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CURSO: DIREITO

DISCIPLINA: DIREITO CIVIL IV – DIREITO DAS COISAS

PROF. MS. FERNANDO A. SOARES DE SÁ JR.

AULA 02 – SUMÁRIO:

Origem da posse – conceito de posse – distinção entre posse e detenção – composse – classificação da posse

ORIGEM DA POSSE

Duas teorias buscam explicar a origem da posse:

1a TEORIA DE NIEBUHR: entende que a posse surgiu do processo de repartição das terras conquistadas pelo Império Romano. Ou seja, o Estado Romano após conquistar espaço de terras inimaginável as dividiu em lotes denominado possessiones, os cedendo a título precário aos cidadãos romanos. Todavia como não eram proprietários das terras os cidadãos não tinham acesso às ações reivindicatórias para defender as terras de invasões. O Estado Romano então precisou criar instrumentos chamados de interditos possessórios destinados a estes cidadãos detentores de terras de propriedade do Estado Romano, para que as defendesse do ataque de terceiros. Assim, para esta teoria a posse surge deste processo de distribuição de terras a título precário e mais precisamente do momento em que o Estado passa a proteger este estado de fato por meio de interditos possessórios.

2a TEORIA DE IHERING: explica o surgimento da posse por uma medida que era tomada pelo pretor, juiz da época, nos processos reivindicatórios. Melhor explicando. Para o pensador, a posse surgiu das demandas que existiam litigando a propriedade de terras, ou seja, alguém adentrava com ação reivindicando determinada propriedade em face de outrem que se defendia, o pretor tinha então que determinar que uma das partes ficasse com o bem litigado até o termino do processo, o que se dava a princípio de forma totalmente discricionária e ao depois de modo mais justo e lógico. Portanto, para esta corrente a posse é conseqüência do processo reivindicatório.

CONCEITO DE POSSE

Mais uma vez, duas grandes escolas buscaram apresentar a definição de posse:

1a TEORIA SUBJETIVA – de Savigny: define a posse como o poder direto ou imediato que tem a pessoa sobre um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou a agressão de quem quer que seja.

Para esta teoria dois são os elementos constitutivos da posse:

O corpus que é o elemento material que traduz no poder físico sobre a coisa, ou seja, no contato direto do possuidor com o objeto possuído; e

O animus domini que consiste no interesse do possuidor em exercer sobre a coisa direito de propriedade.

Percebe-se que esta teoria é subjetiva, porque acentua o elemento intecional como caracterizador da posse. Por conseqüência, esta teoria vê como meros detentores as pessoas do locatário, do comodatário, entre outros, pois embora detenham o corpus, ou poder de fato sobre a coisa, não têm animus domini , ou seja, a intenção de se transformar em dono da coisa.

Destes exemplos práticos, constata-se que esta teoria não condiz com a mentalidade jurídica moderna, embora tenha tido grande adesão no século XIX.

2a TEORIA OBJETIVA – de Ihering: para esta teoria, para que haja posse, basta a existência do corpus, ou seja, do poder de fato sobre a coisa, dispensando-se a intenção de se transformar em dono do objeto. O animus para a teoria objetiva se manifesta na conduta do possuidor em fazer uso econômico da coisa, ou seja, para ser possuidor o sujeito não precisa querer se transformar em proprietário mas deve ter condutas de exploração do bem como que proprietário fosse, ex. o locatário do imóvel usa o imóvel para fins residenciais ou empresariais, vale dizer, embora possa não ter qualquer intenção de adquirir aquele bem, o locatário extrai do mesmo uma função econômica.

Seguindo esta teoria, as situações do locatário, do comodatário, que na teoria precedente não eram consideradas como que de posse, nesta passam a ser, pois, embora tais sujeitos não tenham interesse de se transformarem em donos dos objetos que possuem, detém o poder de fato sobre os mesmos e agem como que donos fossem, embora não tenha a intenção propriamente de se transformarem em donos.

A conduta do possuidor, para esta teoria, pode ser analisada objetivamente, sem a necessidade de se pesquisar a intenção do agente. A posse, então é tão só a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa, ela é protegida porque representa a forma com que o domínio se manifesta.

Note-se que, para a existência da posse não se necessita que o agente esteja a todo momento em contato direto com o objeto, basta que tenha condutas para com o mesmo como que se proprietário fosse. Assim, o lavrador que deixa sua colheita no campo, por exemplo para secagem, não a tem fisicamente, mas conserva sua posse, porque age em relação ao produto colhido como o proprietário ordinariamente o faz; o aluno que deixa o livro emprestado junto a biblioteca da faculdade em sua carteira no momento em que sai para o intervalo. Em ambas as situações o agente não está em contato direito com o objeto possuído mas por realizar condutas normalmente desempenhadas pelo legítimo proprietário conserva sua posse e respectiva proteção jurídica.

Malgrado o prestígio de Savigny, a teoria objetiva de Ihering revela-se mais adequada e satisfatória aos contornos do direito civil nacional, do que podemos concluir que aqui no Brasil a teoria objetiva é a adotada.

Assim podemos conceituar a posse como sendo a situação de fato em que uma pessoa, independentemente de ser ou não proprietária, exerce sobre uma coisa, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a. É assim que procede o dono em relação ao seu bem; o locatário, o comodatário e o usufrutuário em relação aos bens que receberam para usar e fruir.

Podemos citar também a definição de Silvio Rodrigues, que defini posse como: “o exercício, de fato, de alguns dos poderes peculiares à propriedade” (“Direito Civil”, vol. 5:23).

O conceito de posse, no direito brasileiro, é inclusive dado indiretamente pelo art. 1.196 do CC, que considera como possuidor: “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não de algum dos poderes inerentes à propriedade.”

DISTINÇÃO DE POSSE E DETENÇÃO

Tomando mais uma vez as definições dadas pelo próprio Código Civil, comparemos a definição de posse dada pelo art. 1.196 supra copiado

com a de detenção dada pelo art. 1.198 que dita que: “Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.”

E, completando, dispõe o art. 1.208 que: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou clandestinidade.”

Baseando-nos nos conceitos legais podemos dizer que posse e detenção são, respectivamente:

POSSE - exercício de fato dos poderes constitutivos do domínio; pelo nosso sistema a posse não requer a intenção de dono, bastando o “corpus” , apresentando-se como uma relação entre a pessoa e acoisa, considerando a função econômica desta.

DETENÇÃO - a pessoa não é considerada possuidora, mesmo exercendo poderes de fato sobre uma coisa este poder é exercício em nome de outrem, ou seja, enquanto que na posse o possuidor age em nome próprio, na detenção falta independência ao detentor que age conforme lhe determina o proprietário ou o possuidor. Ex.: caseiros que zelam pela propriedade em nomedo dono. Essas pessoas (no ex., caseiros) não têm posse e não lhes assiste o direito de invocar, em nome próprio, a proteção possessória. São chamados de “FÂMULOS DA POSSE”. ( = aquele que, em virtude de sua situação de dependência econômica ou de um vínculo de subordinação em relação a uma outra pessoa (possuidor direto ou indireto) exerce sobre o bem não uma posse própria, mas posse desta última e em nome desta, em obediência a uma ordem ou instrução.

COMPOSSE

Dita o art. 1.199 do Código Civil que: “Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores”.

Conceito: duas ou mais pessoas exercem simultaneamente, poderes possessórios sobre a mesma coisa. Ex.: marido e mulher, (casados em regime de comunhão de bens), exercem simultaneamente a posse sobre coisa comum; co-herdeiros antes da partilha.

Divisão - Composses “PRO INDIVISO” = pessoas que possuem em conjunto um bem têm uma parte ideal apenas. Ex.: 5 pessoas têm a

posse de um imóvel, mas, como não está determinada qual a parcela que compete a cada uma, cada uma delas passa a ter 1/5 da parte ideal.

Composse “PRO DIVISO” = ainda que não haja uma divisão de direito já existe uma repartição de fato (cada um dos compossuidores já possui a sua parte certa).

