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PARECER/CVM/SJU/N° 059 - 30.07.81

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REFERENCIA: PROCESSO N° 2.961/81.~ -INTERESSADO: SUPERINTENDENCIA DE RELAÇOES COM INVESTIDORES.

ASSUNTO: ALIENAÇÃO DO SUBSISTEMA LIGHT - SÃO PAULO.

Ementa: - A alienação de parte substancial de ativo,embora configure operação economicamente semelhante à cisãodesta se distancia em seus elementos jurídicoscaracterizadores, não devendo, necessária e juridicamente,ser submetida à disciplina da cisão. Constitui, portanto,como a transferência de património para os efeitos deaquisição de participação societária, legítima opção parasó proceder a uma reorganização societária.

Dentre os elementos caracterizadores da cisão, nãoassume a transferência de património prevalência sobre osdemais. Ao contrário, o acento lógico da operação de cisãorecai sobre a amputação patrimonial da sociedade cindida,resultante da atribuição a seus sócios de ações ou quotasda sociedade recipiente do património transferido e aconseqüente redução do capital da cindida.

- Define-se objeto social como a atividade económica emrazão da qual se constitui a sociedade e em torno da qual avida social se realiza e se desenvolve. Em conseqüência,pode caracterizar alteração do objeto social a restrição,de fato ou de direito, da atividade económicaestatutariamente definida.

- Parâmetros meramente quantitativos, como alienação departe substancial de ativos, de per si, não constituemcritério valorativo suficientemente idóneo para avaliar aalteração, de fato, do objeto social, por restrição deatividade económica da companhia não formalmentecaracterizada em termos de modificação do estatuto social.Para tanto, há que se identificar elementos de caráterqualitativo que, acrescidos aos de caráter quantitativo,denotem de forma incontestável a afetação, parcial outotal, da atividade económica principal da companhia.

A perda da concessão por uma concessionária deserviço público constitui elemento bastante paracaracterizar restrição da atividade económica da companhiae, conseqüentemente, alteração de seu objeto social.Contudo, para que este fato legitime o exercício do direitode retirada de acionistas dissidentes, é preciso demonstrar

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a responsabilidade direta da companhia, ou seja, há de seprovar que a perda da concessão não decorre de um atounilateral e discricionário do Poder Concedente, mas degestões diretas da companhia, no sentido de obter ocancelamento da concessão ou sua transferência para outrasociedade, mesmo quando dela não resultar prejuízo para acompanhia e seus acionistas.

CONSULTA:

solicita a SIN, em razão de reclamação de acionistasminoritários, apreciação sobre a legalidade da operação dealienação do subsistema LIGHT - SÃO PAULO.

PARECER:

A operação, de acordo com a ata da AGE da LIGHT que aaprovou, fundamenta-se em decisão do Governo Federal nosentido de conferir a empresas de âmbito estadual aconcessão de distribuição de energia elétrica nos Estadosda Federação, razão pela qual, nos termos da Exposição deMotivos n° 100/80, aprovada pelo Presidente da República,foi autorizada a alienação do referido subsistema da LIGHTao Estado de São Paulo.

De acordo com a mencionada Exposição de Motivos igualsolução deverá ser aplicada, no futuro, ao subsistemaLIGHT-RIO, tendo sido postergada a sua imediata adoção, emrazão da precária capacidade financeira do Governo doEstado do Rio de Janeiro para fazer face ao investimentorequerido.

-FALTA PAGINAS 04 E 05

..... de remuneração de investimento remunerável,apurada de acordo com as normas do DNAEE e verificada no

exercício social. Havendo compensação de insuficiências doresultado dos exercícios anteriores, a taxa a ser apurada

será aquela calculada sem levar ao custo do serviço o valorda respectiva compensação, observado, ainda, que a

distribuição do dividendo, na proporção dessas ações emrelação ao capital social, será, no mínimo, de 25% do lucro

líquido ajustado.

A LIGHT, até 30.06.81, tomará debêntures nãoconversíveis de emissão da ELETROPAULO no valor de 31.03.81- de Cr$ 23 bilhões, corrigido monetariamente e acrescidode 0,5% ao mês até a data da tomada de debêntures. Estasserão resgatadas no prazo de 30 {trinta} anos, com 10 (dez)anos de carência, a razão de 1/20 do seu valor nominal emcada ano, corrigido monetariamente, e renderão juros sobreo seu valor nominal, corrigido em percentual igual ao dodividendo fixado para as ações preferenciais a serem

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.. CVM

subscritasda data de

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pela LIGHT, que serão pagos anualmente a contar. -sua emlssao.

Nos termos do referido Convênio, a ELETROPAULO obrigou­se a requerer a transferência das concessões da LIGHTrelativas ao subsistema LIGHT SÃO PAULO e a LIGHT aconcordar expressamente com essa transferência, bem como aentregar-lhe toda a documentação referente à titulação dasconcessões, manifestos ou equivalentes.

O DNAEE, na qualidade de interveniente, obrigou-se aadotar todas as medidas de sua competência específica,necessárias a plena efetivação do citado Convênio,inclusive autorizar a desvinculação do serviço dos bensobjeto da alienação, mediante apresentação do documento deanuência da LIGHT.

A ELETROPAULO, ao assumir os serviços prestados pelaLIGHT, o que ocorreu em 31.03.81, conforme previsto noConvênio, tornou-se titular de todos os direitos e assumiutodas as obrigações da LIGHT inerentes as concessõestransferidas, nelas incluídas as de natureza trabalhista,previdenciária, civil e tributária, ainda que resultantesde condenação judicial, não lhe cabendo, a qualquer título,direito de regresso contra a LIGHT, em razão do cumprimentoe liquidação de quaisquer obrigações.

A LIGHT, obrigou-se, ainda, a diligenciar no sentido deobter a prévia e expressa concordância de seus credores-externos com relação à alienação do subsistema LIGHT - SAOPAULO.

A operação, tanto no seu aspecto jurídico - alienaçãode parte substancial de ativo - quanto econômico-financeiro

critério de avaliação para fixação de preço e forma depagamento - sugere, de imediato, a idéia de uma estratégiaque possibilitou o atendimento às determinaçõesgovernamentais constantes da Exposição de Motivos 100/80 e,ao mesmo tempo, neutralizar eventuais reclamações deacionistas minoratários diante do esvaziamento da LIGHT.

Analisando-se a operação em seu aspecto jurídico­formal, duas são as hipóteses básicas que surgem no tocanteà sua legalidade, em especial, face aos direitos dos.. .. , .aClonlstas mlnorltarlOS:

1. A operação, apesar do nomen juris que lhe foi dado ­alienação de ativos - consistiria, na verdade, numa CISÃOparcial da LIGHT, caso em que teriam os seus acionistas,por determinação legal, o direito de serem ressarcidos daredução patrimonial da sociedade cindida com ações dasociedade recipiente do patrimônio transferido ou, sedissidentes da deliberação, o direito de retirada mediantereembolso de suas ações;

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2. A operação importaria em inevitável alteração doobjeto social da LIGHT, como conseqüência direta dasignificativa mudança de sua estrutura patrimonial, da qualdecorre substancial redução de sua capacidade operacional,ou seja, de a companhia realizar o seu objeto social, qualseja, gerar e distribuir energia elétrica. Emconseqüência, os acionistas teriam direito de recesso nostermos do artigo 137 da Lei n° 6.404/76.

Uma análise da operação em seu aspecto econômico­financeiro, por sua vez, poderia fundamentar uma eventualalegação de ocorrência de abuso de poder por parte doacionista controlador e administradores da LIGHT, provando­se, para tanto, que a operação importa em ato lesivo aointeresse da companhia, agravado pelo fato de beneficiar,direta e indiretamente, outras companhias, in casu, aELETROPAULO e a CESP. Tal prova requereria, em primeirolugar, detalhada análise das condições de venda emespecial do preço fixado e forma de pagamento - das quaisse deduziria prejuízo para a LIGHT.

- -ALIENAÇAO DE PARTE SUBSTANCIAL DE ATIVO VS CISAO PARCIAL

A questão circunscreve-se em saber se a alienação departe substancial do ativo de uma sociedade a outrasociedade, pré-existente ou não, configura, necessária ejuridicamente, uma cisão parcial da sociedade alienante,nos termos da Lei n° 6.404/76, devendo, em conseqüência,ser submetida à sua disciplina legal.

