Mensagem nº 34

Senhora Presidente do Supremo Tribunal Federal,

Para instruir o julgamento do Mandado de Segurança nº 34.609, tenho a honra de encaminhar a Vossa Excelência as infonnaçães em anexo, elaboradas pela Advocacia-Geral da União.

Brasília, 10 de fevereiro de 2017.

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DESPACHO DA ADVOGADA-GERAL DA UNIÃO

REFERÊNCIA: Processo nQ 00692.000360/2017-17

Aprovo, nos termos do DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO

n. 00074/2017. as INFORMAÇÕES n. 00001/2017/ASSE/CGU/AGU.

Restituam-se os autos à Consultoria-Geral da União para as providências

subsequentes.

Em J.O de f e. veYei YO de 2017.

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!~LA GRACE MARIA FE.r.. ~NDES MENDONÇA

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO N° 074/2017

PROCESSO: 00692.000360/2017-17

INTERESSADO: PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ASSUNTO: Informações Presidenciais para apresentação no Supremo Tribunal Federal ­Mandado de Segurança n~ 34.609

Estou de acordo, nos teImos das INFORMAÇÕES 00001l2017/ASSE/CGU/AGU.

À elevada consideração de Sua Excelência a Senhora Advogada-Geral da União.

Brasília, (O de fevereiro de 2017.

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,/// ANDRÉ RUFINO DO VALE

./ Consultor-Geral da União Substituto /

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

INFORMAÇÕES D. 00001l2017/ASSE/CGU/AGU

MANDADO DE SEGURANÇA N.o 34.609

IMPETRANTE: PARTIDO REDE SUSTENTABILIDADE DIRETÓRIO NACIONAL

IMPETRADOS: PRESIDENTE DA REPÚBLICA e MINISTRO DE ESTADO CHEFE DA SECRETARIA-GERAL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA

RELATOR: MINISTRO CELSO DE MELLO

ASSUNTO: Mandado de Segurança - nomeação de Wellington Moreira Franco para o cargo de Ministro de Estado Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República - suposto desvio de finalidade e violação da ordem jurídica

Senhor Consultor-Geral da União,

I. RELATÓRIO

1. O Supremo Tribunal Federal solicitou ao Exmo. Sr. Presidente da

República a prestação de informações no MANDADO DE SEGURANÇA N.o 34.609:

Desse modo, solicite-se tal pronunciamento ao Senhor Presidente da República. estabelecido.

para esse específico fim, o prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sem prejuízo da ulterior

requisição de informações que lhe será dirigida nos termos do art. 7°, I. da Lei n° 12.016/2009.

2. Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo Partido Rede

Sustentabilidade, com pedido liminar, contra ato do Presidente da República

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consubstanciado na nomeação de Wellington Moreira Franco para o cargo de Ministro

de Estado Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República.

3. O impetrante sustenta que o ato de nomeação foi praticado com desvio de

finalidade, porquanto objetivara unicamente conferir ao nomeado foro por prerrogativa

de função, de modo a deslocar para o Supremo Tribunal Federal a competência para

processar e julgar ações penais que venham a ser eventualmente ajuizadas contra o

nomeado. Alega inexistirem razões jurídicas para que a Secretária-Geral da Presidência

seja alçada novamente à condição de Ministério, já que extinta anteriormente pelo atual

Presidente da República.

4. Aduz também que o Ministro Moreira Franco teve seu nome citado trinta

e cinco vezes em delações prestadas por integrantes da empresa Odebrecht no âmbito

da denominada operação "lava-jato", as quais indicavam seu envolvimento em atos

escusos e supostamente ilícitos, razão pela qual a sua nomeação repentina serviu como

burla à regra processual de julgamento pelos órgãos de superposição.

5. Assim, em pedido liminar, pugna pela suspensão dos efeitos decorrentes

do ato de nomeação e posse do Ministro Moreira Franco para o cargo de Ministro Chefe

da Secretaria-Geral da Presidência da República. Preliminarmente, requer seja deferida

a exibição das delações e documentos envolvendo as autoridades impetradas. No mérito,

pede seja concedida a ordem para reconhecer a ilegalidade do ato objurgado por

manifesto desvio de finalidade com sua consequente invalidação.

6. A Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa da Civil da Presidência da

República prestou informações por intermédio da Nota SAJ n° 14/20171

GABIN/SAJICC-PR.

7. É o breve relatório.

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11. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO: Inexistência de Desvio de Finalidade na Criação da Secretaria-Geral da Presidência da República. Interesse Público Evidente.

8. Conforme será cabalmente demostrado nessas informações, não houve

qualquer desvio de finalidade ou lesão ao princípio da moralidade na criação da

Secretaria-Geral da Presidência da República.

9. Inicialmente, é de se registrar ser ônus do impetrante demonstrar o

apontado direito líquido e certo almejado pela via mandamental, mediante prova pré­

constituída. Como se nota da análise do presente processo, não há nenhuma prova

produzida no sentido de indicar o alegado desvio de finalidade.

10. Ao questionar também a Medida Provisória n° 768/20 I7, o impetrante

utiliza a via inadequada porque se insurge contra ato normativo em tese, não defendendo

qualquer interesse que se qualifique como direito subjetivo. Ora, insurgindo-se contra

ato estatal de natureza normativa, dotado dos atributos de generalidade, impessoalidade

e abstração, o presente writ não merece sequer ser conhecido.

11. De acordo com o regime constitucional, cabe ao Presidente da República

tomar as medidas cabíveis à criação e extinção de Ministérios e órgãos ministeriais. A

MPv 768/2017 não desbordou desse quadro normativo constitucional, estando assentada

em relevantes razões de interesse público. Por essa razão, são completamente

infundadas as razões articuladas no mandado de segurança, ante a inexistência de

qualquer ilegalidade ou desvio de poder.

