa individualizao da vtima, sendo suficiente que o contedo da ameaa se conduza a determinada pessoa, que possa ser individualizada com facilidade. Enfim, ante os termos do art. 147 "ameaar algum" , pessoa indeterminada no pode ser sujeito passivo desse crime.591 Cdigo Penal Art. 1473. Tipo objetivo: adequao tpicaAmeaar significa procurar intimidar, meter medo em algum, e pode configurar crime em si mesmo, como o previsto neste art. 147, mas pode ser e, geralmente , prevista como meio ou forma de comportamento para atingir determinado resultado ou como elementar de certas condutas, ou seja, a ameaa pode figurar como a violncia em sentido instrumental.Medo: intensidadeMedo um sentimento cuja valorao extremamente subjetiva e pode variar de pessoa para pessoa, de situao para situao, por isso se tem dito que a essncia menos importante que a aparncia. Mas no se ignora que o temor pode ser de tal nvel que cause uma perturbao da mente, impedindo completamente a livre determinao da vontade; pode a ameaa ser de tal forma aterradora e excluir totalmente a vontade, agindo como verdadeira coao irresistvel.Mal justo ou no grave: atipicidadeO crime de ameaa consiste na promessa feita pelo sujeito ativo de um mal injusto e grave feita algum, violando sua liberdade psquica. O mal ameaado deve ser injusto e grave. Se o "mal" for justo ou no for grave, no constituir o crime. A ameaa c a violncia moral {vis compulsiva), que tem a finalidade de perturbar a liberdade psquica e a tranqilidade do ofendido por meio da intimidao.Idoneidade da ameaaA ameaa para constituir o crime tem de ser idnea, sria e concreta, capaz de efetivamente impingir medo vtima; quando a vtima no lhe d credito, falta-lhe polencialidade lesiva; no se configura o crime, conseqentemente.Ameaa inidnea: crime impossvelSe, com o comportamento intimidatrio ineficaz, o agente tinha efetivamente o propsito de ameaar, isto , de intimidar a vtima, configura-se crime impossvel pela absoluta ineficcia do meio empregado. indiferente se o agente estava ou no disposto a cumpri-la, nem que seja possvel cumpri-la. suficiente que tenha idoneidade para constranger c que o agente tenha conscincia dessa idoneidade.Formas de ameaa"Direta: o que ocorre quando o mal prometido visa pessoa ou ao patrimnio do ameaado. Indireta: quando recai sobre pessoa presa ao ofendido por laos de consanginidade ou afeto (intimidar a me, por um mal ao filho; a esposa, por um dano ao cnjuge). Explcita: quando feita s claras, abertamente, sem subterfgios: diz.er a algum que vai mat-lo; exibir-lhe uma arma em tom ameaador etc. Implcita: quando o sentido est subentendido ou incluso: 'Costumo liquidar minhas questes com sangue' etc. Condicional: quando dependente de um fato do sujeito592passivo ou de outrem: 'Se repetir o que disse, eu lhe parto a cara'; 'Se fulano me denunciar, eu matarei voc' etc." (Magalhes Noronha, Direito Penal, p. 170).Meios de execuoOs meios enumerados pela lei englobam praticamente todas as possveis formas de sua realizao: a) por palavra (oral) que pode ser diretamente, por telefone ou at mesmo gravada; b) escrito relativamente ao escrito indiferente que seja assinado, annimo ou com pseudnimo; c) gesto (mmica) determinados gestos ameaadores podem simbolizar uma gravidade muito mais intensa da ameaa que as prprias palavras ou escrito, como, por exemplo, descobrir uma arma de fogo, ou apont-la em direo vtima etc; d) qualquer outro meio simblico (simbolizada) pode materializar-se por meio da exibio de bonecos perfurados com agulha, "despachos" etc.Ameaa de mal futuroS a ameaa de mal futuro, mas de realizao prxima, caracterizar o crime, e no a que se exaure no prprio ato; ou seja, se o mal concretizar-se no mesmo instante da ameaa, altera-se a sua natureza e o crime ser outro e no este. Por outro lado, no o caracteriza a ameaa de mal para futuro remoto ou inverossmil, isto , inconcretizvel.Ameaa injusta e exerccio irregular de direitoA ameaa de causar mal justo constitui exerccio regular de direito (destoro imediato na defesa da posse (art. 502), interveno cirrgica, protesto de ttulos etc.) ou estrito cumprimento de dever legal (executar a sentena de morte, policia! que prende o condenado, carcereiro que recolhe criminoso priso etc), conforme o caso.Ameaa condicional: possibilidadeA ameaa feita sob a forma condicional, subordinando a realizao do mal prpria vontade ou conduta da pessoa ameaada, ou mesmo a conduta de terceiro ou a fato alheio, no exclui o crime, pois crime existe em razo da simples intimidao. Nelson Hungria j afirmava: "a ameaa pode ser condicional, mas nem por isso se identifica com a tentativa e constrangimento ilegal: nesta, h o propsito de intimidao como meio compulsivo para uma determinada ao ou absteno do paciente, ao passo que na ameaa condicional o principal fim do agente no deixa de ser simples incutimento de medo".Ameaa em estado de raiva: possibilidadeO estado de ira, de raiva ou de clera no exclui a inteno de intimidar. Ao contrrio, a ira a fora propulsora da vontade de intimidar. Ademais, incorreta a afirmao de que a ameaa do homem irado no tem possibilidade de atemorizar, pois exatamente por isso apresenta maior potencialidade de intimidao, pelo desequilbrio que o estado colrico pode produzir em determinadas pessoas. Alis, no raro os crimes de ameaa so praticados nesses estados. E exatamente o estado de ira ou de clera o que mais atemoriza o ameaado.593Ameaa em estado de embriaguezAfirmao de que ameaa proferida em estado de embriaguez no configura o crime, igualmente, deve ser recebida com reservas, pois no se pode ignorar os vrios estgios que o estado de embriaguez pode apresentar, alm dos mais diversificados efeitos que pode produzir nos mais variados indivduos. Por isso, somente a anlise casustica, in concreto, pode apresentar a soluo mais adequada, ad-mitindo-se ou excluindo-se a tipificao do comportamento.Embriaguez: exame na culpabilidadeA nosso juzo, a questo nem se resolve no exame da tipicidade, mas no da culpabilidade. Com efeito, para o exame da potencialidade lesiva da ameaa proferida, em estado de embriaguez, deve-se considerar o nvel de capacidade de culpabilidade do agente, aliado, claro, idoneidade da ameaa no incutimento de medo no ofendido. Se se mostrar suficientemente idnea para amedrontar a vtima, ainda que, concretamente, esta no sinta medo, a ameaa estar tipificada.Embriaguez: entendimento de Damsio de JesusPara Damsio de Jesus, " possvel que o estado de embriaguez seja tal que exclua a seriedade exigida pelo tipo. E possvel, porm, que a embriaguez do sujeito no exclua, mas, ao contrrio, torne srio o prenuncio de mal injusto e grave, pelo que o crime deve subsistir".Ameaa e advertncia: distinoA ameaa no se confunde com a simples advertncia, porque nesta a super-venincia do mal est condicionada vontade do agente; no se confunde, igualmente, com a "praga" ou esconjuro, por duas razes bsicas: primeiro, porque o evento no depende da vontade do sujeito ativo ou de algum que lhe seja submisso; segundo, porque representa simples desejo ou inteno, e, como dizia Welzel, a vontade m, como tal, no se pune; s se pune a vontade m realizada.Constrangimento ilegal e ameaa: distinoNo crime de constrangimento ilegal, a ameaa e a conseqente submisso da vontade do ofendido so meios para atingir outro fim, representado pelo fazer ou no fazer a que constrangido. Na ameaa, ao contrrio, a finalidade do agente esgota-se na prpria intimidao e na perturbao da tranqilidade e paz espirituais do ofendido. No constrangimento ilegal, o sujeito ativo pretende uma conduta positiva ou negativa da vtima, enquanto na ameaa deseja somente amedront-la, atemoriz-la, apavor-la.4. Tipo subjetivo: adequao tpicaO dolo, que pode ser direto ou eventual, representado pela vontade e conscincia de ameaar algum de mal injusto e grave, constitui o elemento subjetivo. A conscincia, atual, da injustia do mal e da sua gravidade fundamental para a tipificao da ameaa. Assim, se o agente, na situao concreta, imagina ou supe,Art. 147Cdigo Penal594equivocadamente, que tem o direito de praticar contra a vtima o mal que ameaa, incorre em erro, que lhe afasta a responsabilidade penal.Irrelevncia da inteno de concretizar o mal ameaadoNo necessrio que o dolo se estenda deciso de causar efetivamente o mal ameaado, at porque, para caracterizar o crime de ameaa, no necessrio que o agente tenha a inteno de concretiz-la, sendo suficiente a finalidade de infundir medo."Animus jocandi": excluso do doloO animus jocandi exclui o dolo. Mas a seriedade da ameaa comporta uma valorao subjetiva, muitas vezes de difcil comprovao, por isso, mais que ser sria a ameaa, importa parecer s-lo. A idoneidade da ameaa no ser avaliada segundo o grau de temor sentido pela vtima, mas ser valorada de acordo o padro do homem normal em circunstncias igualmente normais, de acordo com aquilo que naturalmente acontece na sociedade.Necessidade do elemento subjetivo especial do tipoAlm do dolo, est implcito o elemento subjetivo especial do tipo, que constitudo pelo especial fim de intimidar. Esse elemento subjetivo especial do crime de ameaa s se identifica na perversa inteno de incutir medo, exteriorizada seriamente e com nimo frio pelo agente.5. Consumao e tentativa5./. ConsumaoConsuma-se o crime no momento em que o teor da ameaa chega ao conhecimento do ameaado. Se este a desconhece, no se pode dizer ameaado. Consuma-se com o resultado da ameaa, isto , com a intimidao sofrida pelo sujeito passivo ou simplesmente com a idoneidade intimidativa da ao.Temor na vtima: desnecessidade desnecessrio que a ameaa crie na vtima o temor da sua concretizao ou que, de qualquer forma, perturbe a sua tranqilidade, tratando-se, pois, de crime formal. suficiente que tenha idoneidade para atemorizar, para amedrontar, isto , que tenha potencial intimidatrio. O medo no fundamental existncia do crime de ameaa; alis, igualmente desnecessria a presena do ofendido no momento em que a ameaa exteriorizada pelo sujeito ativo.5.2. Tentativa: dificuldadeA tentativa de difcil configurao, embora, na forma escrita, haja quem sustente sua viabilidade. Como se trata de crime de ao pblica condicionada, isto , a que somente se procede mediante representao, destaca Damsio de Jesus, com muita preciso, que "se o sujeito exerce o direito de representao porque tomou conhecimento do mal prenunciado. Se isso ocorreu, o crime consumado e no tentado".595 Cdigo Penal Art. 147Ameaa: crime unissubsistenteA impossibilidade de tentativa do crime de ameaa no reside na sua nature-fza formal, at porque, a nosso juzo, a tentativa no exclusividade do crime material, pois o crime formal tambm contm, na sua essncia, o resultado, que apenas no precisa verificar-se para que esse tipo se consume. Na verdade, regra geral, o crime de ameaa unissubsistente, ou seja, no passvel de fracionamento.6. Classificao doutrinria nTrata-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, pois no exigindo qualquer qualidade ou condio especial; formal, pois a vtima no precisa sentir-se intimidada: basta a ao do agente e a vontade de amedront-la. A exemplo dos crimes materiais, o tipo descreve um resultado, mas este (que, no caso, seria o medo sentido pela vtima) no precisa verificar-se para que o crime se consume. Neste crime, o legislador "antecipa a consumao", satisfazendo-se com o simples desvalor da ao; subsidirio, quando constitui meio de execuo ou elementar de alguns tipos penais; doloso, no havendo previso da modalidade culposa.7. Natureza subsidiria da ameaaTrata-se de um crime tipicamente subsidirio, se a ameaa deixa de ser um fim em si mesmo, j no se configura um crime autnomo, passando a constituir elemento, essencial ou acidental, de outro crime; a ameaa, nesses casos, absorvida por esse outro crime. A ameaa absorvida quando for elemento ou meio de outro crime.Fim especfico distinto: pode ser de outro crimeA finalidade de incutir medo na vtima caracteriza o crime de ameaa, embora no se produza nesta a intimidao pretendida. Mas a existncia de determinado fim especfico do agente pode, com a mesma ao, configurar outro crime, como, por exemplo, constrangimento ilegal, entre outros.8. Pena e ao penal8.1. CominadaA pena cominada ao crime de ameaa , alternativamente, a de deteno, de um a trs meses, ou multa. A regra que este crime se resolva na audincia preliminar do Juizado Especial Criminal (art. 74 da Lei n. 9.099/95). Em tese, a pena de priso no dever ser aplicada, ante a poltica criminal implantada com a referida lei, reforada pela Lei n. 9.714/99.8.2. Natureza da ao penalA ao penal pblica condicionada representao do ofendido. A natureza da ao penal pblica, mas a iniciativa da autoridade (Polcia, na fase inves-tigatria, e Ministrio Pblico, para iniciar a fase processual) depende da provocao (ou aquiescncia) da vtima. O ameaado dever avaliar a convenincia de instaurar-se o procedimento investigatrio ou no.Art. 147Cdigo Penal596II JURISPRUDNCIA SELECIONADA"A gradao da ameaa apreciada de forma objetiva, sendo que a exigncia da vantagem econmica indevida desloca o crime do artigo 147 de simples ameaa, para o de extorso artigo 158 , ambos do Cdigo Penal" (STF, HC 77.208/SP, Rei. Marco Aurlio, j. 8-9-1998)."AMEAA. A ao pblica condicionada artigo 147, pargrafo nico, do Cdigo Penal. Passados seis meses, tem-se a decadncia" (STF, HC 77.227/MG, Rei. Marco Aurlio, j. 23-2-1999)."A ameaa configuradora do crime previsto no art. 147 do CP no pode ser proveniente de acesso momentneo de ira, mas sim de nimo calmo, refletido, com o propsito de incutir medo na vtima" (TAMG, AC 10.455-5, Rei. Kelsen Carneiro)."Para a tipificao do crime de ameaa previsto no art. 147 do CP, necessrio que esta seja idnea e sria, consumado apenas se a vtima se sente