A cisão, conforme definição ao artigo 229 da Lei n°6.404/76, "é a operação pela qual a companhia transfereparcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades,constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-sea companhia cindida, se houver versão de todo o seupatrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial aversão ll

•

Admite, portanto, a nossa lei duas modalidades básicasde cisão: a cisão total e a cisão parcial.

A cisão total importa na divisão do patrimônio dasociedade cindida mediante transferência de parcelas destepatrimônio para duas ~ mais sociedades, pré-existentes ouconstituídas para este fim. Implica, necessariamente, adissolução da sociedade cindida.

CLAUDE CHAMPAUD (Le Pouvoir de Concentration de la- - --Société ~ar Actions, pág. 185), analisando o sistemajurídico francês, que sob o nome "cisão" disciplina tãosomente a cisão total, assim a explica:

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"Elle consiste en la dispari tion d 'unpatrimoine social apporté divisément à deux ouplusieurs sociétés préexistantes ou crées à ceteffet. La société qui se divise disparait et sesactionnaires deviennent actionnaires des sociétésqui recueilleni son actif."

RAUL VENTURA (Cisão de Sociedades, pág. 33), aoanalisar a cisão total, que denomina cisão-dissolução,afirma que esta "... exige, por natureza, a repartição detodo o patrimânio social; a sociedade cindida extingue-see não pode, portanto, ficar titular de quaisquer bens oudívidas" .

A repartição do passivo, conforme ensinamento de RAULVENTURA (~. ci t., pág. 34), depende da convenção dosinteressados, podendo todo o passivo ser atribuído a umadas sociedades.

Da definição legal de cisão total, bemensinamentos doutrinários, inferem-se comocaracterizadores desta modalidade de cisão:

como doselementos

a) transferência, a título universal, de todo opatrimônio de uma sociedade, incluindo-se, neste conceito,direitos e obrigações;

b) a absorção deste patrimônio, emsociedades pré-existentes (mediante aumentoconstituídas para este fim;

parcelas, porde capital), ou

c) a dissolução da sociedade cindida.

A cisão parcial resulta na transferência de parcela(s)do patrimônio da sociedade cindida a uma ~ mais sociedadespré-existentes ou constituídas para esse fim, o que seopera, conforme definição legal, mediante redução do~ital da sociedade cindida.

A cisão parcial, conforme a definição legal contida noartigo 229 da Lei n° 6.404/76, pressupõe, portanto, os

• • •segulntes requlsltoS:

a) transferência, a título universal, de parcela dopatrimônio da sociedade cindida;

b) aexistente

absorção deste patrimônio porou constituída para este fim;

sociedade -pre-

c) a redução do capital da sociedade cindida.

Acresce-se a estes requisitos configuradores da cisão aentrega direta aos acionistas da sociedade cindida de ações

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da sociedade recipiente, emitidas em razão de subscrição deseu capital (aumento ou constituição) com a parcela doativo destacado da cindida e por ela absorvido. É o quedispõe o § 5° do citado artigo 229, in verbis:

"As ações integralizadas com parcelas dopatrimônio da companhia cindida serão atribuídasa seus acionistas em substituição às açõesextintas, na proporção das que possuíam. "

Tal requisito, além de constituir determinação legal é,no caso de cisão total, conseqüência lógica da dissoluçãoda sociedade cindida, decorrendo, na hipótese de cisãoparcial, da imposição legal de que a sociedade cindidapromova a redução de seu capital.

Caracteriza-se este requisito legal por ser um direitodos acionistas que pode ser analisado sob duplo aspecto.De um lado configura o direito de participarem diretamenteda(s) sociedade(s) recipiente(s) do patrimônio da cindida,permanecendo, em princípio, inalterável o seu patrimônioindividual, vez que continuarão a usufruir dos resultadosda exploração econômica do patrimônio transferido. Deoutro lado significa a contrapartida da extinção parcial deseus direitos de sócios na sociedade cindida, pelo querecebem, na proporção de sua participação nesta, ações dasociedade recipiente, em substituição às ações da cindida,extintas em decorrência da redução de seu capital social.

Infere-se deste último requisito diferençar-se a cisãoparcial da operação de transferência do patrimônio que visaà participação societária, que, na prática, configura umasubstituição de parcela do patrimônio de uma sociedade porações ou quotas da sociedade recipiente, operação estalegítima no nosso sistema legal, cuja realização nãopressupõe a sua submissão à disciplina legal da cisão.

Note-se que da operação acima aventada, resulta umarelação de coligação ou controle entre .!.! duas (ou mais)sociedades nela envolvidas, o que não ocorre, necessária ediretamente, na cisão parcial.

Este fato permite-nos concluir não constituir afragmentação patrimonial de uma sociedade, ao menosenquanto compreendida como fragmentação do acervo quecompõe o seu ativo, elemento necessário e suficiente para acaracterização da cisão.

Abona aestrangeiras,legal dado ao

nossa tese a legislaçãonão obstante a diversidade

instituto da cisão.

ede

a doutrinatratamento

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Consideremos, em primeiro lugar, a legislaçãoportuguesa - Decreto-lei n° 598/73 - que, conforme ensinaRAUL VENTURA (oh. cit., pág. 31), em seu artigo 29 n° 2exige como obj eto de qualquer das modalidades de cisãosejam destacados ou (a) "participações noutras sociedadespara a formação de nova sociedade cujo exclusivo objetoconsista na gestão de participações sociais; ou (b) bensque no património da sociedade a cindir sejam agrupados demodo a formarem uma unidade económica".

Analisando o citado dispositivo legal da leiportuguesa, destaca RAUL VENTURA, em primeiro lugar, o fatode o legislador haver rejeitado tese, por alguns defendida,de aplicação da sistemática da cisão a qualquerfragmentação do ativo de uma sociedade pela transferência auma outra de bem apto a constituir contribuição para a suaformação. Em segundo lugar, coloca como sendo "delicado" oproblema "de se saber se o destaque e contribuição paraoutra sociedade, de bens compreendidos em qualquer dasalíneas do preceito deve sempre obedecer às regras dacisão, nomeadamente se as partes podem preferir o caminhoda participação na outra sociedade" (grifou-se - pág. 33);e conclui pela segunda alternativa "desde que não severifique cumulativamente o segundo elemento: atribuiçãodireta das participações aos sócios".

Ressalte-se que, no direito português, a atribuiçãodireta aos sócios da cindida das participações na sociedaderecipiente imporará, conforme o caso, e redução do capitalou "distribuição de reservas" da sociedade cindida.

Semelhante às demais é a disciplina da scornoracioneitaliana, sendo de se assinalar a lição de FERRI em Lesocietá, pág. 697, evidenciando que o sentido lógico daoperação refere-se menos à constituição de uma novasociedade e ao aporte a esta de parte do património social,do que a atribuição aos sócios (da cindida) de ações ouquotas da sociedade recipiente do património. Na cisão(scorporazione) uma parcela do património social édestacada da sociedade para integrar o patrimónioindividual de seus sócios, acarretando uma redução dagarantia dos credores sociais.

A. característica deste fenómeno (a cisão), segundoFERRI (ob. cit., pág. 596) é que, com base numa deliberaçãosocial, não apenas se cria uma nova sociedade mediante oaporte de parte do património social (por ex.: de umaunidade económica), mas as ações ou quotas da novasociedade não passam, como normalmente acontece, a fazerparte do património social em substituição ao complexo debens conferidos àquela sociedade, mas são atribuídasdiretamente aos sócios da sociedade originária. Comoconseqüência, as duas sociedades, finalizada a operação,

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são totalmente autônomas e distintas, nãoqualquer coligação entre elas além da quede, no momento inicial, haver identidade desociedades.

se verificandoderiva do fatosócios entre as

No direito francês,aplica-se tão somentepatrimônio .

-FALTA PAGINAS 14 E 15

•como Vlmos,à hipótese

o institutode divisão

da cisãototal do

escisión, y en nuestro derecho tampocoseria una escisión, ... ". (Págs. 243/244).

"Otra de las operaciones que puedemmencionarse consiste en que la aparent e sociedadescisionaria adquiere um fondo de comercio o undepartamento de la aparente sociedad escindente,intregando como contrapretación sus partessociales. Asi, la sociedad Alpha adquiere unfondo de comercio de la sociedad Beta, recibiendoBeta acciones de la sociedad Alpha, las queconserva en su activo. Este importa simplementeuna toma de participación de Beta en Alpha, yaque los accionistas de Beta no pasarán a seracionistas de alpha, y un aporte parcial de Betaa Alpha. Tampoco en este caso se dan las notasde transmissión universal y de atribución delcarácter de soeios de la escisiociaria a lossoeios de la escindente, ello aunqueposteriormente Beta resolviera una reduciónparcial de capital y adjudicara entre sus soeioslas acciones de Alpha.