Em relação à terceiros – qualquer dos compossuidores poderá usar os remédios possessórios que se fizerem necessários.

A composse é, em regra, temporária, pois assim que se faz a divisão encerra-se a composse. Mas, a composse pode ser perpétua. Ex.: edifício de apartamentos; nesse caso ao lado da propriedade exclusiva sobre as unidades autônomas, existe a composse sobre o solo e as partes de uso comum (hall de entrada, corredores, elevadores, teto, etc). É a composse perpétua, no sentido de que não se extingue enquanto existir o referido prédio.

Tipos de Composse:

a) Composse Simples: Cada Sujeito tem o poder fático sobre a coisa, independentemente do outro consorte, que também o tem. Ex: O condomínio edilício em relação aos seus apartamentos. Parte Divisa. ( Composse Pro diviso.

b) Composse de Mão Comum: Nenhum dos sujeitos tem o poder fático independente dos demais. Ex: Herdeiros. São Possuidores em conjunto. ( Composse pro indiviso.

Obs: em qualquer tipo de composse, ambos os possuidores podem defender a sua posse no todo contra terceiros. art. 1.199 do CC.Obs: Poderá haver a turbação de composse, se um compossuidor usar da coisa comum praticando atos contrários à sua destinação, ou se perturba o seu exercício normal por parte de outro compossuidor.

Extinção da composse:

1 – Termina pela divisão de direito, amigável ou judicial da coisa comum.

2 – Com a partilha no processo de inventário; cada herdeiro pode receber o seu quinhão, desaparecendo a posse em comum.

Não confundir:

composse com concorrência ou sobreposição de posses.

Composse – vários possuidores exercendo o poder de fato, simultaneamente sobre a mesma coisa.

Concorrência de posses – quando desdobra a posse em direta e indireta; ocorre a existência de posses de natureza diversa sobre a mesma coisa, tendo cada possuidor limitado ao âmbito específico da sua.

CLASSIFICAÇÃO DA POSSE

JUS POSSIDENDO X JUS POSSESSIONIS

JUS POSSIDENDI = direito à posse que resulta do direito de propriedade. O possuidor tem a posse e também é proprietário. O titular pode perder a posse e nem por isso deixará de ser o proprietário.

JUS POSSESSIONIS = direito de posse que resulta da posse exclusivamente. Decorre do fato da posse. O possuidor nesse caso não é o proprietário.

De regra, os poderes da propriedade estão reunidos em uma só pessoa. O titular, isto é o proprietário, é ao mesmo tempo o detentor do domínio e seu possuidor. Mas, esses poderes podem estar distribuídos entre outras pessoas, conforme art. 1.197 do CC: “ A posse DIRETA, de pessoa que tem a coisa em seu poder temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, NÃO ANULA a INDIRETA, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto”.

POSSE DIRETA X POSSE INDIRETA (art. 1.197)

POSSE DIRETA: possuidor direto é aquele que detém materialmente a coisa.

Já na POSSE INDIRETA, estará o proprietário que concedeu a outrem o direito de possuir determinado bem seu. Ex.: num contrato de locação o locador detém a posse indireta, enquanto que o locatário ou inquilino detém a posse direta.

Característica da posse direta: caráter TEMPORÁRIO (baseia-se numa relação transitória de direito).

O possuidor direto pode propor ação possessória contra o possuidor indireto. Ex.: o locador que tenta reapoderar da coisa locada, contra a vontade do locatário.

O possuidor indireto também desfruta da proteção possessória para a defesa da posse direta. Ex.: o locador pode defender-se contra turbações de terceiros, mas não contra o próprio locatário.

POSSE JUSTA X POSSE INJUSTA (CC , art. 1200)

POSSE JUSTA – quando a posse não é violenta, clandestina ou precária. Deve ser pública e contínua, para que o possuidor possa se valer dos meios de defesa admitidos em direito.

POSSE INJUSTA– é a posse que se reveste de alguns daqueles vícios (violência, clandestinidade ou precariedade).

Posse violenta – é aquela que se adquire pela força. Ex.: quando expulsa-se de um imóvel, por meios violentos, o anterior possuidor.

A posse que não é violenta denomina-se posse mansa, pacífica e tranquila.

Posse clandestina – é aquela se estabelece às ocultas. É a posse que se constitui às escondidas. Ex. aquele que furta um objeto ou ocupa um imóvel de outro às escondidas. Situação contrária à clandestinidade é a publicidade.

Posse precária – é aquela que se origina do abuso de confiança por parte de quem recebe a coisa com a obrigação de restituí-la, e depois, se recusa a fazê-lo. Ex. vencimento do contrato de comodato, quando o comodante se recusa a devolver o bem ao comodatário.

OBS.: Convalescimento da posse (art. 1.208 do CC)

POSSE DE BOA FÉ X POSSE DE MÁ FÉ (CC , art. 1.201 “ caput” ).

Para analisar a posse de boa fé e a posse de má fé deve-se levar em contra o aspecto SUBJETIVO, a posição psicológica do possuidor.

POSSE DE BOA-FÉ – aquela em que o possuidor se encontre na convicção inabalável de que a coisa realmente lhe pertence. É a crença do possuidor de se encontrar em sua situação legítima. O possuidor reputa-a como legítima e desconhece qualquer causa que impeça a aquisição do exercício sobre a coisa. Nessa conceituação de posse de boa dois fenômenos se apresentam: a aquisição da coisa por usucapião e a questão dos frutos e benfeitorias da coisa possuída.

POSSE DE MÁ-FÉ - aquela em que o possuidor tem o conhecimento da sua ilegitimidade, motivada no vício ou obstáculo ou seu exercício; o possuidor sabe que possui a coisa indevidamente.

Presunção de boa fé – Art. 1.201, parágrafo único: “ O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite essa presunção”.

Justo título não é apenas o documento ou instrumento, mas é também o estado aparência que leva a concluir estar o sujeito gozando de boa posse. Ex.: herdeiro aparente, cujo título e ignorância de outros herdeiros faz presumir se ele justo possuidor. Trata-se do fato gerador do qual a posse deriva. Ex.: concubina tem justo título na posse de bens comuns do casal, quando do falecimento do companheiro (JTASP 115:129).

Transferência da posse de boa fé em posse de má fé – Art. 1.202: “ A posse de boa fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente”.

Ex.: a citação em uma ação é uma dessas circunstâncias que demonstram a transformação da posse de boa fé em posse de má fé pois em razão dela (citação), recebendo a cópia da petição inicial, o possuidor toma ciência dos vícios de sua posse (RTJ 99:804; RJTJRS 69:393).

Caráter da posse – Art. 1.203: “ Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida” .

Trata-se do princípio de continuidade do caráter da posse. Significa que uma posse de origem violenta mantém o vício; se a posse começou de modo violento, clandestino ou precário, conserva os mesmo caracteres que se transmitem aos respectivos adquirentes, salvo se se provar quanto à clandestinidade ou a violência que já cessaram.

O possuidor precário (comodato, depósito), sempre o será, salvo expressa concordância do possuidor pleno. Por isso é admitida prova em contrário.

POSSE NOVA X POSSE VELHA

O CC de 1916, no art. 508 fazia a distinção entre posse nova e posse velha. Posse nova = tivesse menos de ano e dia; posse velha = tivesse mais de ano e dia.

O CC de 2002 não se refere expressamente a essas duas situações, mas pelo CPC, no art. 924 admite a questão da posse nova e posse velha.

Esse dispositivo (CPC, art. 924) possibilita a concessão de liminar “initio litis” ao possuidor despojado ou ameaçado em sua posse quando intentada a ação dentro de ano e dia da turbação ou esbulho, salientando que ocorre:

ESBULHO = ato que importa na impossibilidade do exercício da posse pelo possuidor. O possuidor fica injustamente privado da posse. Para recuperar a posse a ação é de REINTEGRAÇÃO DE POSSE.