intimidada" (TAMG, AC 116.849-6, Rei. Antnio Hlio)."Ainda que o agente no seja explcito ao fazer a ameaa, tipifica-se o delito do art. 147 do CP se pelo contexto possvel auferir a intimidao que incute medo na vtima" (TAMG, AC 119.607-0, Rei. Kelsen Carneiro)."O crime de ameaa consiste em o sujeito anunciar vtima a prtica de mal injusto e grave, consistente num dano fsico, econmico ou moral" (TACrimSP, AC, Rei. Albano Nogueira, RT, 597:328)."O estado de ira no exclui a inteno de intimidar. Ao contrrio, a ira a fora propulsora da vontade de intimidao. Alm disso, no correta a afirmao de que a ameaa do homem irado no tem possibilidade de atemorizar. Exatamente por isso apresenta maior potencialidade de intimidao" (TACrimSP, AC, Rei. Jarbas Mazzoni, RT, 582:336)."A assertiva de que o crime de ameaa incompatvel com a ira e o dolo de mpeto deve ser recebida com prudncia, pois colide com o sistema legal vigente, que no reconhece emoo e paixo a virtude de exclurem a responsabilidade penal" (TACrimSP, AC, Rei. Dante Busana, RT, 607:313)."O dolo especfico do crime de ameaa s se identifica na perversa inteno de incutir medo, exteriorizada seriamente e de nimo frio, pelo agente" (TACrimSP, AC, Rei. Albano Nogueira, RT, 568:291). No mesmo sentido: JTACrimSP, 60:242."O dano anunciado deve ser futuro, embora de prxima realizao, mas no deve produzir-se no prprio instante da ameaa, com o que o fato tomaria outro carter" (TACrimSP, AC, Rei. Nogueira Filho, RT, 720:483)."Consuma-se o crime no momento em que a vtima tem conhecimento da ameaa e independentemente de sua efetiva intimidao" (TACrimSP, AC, Rei. Damio Cogan, RT, 7/9:439)."A ameaa feita sob a forma condicional, subordinando a realizao do mal prpria vontade de pessoa ameaada, ou mesmo de fato alheio, no exclui o crime, pois este existe pelo simples fato da intimidao" (TACrimSP, HC, Rei. Xavier de Aquino, RT, 723:593).597 Cdigo Penal Art. 148Seqestro e crcere privadoArt. 148. Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou cr-' cere privado:Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. 1" A pena de recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos:I se a vtima ascendente, descendente, cnjuge do agente ou maior de 60 (sessenta) anos: Inciso I com redao dada pela Lei n. 10.741, e Ia de outubro de 2003.II se o crime e praticado mediante internao da vtima em casa de sade ou hospital;III se a privao da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias. 2' Se resulta vtima, em razo de maus-tratos ou da natureza da deteno, grave sofrimento fsico ou moral:Pena recluso, de 2 (doisj a 8 (oito) anos. V. art. 52, XV, da CF. V. art. l2 da Lei n. 2.889/56 (crimes de genocdio). V. art. 32, a, da Lei n. 4.898/65 (abuso de autoridade). V. art. 20 da Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional). V. art. l2, III, b, da Lei n. 7.960/89 (priso temporria). V. art. 230 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente).I DOUTRINA1. Bem jurdico tuteladoO bem jurdico protegido, neste tipo penal, a liberdade individual, especialmente a liberdade de locomoo, isto , a liberdade de movimento, do direito de ir, vir e ficar: liberdade de escolher o local em que se deseja permanecer. No deixa de ser, em sentido amplo, uma espcie de constrangimento ilegal, apenas se diferenciando pela especialidade.Livre gozo da liberdadeProtege-se, na verdade, o livre gozo da liberdade, que no destruda ou eliminada tanto com o crcere privado quanto com o seqestro: seu exerccio ou livre gozo que fica suprimido; cessada a privao, o sujeito passivo volta a goz-la livremente, em toda a sua plenitude. A liberdade, no sentido em que protegida neste dispositivo, consiste na possibilidade de mudana de lugar, sempre e quando a pessoa queira, sendo indiferente que a vontade desta se dirija a essa mudana.Art. 148Cdigo Pena!598Valorao objetiva da violaoA valorao da liberdade violada opera-se por meio de critrio puramente objetivo, sendo irrelevante que o ofendido tenha conhecimento de que a sua liberdade pessoal est sendo violada.Consentimento da vtima: justificante supralegalO consentimento da vtima, desde que validamente manifestado, exclui o crime, como tivemos oportunidade de afirmar: "o consentimento do titular de um bem jurdico disponvel afasta a contrariedade norma jurdica, ainda que eventualmente a conduta consentida se adeqe a um modelo abstrato de proibio. Nesse caso, o consentimento opera como < ^..isa justificante supralegal, afastando a proibio da conduta".Consentimento da vtima: extenso restritaContudo, tratando-se de bem jurdico to elementar como o direito de liberdade, convm destacar que o efeito exeludente do consentimento da vtima no goza de um absolutismo pleno, capaz de legitimar toda e qualquer supresso da liberdade do indivduo. O consentimento no ter valor se violar princpios fundamentais de Direito Pblico ou, de alguma forma, ferir a dignidade da pessoa humana, corno, por exemplo, "tempo de privao de liberdade (perptua ou por muito tempo) ou o modo de sua supresso (p. ex., ligado o indivduo a cadeias, encerrado em lugar malso etc.) ou o objetivo (prestao servil ou de qualquer modo ilcita)'".2. Sujeitos do crime2. /. Sujeito ativoCorno se trata de crime comum, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, no requerendo nenhuma qualidade ou condio particular; se, no entanto, apresentar a qualidade de funcionrio pblico, e praticar o fato no exerccio de suas funes, poder configurar-se o crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65). Igualmente, quem receber e/ou recolher algum priso, sem ordem escrita da autoridade competente, tambm incorre em crime de abuso de autoridade.2.2. Sujeito passivoSujeito passivo pode ser qualquer pessoa, independentemente de capacidade de conhecer e de autodeterminar-se de acordo com esse conhecimento, incluindo-se, portanto, os enfermos mentais, as crianas de tenra idade, os loucos de todo gnero etc, ao contrrio do que ocorre com os crimes anteriores. Embora essas pessoas possam no ter capacidade de querer e de exercer o seu direito de liberdade, o seqestro ou crcere privado elimina-lhes a possibilidade de serem auxiliadas.Pessoas impossibilitadas de locomooA despeito do entendimento contrrio de alguns intrpretes, pessoas impossibilitadas de locomover-se, por exemplo, paralticos, aleijados, paraplgicos ou tetraplgicos, tambm podem ser sujeito passivo deste crime, pois a proteo legal599 Cdigo Penal Art. 148garante o direito locomoo, por qualquer meio, e nesse direito se inclui o direito de ir, vir e ficar, livremente.Pessoa jurdica: impossibilidadeA pessoa jurdica no pode ser sujeito passivo deste tipo de crime: assim como no pode ser aprisionada, tambm no pode ser tolhida em sua liberdade de locomoo, pois no dispe dessa liberdade de movimento.Ofendido criana: disciplina do ECASe o sujeito passivo for criana, poder ocorrer um