La forma de encarar una operación deeste tipo, sea en la forma indicada, sea como unaescisión depende de consideraciones múl tiples yen particulas del derecho fiscal aplicable.(BASTIAN - FROESSEL, ob. cito 164-4, pág. 6 n°27)." (Pág. 244).

Ora, mesmo considerando-se a diferença de tratamentolegal da cisão nos sistemas francês, argentino ebrasileiro, disciplinando este último especificamente acisão parcial, extraem-se das lições de CHAMPAUD e de JULIOC. OTAEGUI alguns ensinamentos aplicáveis à nossadisciplina legal, quais sejam: a cisão parcial importa emnecessária ~utação do patrimônio da sociedade cindida comcorrelata repartição do valor correspondente ao ativo entreos acionistas da cindida, mediante atribuição de ações da

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sociedade recipiente dos bens transferidos; bem corno emtransferência de património a título universal.

Do exposto conclui-se serem indiscutíveis assemelhanças entre o instituto da cisão, em especial a cisãoparcial, e outras operações legítimas que importam emtransferência de património de uma sociedade. Há, noentanto, que se discriminar as diferenças existentes,precisando-se não só a diversidade de caracteres jurídicos,corno também de finalidades de natureza económica e que serelacionam a uma estratégia de reorganização societária.

No nosso sistema legal os caracteres jurídicosdiferenciadores do instituto são, precisamente, a reduçãodo capital social da cindida e a atribuição a seusacionistas das ações ou quotas da sociedade recipiente, quedenotam diminuição patrimonial da companhia e revelam o seucaráter de elementos indispensáveis à caracterizaçãojurídica da operação do cisão parcial. Em conseqüência,devem integrar, direta ou indiretamente, a deliberaçãosocial pertinente como efeitos da transferência depatrimónio decidida.

Analisados estes pontos resta-nos indagar se no nossosistema legal a alienação de parte substancial do ativo deuma sociedade a outra implica, necessária e juridicamente,uma cisão parcial para os efeitos de se submeter a operaçãoà sua disciplina legal.

Ressalte-se, de imediato, não disciplinar a nossalegislação a alienação de parte substancial de ativo.Limita-se o artigo 142, VIII da Lei n° 6.404/76 a atribuirao Conselho de Administração, salvo disposição contráriados estatutos sociais, competência para autorizar a vendade ativo permanente.

Assim sendo, em princípio, está autorizada, sem aobservância de maiores formalidades, a alienação dequaisquer bens integrantes do ativo de uma companhia.

Contudo, tal conclusão, corno veremos mais adiante, nãoresiste à uma análise mais acurada da lei, na medida em quea alienação de parte substancial do ativo, em determinadascircunstâncias, pode caracterizar abuso de poder dosadministradores e/ou acionista controlador.

Alega-se, em defesa da tese de que uma tal operaçãoimporta em cisão da companhia, o fato de a jurisprudêncianorte-americana ter reconhecido o direito de recesso dosacionistas de companhia que tenha alienado partesubstancial de seu ativo operacional.

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De fato, este direito tem sido reconhecido pelas cortesnorte-americanas, mas, sempre, com fundamento em preceitolegal específico. Como exemplo temos a "PennylvaniaBusiness Carparatian Law, sectian 311, sabd. B, que requera aprovação dos acionistas para " ... sale, lease arexchange af alI, ar substantially alI, the praperty andassets, with ar without the good will of a corporation... " ; e assegura aos acionistas dissidentes o direi to derecesso (right of appraisal). Por outro lado, dispensa aaprovação dos acionistas, no caso de as alienações seenquadrarem como operações realizadas no curso normal dosnegócios da companhia (in the ordinary course of business) ,independentemente de qualquer consideração de caráterquantitativo em relação ao total do ativo da companhia.

A idéia subjacente ao dispositivo legal da citada leida Pennsylvania é o que de esta espécie de operaçãodesfigura o contrato social, na medida em que altera, deforma significativa a estrutura patrimonial e operacionalda companhia.

Com efeito, a Court o Chancery of Delaware, ao apreciaraquele dispositivo legal, no caso Philadelpha National Bankvs B. S. F. Company, assim se pronunciou:

"The purpose of the Pennsylvania sale ofcorporate assets statute has been stated to be toprotect a stockholder from being "... projectedagainst his will into a new enterprise underterms not of his awn choosing"."

o nosso legislador poderia ter incluído na leidispositivo semelhante. Entretanto, não o fez, como tambémnão o fazem muitas outras legislações. Assim sendo, não hácomo deixar de concluir pela improcedência da alegaçãoacima mencionada, na medida em que a jurisprudência em quese baseia, funda-se em sistema jurídico diverso do nosso,inaplicável ao caso específico mesmo como subsídiodoutrinário.

Ressalte-se, ademais, não estabelecer a nossa lei, comofaz a legislação portuguesa, objetos para a operação dacisão, os quais assumem na sistemática legal o papel deelementos caracterizadores daquela operação. Limita-se anossa lei - vale repetir - a caracterizar a cisão como umasistemática de transferência de patrimônio, mediante a quala sociedade que se cinde reduz o seu capital social,repartindo o ativo entre os seus acionistas, medianteatribuição de ações ou quotas da sociedade recipientedaquele patrimônio.

Assim sendo, a questão proposta resume-se em se saberse a operação de cisão disciplinada na lei constitui uma

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sistemática alternativa de reorganizaçãocorrelata transferência de patrimônio, ou se,configura sistemática a ser obrigatoriamentetoda transferência de patrimônio.

societária eao contrário,observada em

de aplicaçãotão somente

e direitos,

o primeiro aspecto que se impõe analisar é o conceitomesmo de patrimônio. Em direito societário este conceitoabrange o complexo de bens, direitos e obrigações de umaempresa, representados em valores ou suscetíveis deavaliação econômica. Engloba, portanto, o aspecto jurídicoe material da azienda, quando considerado em relação àpessoa jurídica que sobre ela detém poderes deadministração e disponibilidade.

Tomando-se este conceito em sua acepção técnica, afragmentação patrimonial decorrente de uma operação decisão deverá importar não só em transferência de ativosbens e/ou direitos mas também de passivo, ou seja, deobrigações.

Cabe-nos, agora, indagar da legitimidaderestritiva do conceito, de forma a denotarparte daquele complexo, quais sejam bensexcluídas obrigações de qualquer natureza.

Analisando a questão no âmbito da disciplina legal dacisão, admite JULIO C. OTAEGUI (Fusion ~ Escisión deSociedades Comerciales, pág. 259) a aplicação restritiva doconceito para concluir "que en la escisión la transferenciaparcial del patrimonio de la escidente abarca bienes ypuede incluir obligaciones según se decida".

A abalizada opinião de JULIO C. OTAEGUI, combinada coma dos demais juristas anteriormente citados, leva-nos aconcluir ser a cisão uma sistemática alternativa dereorganização societária, em que não se verifica qualquerprevalência jurídica do elemento transferência depatrimônio sobre os demais elementos caracterizadores daoperação. Ao contrário, assume indiscutível prevalência a"amputação patrimonial" da companhia.

Note-se não importar, necessariamente, a transferênciade patrimônio em "amputação patrimonial". Como exemplotemos a transferência de patrimônio na hipótese examinadada cisão holding ou mesmo em qualquer operação destaespécie que objetive a participação societária em sociedadepré-existente ou constituída para este fim. Nestes casos oque se verifica é, tão somente, uma reestruturação do ativoda sociedade, mediante substituição de alguns bens oudireitos por ações ou quotas da sociedade recipiente dopatrimônio transferido; podendo esta, como assinala JULIOC. OTAEGUI, na lição acima transcrita, assumir por ocasião

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da operação algumas obrigações da sociedade que subscreveuseu capital em bens.

A amputação patrimonial de que era se trata e que, comovimos, caracteriza a cisão parcial, configura-se valerepetir - com a redução do capital da cindida e correlataatribuição direta a seus acionistas das ações ou quotas dasociedade recipiente do patrimônio transferido.