TURBAÇÃO = ato que dificulta o exercício da posse, porém não o suprime; ato que embaraça o exercício da posse. O possuidor permanece na posse da coisa, ficando apenas cerceado em seu exercício. Para ser mantido na posse a ação é de MANUTENÇÃO DE POSSE.

OBS.: A ação proposta dentro de ano e dia da turbação ou esbulho e que dá caminho à concessão de liminar dá-se o nome de ÇÃOI DE FORÇA NOVA; quando intentada há mais de ano e dia e portanto, não sendo cabível a liminar especial, mas só a antecipação de tutela, dá-se o nome de AÇÃO DE FORÇA VELHA.

POSSE “AD INTERDICTA” e POSSE “AD USUCAPIONEM”

POSSE “AD INTERDICTA” - é a posse que pode ser defendida pelos interditos ou ações possessórias. Ex.: o locatário que é possuidor direto e quando vítima de ameaça ou de turbação ou esbulho, tem o direito de defender a sua posse ou de recuperá-la pela ação possessória adequada.

POSSE “AD USUCAPIONEM” - é a posse que se prolonga no tempo ; por determinado espaço estabelecido na lei. Ao fim de certo período, associado a outros requisitos, essa posse contínua e de forma interrupta, pode dar origem ao usucapião, gerando ao possuidor o direito de propriedade.

CURSO: DIREITO




Natureza da posse – objeto da posse – aquisição da posse – quem pode ser possuidor –perda da posse – perda da posse para o ausente

NATUREZA DA POSSE

Três correntes:

PRIMEIRA(Windcheid): a posse é um fato;

SEGUNDA (Savigny): a posse é um direito pessoal;

TERCEIRA (Ihering): a posse é um direito real;

QUARTA (Clóvis Bevilaqua): a posse é um direito especial, pois não é erga omnes e não está descrito art. 1.225 do CC.

OBJETO DA POSSE

Pode ser toda coisa material, corpórea, que ocupa lugar no espaço. Assim, todas as coisas móveis e imóveis podem ser possuídas e por decorrência recebem a proteção possessória. Essa regra regral, porém admite algumas exceções, ou seja, a posse de bens imateriais, como a linha telefônica, a energia elétrica, o sinal de TVpor assinatura, marcas e patentes protegidas pela propriedade intelectual. Neste sentido o STJ editou a súmula n. 193 que exarou

que: “O direito de uso de klinha telefônica pode ser adquirido por usucapião.”.

Todavia, no âmbito dos direitos autorais, a proteção tem sido negada, vide súmula 228 do STJ: “é inadmissível o interdito proibitório para proteção do direito autoral.”, reconhecendo assim que o direito das coisas é inaplicável aos direitos intelectuais.

AQUISIÇÃO DA POSSE

Aquisição Originária:

Conceito: A que independe de translatividade. A posse é adquirida independentemente de relação anterior, não é passada de antigo possuidor para novo possuidor. Não há relação de causalidade entre a posse atual e a anterior.

Modos:

01-Apreensão da coisa (art. 1204, CC): quando alguém se apropria de uma coisa sem dono “res nullius” ou de coisa abandonada “res derelicta”. A apreensão ainda pode ocorrer sem a permissão do antigo possuidor por meio de violência ou clandestinidade, sendo injusta em face ao esbulhado, mas merecedora de proteção em face de terceiros que não tem melhor posse.

02-Exercício do direito (arts. 1196 e 1204) consiste na manifestação externa do direito que pode ser objeto da relação possessória. Exemplo clássico é o da servidão. Se constituída pela passagem de um aqueduto por terreno alheio, adquire a sua posse se o dono do prédio serviente permanece inerte pelo prazo de ano e dia;

• O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente por 10 anos pode conduzir à usucapião (arts.1379 c.c.1242);

• Enfim, ter o exercício do direito é poder usá-lo gozando de suas vantagens.

. 03-Disposição da coisa ou do direito: caracteriza como conduta normal do titular da posse ou domínio. Se o possuidor vende sua posse ou cede possíveis direitos, servidão de água por exemplo, está realizando ato de disposição capaz a induzir a condição de possuidor.

Aquisição Derivada

Conceito: (art. 1207, § único, CC): requer a existência de uma posse anterior que é transmitida ao adquirente. Tem co-relação com a posse anterior.

Modos de Aquisição Derivada:

Tradição: pressupõe a existência de negócio jurídico que transfira a posse de uma pessoa para outra

a) efetiva ou real: entrega efetiva e material da coisa.

b) simbólica ou ficta (tradição em longa manu): quando representada por ato que traduz a alienação, como por exemplo a entrega das chaves do apartamento ou do veículo vendido. Outro exemplo é a traditio longa manu, quando a coisa é colocada à disposição do possuidor, ou seja, alguém que adquire a posse de uma grande fazenda não precisa necessariamente por as mãos neste bem, basta que o mesmo esteja à sua disposição.

c) tradição consensual: se dá de duas formas pela:

Traditio brevi manu - quando uma pessoa que já tem a posse direta da coisa, como o locatário, e adquire o seu domínio não precisando que seja repassado ao dono para ser feito a entrega.

Constituto Possessório: ( art. 1267, parágrafo único do CC)É o contrário da Traditio brevi manu. Ocorre quando o possuidor de um bem móvel, imóvel ou semovente o possui em nome próprio e passa a possuí-lo em nome alheio[2].[2].

Deve ser expresso ou resultar das cláusulas estipuladas. Não pode ser presumida.A cláusula constituti não se presume. Deve constar expressamente do ato ou resultar de estipulação que a pressuponha. por ela a posse desdobra-se em direta e indireta. O primitivo possuidor, que tinha posse plena, converte-se em possuidor direto, enquanto o novo proprietário se investe na posse indireta, em virtude do contrato celebrado.

Acessão: é aquele modo pelo qual, a posse pode ser continuada pela soma de tempo do atual possuidor com o de seus antecessores. Essa conjunção de posses abrange a sucessão e a união. Pode se dar:

a) Sucessão (art. 1572, 495 e 496, 1ª parte do CC) a título universal: Aberta a sucessão, a posse da herança passa logo ao herdeiros legítimos ou testamentários, sem que haja

[2].

necessidade de qualquer ato seu. ( art. 1.784 do CC). A posse continua a mesma, com vícios e tudo.Art. 1.203 do CC “ salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. “Esse tipo de posse é imperativo e obrigatório. Art. 1,207, 1ª parte do CC.

b) União (art. 496, 2ª parte do CC) a título singular: Se dá na hipótese da sucessão singular. (compra e venda, legado etc.) Ou seja, quando o objeto adquirido constitui coisa certa ou determinada. O adquirente constitui uma nova posse, embora receba a posse de outrem.

Quem pode ser possuidor

Art. 1.205, I e II do CC.

a) pela própria pessoa que a pretende desde que encontre no pleno gozo de sua capacidade de exercício ou de fato e que pratique o ato gerador da relação possessória, instituindo a exteriorização do domínio.b) por representante legal ( pais, tutor ou curador) ou procurador ( representante convencional, munido de mandato com poderes especiais) do que ser possuidor, caso em que se requer a concorrência de duas vontades: a do representante e a do representado.

c) Por terceiro sem procuração ou mandato, caso em que a “ aquisição da posse fica na dependência da ratificação da pessoa em cujo interesse foi praticado o ato. “

Comentando os aludidos dispositivos ,Manuel Rodrigues, salienta que “ a aquisição da posse não é um negócio jurídico e por conseqüência a vontade que se exige ao adquirente não é uma vontade acompanhada de capacidade jurídica; basta como resulta daquele artigo, uma vontade natural. Há apenas uma exceção. Nos termos do art.1.266 podem adquirir posse aqueles que não têm o uso da razão, nas coisas que podem ser objeto de livre ocupação.”

Na mesma linha assinala Caio Mário da Silva Pereira que: “a vontade, na aquisição da posse é simplesmente natural e não aquela revestida dos atributos necessários à constituição de um negócio jurídico.” Daí ser possível ao incapaz ser possuidor de seus livros escolares, sem manifestação de vontade negocial.