seqestro sui generis, disciplinado no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), em seus arts. 230, 234 e 235 (Lei n. 8.069/90).3. Tipo objetivo: adequao tpicaO Cdigo Penal no define crcere privado nem seqestro, limitando-se a puni-los igualmente; utiliza as expresses seqestro ou crcere privado com sentidos semelhantes, embora, estritamente, se possa dizer que no crcere privado h confinamento ou clausura, enquanto no seqestro a supresso da liberdade no precisa ser confinada em limites to estreitos. Assim, pode-se encarcerar algum em um quarto, em uma sala, em uma casa etc; c pode-se seqestrar retirando-o de determinado lugar e levando-o para outro, como para uma ilha, um stio etc.Seqestrar e encarcerar: "modus operandi"Nada impede que as duas figuras ocorram cm um mesmo fato: por exemplo, seqestrar e encarcerar, alis, nos dias atuais, a modalidade mais comum quem seqestra encarcera. Embora no se trate de crime de ao mltipla, o agente que seqestrar e encarcerar responder por um nico crime, pois, na verdade, a conduta tipificada "privar" algum de sua liberdade, e seqestrar e encarcerar representam to-somente o modus operandi. Contudo, essa circunstncia comprova a maior censurabilidade da ao, que dever ser objeto de avaliao no momento da aplicao da pena.Contedo material: impossibilidade de deslocar-se livrementeO contedo material do crime, nas suas modalidades, a impossibilidade de a vtima deslocar-se ou afastar-se livremente. No necessria a absoluta impossibilidade de a vtima afastar-se do local onde foi colocada ou retirada pelo agente, sendo suficiente que no possa faz-lo sem grave risco pessoal. A prpria inexperincia ou ignorncia da vtima sobre as condies do local que lhe possibilitariam fugir no desnatura o crime.Elementos constitutivos do tipoA conduta tipificada, com efeito, privar algum de liberdade, sendo indiferente o meio escolhido pelo agente, que poder ser o mais diverso: violncia fsica ou moral, fraude etc. Os elementos constitutivos do crime de seqestro ou crcere privado so: a deteno ou reteno de algum em determinado lugar, dissentimento,600explcito ou implcito, do sujeito passivo e a ilegitimidade objetiva da reteno ou deteno, alm, claro, do dolo, como elemento subjetivo.Extenso da privao de liberdadeSeqestro ou crcere privado exige que a privao de liberdade tenha certa durao. Uma privao rpida configuraria tentativa ou constrangimento ilegal. Configura-se o crime ainda que reste alguma liberdade de locomover-se, dentro de certos limites.Ilegitimidade da privao de liberdadeEmbora a ilegitimidade no constitua expressamente elemento normativo do tipo, se a privao da liberdade for legitima, no se pode falar em crime; por exemplo: algum prende um delinqente em flagrante delito e o retm at a chegada da autoridade pblica (art. 301 do CPP: "Qualquer do povo poder... prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito").Privao legtima: prolongamento indevidoConfigurar-se-, igualmente, o crime de crcere privado quando, aps a privao legtima da liberdade, cessada a legitimidade, prolongue-se, indevidamente, a privao de liberdade; ou quando, por exemplo, o paciente recebe alta, mas retido pela administrao por falta de pagamento.Maus-tratos e crcere privadoPai que encarcera menor com finalidade corretiva pratica o crime de maus-tratos e no crcere privado.4. Tipo subjetivo: adequao tpicaO elemento subjetivo o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de privar algum de sua liberdade, desde que tenha conhecimento da sua ilegitimidade, e que pode ser praticado tanto por meio de seqestro como de crcere privado.Elemento subjetivo especial: desnecessidadeNo se exige nenhum elemento subjetivo especial do injusto, que, se houver, poder configurar outro crime; se a privao da liberdade objetivar a obteno de vantagem ilcita, caracterizar o crime de extorso mediante seqestro (art. 159); se a finalidade for libidinosa, poder configurar um crime contra os costumes (art. 215 ou 219, conforme o caso) etc.Fins especiais e outros crimesSe a finalidade for atentar contra a segurana nacional, constituir crime especial, tipificado no art. 20 da Lei de Segurana Nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983). Se for praticado por funcionrio pblico, constituir o crime de violncia arbitrria (art. 322). Se o seqestro for meio para a prtica de outro crime, ser absorvido pelo delito-fim.601Finalidade da ao fsica: definio do tipoA mesma conduta fsica poder configurar um ou outro crime, de acordo com a sua finalidade, isto , segundo a inteno com que fora praticada. Assim, por exemplo, se a inteno do agente no a de privar a criana de sua liberdade de locomoo, mas, ao contrrio, de t-la para si, e cri-la como se fora sua, o crime no de seqestro ou crcere privado, mas o de subtrao de incapazes, previsto no art. 249 do CP; se no houver a inteno de privao ou restrio de liberdade da vtima menor de 18 anos ou interdito , mas somente deixar de entregar, sem justa causa, a quem legitimamente o reclame, o crime ser o de sonegao de incapazes (art. 248, 3 figura).Possibilidade do erroO erro, seja de tipo, seja de proibio, como em qualquer crime, projeta seus efeitos sobre esta infrao penal, quer para afastar o dolo, e, por extenso a tipicidade, ante a ausncia da modalidade culposa, quer para eliminar ou diminuir a culpabilidade.5. Consumao e tentativa5./. ConsumaoConsuma-se com a efetiva restrio ou privao da liberdade de locomoo, por tempo juridicamente relevante. Afirma-se que se a privao da liberdade for rpida, instantnea ou momentnea no configurar o crime, admitindo-se, no mximo, sua figura tentada ou, quem sabe, constrangimento ilegal.Crime permanenteEsta fase do iter criminis alonga-se no tempo, perdurando enquanto a vtima permanecer privada de sua liberdade. Enquanto a vtima no for restituda liberdade, no se encerra a consumao, podendo, inclusive, o sujeito ativo ser preso em flagrante.Consumao e exaurimento: simultneosConvm destacar que, neste crime, ao contrrio do que acontece no crime de extorso mediante seqestro (art. 159), o exaurimento no ocorre cm momento distinto da consumao; h entre ambos uma identificao temporal, coincidindo consumao e exaurimento.Constrangimento ilegal: distinoSeqestro ou crcere privado no se confunde com constiangimento ilegal: enquanto naquele a privao de liberdade perdura no tempo, neste a privao de liberdade momentnea, para obrigar a vtima a fazer ou deixar de fazer alguma coisa.Recinto aberto: possibilidade de privaoSe o ofendido, mesmo em recinto aberto, for privado da prtica de uma srie de atos ou fatos, que desejava realizar e foi impedido, estar configurado o crime de crcere privado, na medida em que esse tipo penal no exige uma priso, local fechado ou cercado para caracterizar o crime.Art. 148Cdigo Penal602*[5.2. Tentativa: admissibilidadeComo crime material, admite a tentativa, que se