Constitui, em conseqüência do que foi dito acima, opçãoda assembléia geral e não obrigação decorrente de umadecisão no sentido de transferir parcela(s) ao patrimôniosocial. Se assim não fosse deveria observar a disciplinada cisão a transferência de ativos para efeitos de

.. ~ '''''"partlclpaçao socletarla.

Contudo, cabe salientar que à precisão lógico-formal doraciocínio de JULIO C. OTEGUI pode-se contrapor o argumentode sua imprecisão técnico-jurídica, fundamentando-a no fatode o nosso sistema jurídico não conceituar como cisão atransferência de ativo para efeitos de participaçãosocietária; o que ocorre, por exemplo, na legislaçãoportuguesa. Sob este enfoque seria mais apropriadointerpretar-se a expressão legal "transferência depatrimônio" baseada na prevalência do conceito técnico­jurídico de patrimônio que engloba, necessariamente, bens,direitos e obrigações.

Ora, qualquer uma das hipóteses interpretativas acimaautoriza a conclusão de não importar a alienação de ativo,ainda que de parte substancial, necessária e juridicamenteem cisão parcial da sociedade alienante. Isto porque de umlado não haveria a diminuição patrimonial que caracteriza acisão, ocorrendo mera substituição no ativo de bens edireitos; de outro lado, na ausência de transferência deobrigações integrantes do passivo da sociedade alienante,não restaria caracterizada a transferência de parcela de

• A •seu patrlmonlo.

O fato de os ativos alienados representarem uma unidadeeconômico-financeira não invalida as conclusões acima, vezque idêntica fragmentação patrimonial poderia existir numahipótese de aquisição de participação societária medianteconferência de bens, onde se verifica uma substituição noativo de uma companhia de determinados bens e direitos poroutros de espécie diversa.

Assim sendo, a operação em tela alienação dosubsistema LIGHT - São Paulo - poderia, num primeiro examede seus aspectos jurídico-formais, ser compreendida comouma operação legítima, na medida em que o que dela resultoufoi a substituição de bens integrantes do ativo da

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companhia, por ações, debêntures e outros direitos contra aELETROPAULO.

pelosuas

eou

Contudo, esta conclusão simplista é questionadafato de a ELETROPAULO ter sucedido a LIGHT emobrigações previdenciárias, trabalhistas, civistributárias relativas à unidade econâmica transferida,seja, ao subsistema LIGHT São Paulo.

Ocorre que este fato, embora significativo no contextoda operação, não nos permite concluir, in casu, de formataxativa pela existência de uma fraude à disciplina legalda CISÃO. Isto porque a sucessão apontada não tornauniversal a transferência e decorre diretamente da naturezajurídica de uma operação de compra e venda, em que ocomprador, necessária e juridicamente, sucede o vendedornos direitos e deveres inerentes à propriedade da coisaadquirida, no caso, um conjunto de bens que formam umaunidade econâmico-operacional, à cuja exploração econâmicavincula-se necessariamente uma série de direitos eobrigações.

Note-se, ademais, poder ocorrer a mesma sucessão nocaso de aquisição de participação societária mediantesubscrição de capital em bens, quando estes formam umaunidade econâmica em exploração. Vale repetir, nesteponto, a lição de JULIO C. OTAEGUI transcrita acima (pág.15) quando caracteriza a cisão-holding, por ele tambémconceituada como "falsa cisão", como sendo o "procedimientoen el cual una sociedad aporta sus bienes y su passivo ados o más sociedades contituídas ai efecto ... " (grifou-se).

Nestas condições, considerando-se a análise doselementos jurídicos diferenciadores do instituto da cisãode outras operações semelhantes, podemos concluir pela nãoocorrência, no caso em tela, de uma "cisão disfarçada",enquanto ato jurídico ilegal.

Contudo, analisando-se a operação em seus aspectoseconâmicos globais relacionados à finalidade mesma daoperação, não resta dúvida que iguais fins seriam atingidosmediante a operação de cisão, conforme disciplinada em lei.Daí ter CLAUDE CHAMPAUD (ob. cit., pág. 187) assim seexpressado relativamente à cisão e às operações a elaassemelhadas:

"Ii n'est pas toujour aisé, dans lapratique, de distinguer les scissionsd'opérations voisines. Les risques de confusionsont dus moins á des négligences terminologiquesqu'aufait qu'elles sont les unes et les autres

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utilisées alternativement ou cumulativement pourdes opérations économiquement identiques."

De acordo com os ensinamentos doutrinários, a cisão éum instrumento de reorganização societária, que envolve,necessariamente, uma forma de descentralizaçãoorganizacional, atuando quer como instrumento dedesconcentração empresarial, quer como "um instrumento útilpara a concentração empresarial" (JULIO C. OTAEGUI, ob.cit., pág. 237), razão pela qual se faz normalmenteacompanhar de contratos, convenções e acordos comerciaisentre as sociedades envolvidas para regulamentar seusrespectivos campos de ação (BASTINN, D. FROESSEL, LesFusions et Scissions des Sociétés, Regime Juridi~, 1960,164 -4, pg. 4, n° 3 e ZAVALA RODRIGUES, C. J., Fusión :l::Escisión de Sociedades, 1976, pág. 103, apud JULIO C.OTAEGUI, ob. cit., pág. 237).

No caso em exame, identifica-se como finalidade daoperação a transferência para o âmbito estadual dasconcessões de distribuição de energia elétrica,especificamente, a atribuição exclusiva ao Estado de SãoPaulo, na pessoa de uma sociedade da qual seja controladordireto ou indireto, da concessão de transmissão, geração edistribuição de energia elétrica naquele Estado.

A concretização de um tal objetivo seria viável atravésde cisão da LIGHT, para os efeitos de transferir à CESP, oua uma sociedade por ela controlada, o subsistema LIGHT-SP.O conseqüente aumento de capital da CESP, ou de suacontrolada, para que se pudesse evitar o seu controle pelaELETROBRÁS como conseqüência direta da referida cisão,deveria ser feito mediante emissão de ações preferenciais,sem voto.

Assim sendo, a cisão seria de todo possível no caso,além de não importar em prejuízo para os acionistas. Omesmo não se poderia afirmar em relação aos credores daLIGHT, visto que a operação implicaria, necessariamente, aredução do capital social. Considerando-se, por outrolado, o alto grau de endividamento da LIGHT, teria que sertransferida para a sociedade recipiente do patrimônioparcela substancial do passivo. Diante disso seria de seesperar por parte dos credores o pedido de anulação daoperação, nos termos do artigo 232 da Lei n° 6.404/76.

Considere-se, ainda, que um eventual exercício dodireito de recesso poderia esvaziar mais ainda a LIGHT, emprejuízo dos acionistas remanescentes e dos credores dacompanhia.

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Diante destes fatos compreende-se a opção por operaçãojurídica diversa, com minimização de riscos desta espécie.O que não se compreende, tomando-se por base a Exposição deMotivos n° 100/S0, é que não se tenha pensado em substituiruma eventual opção por cisão pela participação societária,sem que esta acarretasse para a LIGHT o controle dasociedade recipiente do patrimônio transferido a título desubscrição de capital mediante conferência em bens. Nestahipótese permaneceria a LIGHT, em qualquer circunstância, aauferir os rendimentos da exploração econômica dos benstransferidos, e nenhum prejuízo seria, de imediato,apontado por seus acionistas, como também não se poderiaalegar alteração de objeto social.

Por último, cumpre ressaltar que no caso de a LIGHTatender ao disposto na Exposição de Motivos n° 100/S0, noque se refere a uma transferência de patrimônio para oEstado do Rio de Janeiro e conseqüente perda da concessão,ficará, de direito, configurada a sua cisão, por éprovável vir a importar esta segunda operação emdissolução da LIGHT.

ALIENAÇÃO DE PARTEOBJETO SOCIAL

-SUBSTANCIAL DE ATIVO vs ALTERAÇAO DO

Define-se o objeto social como a atividade econômica emrazão da qual se constitui a sociedade e em torno da qual avida social se realiza e se desenvolve (ENRICO ZANELLI, La-nozione di ~getto sociale, pág. 3 n. •• si definiscal'oggetto sociale comme l'attivitá economica in vista dellaquale si stipula iI contratto di società e intorno a cui1 'organismo societario si manifesta e si sviluppa n ). Nomesmo sentido a lição de FERRARA JR., em Gli ~reditori ~

le società: n Pe oggetto della società iI codice intendesolo l'attività economica per svolgere la quale essa si e

t 't't ncons ~ u~ a ...