Cabe salientar, ainda que, a teor do art. 1.209 do CC: ”a posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem.”

PERDA DA POSSE

O Código Civil de 1916 apresentava no art. 520 uma enumeração de situações em que se dava a perda da posse. Todavia, tal enumeração mostrava-se sem sentido pois que meramente exemplificativa.

O Código Civil de 2002, por sua vez, não fez o mesmo, bastando a prescrever que: “Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.”

Exemplificando algumas hipóteses de perda da posse, podemos citar:

O ABANDONO: dá-se quando o possuidor renuncia à posse, manifestando, voluntariamente a intenção de largar o que pertence, como quando atira na rua um objeto seu.

A TRADIÇÃO: que envolve a intenção de transferir a posse a outrem por meio de um negócio jurídico, v.g., um contrato de compra e venda transfere a posse do vendedor para o comprador.

PERDA DA COISA: ocorre quando o bem desaparece, tornando impossível o exercício de poder físico sobre o mesmo, v.g., um pássaro que foge da gaiola.

Conforme adverte Washington de Barros Monteiro a perda da posse somente ocorre se o objeto for impossível de ser encontrado, ou melhor dizendo, não ocorre a perda da posse de objetos que não sabemos onde colocamos e temporariamente consideramos os mesmos como perdidos, somente nos casos de perda definitiva é que se dá tal forma de perda da posse.

DESTRUIÇÃO DA COISA: uma vez perecido o objeto, extingue-se o direito. Tal circunstância pode resultar de um acontecimento natural ou fortuito ou por ato do próprio possuidor, ou ainda por ato de terceiro.

PELA POSSE DE OUTREM: ainda que a nova posse se tenha firmado contra a vontade do primitivo possuidor, se este não foi mantido ou reintegrado em tempo oportuno.

PERDA DA POSSE PARA O AUSENTE

Previu o art. 1.224 do CC/2002 que: “Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa ou tentando recuperá-la, é violentamente repelido.”

O que o dispositivo legal quer dizer é que a simples ausência não importa na perda da posse, podendo o possuidor, embora ausente, continuar a posse solo animo, ainda que a coisa possuída por ele tenha sido ocupada por um terceiro, durante a sua ausência.”

CURSO: DIREITO




Efeitos da posse – proteção possessória

DOS EFEITOS DA POSSE

São eles:

- proteção possessória, que abrange tanto a autodefesa como os interditos;

- a percepção dos frutos;

- a responsabilidade pelas deteriorações;

- a indenização pelas benfeitorias e o direito de retenção; e

- a usucapião.

PROTEÇÃO POSSESSÓRIA:

AUTODEFESA: que pode se dar por meio da legítima defesa e pelo desforço imediato, nos quais o possuidor se mantém ou se restabelece por força própria na posse do bem; e pelas

Preceitua o art. 1.210, §1o do CC: “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.”

A expressão “por sua própria força” constante do texto legal quer dizer: sem apelar para a autoridade, para a polícia ou para a justiça.

A legítima defesa não se confunde com o desforço imediato. Este ocorre quando o possuidor, já tendo perdido a posse (esbulho), consegue reagir em seguida e retomar a coisa. A primeira somente tem lugar enquanto a turbação perdurar, estando o possuidor na posse da coisa.

Insta salientar que o guardião da coisa pode exercer a autodefesa em benefício do possuidor ou representado. Embora não tenha direito de invocar, em seu nome, a proteção possessória não se lhe recusa, contudo, o direito de exercer a autoproteção do possuidor, consequência natural do seu dever de vigilância.

HERETODEFESA - AÇÕES POSSESSÓRIAS: também designadas por interditos possessórios, sendo que as ações possessórias típicas são:

a) Manutenção na posse

b) Reintegração na posse

c) Interdito proibitório

ASPECTOS GERAIS DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS:

1) LEGITIMIDADE: exige-se a condição de possuidor para a propositura de interditos possessórios, mesmo que não tenha título. Isso quer dizer que o mero detentor não terá acesso a tal proteção.

O herdeiro, todavia poderá pleitear a sucessão possessória eis que o CC presume a continuidade do direito a posse de seu antecessor (art. 1.207). Assim, o herdeiro que visar promover ação para defesa de posse deverá provar o óbito do sucedido. Da mesma forma poderá o sucessor a título singular proteger a posse esbulhada do sucedido.

Insta salientar que tanto o possuidor direito quanto o indireto têm ação possessória contra terceiros, e também um contra o outro (art. 1.197).

A legitimidade passiva pertence ao autor da ameaça turbação ou esbulho (CPC art. 927, II e 932), assim como do terceiro que receber a coisa esbulhada sabendo que o era, isto é, de má-fé (art. 1.212).

Contra o terceiro que recebeu a coisa de boa-fé não cabe ação possessória ante a interpretação a contrario sensu do artigo supra mencionado. Contra este o esbulhado terá ação petitória.

Se a turbação ou esbulho forem praticados por pessoa privada de discernimento ou menor, incapaz de entender o valor ético de sua conduta, o legitimado passivo será o seu responsável legal.

Quando o ato for praticado em proveito de pessoa jurídica a legitimidade ativa será da própria pessoa jurídica e não de seu gerente ou funcionário que atuou em favor da pessoa moral.

2) FUNGIBILIDADE DOS INTERDITOS:

Nos interditos possessórios vigora a regra de fungibilidade prevista no art. 920 do CPC, que dita: “A propositura de ação possessória em vez de outra não obstará que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos requisitos estejam provados.”

Desse modo, se a ação cabível for a de manutenção de posse e o autor ingressar com ação de reintegração, ou vice versa, o juiz conhecerá do pedido da mesma forma e determinará a expedição do mandado adequado aos requisitos provados.

A justificativa para a adoção de tal princípio é a de que o possuidor que se dirige ao juiz em busca de amparo contra ato ofensivo à sua posse pretende, em realidade, que a prestação jurisdicional paralise a ação hostil, quaisquer que tenham sido as consequências já produzidas.

Todavia é de se notar que tal princípio somente pode ser utilizado nas três ações possessórias típicas que são: reintegração, manutenção e interdito proibitório.

A correção poderá ser feita pelo juíza ao despachar a inicial e analisar o pedido de medida liminar, bem como na própria sentença, sendo certo que já existem casos de aplicação da fungibilidade na fase recursal.

03. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS:

Dispõe o art. 921 do CC que:

“É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

I – condenação em perdas e danos;

II – cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;

III – desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.”

A cumulação é facultativa e pode ocorrer sem prejuízo do rito especial embora agregados ao possessório não tenham tal conteúdo.

Desde que o autor dispense o rito especial, pode formular outros pedidos cumulados ao possessório, como por exemplo, o de rescisão do compromisso de compra e venda e demarcatório. (art. 951).

04. CARÁTER DÚPLICE:

Reside em que, tomando um dos interessados a iniciativa do ajuizamento da ação, o outro ou outros, ainda que juklguem que o resultado lhes será favorável, ficam impedidois de deduzir pedido reconvencional. A peculiar feição da ação dúplice parte do princípio de que as pretensões dos interessados são convergentes e não divergentes, nenhum deles tendo interesse na manutenção ad aeternum da situação duvidosa, que pode vir a ser resolvida tanto a favor de um como a favor do outro indistintamente.

O legislador tornou dúplice a ação possessória, permitindo que o juiz independentemente de reconvenção do réu, confira-lhe a proteção possessória, se a requerer na contestação e provar ser o legítimo possuidor. Dispõe,com efeito, o art. 922 do CPC:

“É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização devida pelos prejuízos resultantes da turbação ou esbulho cometido pelo autor”

A razão da faculdade reside na circunstância de que no pleito possessório, ambas as partes costumam arguir a condição de possuidores, devendo o juiz decidir qual deles tem melhor posse.