verifica com a prtica de atos de execuo, sem chegar restrio da liberdade da vtima, como, por exemplo, quando o sujeito ativo est encerrando a vtima em um depsito surpreendido e impedido de consumar seu intento. Tratando-se, porm, da forma omissiva, a tentativa de difcil ocorrncia.6. Classificao doutrinriaTrata-se de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa, independentemente de qualquer condio especial; material, pois produz transformao no mundo exterior, consumando-se somente com a efetiva privao de liberdade da vtima; permanente, pois a ofensa do bem jurdico privao da liberdade prolonga-se no tempo, e enquanto a vtima estiver privada de sua liberdade de locomoo a execuo estar-se- consumando; este crime permite, em razo da sua natureza permanente, que o agente pratique o crime mesmo quando a vtima j se encontra privada de sua liberdade, desde que aquele a reduza ainda mais, por exemplo, algum que j se encontra em crcere privado acorrentado para impossibilitar sua fuga; comissivo ou omissivo: comissivo, quando o sujeito ativo, com a sua ao, priva a vtima de sua liberdade; omissivo quando, por exemplo, o carcereiro deixar de colocar cm liberdade o condenado que j cumpriu a pena, ou deixar de restituir a liberdade ao doente mental que recuperou a sade etc; doloso, no havendo previso da modalidade culposa.6.1. Crcere privado no interior da priso: possibilidadeSe o carcereiro, no exerccio de suas funes, retm ou deixa de liberar o recluso ou detento, praticar outro crime; no entanto, se apenas se aproveita do estabelecimento ou da situao e, por outras razes, deixa de liberar o indivduo, parece-nos perfeitamente possvel responder pelo crime de crcere privado, pois no o local da privao que define a espcie e a natureza do crime, a conduta fsica e seu elemento subjetivo.7. Formas qualificadasOs pargrafos do artigo em anlise prevem determinadas circunstncias que, se ocorrerem, qualificam o crime, em razo da maior lesividade da conduta tipificada, que poder decorrer do maior desvalor da ao ( 12) ou desvalor do resultado ( 2e). Para as hipteses do l2, est prevista uma pena de recluso, de dois a cinco anos, e, para as circunstncias do 22, a sano prevista de recluso, de dois a oito anos.7.1. Se a vtima ascendente, descendente, cnjuge do agente ou maior de sessenta anos ( ]-, I)A relao de parentesco entre ascendente, descendente e cnjuge pressupe uma harmonia e respeitabilidade superior, alm de elevado grau de confiana; por isso, o crime praticado violando essa relao consideravelmente mais censurvel e produz um dano superior, na medida em que fere o dever familiar. A insensibilidade demonstrada pelo agente e o maior desvalor da ao pela desconsiderao603 Cdigo Penal Art. 148desses laos fraternos, que, em tese, so fortalecidos no seio familiar, fundamentam a elevao da sano penal.fPreviso "numeras clausus "A previso legal numerus clausus e, como norma repressiva, no admite nenhuma forma de extenso; assim, no se incluem pai ou filho adotivos, genro, nora, padrasto ou madrasta. A despeito da evoluo tico-social, tambm esto excludos os "companheiros", "namorados", amantes, concubinos ou qualquer outra espcie resultante da moderna unio estvel.Tipicidade estrita: filho adotivo excludoA previso do art. 227, 72, da CF no autoriza a incluso do filho adotivo como fundamento da qualificao da figura tpica. O Direito Penal orienta-se, fundamentalmente, pelo princpio da tipicidade, e, enquanto no houver norma legal criminalizando condutas c cominando as respectivas sanes, os enunciados constitucionais funcionaro somente como matrizes orientadoras da futura poltica criminal, mas jamais podero fundamentar a responsabilidade penal sem previso legal expressa e especfica.Qualijk-adora e agravante: exclusoO reconhecimento dessa qualificadora afasta a agravante genrica (art. 61, II, e)\ relativamente ao irmo, embora no qualifique, por falta de previso legal, configura a referida agravante genrica.7.2. Se o crime praticado mediante internao da vtima em casa de sade ou hospital ( l-, II)A internao da vtima, indevidamente, em casa de sade ou hospital, reveste-se de requintada maldade, com a utilizao de meio artificioso e fraudulento, no raro abusando da boa-f do ofendido. Esse artifcio na execuo do crime revela determinado grau de periculosidade acima do normal.Fundamento da punioFato como esse somente poder ocorrer em relao a pessoas de certa forma frgeis, pois s quem esteja por alguma razo carente ou necessitada de cuidados mdicos pode ser ludibriado com esse meio fraudulento. E, nesse estado, qualquer pessoa tem suas defesas reduzidas e fica mais sujeita a manipulao dessa ordem. Essas circunstncias todas justificam a maior punio do autor.Casa de sade ou hospital: irrelevncia indiferente que a internao ocorra em casa de sade ou em hospital, pois no a natureza do local que agrava o crime, mas sua destinao de cura ou tratamento.Anuncia ou participaoA anuncia ou participao de qualquer profissional do estabelecimento de sade responder pelo mesmo crime, segundo os preceitos do concurso de pes-Art. 148Cdigo Penai604soas. Se, contudo, o agente incorrer em erro, seja de tipo, seja de proibio, receber o tratamento segundo a natureza desse erro e a sua evitabidade ou inevitabilidade.7.3. Se a privao da liberdade dura mais de quinze dias ( J-, III)O prolongamento dos crimes permanentes, embora no alterem sua tipificao inicial, aumenta consideravelmente o sofrimento da vtima e o dano geral que produz ao ordenamento jurdico em termos genricos. A maior durabilidade do crime permanente reflete, igualmente, maior lesividade objetiva e maior insensibilidade moral, que um componente da periculosidade exacerbada.Contagem do prazo: materialNa contagem desse prazo, que material, inclui-se o dia do comeo (art. 10). No nos parece, porm, que se trate do chamado crime a prazo, pois o perodo referido representa somente um marco, para alm do qual o crime, que j est consumado, assume maior gravidade.7.4. Se resulta vtima, em razo de maus-tratos ou da natureza da deteno, grave sofrimento fsico ou moral ( 2a)O 2Q, em razo do maior desvalor do resultado, que pode ir alm da simples privao da liberdade, produzindo grave sofrimento vtima, comina pena bem superior, entre dois e oito anos de recluso. H duas modalidades de causar grave sofrimento fsico ou moral ao ofendido: maus-tratos e natureza da deteno.Uso desnecessrio de algemasSer necessrio que as condies objetivas, por si s, acarretem maiores sofrimentos vtima, como, por exemplo, pelas condies de higiene, ventilao, promiscuidade ou, quem sabe, para aquelas "autoridades" que preferem sempre e em quaisquer circunstncias, mesmo quando absolutamente desnecessrio, manter a vtima algemada.8. Concurso entre os crimes de seqestro e de roubo8.1. Majorante especialPara o crime de roubo foi previsto, como majorante, o agente "manter a vtima