Há, portanto, um estreito relacionamento entre objetosocial e função da sociedade, revelando-se o objeto socialcomo sendo, ao mesmo tempo, causa e finalidade da própriasociedade. Em conseqüência, assume particular relevância,tanto do ponto de vista formal quanto substancial(conteúdo), a individualização precisa e clara da atividadeeconômica correspondente ao objeto da sociedade.

Esta a razão pela qual todas as legislações relativasàs sociedades por ações exigem a fixação clara e precisa doobjeto social no estatuto da sociedade.

Está, por conseguinte, a sociedade por ações obrigada aevidenciar que a sua organização visa ao desenvolvimento dedeterminada atividade, ou seja, o estatuto social deveindicar de forma clara e precisa a qualidade e espécie dosnegócios a serem desenvolvidos pela sociedade.

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A identificação do objeto social com a atividadeeconâmica da sociedade importa, estruturalmente, em suaidentificação com as características da atividadeindividualizada, que se revelam, enquanto elementosespecificadores e qualificadores daquela atividade, pontosde referência determinantes para a qualificação da própriasociedade e, em seu conjunto, como elemento fundamental dosistema de elementos societários.

o objeto social bem definido como impõe a lei assume,na esfera de relações entre acionistas, administradores e asociedade, especial relevância, na medida em que confere aofato social (ato social), como ensina ENRICO ZANELLI, umaperspectiva unívoca, constituindo, em conseqüência, o pontode encontro da vontade de todos os sócios, e deverá seguir,na eventualidade de sua alteração, a dinâmica desta mesmavontade. Ademais, é em torno do objeto social que se criae se desenvolve o interesse social.

Do ponto de vista das relações externas da sociedade, arelevância da definição do objeto está no fato deconstituir o fundamento jurídico da atividade desenvolvida,na medida em que estabelece limites claros para as relaçõesentre o interesse social e os interesses de terceiros,definindo-os como convergentes ou divergentes do interessesocial.

Assim sendo, pode-se dizer que o objeto social consisteem fundamento legal para a análise da pertinência dos atassocietários singulares, bem como critério valorativo dosinteresses expressos por diversos grupos acionistas outerceiros que de várias formas influem e sãoinfluenciados pelo desenvolvimento da atividade social.

O objeto social como elemento delimitador da esfera deatuação da companhia traduz, como diz ENRICO ZANELI na obracitada, a "dimensão vital do sujeito social", o queimportaria também em o reconhecer fundamentando apossibilidade mesma de toda e qualquer atuação dacompanhia.

Esta a razão básica do princípio de inalterabilidade doobjeto social que se infere do disposto no artigo 136, Vc/c artigo 137 da Lei n° 6.404/76, que regulam a alteraçãodo objeto, estabelecendo o artigo 136 guorum qualificadopara este fim e disciplinando o artigo 137 o direito deretirada dos acionistas dissidentes da deliberação queaprovar a matéria.

Infere-se destes dispositivos legais, emartigo 137, conferir a lei rigor sistemáticode inalterabilidade do objeto social.

especial do. _.ao prlnclplo

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As doutrinas pátria e estrangeira, no curso dos últimosanos, têm se manifestado contrárias a uma interpretação pordemais rigorosa do referido princípio, procurandodemonstrar a necessidade imperativa de o abrandar, tendo emvista a sua aplicação em determinadas circunstâncias.Paralelamente, discute-se o significado e a própriafundamentação teórica do direito de recesso, muitas vezesquestionando-se o acerto de sua disciplina legal.

Constitui, hoje, ponto mais ou menos pacífico nadoutrina e na jurisprudência o questionamento do rigorsistemático daquele princípio, no que concerne à análise eavaliação da pertinência de atos de administradores emrelação ao objeto social da companhia.

A sua aplicação rigorosa é, também, questionada, emboraem menor intensidade, no que se refere ao confronto entre adelimitação estatutária da atividade da companhia e umaeventual expansão do objeto social, mediantedesenvolvimento de atividades não discriminadas

•estatutar~amente.

ENRICO ZANELLI, ao examinar a questão, justifica anecessidade de uma aplicação criteriosa do princípio emtela, defendendo o abrandamento de seu rigor sistemáticocom base no argumento de não ser a delimitação estatutáriasuscetível de determinação tipológica, o que requereria aexplicitação de um elenco de operações inerentes àatividade principal, com o que se poderia, a princípio,definir-se a priori o ato estranho ao objeto social.

Ora, ato estranho ao objeto social não é - nem poderiaser definível a priori, por pertencer, como salientaENRICO ZANELLI, a uma relação que transcende ascaracterísticas intrínsecas do ato. De fato, a questão nãose apresenta como sendo de individuação de atos jurídicostípicos. Ao contrário, importa em juízo de conformidade doato em relação ao objeto social.

A questão assume particular relevância na hipótese deatos que possam vir a configurar expansão das atividadesidentificadas no estatuto social. Isto porque, comodefende a doutrina, seguida de seu reconhecimento por fartajurisprudência, o desenvolvimento de atividadescomplementares da atividade principal definidaestatutariamente ou a ela integradas, não configurariaalteração do objeto social.

A justificativa maior apresentada pelos defensores datese acima é a de que a companhia é uma organização viva,em contínuo processo de atuação, integrada num sistemaeconâmico em permanente mutação, o que a força a,

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ininterruptamente, desenvolver esforços no sentido de a elese adequar, de modo a atende ao próprio interesse social.

Evidencia-se, portanto, mais uma vez, a íntima relaçãoexistente entre o objeto social e a finalidade dasociedade, compreendida enquanto função social,estabelecendo-se desta forma uma correlação entre as noçõesde objeto e de interesse social.

Neste sentido ENRICO ZANELLI (ob. cit., pág. 401):

"Ecco che ii problema degli attipertinenti o estranei all'oggetto si confondo conquello atti pertinenti o estranei scopo, e nonpià piu dirsi che la confusione sia confusione diidee e discenda de mera sprovvedutezza."

Como vimos, a expansão de atividades, quando nãocaracterizadas as novas atividades como complementares daatividade principal ou a ela integradas, pode configurar,de fato, alteração do objeto social e, em conseqüência,quando não fundamentada em prévia e específica deliberaçãoda assembléia geral, convocada e realizada nos termos dalei, pode dar ensejo à anulação dos atos a ela relativos,bem como à responsabilização de administradores e/ouacionista controlador.

Ressalte-se, ademais, depender a legitimidade daalteração do objeto, não só de específica deliberaçãoassemblear, mas também de ter a matéria constado de formaexplícita da convocação para a AG.

Na ausência de expressa convocação para tal fim, poderáser questionada a legitimidade real da deliberaçãoassemblear, se reconhecido que ela importou em alteração doobjeto social. Neste caso à legitimidade aparente dadeliberação assemblear contrapor-se-ia a sua ilegitimidadereal, pela não observância de um requisito legal da maiorimportância como elemento eficaz à defesa dos interessesdos acionistas.

Analisados estes aspectos resta-nos indagar-se, como nahipótese de expansão de atividades, a sua restriçãosubstancial, a partir de atos de administradores ou mesmode decisões da AG, importaria, igualmente, em alteração doobjeto social; bem como se, nesta hipótese, a aplicação doprincípio de inalterabilidade do objeto social deverá ounão apresentar o rigor sistemático que se infere do textolegal.

A questão deve ser, deduas hipóteses distintas:

. - .l.n1.cJ.o, analisada a partir de

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em extinção de atividadesprincipal, estatutariamente

a) importar a restrição em paralisação definitiva deuma ou mais atividades expressamente definidas no estatuto;

b) importar a restriçãocomplementares da atividadedefinida, ou a ela integradas.

Na primeira hipótese, a restrição das atividades,identificada de modo substancial a partir de uma análise doconjunto de atividades desenvolvidas pela companhia,apresentaria ao mesmo tempo indiscutível caráter formal, namedida em que estaríamos diante de inegável desfiguraçãoformal do objeto social, conforme definido no estatutosocial.

Na segunda hipótese, ao contrário, a problemática esimilar àquela à examinada por ocasião da análise dahipótese de expansão de atividades. Em conseqüência, élegítima uma conclusão semelhante àquela então inferida:não haveria necessariamente alteração do obj eto social,razão pela qual a aplicação à hipótese do princípio deinalterabilidade do objeto social não deverá revestir origor sistemático deduzido da disciplina legal da matéria.