Não se pode afirmar que as ações possessórias tem caráter dúplice por sua natureza, isto é, que a improcedência da ação verteria na procedência para o réu, tanto porque, para que assim seja o réu terá de demonstrar os requisitos normalmente exigidos do autor. Para ter caráter dúplice o réu deve demandar em contestação a proteção possessória.

05. DISTINÇÃO ENTRE JUÍZO POSSESSÓRIO E JUÍZO PETITÓRIO:

A ação possessória é meio de tutela da posse parente uma ameaça de turbação ou esbulho. Já a ação petitória é o meio de tutela dos direitos reais, de propriedade ou outro.

Nesse sentido podemos dizer que no juízo possessório o que importa é quem tem a melhor posse e não a propriedade. Diferentemente, no juízo petitório se discute o direito de propriedade.

Em regra não se admite em ações possessórias a discussão do domínio, salvo:

a) Quando duvidosa a posse de ambos litigantes;

b) Quando disputada a posse a título de propriedade.

Referendando o entendimento, dispõe o art. 923 do CPC: “Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar ação de reconhecimento do domínio.”

No mesmo sentido previu o CC no art. 1.210, §2o: “Não obsta a manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.”.

06. AÇÃO DE FORÇA NOVA E AÇÃO DE FORÇA VELHA:

Quando a proteção possessória for pedida dentro de ano e dia da turbação ou esbulho estaremos diante da ação de força nova, quando inobservado tal prazo estaremos diante da ação de força velha. A principal diferença entre elas é que a primeira possibilita meio facilitado de concessão de medida liminar, bastando ao pleiteante demonstrar que sofreu agressão em sua posse e que esta data de menos de ano e dia; já na segunda a liminar deverá atender a todos os requisitos da tutela antecipada (art. 273 do CPC).

07. EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO:

Outra singularidade do rito é a previsão do art. 925 do CPC que dispõe que: “se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5

(cinco) dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa.”

Tal caução poderá ser real ou fidejussória.

08. AÇÕES DE MANUTENÇÃO E REINTEGRAÇÃO DE POSSE

08.01. REQUISITOS DA AÇÃO DE FORÇA NOVA - LIMINAR: a teor do art. 926 do CPC, incumbe ao autor provas:

a) a sua posse;

b) a turbação ou esbulho praticado pelo réu;

c) a data da turbação ou do esbulho;

d) a continuação da posse no caso da ação de manutenção e a perda da posse no caso da ação de reintegração.

08.02.Procedimento:

O procedimento das ações possessórias poderá ser especial ou ordinário, sendo que, para identificar o rito apropriado, é preciso se apurar se a agressão ocorreu há até ano e um dia, ou há mais tempo. No primeiro caso, a ação seguirá rito especial sendo chamada de AÇÃO DE FORÇA NOVA, no segundo seguirá o rito ordinário, sendo chamada de AÇÃO DE FORÇA VELHA.

Essas regras valem tanto para bens móveis como para bens imóveis.

A diferença fundamental entre o rito especial e o ordinário é que só naquele haverá a possibilidade de concessão de liminar. Afora isso não há distinção entre as ações.

O prazo conta-se da data em que se consumou o esbulho ou a turbação, sendo que se o possuidor estava ausente, a teor do art. 1.224 do CC/2002, o prazo só se iniciará quando o mesmo sabendo do fato se abstém de retomar a coisa ou tentando recuperá-la é violentamente repelido.

Quando o esbulho ocorrer por precariedade, o prazo de ano e dia conta-se do momento em que houver a prática de algum ato efetivo que demonstre que o possuidor inverteu o seu ânimo em relação à coisa, recusando em restituí-la.

CAUÇÃO: nas ações possessórias de força nova, o juiz, desde que preenchidos os requisitos, concederá uma liminar, atendendo, logo no início do processo o pedido formulado pelo autor.

Havendo risco de a liminar ser concedida, mas a ação ao final ser julgada improcedente, revertendo a situação e gerando prejuízo ao réu, caso este consiga demonstrar a teor do art. 925 do CPC que, o autor é carecedor de idoneidade financeira para arcar com os prejuízos que eventualmente causar ao réu, o juiz poderá exigir do requerente que preste no prazo de 5 dias caução.

PROCEDIMENTO ESPECIAL:

A) COMPETÊNCIA: se o objeto disputado for bem imóvel o foro competente é o da situação do imóvel; se for coisa móvel, o foro competente é o do domicílio do réu.

B) LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA:

Ativa: o possuidor turbado, esbulhado ou ameaçado ou seus sucessores;

Passiva: o autor do esbulho, da turbação ou da ameaça, e eventual terceiro de má-fé.

C) PETIÇÃO INICIAL: deve cumprir todos os requisitos do art. 282 do CPC, sendo que, é possível que o autor não tenha como apontar quem são os invasores, porque desconhece e não tem meios para identificá-los. Nesse caso, figurarão no pólo passivo todos os invasores, devendo a petição inicial indicar o nome daqueles que puderem ser identificados. Se nenhum nome foi apurado, a inicial fará menção apenas aos ocupantes da área, sendo que o oficial de justiça então citará todas as pessoas que se encontrarem na área litigiosa.

O autor deverá descrever com clareza o bem e deverá apontar a data em que ocorreu a agressão à sua posse a fim de se verificar se se trata de ação de força nova ou velha.

Não atendidos esses requisitos a inicial não poderá ser recebida cabendo ao juiz determinar sua emenda ou indeferir a inicial.

D) LIMINAR: o que diferencia as ações de força nova para as de força velha é que somente nas primeiras o juiz poderá conceder a liminar de que trata o art, 929 do CPC.

Para que ela seja deferida, deverá o autor demonstrar:

I- a sua posse;II- a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;III- a data da turbação ou do esbulho;IV- a continuação da posse, embora turbada, na ação de

manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração.A cognição para deferimento da liminar será superficial e sumária, não tendo natureza cautelar, mas sim satisfativa, razão pela qual não é necessário se demonstrar o periculum in mora. O que ela faz é atender, ainda que em caráter provisório a pretensão do autor, satisfazendo e antecipando os efeitos do provimento final.

Já nas ações de força velha, o autor, se quiser alguma medida liminar terá de lançar mão da antecipação da tutela jurisdicional, comprovando todos os requisitos do art. 273 do CPC.

Se a posse não puder ser comprovada por documentos, o juiz não terá elementos para deferir a liminar de plano. No entanto, poderá o autor requerer a designação de audiência de justificação, cuja finalidade é permitir a ele demonstrar que preenche os requisitos para a obtenção da medida.

E) AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO: sempre que o juiz designar audiência de justificação o réu será citado para comparecer à mesma, sendo que o prazo para a contestação não se terá iniciado, cabendo a ele se quiser apenas se fazer presente à audiência. A atuação do réu nesta audiência é restrita a fazer perguntas e contraditar as testemunhas arroladas pela parte autora, não podendo arrolar testemunhas próprias.

Tem-se admitido, todavia que o juiz ouça o réu, caso não se sinta suficientemente esclarecido e queira ter maiores elementos para apreciar a liminar.

Feita a justificação o juiz apreciará a liminar, sendo que o prazo para o réu contestar a ação será contado da data da sua intimação da decisão a respeito da liminar.

F) RECURSO CABÍVEL DA DECISÃO QUE DEFERE OU INDEFERE A LIMINAR: agrado de instrumento.

G) RESPOSTA DO RÉU: será feita em quinze dias da data de juntada do mandato de intimação da decisão a respeito da liminar, no qual poderá apresentar contestação, exceções rituais e até reconvenção desde que quanto a matérias estranhas às do art. 921 do CPC.

Exceção de Domínio: a teor do art. 1.210, §2o do CC/2002: “Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de

propriedade, ou outro direito sobre a coisa.”. Isso quer dizer para nós que, a princípio o juiz ao decidir uma ação possessória verificará quem tem a melhor posse sem qualquer indagação a respeito da propriedade. Todavia, se a posse for discutida por ambos os litigantes com base na relação de domínio, a súmula 487 do STF dispõe que: “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada.”