em seu poder", restringindo a sua liberdade (art. 157, 2, V, acrescentado pela Lei n. 9.426, de 14-12-1996). Neste dispositivo, a lei fala em restrio de liberdade, e, naquele (art. 149), em privao; logo, h uma diferena de intensidade, de durao: restrio significa a turbao da liberdade, algo momentneo, passageiro, com a finalidade de assegurar a subtrao da coisa, mediante violncia, ou, quem sabe, de garantir somente a prpria fuga; privao da liberdade, por sua vez, tem um sentido de algo mais duradouro, mais intenso, mais abrangente, ou seja, suprime total ou parcialmente o exerccio da liberdade.8.2. Concurso material: roubo e seqestroSe a privao da liberdade durar mais do que o tempo necessrio para garantir o xito da subtrao da coisa alheia ou da fuga, deixar de constituir simples605 Cdigo Penal Art. 148majorante para configurar crime autnomo, de seqestro, em concurso material com o crime contra o patrimnio. Se a vtima, por exemplo, aps despojada de seu f veculo, obrigada a nele permanecer, dele se utilizando os acusados no para assegurar a impunidade do crime cometido, mas para a prtica de novos roubos contra outras vtimas, haver o crime de seqestro ou crcere privado (art. 148) em concurso material com o de roubo.8.3. Ausncia de "bis in idem": fatos e subjetividades distintasNo ocorre bis in idem, pois so dois fatos distintos, com elementos subjetivos igualmente distintos: o roubo e o seqestro, sendo que este foi alm da simples garantia daquele. Garantida a posse tranqila da res, a privao da liberdade passa a ser orientada por novo elemento subjetivo, distinto daquele da subtrao e da garantia da sua posse.9. Pena e ao penal9.1. Penas cominadasA pena de recluso, de um a trs anos, na figura simples. A sano penal de dois a cinco anos se a vtima for ascendente, descendente, cnjuge do agente ou maior de sessenta anos; se o crime praticado mediante internao da vtima em casa de sade ou hospital; ou se a privao da liberdade dura mais de quinze dias ( l2). Se, no entanto, em razo dos maus-tratos ou da natureza da deteno, resultar para a vtima grave sofrimento fsico ou moral, a pena de recluso ser de dois a oito anos ( 2-).9.2. Natureza da ao penalA ao penal pblica incondicionada, no sendo exigida nenhuma condio de procedibilidade.10. Questes especiaisEste crime pode ser objeto de priso temporria. O consentimento da vtima afasta o crime. Pais que levam filhos embora, desobedecendo ordem judicial, praticam crime de desobedincia e no seqestro. Pai que encarcera menor com finalidade corretiva pratica maus-tratos e no crcere privado.II _ JURISPRUDNCIA SELECIONADA"Se o roubo j se havia consumado, quando o agente deu incio execuo do crime de crcere privado, no tendo sido este delito meio para a execuo do crime patrimonial, nem imprescindvel para assegurar tal execuo, no se tratando, portanto, de exaurimento do primeiro crime, ocorre roubo e crcere privado, isoladamente, em concurso material, no havendo que se falar em absoro do segundo pelo primeiro" (TJMG, 0000004, AC 92.451/4, Rei. Mercdo Moreira)."Na reteno da vtima para a prtica de roubo e estupro, a privao da liberdade faz parte da violncia tipificadora desses crimes, e o seqestro ou crcere privadoArt. 149Cdigo Penal606no pode ser punido como fato autnomo, adotando-se o princpio da consuno para evitar o bis in idem" (TJRS, AC 697119485, Rei. Fernando Mottola)."O direito subjetivo a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ser concedido, to-somente ao condenado que preencher todos os pressupostos legais, cuja expressa elencao consta do artigo 44 do cdigo penal, com a nova redao introduzida pela lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998" (TJRS, EI 70000301796, Rei. Gaspar Marques Batista, j. 12-11-1999)."Confinamento das vtimas aps exaurido o crime de roubo Desnecessidade de conduta violenta para assegurar a impunidade do delito Configurao do crcere privado como crime autnomo Condenao por roubo qualificado e crcere privado mantida" (TJSP, RC 114.506-3, Rei. Poas Leito)."Privada a vtima de sua liberdade e contra a sua vontade ainda que por breves momentos, configurado resta o seqestro (art. 148 do CP). A restituio do ofendido nas imediaes de sua casa depois de consumado o delito no beneficia o agente" (TJSP, AC, Rei. Cunha Camargo, RT, 657:269)."Configura-se o delito de seqestro se a vtima, aps despojada de seu veculo pelos assaltantes, obrigada a nele permanecer, do mesmo se utilizando os acusados no para assegurar a impunidade do crime cometido, mas para a prtica de novos roubos contra vtimas diversas" (TJSP, AC, Rei. Cunha Camargo, RT, 570:319)."O elemento subjetivo do seqestro ou crcere privado a vontade conscientemente dirigida ilegtima privao ou restrio da liberdade alheia. O fato no c punvel a ttulo de culpa stricto sensu. Como em qualquer outro crime, o dolo excludo pelo erro de fato, dada a ausncia de conscincia da injuridicidade da conduta" (TJSP, AC, Rei. Gentil Leite, RT, 6/6:289)."Provada que a inteno do agente no era de privar a criana de sua liberdade de locomoo, mas ao contrrio, de t-la para si, e cri-la como se sua fora, impe-se a desclassificao do crime de seqestro a ele atribudo para o delito de subtrao de incapazes previsto no art. 249 do CP" (TJSP, AC, Rei. Pricles Piza, RT, 698:327)."Se no houver por parte do agente a inteno de legtima privao ou restrio de liberdade da vtima, descaracteriza o crime de seqestro, devendo o acusado responder pelo crime de sonegao de incapazes se injustificadamente deixar de entregar seu filho menor a quem legitimamente o reclama" (TJMG, AC, Rei. Odilon Ferreira, RT, 707:333)."Os requisitos para o delito de crcere privado se caracterizam com a deteno de algum em determinado lugar, dissentimento, explcito ou implcito, do sujeito passivo e a ilegitimidade da reteno ou deteno" (TJSP, AC, Rei. Otvio Henrique, RT, 726:620).Reduo a condio anloga de escravoArt. 149. Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto:607 Cdigo Penal Art. 149Pena recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, alm da pena correspondente violncia.f 1o Nas mesmas penas incorre quem:I cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho;II mantm vigilncia ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho. 2 A pena aumentada de metade, se o crime cometido:I contra criana ou adolescente:II por motivo de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem. Artigo com redao determinada pela Lei n. 10.803, de 11 de dezembro de 2003. V. art. 303 do CPP.I DOUTRINA1. Bem jurdico tuteladoO bem jurdico protegido, neste tipo penal, a liberdade individual, isto , o status libertatis, assegurado pela Carta Magna brasileira. Na verdade, protege-se aqui a liberdade sob o aspecto tico-social, a prpria dignidade do indivduo, tambm igualmente elevada ao nvel de dogma constitucional.Princpio da dignidade humanaReduzir algum a condio anloga de escravo fere, acima de tudo, o princpio da dignidade humana, despojando-o de todos os seus valores tico-sociais, transformando-o em res, no sentido concebido pelos romanos. Embora tambm se proteja a liberdade de autolocomover-se do indivduo, ela vem acrescida com outro valor preponderante, que o amor prprio, o orgulho pessoal, a dignidade que todo indivduo deve preservar enquanto ser, feito imagem e semelhana do Criador."Condio anloga de escravo": direito liberdadeAo referir-se a "condio anloga de escravo", fica muito claro que no se trata de "reduo escravido", que um conceito jurdico segundo o qual algum pode ter o domnio sobre outrem. No caso em exame trata-se de reduzir "a condio semelhante a", isto , parecida, equivalente de escravo, pois o status libertatis, como direito, permanece ntegro, sendo, de fato, suprimido.2. Sujeitos do crime2.1. Sujeito ativoComo se trata de crime comum, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, no requerendo nenhuma qualidade ou condio particular; se, no entanto, apresentar a608liqualidade de funcionrio pblico, e praticar o fato no exerccio de suas funes, poder configurar o crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65). A relao que se estabelece entre os sujeitos do crime , como diz o texto legal, anloga existente entre o senhor e o escravo, pois a liberdade deste paira sob o domnio do senhor e dono.2.2. Sujeito passivoSujeito passivo pode ser qualquer pessoa, civilizada ou no, sendo indiferente a idade, raa, sexo, origem, condio cultural, capacidade jurdica etc, especialmente agora, quando qualquer discriminao nesse sentido constitui "crime de racismo" (art. 52, XLII, da CF e Lei n. 8.459/97).Pessoa jurdica: impossibilidadeA pessoa jurdica no pode ser sujeito passivo tambm deste tipo de crime, na medida em que somente a criatura humana pode ser escravizada.3. Tipo objetivo: adequao tpicaReduzir significa sujeitar uma pessoa a outra, em condio semelhante de escravo, isto , a condio deprimente e indigna. Consiste em submeter algum a um estado de servido, de submisso absoluta, semelhante, comparvel de escravo. , em termos bem esquemticos, a submisso total de algum ao domnio do sujeito passivo, reduzindo-o condio de coisa.Sujeio da vtima: relativa liberdadeE irrelevante que a vtima tenha ou disponha de relativa liberdade, pois esta no lhe ser suficiente para libertar-se do jugo do sujeito ativo. Ademais, a liberdade protegida pelo art. 149 no se limita autolocomoo, mas principalmente procura impedir o estado de sujeio da vtima ao pleno domnio de algum.Meios e modos de execuoOs meios ou modos para a prtica do crime so os mais variados possveis, no havendo qualquer limitao legal nesse sentido; o agente poder pratic-lo, por exemplo, retendo os salrios, pagando-os de forma irrisria, mediante fraude, fazendo descontos de alimentao e de habitao desproporcionais aos ganhos, com violncia ou grave ameaa etc.Prestao de servios: condies desumanasQuase sempre a finalidade da conduta delitiva a prestao de servios, ou seja, a execuo de trabalho em condies desumanas, indignas ou sem remunerao adequada. Ainda hoje este crime ocorre, com freqncia, em fazendas ou plantaes distantes, sem falar nos sertes nordestinos.Concurso com outros crimesSe algum dos meios utilizados pelo sujeito ativo tipificar algum crime contra a liberdade individual, como, por exemplo, ameaa, seqestro, entre outros, ser609absorvido pelo crime de reduo condio anloga de escravo; se, no entanto, tipificar crimes de outra natureza, haver concurso com este, que poder ser formal !:>! JSV!:'. UJ! . :h V'i:>"*id.I _ DOUTRINA1. Bem jurdico tuteladoO bem jurdico protegido o patrimnio, pblico ou privado, tanto sob o aspecto da posse quanto da propriedade. Nesta previso legal, ao contrrio da maioria das infraes contra o patrimnio, no existe o cinimus lucrandi.2. Sujeitos do crimeSujeito ativo pode ser qualquer pessoa (sem qualquer condio especial). Sujeito passivo o proprietrio ou possuidor da coisa (aquisies com alienaes fiducirias, reservas de domnio, longas posses mansas e pacficas etc).Art. 163Cdigo Pena!722 ...br:: ......T..II JURISPRUDNCIA SELECIONADA"O crime de dano por motivo egostico ou com prejuzo considervel para a vtima somente se procede mediante queixa, decaindo o direito de ao no prazo de seis meses" (TAMG, RSE 106.613-3, Rei. Lucena Pereira, RJTAMG, 46:431)."Crime de dano qualificado por motivo egostico. Ao penal privada iniciada erroneamente por denncia do Dr. promotor de justia. Ilegitimidade ativa declarada na sentena" (TJSC, RC 9.248, Rei. Rogrio Lemos, DJESC)."O crime de dano somente pode ser perseguido por ao privada, nos termos expressos do art. 167 do CP, e no por via de denncia mesmo em concurso material com outros delitos" (TACrimSP, AC, Rcl. Manoel Pedro, RT, 432:358)."Em crimes de natureza privada, o Ministrio Pblico deve aguardar a manifestao da parte interessada, atravs da formalizao da queixa, para, s ento, intervir, se o desejar, oferecendo a denncia" (TJMT, HC, Rei. Mauro Jos Pereira, RT, 544:387).Dano qualificado Ao penal mediante queixa-crime Hiptese, porm de denncia, por ter havido grave ameaa ao querelante Anulao "ab initio " "Habeas corpus" concedido Inteligncia dos arts. 163, pargrafo nico, I e IV, 164 e 167 do CP "Sendo o dano cometido com grave ameaa pessoa perscguvel mediante ao penal pblica" (TACrimSP, AC, Rei. Cid Vieira, RT, 545:380)."Cabe o trancamento da ao penal iniciada por denncia se se trata do crime do art. 163 do CP, que, segundo o art. 167, s se prossegue mediante queixa privada" (TJMT, HC, Rei. Odilon Freitas Souza, RT, 5/5:386).Captulo V DA APROPRIAO INDBITAApropriao indbitaArt 168, Aoro^nar-so do oo:s deteno: movo! tom735 Cdigo Penal Art. 168f Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. e multa. V. art. 312 do CP. V. arts. 644, 664, 681, 1.197, 1.198 e 1.208 do CC. V. art. 52 da Lei n. 7.492/86 (crimes contra o Sistema Financeiro Nacional).Aumento ae pena 1o A pena aumentada de um tero, quando o agente recebeu a coisa:I em depsito necessrio; V. arts. 647 a 652 do CC.II na qualidade de tutor, curador, sndico, liquidatrio, inventariante, testamenteiro ou depositrio judicial; V. arts. 1.976 a 2.022 do CC. V. arts. 148 a 150doCPC.III em razo de ofcio, emprego ou profisso. V. arts. 62 a 69 do Dec.