O mesmo entendemos não ocorrer na primeira hipóteseaventada, vez que, ao caráter substancial explícito darestrição identificada, se acresce caráter formal deprévia e expressa definição estatutária. Daí entendermosincontestável dever revestir a aplicação à hipótese doprincípio de inalterabilidade do objeto social de todo origor sistemático que se extrai do texto legal.

Cumpre, agora, levantar uma terceira hipótese em quenão se verifica, de imediato, explícita alteraçãosubstancial de atividades, enquanto formal eestatutariamente definidas, que e onde enquadramos o casoem tela. Ou seja, formalmente não se observa alteração doobjeto social, na medida em que a companhia de fatocontinua a desenvolver a atividade definidaestatutariamente, apesar da possibilidade concreta de umaredução quantitativa de sua capacidade operacional.

Indaga-se, de imediato, sobre a legitimidade de seutilizar parâmetro de caráter meramente quantitativo comocritério valorativo para julgar uma eventual alteração, defato, de objeto social.

A resposta é decisivamente, negativa. Tomando-se ocaso em tela há que se concluir não ser a alienação departe substancial de ativo, quando considerada em seureflexo quantitativo sobre o ativo da companhia alienante ­+ 70% - que nos fornece elemento seguro para avaliar se

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houve ourestrição

não aI teraçãode atividades.

do objeto social, no sentido de

De fato, o ativo da companhia em valores absolutosrestou inalterado e os bens e direitos que substituíramaqueles que foram alienados não necessariamente resultarãomenos rentáveis do que os alienados. Por outro lado, pode­se, em tese, admitir eventual acréscimo de rentabilidadedecorrente de adequado investimento dos recursos recebidosou a receber em consonância com o objeto social dacompanhia, isto é, com o desenvolvimento da atividadeestatutariamente definida.

Admitir o argumento meramente quantitativo, para oefeito de caracterizar a restrição da atividade econômica econseqüente alteração do objeto social, importará,logicamente, em identificar também como alteração do objetoa aquisição de bens, ou mais especificamente de uma unidadeeconômica, por acarretar expansão da atividade dacompanhia. Não teria, na hipótese, qualquer relevância aanálise da conformidade ao objeto social da atividade destaforma acrescida, no sentido de saber se se trata deatividade complementar da atividade principal ou a elaintegrada.

Assim sendo, a procedência da tese de ocorrência de umaalteração do objeto social requer a identificação de um oumais elementos qualitativos que, de per si ou em conjunto,possam caracterizar uma efetiva restrição das atividadesexplicitadas estatutariamente. É preciso destacar algumelemento que demonstre, de forma irrefutável, a afetação,parcial ou total, da capacidade de a companhia darcontinuidade à sua atividade econômica originária.

O primeiro elemento que se poderia identificar comocapaz de atender aquela especificação é o fato de a parcelado ativo alienado consistir em uma unidade econômica.Entendemos que este elemento, de per si, não reúne ascaracterísticas necessárias para concluir pela procedênciada tese aventada. Contudo, há que se considerar a hipótesede a operação ocasionar uma fragmentação patrimonial dacompanhia de tal forma substancial ao ponto de a impedir decontinuar a desenvolver a sua atividade principal em toda aamplitude prevista estatutariamente.

Neste caso poder-se-ia, em princípio, falar em afetaçãoparcial ou total da capacidade operacional da companhia.Contudo, para configurar alteração do objeto social porrestrição de sua atividade econômica, ter-se-ia que provaruma inadequada reestruturação do ativo para o desempenho desua função econômica, ou acrescer aos elementos apontados

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algum outro que, em definitivo,restrição da atividade econômica

configurasseda companhia.

irremediável

No caso em tela, o ativo alienado foi substituído por:

a) participação na sociedade recipiente do patrimônioalienado; .

b) direitos de crédito contra a sociedade recipiente,representados, em parte, por debêntures não conversíveis.

A participação societária constitui, sem dúvida, formaadequada de substituição do ativo, na medida em que permiteà sociedade alienante continuar a desenvolver, emboraindiretamente, a mesma atividade desde que haja identidade,parcial ou total, entre os objetos sociais das sociedadesinteressadas. Acrescente-se a este argumento o fato de, nocaso em exame, ter a LIGHT poder de eleger um administradorda ELETROPAULO.

Assim sendo, in casu, recaímos, mais uma vez, numaquestão que envolve apreciação qualitativa de elementosquantitativos: percentual de participação societária epercentual de direitos de crédito versus valor total doativo transferido e sua relação percentual no ativo dacompanhia alienante antes da realização da operação.

Como se vê a questão é complexa, sendo difícil aidentificação de um elemento qualitativo com força bastantepara deslindá-la de forma juridicamente segura, notadamenteno sentido de provar a inadequação da reestruturação doativo para o desempenho de sua função econômica, ressalvadaapenas a perda da concessão, como veremos mais adiante.

No tocante, ainda, a uma adequada reestruturação aoativo da companhia, é de se salientar o fato de a LIGHT, aotomar debêntures não conversíveis da ELETROPAULO,resgatáveis no prazo de 30 anos, com 10 anos de carência,está, na realidade, financiando o desenvolvimento pelaELETROPAULO de sua atividade econômica, estatutariamentedefinida de forma idêntica à da LIGHT.

Esta operação de financiamento pode, em tese, assegurarà LIGHT rentabilidade equivalente à que lhe garantia aexploração do subsistema São Paulo, denotando, em termosquantitativos, adequada reestruturação do ativo da LIGHT emrelação ao fim de toda sociedade por ações, qual seja olucro.

Contudo a sua identificação, sob o ponto de vistaqualitativo, com uma atividade de caráter exclusivamentefinanceiro poderia, como pretendem alguns, comportar ainterpretação de que, de fato, acarretou alteração do

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objeto social da LIGHT, não por restrição de sua atividadeeconômica, mas em razão de acréscimo de nova atividade decaráter financeiro.

É óbvio que qualquer companhia, independentemente daqualificação de seu objeto social, está autorizada aproceder a aplicações financeiras. Entretanto, in casu,questionam alguns a legitimidade de aplicação financeira alongo prazo por concessionária de serviço público.

Entendemos ser a questão suscitada bastante complexa,na medida em que a operação de financiamento em exame estávinculada ao desempenho de atividade econômica idênticaaquela definida no estatuto social da LIGHT, assemelhando­se, neste ponto, a aplicações em ações. Mas destadistancia-se juridicamente por não configurar participaçãosocietária, ou seja, investimento de caráter permanenteintegrante, por conseguinte, do ativo permanente dacompanhia.

Por fim, cumpre ressaltar ser, em termos quantitativos,bastante significativo o valor aplicado nestes ativosfinanceiros, representando os Cr$ 23 bilhões a seremaplicados em debêntures 20% do valor da operação (Cr$ 115bilhões) e, em conseqüência, mais de 28% em termos derecomposição do ativo transferido (20% dos 70% alienados).

No que tange à perda da concessão, cabe salientar que,de acordo com o estatuto social da LIGHT, a companhia tempor objeto social "realizar estudos, projetos e construçãoe operação de usinas produtoras e linhas de transmissão edistribuição de energia elétrica, bem como a celebração deatos de comércio decorrentes destas atividades". Assinale­se, ainda, que, nos termos do seu estatuto social, a LIGHTtinha, antes da aprovação da operação em questão, comoáreas de atuação exclusiva, os Estados de São Paulo, Rio deJaneiro e Minas Gerais.

Ora, o desempenho de sua atividade econômica nas áreasdefinidas estatutariamente pressupõe concessões específicaspara cada uma delas. Assim, a perda da concessão constituielemento bastante para caracterizar restrição de suaatividade econâmica e, conseqüentemente, alteração de seuobjeto social.

Contudo, considerando-se a disciplina legal que rege asconcessões de serviço público no nosso sistema jurídico,para que tal perda legitime o exercício do direito deretirada por parte de acionistas dissidentes, é precisodemonstrar a responsabilidade direta da companhia; ouseja, há de se provar que a perda da concessão, aliada àalienação de parte preponderante de seu ativo, não decorre

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de ato unilateral e discricionário do Poder Concedente,fundado em interesse público claramente explicitado, mas degestões di retas da companhia no sentido de obter ocancelamento da concessão ou sua transferência para outrasociedade, mesmo quando dela não resultar qualquer

. -preJulzo.