H) AÇÕES POSSESSÓRIAS SÃO EXECUTIVAS LATO SENSU: isso quer dizer que julgada procedente a ação não se tem quanto ao pedido possessório cumprimento de sentença. A ordem judicial é automaticamente cumprida através de mandado de reintegração ou de manutenção na posse. Demais pedidos, como condenação em perdas e danos, sujeitam-se ao cumprimento de sentença.

DO INTERDITO PROIBITÓRIO: é a terceira das ações possessórias, cabendo àquele que tenha justo receio de ser molestado em sua posse. A finalidade do interdito é preventiva, pois terá havido apenas uma ameaça.

Ele pedirá, então ao juiz que o segure da turbação ou do esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito (art. 932 do CPC).

A ameaça há de ser grave, fundada e séria, hábil a trazer ao possuidor o justo receio de que sua posse venha ser molestada.

O procedimento do interdito proibitório é igual ao das demais ações possessórias, sendo cabível concessão de liminar que consistirá na expedição de mandado proibitório e na fixação de pena para o descumprimento do preceito. Se isso ocorrer e a ameaça se concretizar depois da concessão da liminar, o réu incorrerá em multa, sem prejuízo de a sentença determinar a manutenção ou a reintegração do autor na posse face a já estudada fungibilidade.

AÇÕES AFINS AOS INTERDITOS POSSESSÓRIOS

AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE: trata-se de ação fundada no direito de propriedade ou no direito obrigacional e que defende a posse reflexamente. Suas principais utilizações são:

- em favor dos adquirentes, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros que os detivessem;

- aos administradores e demais representantes das pessoas jurídicas, para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens pertencentes à pessoa representada;

- dos mandatários para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante.

Procedimento: o atual CPC não tratou especificamente da ação de imissão na posse, porém, nem por isso ela deixou de existir, o que aconteceu foi que apenas restou suprimido o procedimento especial que era previsto no diploma anterior. Assim, nos dias atuais a ação de imissão na posse segue o rito ordinário ou sumário, conforme o valor da causa.

Não se aplica a ela o princípio da fungibilidade, nem o caráter dúplice próprio das ações possessórias típicas.

A petição inicial deverá ser instruída da prova da propriedade sobre o bem, pois trata-se de ação petitória, ademais, a teor do art. 10 do CPC, por se tratar de ação de natureza real, impõe-se a presença de ambos os cônjuges.

Embora tenha natureza real, tem-se admitido sua propositura pelo promissário comprador em compromisso irretratável devidamente registrado e integralmente quitado.

Como em todo processo que segue o rito ordinário, é possível ao autor pleitear o deferimento de liminar consistente em antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional a teor do art.273 do CPC.

AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA: também chamada de embargo de obra nova, é ação judicial vinculada ao direito de vizinhança, tendo por objetivo impedir a construção de obra nova que prejudique prédio vizinho ou que esteja em desacordo com os regulamentos administrativos.

Competência: a teor do art. 95 do CPC, tal ação será processada e julgada no foro da situação da coisa, sem possibilidade de modificação da competência.

Hipóteses de cabimento: segundo o art. 934 do CPC, a ação de nunciação de obra nova tem cabimento:

- ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinada;

- ao condômino para impedir que o coproprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum;

- ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura;

Na primeira hipótese, obra nova do vizinho, os legitimados ativos para a ação são o proprietário e o possuidor direto afetado pela construção e no polo passivo deverá figurar o dono da obra.

É indispensável se demonstrar nesta ação que a existência da obra nova traz algum prejuízo ao prédio vizinho, do contrário não haverá interesse de agir. Além disso só será possível propor a demanda enquanto houver obra nova, isto é, a obra não pode estar concluída.

Também não existe embargo de obra futura, que está apenas projetada e planejada, devendo já ter havido a prática de algum ato material e concreto de modificação do estado fático. Também não caberão mais embargos se a obra já estiver concluída, nesse caso o autor somente poderá propor ação demolitória ou de indenização por danos.

Deve o juiz apurar se a obra se a obra está inconclusa, já que o contrário redundará na extinção do processo por inadequação da via eleita, carecendo o autor de interesse de agir.

Também é necessário que a obra nova traga prejuízos visto que sem a perspectiva de dano inexistirá novamente interesse de agir.

Desnecessário que os imóveis sejam lindeiros, bastando que sejam suficientemente próximos um do outro, para que a obra construída nele repercuta.

A segunda hipótese é a da alteração da coisa comum.

Nenhum condômino pode, sem o consentimento dos demais, modificar e alterar a coisa comum (art. 1.314, par. Único do CC). Se o fizer, qualquer um dos demais estará legitimado a impedi-lo, nunciando.

Observa-se assim, que o objetivo da segunda hipótese não é o de fazer respeitar as regras do direito de vizinhança, mas sim as regras do condomínio.

Finalmente a terceira hipótese, verte na construção que não respeita as normas de edificação, a finalidade desta ação é diversa das anteriores, pois não versa nem sobre direito de

vizinhança, nem sobre condomínio, mas sim sobre normas legais e administrativas que condicionam as construções.

PROCEDIMENTO: o rito previsto nos arts. 935 e ss. é comum para as três hipóteses, contendo as seguintes peculiaridades:

Embargo extrajudicial: como a nunciação só cabe enquanto a obra não está concluída, nem em vias de finalização, é possível que não haja tempo hábil para o interessado recorrer ao Poder Judiciário.

É o que ocorre com aquele que, às vésperas de feriado prolongado verifica que seu vizinho deu início a uma reforma ou construção rápida, que estará concluída no primeiro dia útil seguinte. Sem os embargos extrajudiciais, o interessado não teria como parar a obra.

Em casos assim, o prejudicado notificará verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietário, ou o construtor, para não continuar a obra. O embargo extrajudicial é feito antes da ação e requer urgência tal que não haja tempo hábil para a obtenção do embargo judicial.

Após sua efetivação, o nunciante requererá no prazo de três dias a ratificação judicial da medida, sob pena de perda da eficácia. O prazo começará a correr no primeiro dia útil e por ser decadencial não está sujeito nem à suspensão nem à interrupção.

Concedida a ratificação judicial, os seus efeitos retroagem à data dos embargos extrajudiciais, e qualquer violação feita a partir de então configurará atentado, com as consequências do art. 881 o CPC.

Petição Inicial: deve preencher os requisitos do art. 282 e 936 ambos do CPC, sendo de observar que o pedido de suspensão da obra é essencial sob pena de ação não ser nunciatória. Também é obrigatório o pleito de cominação de pena para o descumprimento do preceito: sem ele a obrigação torna-se inócua, porque desprovida de sanção.

No entanto, os pedidos de restauração do status quo ante e de perdas e danos são facultativos.

Liminar: o juiz poderá conceder o embargo liminar de plano ou depois de realizar audiência de justificação.

Resposta do réu: o réu será citado para em cinco dias oferecer contestação. O prazo correrá da data da juntada aos autos do mandado de citação cumprido.

O procedimento segue observando o disposto no art. 803, isto é, o adotado nas ações cautelares.

Efetivado o embargo, o nunciado pode a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição requerer o prosseguimento da obra. Para tanto deve prestar caução e demonstrar prejuízo resultante da paralização (art. 940 do CPC).

O procedimento para oferta de caução é o previsto no art. 829 do CPC, devendo ser autuado em apenso ao processo principal.

A possibilidade de prosseguimento é vedada, porém, nas hipóteses de obra nova que contrarie determinação de regulamentos administrativos, ou seja, naquelas fundadas no art. 934, inc. III do CPC.

EMBARGOS DE TERCEIRO: serve para quem não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial,em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.

Os atos que dão origem às ações possessórias, esbulho e turbação, são atos ilícitos, já os atos que dão origem aos embargos de terceiro são lícitos pois advém de ordem judicial.