-lei n. 7.661/45 (Lei de Falncias). Publicado como l2 o nico pargrafo do art. 168.I _ DOUTRINA1. Bem jurdico tuteladoO bem jurdico protegido c a inviolabilidade do patrimnio, particularmente em relao propriedade. Ao contrrio do que ocorre no crime de furto, a posse no recebe, por este dispositivo, a tutela jurdica. Na verdade, protege o direito de propriedade contra eventuais abusos do possuidor, que possa ter a inteno de dispor da coisa como se fosse sua.2. Sujeitos do crime2.1. Sujeito ativoSujeito ativo pode ser qualquer pessoa que tenha a posse ou deteno lcita de coisa alheia mvel. Assim, o proprietrio no pode ser sujeito ativo deste crime. O condmino, scio ou proprietrio tambm pode ser sujeito ativo de apropriao indbita, desde que no se trate de coisa fungvel e a apropriao no exceda quota que lhe cabe.2.2. Sujeito passivoSujeito passivo qualquer pessoa, fsica ou jurdica, titular de direito patrimonial atingido pela ao tipificada; em regra, o proprietrio, e, excepcionalmente, o mero possuidor quando a posse direta decorra de direito real (usufruto ou penhor, uma vez que se relacionam propriedade).Cdigo Penal13. Tipo objetivo: adequao tpicaApropriar-se tomar para si, isto , inverter a natureza da posse, passando a agir como se dono fosse da coisa alheia de que tem posse ou deteno. Na apropriao indbita, ao contrrio do furto e estelionato, o sujeito passivo tem, anteriormente, a posse lcita da coisa. Recebeu-a legitimamente.4. Pressuposto da apropriao indbitaO pressuposto do crime de apropriao indbita a anterior posse lcita da coisa alheia, da qual o agente se apropria indevidamente. A posse, que deve preexistir ao crime, deve ser exercida pelo agente em nome alheio, isto , em nome de outrem.5. Tipo subjetivo: adequao tpica o dolo, constitudo pela vontade livre e consciente de apropriar-se de coisa alheia mvel, ou, em outros termos, a vontade definitiva de no restituir a coisa alheia ou desvi-la de sua finalidade. Afirma-se que, neste crime, o dolo subseqente, pois a apropriao segue-se posse lcita da coisa. O dolo , na espcie, como afirma Fernando Fragoso, "a vontade de assenhorar-se de bem mvel (animus rem sibi habendi), com conscincia de que pertence a outrem, invertendo o ttulo da posse" (Crimes contra o sistema financeiro nacional Lei n. 7.492/86).6. Inverso da natureza da posseNo crime de apropriao indbita h uma inverso do ttulo da posse, uma vez que o agente passa a agir como se dono fosse da coisa alheia de que tem a posse legtima. fundamental a presena do elemento subjetivo transformador da natureza da posse, de alheia para prpria.7. Consumao e tentativaO momento consumativo de difcil preciso, pois depende, em ltima anlise, de uma atitude subjetiva. Consuma-se, enfim, com a inverso da natureza da posse, caracterizada por ato demonstrativo de disposio da coisa alheia ou pela negativa em devolv-la. Como crime material, a tentativa possvel, embora de difcil configurao.8. Classificao doutrinriaCrime comum, material, doloso e instantneo.9. Formas qualificadasA apropriao indbita no apresenta figuras qualificadas, estritamente, mas prev hipteses de causas de aumento de pena (majorantes) no l2, cuja elevao ser em um tero.9.1. Em depsito necessrioNecessrio o depsito que se efetua no desempenho de obrigao legal ou aquele que efetuado por ocasio de alguma calamidade, como incndio, inunda-737 Cdigo Pena! Art. 168o, naufrgio e saque (art. 647 do CC). O primeiro chama-se depsito legal, e sua apropriao configurar peculato (art. 312); o segundo chama-se depsito miservel, e sua apropriao configurar a majorao do inciso I.9.2. Qualidade pessoal do agenteO rol do inciso II numeras clausus. O fundamento desta majorante que, nas condies elencadas, o sujeito ativo viola tambm deveres inerentes ao cargo ou funo que desempenha, na verdade, justificador de maior confiana.9.3. Ofcio, emprego ou profissoO fundamento da majorante deste inciso o mesmo do inciso anterior, pois igualmente aqui o sujeito ativo viola deveres inerentes sua qualidade.10. Figuras especiaisQuando o sujeito ativo for responsvel por instituio do Sistema Financeiro Nacional ou assemelhadas, ver Lei n. 7.492/86 (art. 52). Tratando-se de apropriao de coisa destinada incorporao imobiliria, ver Lei n. 4.591/64 (art. 65, le, II).11. Apropriao, furto e estelionatoNa apropriao indbita, ao contrrio do crime de furto, o agente tem a posse lcita da coisa. Recebeu-a legitimamente. Muda somente o animus que o liga coisa. No entanto, se o agente a recebe de m-f, mantendo em erro quem a entrega, pratica o crime de estelionato e no o de apropriao.12. Pena e ao penal12.1. Pena cominadaA pena cominada, alternativamente, a recluso, de um a quatro anos, e multa. Pode ser majorada em um tero se ocorrem as circunstncias relacionadas no pargrafo primeiro.12.2. Natureza da ao penalA ao penal pblica incondicionada, salvo nas hipteses do art. 182, quando ser condicionada representao. Haver iseno de pena se for praticado contra ascendente, descendente ou cnjuge (na constncia da sociedade conjugai).13. Questes especiaisA mora ou simples descaso cm devolver no configuram, por si ss, apropriao indbita. Como no furto, tambm no existe apropriao indbita de uso. Segundo Hungria, co-proprietrio, scio ou co-herdeiro tambm podem cometer este crime. Coisa fungvel, emprestada ou depositada, para ser restituda na mesma espcie, quantidade e qualidade, no pode, geralmente, ser objeto de apropriao indbita.Cdigo PenaiDr.II __ JURISPRUDNCIA SELECIONADAa) Consuma-se com a inverso da natureza da posse"O momento consumativo do crime de apropriao indbita e, pois, de aperfeioamento do tipo, coincide com aquele em que o agente, por ato voluntrio e querido, inverte o ttulo da posse exercida sobre a coisa, passando dela a dispor como proprietrio, e o crime, uma vez operada a inverso est perfeito e acabado" (TACrimSP, AC, Rei. Barbosa de Almeida, RT, 708:322)."O momento consumativo do crime de apropriao indbita e de aperfeioamento do tipo coincide com aquele em que o agente, por ato voluntrio c querido, inverte o ttulo da posse exercida sobre a coisa, passando dela a dispor como propriedade, e o crime, uma vez operada a inverso, est perfeito e acabado" (TACrimSP, AC, Rei. Oldemar Azevedo, RT, 726:679)."Consuma-se o crime de apropriao indbita no momento em que o agente inverte o ttulo da posse, passando a agir como dono, recusando-se a devolver a coisa ou praticando algum ato externo tpico de domnio, com o nimo de apropriar-se da coisa" (STJ, RHC, Rei. Assis Toledo, RT, 675:415)."O animus rem sibi hahendi, caracterstico do crime de apropriao indbita, precisa ficar indubitavelmente demonstrado. Se o agente no manifestou a inteno de ficar com o dinheiro recebido, e, ao contrrio, restituiu-o vtima to logo foi possvel, o dolo da apropriao indbita se esmaece" (TACrimSP, AC, Rei. Silva Franco, RT, 580:352)."O crime de apropriao indbita se consuma no momento em que ocorre a inverso da posse e o agente passa a dispor da coisa como sua" (TJSC, AC, Rei. Ernani Ribeiro, RT, 642:334).b) Demora na devoluo: atipicidade"A demora na devoluo da res, quando inexiste prazo assinado para tanto, no caracteriza o delito de apropriao indbita" (TACrimSP, AC, Rei. Segurado Braz, RT, 597:328).c) Prefeito Municipal"O Prefeito Municipal no pode ser sujeito ativo do crime de apropriao indbita, pelo no recolhimento de contribuies previdencirias descontadas dos servidores. Atipicidade da conduta. Precedentes. Recur