Note-se, neste ponto, caber ao Poder Concedente (União)estabelecer, unilateral e discricionariamente, as regrasque irão reger a prestação do serviço pelo concessionário,bem como modificá-las a qualquer momento. Cabe-lhe, ainda,atribuir, cancelar ou transferir concessões, desde que,paralelamente, assegure ao concessionário originário amanutenção de seu equilíbrio financeiro, isto é, lhegaranta adequada remuneração ou amortização do capitalinvestido.

ABUSO DE PODER

Dissemos, no início deste Parecer, que "uma análise daoperação em seu aspecto econâmico-financeiro poderiafundamentar uma eventual alegação da ocorrência de abuso depoder por parte do acionista controlador e administradoresda LIGHT ... ".

Não pretendemos aqui proceder a esta análise com o fimde concluir ou não pela ocorrência, no caso, de abuso depoder. Tal conclusão, como afirmamos anteriormente, requera análise de uma gama bastante variada de elementoseconâmico-financeiros, que além de não integrar a nossacompetência específica, resulta inviável por não dispormosde dados e informações suficientes.

Contudo, tendo em vista o possível enquadramento legalda operação como abuso de poder, entendemos necessárioproceder à uma rápida análise dos fundamentos teóricos­jurídicos da sua disciplina legal.

A Lei n° 6.404/76 estabelece limites rigorosos para oexercício do controle nas sociedades por ações. Assim éque, em seu artigo 117, responsabiliza o acionistacontrolador por atos praticados com abuso de poder.

A regra não consiste numa limitação ao princípio de quea sociedade é governada pela maioria. Na verdade, a Leinão só reconhece a necessidade de um direito ou poder decontrole, mas até mesmo o protege como elementoindispensável ao regular funcionamento da sociedade.

Contudo, adotou o legislador as lições da doutrina e dajurisprudência, que há muito defendem a aplicação aodireito societário da teoria do desvio de poder, oriunda dodireito administrativo, e a do abuso de direito, de

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natureza civilista, consagrada em várias legislações, entreas quais incluímos a nossa, em razão do disposto no artigo16, I do nosso Código Civil. Em conseqüência, reconhece alei consistir o direito de controle em uma faculdade a quese contrapõem deveres e obrigações ditadas pela função aque se destina o seu exercício. Daí, a doutrina conceituareste direito como um direito-função.

A função a que se refere o conceito explicitado éidentificada à finalidade econômico-social da própriasociedade. Não visa, por conseguinte, a Lei n° 6.404/76 aproteção direta do acionista controlador enquanto detentorde direitos subjetivos, assim caracterizados aqueles que sevinculam a interesses próprios. Ao contrário, visa aproteger o ente social enquanto detentor de interesses efinalidades próprias que se sobrepõem às de seusacionistas, quer os consideremos individualmente, quer comointegrantes de grupos de interesses distintos.

NestePoder de-289): "ointeressecomum, de

sentido a lição de FÁBIO KONDER COMPARATO (OControle !!! Sociedade Anônima, 2' edição, pág.interesse social não é redutível a qualquerdos sócios e sim, unicamente, ao seu interesserealização do escopo social".

Insere-se a disciplina legal do abuso de poder decontrole naquela, mais abrangente, que dispõe sobre oexercício regular dos direitos sociais, capitulada noartigo 115 da Lei n° 6.404/76, que se funda na doutrina doabuso de direito.

Dispõe o artigo 115 que "o acionista deve exercer odireito de voto no interesse da companhia; considerar-se-áabusivo o voto exercido com o fim de causar dano àcompanhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si oupara outrem, vantagem a que não faz jus, e de que resulta,ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outrosacionistas".

A idéia subjacente à disciplina legal do regularexercício dos direitos sociais é a da distinção entre otitular do direito e seu beneficiário. Este será sempre asociedade, daí a classificação como direitos-funcionais dosdireitos sociais de que sejam titulares os acionistas e osadministradores, enquanto membros de um órgão social, sejaa Assembléia Geral, o Conselho de Administração ou aDiretoria.

Os direitos subjetivos dos acionistas assumem,portanto, uma nova dimensão por constituírem instrumentosnecessários ao regular funcionamento de uma sociedade,

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organizada comdesenvolvimento

o fim de auferirda atividade definida

lucroscomo seu

medianteobjeto.

o

o exercício pelo acionista controlador de seus direitossociais assume especial relevância no direito societário,na medida exata em que, como diz FÁBIO KONDER COMPARATO, naqualidade de "titular do controle exerce a soberaniasocietária" .

De fato, o exercício do poder de controle extrapola oâmbito das decisões assembleares, permeando, não raro, todaa atuação da sociedade, qualquer que seja o órgão de queemanem as decisões, estendendo-se, inclusive, aos órgãossociais de outras sociedades, controladas ou coligadas.

Assim e que o direito de controle, enquanto direito­função, apresenta conotações diversas daquelas quecaracterizam os direitos sociais, em especial o direito devoto como previsto no citado artigo 115 da Lei n° 6.404/76.Em conseqüência, a lei contrapõe ao direito de controle porela reconhecido outros deveres e obrigações que visam a, deforma mais objetiva, impedir que o controlador confundaimpunemente seus interesses próprios com o da sociedade quedomina. Procurou, assim, o legislador, no artigo 115 daLei n° 6.404/76, delimitar o legítimo exercício destepoder, aplicando à espécie, além da teoria do abuso dedireito, a do desvio de poder, caracterizando o poder decontrole como um poder-dever à semelhança do que severifica no direito administrativo.

o desvio de poder dedesvio de finalidade,

elemento que legitima oEsta finalidade, como

na lei como sendo a

-E dentro desta perspectiva que se devedisciplina legal da responsabilidade docontrolador, capitulada no artigo 117 da Lei n°

Cumpre, desde já, assinalar quecontrole caracteriza-se como umreconhecida pela lei como sendo oexercício daquele poder-função.vimos, é basicamente definidarealização do interesse social, que

analisar aacionista

6.404/76.

se decompõe na realização de seu objeto social e nocumprimento de sua função social. Esta, por sua vez,compreende não apenas a produção de lucros, identificadacomo o interesse social strictu sensu, mas também ointeresse nacional, ou seja da comunidade em que se insere.

Ressalte-se, ademais, que o desvio de poder, naspalavras de FÁBIO KONDER COMPARATO (ob. cit., pág. 291)"caracteriza-se pela elisão de disposições legaisimperativas, pela sua observância meramente aparente ouformal, frustrando-se a finalidade da norma". Representaum "ato típico de fraus legi, e não contra-legem". Abrange,portanto, todo o campo dos poderes-funcionais do acionista

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favorecer outra sociedade,prejuízo da participação dos

lucros ou no acervo da

~ CVM Comissão de Valores Mobiliários-"-~., ... ~."....,',.,

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controlador, sej am eles ou não expressamente previstos emlei.

Assim é que as modalidades de exercício abusivo depoder, capituladas no artigo 117 da Lei n° 6.404/76,configuram apenas um elenco exemplificativo que não esgotatodas as possibilidades concretas do desvio de poder porparte do acionista controlador.

Contudo, deste elenco exemplificativo destacamos, parao caso em tela, as regras contidas nas letras "a", "b" e"c" que, respectivamente, vedam ao acionista controlador:

(1) levar a companhia abrasileira ou estrangeira, emacionistas minoritários noscompanhia;

(2) promover ... a transformação, incorporação, fusãoou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou paraoutrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demaisacionistas, dos que trabalham na empresa ou dosinvestidores em valores emitidos pela companhia;

(3) promover ... a adoção de políticas ou decisões quenão tenham por fim o interesse da companhia e visem a. .... .. .. .... .causar preJu~zo a ac~on~stas m~nor~tar~os, aos quetrabalham na empresa ou aos investidores em valoresemitidos pela companhia.

A primeira e a terceira hipótese acima estariamconfiguradas, no caso em tela, com a prova de que o preço ea forma de pagamento beneficiaram diretamente a ELETROPAULOe indiretamente a CESP, em detrimento da própria LIGHT, oque, por sua vez importaria em prejuízo para os seusacionistas.

Neste ponto a única informação disponível, que nosparece viabilizar uma eventual alegação de abuso de poder,é a de que o preço foi fixado com base no valor contábildos bens integrantes da parcela do ativo alienado.