Aludidos embargos podem ser opostos com caráter preventivo em face de lesão ainda não ocorrida, mas iminente. Não é preciso que a apreensão já tenha sido executada. Basta a simples determinação judicial, a possibilidade futura e iminente de apreensão.

Pressupostos:

- ato de apreensão judicial;

- condição de proprietário ou possuidor do bem;

- qualidade de terceiro;

- observância do prazo do art. 1.048.

Legitimidade ativa e passiva: ativa, quem pretende ter direito sobre o bem que sofreu constrição; passiva, é do exequente ou do promovente do processo em que ocorreu o ato de apreensão judicial.

Se quem indicou o bem à penhora foi o credor exequente, apenas ele deve figurar no polo passivo dos embargos de terceiro. Todavia se foi

o executado, este também deve ser citado como litisconsorte necessário.

A mulher casada, pode também opor embargos de terceiro para livrar sua meação sobre o imóvel penhorado.

Casos especiais:

Art. 1.047 do CPC:

- para a defesa da posse quando nas ações de divisão e de demarcação for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou fixação de rumos;

- para o credor com garantia real obstar a alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.

Procedimento:

Dispõe o art. 1.048 do CPC que os embargos de terceiro poderão ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no processo de execução, até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Os embargos de terceiro serão distribuídos por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão (art.1.049 do CPC)

O valor da causa deve corresponder ao benefício patrimonial pretendido, isto é, ao dos bens penhorados.

A petição inicial deve conter os requisitos do art. 282 do CPC e oferecer os documentos e testemunhas a serem ouvidas conforme art. 1.050 do CPC.

O juiz poderá liminarmente ou após justificação ordenar a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução de os devolver com seus rendimentos, caso sejam a final declarados improcedentes (art. 1.051 do CPC).

Se os embargos versarem sobre todos os bens o juiz determinará a suspensão do curso do processo principal. O preceito,embora cogente, não se aplica no caso de fraude de execução. Se versarem sobre alguns deles, prosseguirá o processo principal somente quanto aos não embargados (CPC, 1.052)

Alguns julgados afirmam que é preciso citar pessoalmente o embargado, pois ele é o exequente do processo principal.

Os embargos devem ser contestados no prazo de 10 dias.

Findo aquele prazo o procedimento segue o rito do art. 803 do CPC ou seja, o procedimento dos processos cautelares.

CURSO: DIREITO




Efeitos da posse – percepção dos frutos – responsabilidade pelas deteriorações – indenização pelas benfeitorias e retenção

PERCEPÇÃO DOS FRUTOS

O segundo efeito da posse é a percepção dos frutos.

Como regra os frutos pertencem ao proprietário como acessórios que seguem o destino do principal. Todavia essa regra não prevalece quando o possuidor está de boa-fé, com a convicção de que é seu o bem possuído. Tal consequência visa punir o proprietário inerte e ao mesmo tempo dar ao possuidor o resultado de seu trabalho, sendo que a condição principal para que este efeito se dê é a boa-fé do possuidor.

Fruto x Produto:

Produtos são as utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhes a quantidade, porque não se reproduzem periodicamente, como pedra preciosas, metais, etc.

Frutos por sua vez, são as utilidades que uma coisa produz periodicamente, e que se dividem em:

Espécies de frutos:

- quanto a origem:

Naturais: são os que se desenvolvem e se renovam periodicamente, em virtude da força orgânica da própria natureza, como os cereais, as frutas, as crinas dos animais,etc.

Industriais: são os que aparecem pela mão do homem, isto é, os que surgem em razão da atuação do homem sobre a natureza, como a produção de uma fábrica.

Civis: são as rendas produzidas pela coisa, em virtude de sua utilização por outrem que não o proprietário, como os juros e os alugueis.

- quanto ao estado:

Pendentes: enquanto unidos à coisa que os produziu;

Percebidos: depois de separados da coisa (colhidos);

Percipiendos: os que deviam ser mas não foram colhidos ou percebidos;

Estantes: os que foram separados da coisa que os produziu e já se encontram armazenados;

Consumidos: os que não existem mais porque foram utilizados.

A posse de boa-fé atribui ao possuidor apenas a possibilidade de receber os frutos e nunca os produtos.

Regras de Percepção e Restituição (arts. 1.214 a 1.216 do CC):

O possuidor terá direito aos frutos que perceber enquanto durar sua boa-fé, o que quer dizer que o possuidor não terá direito aos frutos pendentes no momento em que sua boa-fé cessar, de modo que terá, a princípio que devolver os frutos colhidos por antecipação, deduzidas, obviamente, até para evitar-se enriquecimento sem causa as despesas de produção e custeio.

Estatui o art. 1.215 do CC que: “ Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.”

O texto legal em apreço traz regra importante, pois quanto aos frutos civis ou rendimentos, como juros e alugueis, seu percebimento não se efetiva por ato material, mas por presunção da lei que os considera percebidos dia por dia, de modo que o possuidor terá direito sobre os mesmos até o dia em que cessar a boa-fé.

No artigo 1.216 o legislador procura desencorajar posses ilegítimas, prevendo que: “O possuidor de ma-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.”

E ainda, vangloriando a boa-fé e punindo a má-fé, dispõem os arts. 1.217 e 1.218 do CC que:

“O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.”

“O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.”

INDENIZAÇÃO DAS BENFEITORIAS E DIREITO DE RETENÇÃO

Espécies de benfeitorias (art. 96):

- Necessárias: indispensáveis à conservação do bem visam evitar que o bem se deteriore;

- Úteis: melhoram o uso do bem, ex., banheiro, garagem, etc.

- Voluptuárias: são as de mero deleite, ornamentação e luxo ex., adornos como fontes, cascatas, piscinas em residências, etc.

Regras da Indenização (arts. 1.219 e 1.220 do CC)

Possuidor de Boa-fé: tem direito a:

- indenização e retenção pelas benfeitorias necessárias e úteis;

- tem direito de, se não lhes forem pagas pelo proprietário, levantá-las,desde que sem prejuízo ao bem principal.

Possuidor de má-fé:

- direito à indenização das benfeitorias necessárias e nada mais. E ainda assim, segundo o art. 1.222 poderá optar pelo seu valor atual ou de custo.

Regra de compensação(art. 1.221)

O art. 1.221 do CC estatui regra de compensação entre os danos causados e as benfeitorias realizadas, como forma de solução de eventuais conflitos.

CURSO: DIREITO




Efeitos da posse – usucapião

USUCAPIÃO

Conceito: é também chamada prescrição aquisitiva em confronto com a prescrição extintiva disciplinada nos arts. 205 e 206 do CC.

É modo originário de aquisição da propriedade e de outros direitos reais suscetíveis de exercício continuado pela posse prolongada no tempo, acompanhada de certos requisitos exigidos pela lei.

Suspensão e interrupção: A teor do art. 1.244 do CC: “Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que

obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião”.

Consequentemente, dentre outras proibições, não se verifica usucapião entre cônjuges, na constância do casamento, entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar, etc. Não corre, ainda a prescrição (art. 198) contra os absolutamente incapazes de que trata o artr. 3.

Fundamento: está assentado no princípio da utilidade social, na conveniência de se dar segurança e estabilidade à propriedade, bem como de se consolidar as aquisições e facilitar a prova do domínio.

O termo: usucapião deriva de capio ou capionis que é palavra feminina que designa ocupação e usu que é palavra masculina que designa uso. Nosso CC/ 2002 trata do instituto como feminino designando por a usucapião, respeitando sua origem dos direitos francês, espanhol, italiano e inglês.

Espécies:

1) Extraordinária: é disciplinada no art. 1.238 do CC e exige a prova dos seguintes requisitos:

a) Posse;

b) durante 15 anos, que se reduz para 10 ser o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual ou nele tiver realizado obras ou serviçoes de caráter produtivo);

c) ânimo de dono;

d) continua;

e) forma mansa e pacífica.

OBS.: dispensa-se nesta forma o justo título e a boa-fé.

2) Ordinária: é discriminada no art. 1.242 e sujeita-se aos seguintes requisitos:

a) Posse;

b) Durante 10 anos (podendo ser reduzida para 5 anos se o imóvel houver sido adquirido onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua

moradia, ou realizado investimento de interesse social e econômico);

c) Posse contínua;

d) Mansa e pacífica

e) Justo título;

f) Boa-fé.

3) Especial Rural: ou pro labore. Surgiu na CF de 34, foi repetido na de 37, 46 e retornou na de 88.

É previsto no art. 191 da CF/88; art. 1.239 do CC.

Requisitos:

a) Não ser proprietário de imóvel rural ou urbano;

b) Posse por pelo menos cinco anos;

c) Posse mansa, pacífica e ininterrupta;

d) Área não superior a 50 hectares;

e) Tornar a área produtiva por seu trabalho ou de sua família;

f) Ter nela moradia.

Como se pode observar, tais requisitos impedem que a pessoa jurídica venha pleitear o usucapião especial, pois esta tem sede e não tem morada.

Todavia, não se exige justo título nem boa fé.

A doutrina e a jurisprudência não têm admitido a soma de posses visto que os requisitos de produtividade por trabalho próprio e fazer da área sua morada são personalíssimos. Exceção: transmissão por herança que pode ter tais requisitos.

4) Especial Urbana: trata-se de inovação da CF/88, regulada pelo art. 183, 1.240 do CC e art. 9 da Lei n. 10.257/2001 – Estatuto da Cidade.

Requisitos:

a) Posse por cinco anos;

b) Área urbana de até 250 m2;

c) Posse mansa, pacífica e ininterrupta;

d) Utilizar o imóvel para moradia;

e) Não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Os parágrafos 2 e 3 do art. 183 acrescentam que a mesma pessoa somente poderá pedir o usucapião especial urbano uma única vez e que os bens públicos não poderão ser adquiridos por usucapião.

Tal qual o usucapião especial rural, o urbano também só pode ser pedido pela pessoa física e não pela jurídica que tem sede e não morada.

5) Usucapião Urbana Coletiva do Estatuto da Cidade: (Lei n. 10.257/2001 – Estatuto da Cidade) previsto no art. 10 para áreas urbanas com mais de 250 m2,ocupadas por população de baixa renda para moradia por cinco anos, onde não for possível identificar os terrenos ocupados individualmente.

Dispõe aludido dispositivo que:

“As áreas urbanas com mais de 250 m2, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por 5 anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor são suscetíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.”

A legitimidade ativa cabe aos moradores destas áreas, sendo que se algum deles se recusar a propor a ação deverá ser citado a integrar a lide em litisconsórcio necessário, sendo que o art. 12, II do Estatuto da Cidade permite a substituição processual pela associação de moradores.

Natureza jurídica: condomínio especial.

Rito: sumário (art. 14 do Estatuto da Cidade).

6) Usucapião Coletiva (art. 1.228, §4o CC): dispõe que: “O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé,m por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nele houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de

interesse social e econômico relevante.”, dispondo o parágrafo 5 do mesmo artigo que: “No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para registro do imóvel em nome dos possuidores.”

7) Usucapião Indígena: regulado pelo Estatuto do Índio (Lei n. 6.001/73) que em seu art. 33 menciona que: “O índio integrado ou não, que ocupe, como próprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinquenta hectares, adquirir-lhe-á a propriedade.”.

Legitimidade: se for integrado e possuir capacidade por agir por si próprio, se não tiver capacidade será representado pela FUNAI.

Objeto: só área rural e particular.

DA USUCAPIÃO DE BENS MÓVEIS

Modo originário de aquisição da propriedade pelo uso prolongado e inconteste.

Ordinária: disciplinada no caput do art. 1.260: “Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.”

Extraordinária: disciplinada no art.12.61: “Se a posse se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.”

A teor do art.1.262, se aplica à usucapião de coisas móveis o disposto nos arts. 1.243 e 1.244. Desse modo pode o possuidor, para efeito de obter o reconhecimento da usucapião acrescentar à sua posse a do seu antecessor conquanto que ambas sejam contínuas e pacíficas. Todavia, todas as causas de suspensão e interrupção da prescrição também são aplicáveis.

Questões correlatas:

1) (Ministério Público/SP – 2010) Assinale a alternativa correta:a) são exemplos de possuidor direto: o usufrutuário, o locador, o credor pignoratício;b) o compossuidor só pode exercer atos possessórios sobre sua parte ideal no bem;c) o sucessor universal e o sucessor singular continuam de direito a posse do seu antecessor;

d) a posse turbada ou esbulhada pode ser autotutelada, sendo requisitos indispensáveis de tal espécie de defesa a imediatidade e a proporcionalidade;e) o possuidor direto não pode defender sua posse contra o possuidor indireto.2) (Delegado 2008) Pelo Código Civil, a posse que não for violenta, clandestina ou precária é:a) plena;b) justa;c) definitiva;d) mansa e pacífica;e) incompatível.3) (Ministério Público/BA – 2004) A proteção da posse, no caso em que o possuidor sofra turbação, materializa-se por intermédio:a) da ação de imissão de posse;b) da ação reivindicatória;c) do interdito proibitório;d) da ação de reintegração de posse;e) da ação de manutenção de posse.4) (Delegado/RJ – 2009- CEPERJ) Assinale a alternativa correta, se houver:a) ao possuidor de má-fé é deferido o direito ao recebimento das despesas que realizou para produção e custeio dos bens no objeto possuído;b) o possuidor de má-fé tem direito de retenção,mas somente quanto às benfeitorias necessárias;c) em matéria de proteção possessória, o CC/2002 manteve a exceção do domínio;d) o possuidor de boa-fé, em razão dela, tem direito de retenção por toda e qualquer benfeitoria que tenha introduzido na coisa;e) nenhuma das respostas acima.

7) Alberto, é proprietário de um sítio situado em Campinas – SP. Como Alberto vai poucas vezes ao sítio, Mário, proprietário do sítio vizinho, e residente e domiciliado em Santos – SP, avisa ao funcionário de Alberto que irá deslocar a cerca de arame que divisa os dois terrenos, para usar aquela faixa de terra para passagem de seu gado, pelo período de dois meses. Um mês depois, o vizinho Mário desloca a cerca de arame cinco metros para dentro do terreno de Alberto, reduzindo sua área. Prontamente, Alberto providencia o deslocamento da cerca para a sua posição originária. Passado um mês, o vizinho Mário desloca, novamente, a cerca de lugar, para passagem de seu gado, e, no final do mesmo dia, providencia o deslocamento da cerca para a sua posição originária. Passado mais um mês, o vizinho Mário repete a sua mesma conduta do mês anterior, providenciando, no final do dia, o deslocamento da cerca para a sua posição originária. Passados mais três meses, como, até então, não houve reclamação por parte de Alberto, seu vizinho Mário desloca, mais uma vez, a cerca de lugar, mantendo-a nessa posição, para passagem de seu gado, naquela faixa de terra.

QUESTÃO: Qual a ação judicial mais apropriada para sanar os problemas de Alberto? Se proposta a ação errada, existe alguma maneira de se alcançar o resultado almejado pelo cliente mesmo assim? Fundamente sua resposta.

Gabarito:

1) D 2) B3) E

4) A 5) A) Manutenção de posse ; b) Fungibilidade dos interditos

possessórios

BibliografiaGARCIA, Wander. Como Passar em Concursos Jurídicos. Idaiatuba: Foco, 2 ed. 2011.GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 3 ed., São Paulo: Saraiva, Vol. V, 2008TARTUCE, Flávio. Direito Civil. São Paulo: Método, Vol. 04, 2010.

OBS.: Caros alunos lembrem que este material é apenas um breve apontamento das aulas e que se faz necessária a leitura dos textos que lhe serviram de base para total compreensão da matéria e aproveitamento.

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