De fato, a venda de bens do ativo por valor inferior aodo mercado configura operação lesiva aos interesses dacompanhia alienante, além de importar em prejuízo de seusacionistas, por privá-los de participar dos lucros queadviriam de uma venda a valor de mercado, o que, em últimaanálise, significa privá-los de participar, na proporçãodevida, do acervo social, ou melhor da parcela do acervosocial objeto da operação.

Poder-se-ia argumentarpassível de fixação em laudo

contra estade avaliação o

tese,valor

-naode

ser

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mercado de um sub-sistema de geração e distribuição deenergia elétrica. Seu valor de mercado seria,necessariamente, aquele resultante de um consenso entre aspartes do negócio, em que deve intervir o DNAEE,representando os interesses do Poder Concedente e velandopela fiel observância das normas reguladoras das atividadesdos concessionários.

Contudo, in casu, há que se atentar para o fato deterem sido incluídas na negociação bens - inclusive imóveisnão vinculados ao sub-sistema LIGHT - SÃO PAULO, entre elesa própria sede da LIGHT em São Paulo. Estes bens, àevidência, poderiam ser objeto de avaliação isenta, para ofim de ser atualizado o seu valor, ressalvada a hipótese deentendimento diverso fundado em norma expedida pelo PoderConcedente.

° argumento de que a fixação do preço com base no valorcontábil visou a dirimir a incidência de ônus fiscais(imposto de renda) não nos parece capaz de elidir aresponsabilidade do controlador no caso, vez que nãoconsubstancia motivo suficiente para descaracterizar aoperação como lesiva ao interesse da LIGHT.

Tal argumentação seria válida na hipótese deconstituição de uma subsidiária da LIGHT, formando-se o seucapital com a parcela do ativo alienado. Neste caso, nem aLIGHT nem seus acionistas seriam, direta ou indiretamente,prejudicados pela transferência a valor contábil, vez quecontinuariam a participar, direta e indiretamente, doacervo transferido, bem como dos lucros que viesse a gerarna sociedade controlada.

Quanto à segunda hipótese acima aventada, cumpre-nossalientar apenas o fato de que, embora tenhamos concluídoser a alienação de parte substancial de ativo operaçãolegítima que não implica necessariamente a obrigação de asubmeter à disciplina legal da cisão, ela não deixa deconfigurar uma cisão de fato, na medida em que resulta emefetiva transferência de patrimônio. Assim sendo,equipara-se à cisão, incorporação e fusão para os efeitosde responsabilizar o acionista controlador por abuso depoder; conforme previsto no artigo 117, § l°, "b".

Assume, na hipótese, especial relevância paracaracterizar abuso de poder do controlador, o fato de oobjeto da operação ser uma unidade operacional autônoma, aque se atribuía parcela significativa da rentabilidadeauferida pela companhia. Isto porque resulta indiscutível,no caso, a alteração da estrutura patrimonial e operacionalda LIGHT, o que, em tese, justifica a alegação dominoritário no sentido de que a operação encerra a

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~CVM .

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possibilidade deconseqüentemente,

acarretar prejuízo para a companhiapara a comunidade acionária.

e,

Note-se que, na hipótese, o prejuízo atingiriaigualmente todos os acionistas, sem exclusão daquele quedetém o poder de controle. Por outro lado, não seidentificou, até agora, qualquer vantagem material a serauferida pelo controlador em conseqüência da operaçãorealizada.

Tal fato, no nosso entender,responsabilidade do controlador, uma vezoperação contrariou os interesses sociais,legítimos interesses econâmicos de

. -'aClonarla.

não elide aprovado que a

prejudicando ossua comunidade

De fato, como já analisado acima, no universoideológico fixado pelas teorias do abuso de direito e dodesvio de poder, incorporadas à nossa lei das sociedadespor Ações, o exercício dos direi tos sociais estácondicionado ao atendimento de suas finalidadeslegitimadoras. Assim, a não observância dessas finalidadespossibilita a caracterização de abuso de poder.

Estas as considerações que tínhamos a aduzir no tocantea legalidade da operação de alienação do sub-sistema LIGHT­sÃo PAULO.

COORDENADORA

De acordo. O excelente estudo da operação que envolveua LIGHT, constante do parecer retro, demonstra de modo

cabal,.a meu ver, que não se verificou cisão, ainda que deforma indireta, pela ausência dos elementos essenciais

desse tipo de operação, mas tão somente alienação do ativo,que não tem, no direito brasileiro, conseqüências similaresàquelas previstas em outros sistemas jurídicos, no tocante

ao direito de retirada.

Da mesma forma, a redução da escala na realização doobjeto social não se resolve, segundo me parece tambémcomprovado, na sua alteração, geradora do direito deretirada do acionista dissidente. Este o ensinamento de

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ajustado, ao menos no que concerne àqueles bens vinculados•ao serv~ço.

Assumem especial relevância no caso as normas quedefinem o que vem a ser propriedade da empresa de energiaelétrica em função do serviço (art. 44, do Decreto n°41.019/57), investimento e investimento remunerável dasempresas de eletricidade (art. 9°, caput, do DL n°1.506/76, bem como a que estabelece taxa de remuneraçãodeste investimento (art. 161 do Decreto n° 41.019/57).

o investimento remunerável abrange apenas os bensvinculados ao serviço, que são identificados através deinventário, aprovado pela Comissão de Tombamento a que se-refere o parecer da ELETROBRAS.

A taxa de remuneração deste investimento, fixada naforma da legislação em vigor, visa a garantir aestabilidade financeira das concessionárias, de modo aassegurar a continuidade do serviço, resguardando-se, poroutro lado, o princípio do serviço pelo custo.

Note-se que a taxa de remuneração, juntamente com asdemais normas que compõem o sistema jurídico especial dasconcessionárias, visa a proteção da concessão, e não daconcessionária. Importa, na prática, em garantir àconcessionária um lucro certo. Daí, a referência dosautores a lucro sarantido. Mas lucro garantido nãosignifica lucro limitado.

Com efeito, o regime jurídico especial dasconcessionárias não as descaracteriza como sociedadesconstituídas para fins lucrativos, nem elide apossibilidade de auferirem lucros ou incorrerem emprejuízos decorrentes de operações outras que não aquelasdiretamente vinculadas ao serviço público de que sãoconcessionárias. Assim é no caso, por exemplo, dealienação de ativos não vinculados, em especial se não forparte da transação outra concessionária. Isto porque pode­se imaginar a hipótese de uma concessionária obter odesvinculamento de um bem para posterior alienação a outraconcessionária que o vinculará ao serviço na forma dalegislação em vigor. Neste caso, como demonstram o Parecerda ELETROBRÁS e as anexas Resoluções do CNAEE, poderia nãoser reconhecido o preço da operação para efeitos de fixaçãodo valor do investimento remunerável, para o que se revelaespecialmente importante a uniformidade de tarifas.

Ressalte-se, ademais, que, conforme as Resoluções doCNAEE anexas ao citado Parecer, aquele órgão não interferiana transação para o fim de previamente aprovar o preço donegócio. Limitava-se, ao autorizar a transferência de

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património, a ressalvar que a sua aprovação não importava"no reconhecimento do valor da transação como capital aremunerar", ou seja como investimento remunerável, conformeterminologia da legislação em vigor.

Nestas condições, conclui-se que os bens não vinculadosao serviço da concessionária (tanto os que nunca sevincularam e nem estavam para tal destinados, quantoaqueles anteriormente desvinculados mediante aprovação doDNAEE)) poderiam, a principio, ser alíenados a preço demercado. Os acionistas da concessionária fariam jus aolucro apurado, e sobre o mesmo incidiria, necessariamente,o imposto de renda.

I

Cumpre ressaltar, in casu, o fato de a transferêncía dopatrimónio da L1GHT para a ELETROPAULO ter tido por objetouma série significativa de bens não vinculados ao serviço.Diante deste fato fica a questão: tais bens foram ou nãovinculados ao serviço da nova concessionária a ELETROPAULO?Se af irmativa a resposta, poder-se- ia admitir, em tese econsiderando a necessária interveniência do PoderConcedente em defesa do interesse público subjacente(continuidade do serviço e, uniformidade de' tarifas), anegociação de tais ativos a custo hist6rico ajustado.Este, na medida em que representasse o ponto de equilibrio-entre o lucro da LIGHT e o prejuizo futuro da ELETROBRAS,significaria o valor passiveI de venda daqueles ativos.

-A G10, comestudo em curso

- .copla para anaquela área.

GEO, a fim de subsidiar e

-Ar gao

SUPE NTENDEN JUR1DICO

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