12. Ademais, a referida Medida Provisória não procedeu apenas à simples

criação da Secretaria-Geral, mas também promoveu verdadeira recomposição da divisão

de competências, além da organização de órgãos e unidades administrativas existentes

no núcleo estratégico do Poder Executivo Federal. Com a reestruturação realizada, as

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competências foram significativamente alteradas e ampliadas, inclusive para coordenar

outras secretariais o que justifica a necessidade de criação de novo ministério.

13. Além disso, na referida reestruturação ocorreu também a criação do

Ministério dos Direitos Humanos, de acordo com a mesma MPv 768/2017:

o PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o

art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de

lei:

Art. 10 Ficam criados:

1- a Secretaria-Geral da Presidência da República; e

II - o Ministério dos Direitos Humanos.

Art.]O Ficam extintas as seguintes Secretarias Especiais do Ministério da

Justiça e Cidadania: I - de Políticas para as Mulheres;

II - de Políticas de Promoção da Igualdade Racial;

III - de Direitos Humanos; IV - dos Direitos da Pessoa com Deficiência;

V - de Promoção e Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa; e

VI- dos Direitos da Criança e do Adolescente.

14. Quanto a esse ponto, é válido destacar trecho da Exposição de Motivos da

MPvn° 768/2017:

"[...] as mudanças propostas dentro da Presidência da República, em

e,l,pecial com a criação Secretaria-Geral da Presidência da República, visam

a aprimorar o alinhamento estratégico necessário para que os esforços do Governo em implementar medidas para a retomada do crescimento sejam traduzidos em políticas públicas eficientes". [com destaques]

15. Em seu art. 7°, a MPv n° 768/2017 adiciona o art. 3°·A à Lei n°

10.683/2003, enumerando as diversas atribuições da Secretaria-Geral da Presidência da

República. Confiram-se:

Art. 3°-A. ASecretaria-Geral da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente o Presidente da República no desempenho de suas atribuições, e,l,pecialmente:

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I - na supervisão e execução das atividades administrativas da Presidência

da República e, supletivamente. da Vice-Presidência da República: I! - no acompanhamento da ação governamental e do resultado da gestão dos administradores. no âmbito dos órgãos integrantes da Presidência da República e da Vice-Presidência da República, além de outros determinados em legislação especíjica, por intermédio da fiscalização contábil..financeira. orçamentária. operacional e patrimonial: lI! - no planejamento nacional de longo prazo: IV - na discussão das opções estratégicas do País. considerada a situação atual e as possibilidades para ofuturo:

V - na elaboração de subsídios para a preparação de ações de governo: VI - na formulação e implementação da política de comunicação e de divulgação social do Governofederal: VI! - na organização e no desenvolvimento de sistemas de i'?/imnação e pesquisa de opinião pública: VIII - na coordenação da comunicação interministerial e das açiJes de i'?formação e de difusão das políticas de governo: IX - na coordenação, normatização. supervisão e controle da publicidade e de patrocínios dos órgãos e das entidades da administração pública federal, direta e indireta. e de sociedades sob o controle da União: X - na convocação de redes obrigatórias de rádio e televisão: XI - na coordenação e consolidação da implementação do sistema brasileiro de televisão pública: XII - na assistência ao Presidente da República relativamente à comunicação com a sociedade e ao relacionamento com a imprensa nacional. regional e internacional: XIII - na coordenação do credenciamento de pro.fissionais de imprensa e do acesso e do fluxo a locais onde ocorram atividades de que participe o

Presidente da República; XIV - na prestação de apoio jornalístico e administrativo ao comitê de imprensa do Palácio do Planalto: XV - na divulgação de atos e de documentos para órgãos públicos: XVI - no apoio aos órgãos integrantes da Presidência da República no

relacionamento com a imprensa: XVII - nas atividades de cerimonial da Presidência da República: XVIII - na implementação de políticas e açôes voltadas à ampliação das oportunidades de investimento e emprego e da i,?[raestrutura pública: XIX - na coordenação. monitoramento, avaliação e supervisão das açiks do Programa de Parcerias de Investimentos - PPI e no apoio às açôes setoriais necessárias à sua execução; e XX - no exercício de outras atribuiçôes que lhe forem designadas pelo Presidente da República. (grifou-se)

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16. É possível observar que a variada gama de atribuições legais da Secretaria­

Geral da Presidência da República consiste na reunião das atividades ligadas às ações

do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), as quais antes estavam a cargo da

Secretaria de Parcerias de Investimento da Presidência da República (SPPI), com outras

atividades relacionadas a Assuntos Estratégicos e Comunicação Social.

17. Como também destacado na Exposição de Motivos da MPv n° 768/2017:

"as ações executivas do atual Governo e o constante acompanhamento da rotina dos órgãos diretamente subordinados à Presidência da República têm mostrado a necessidade de se propor ajustes e aprimoramentos em relação à divisão de competências e à organização

de órgãos e unidades administrativas hoje existentes no núcleo

estratégico do Poder Executivo ,,1.

18. Dessa forma, o remodelamento de competências e órgãos dentro do

Governo Federal deve se concretizar sempre que necessário ao melhor atendimento e

efetivação de políticas públicas, conforme norma prevista no art. 88 da CF.

19. Deve ainda ser destacada a importância da criação da Secretaria-Geral da

Presidência da República para o acompanhamento de diversas das ações governamentais

relevantes para o Poder Executivo Federal, distanciando-se bastante do nível de

atividades tão somente burocráticas, como foi alegado na inicial.

20. Por fim, e como devidamente destacado na Nota SAJ n° 14 1 2017 1

GABIN/SAJ/CC-PR: "como se cuida de uma Medida Provisória, e nos termos dos arts.

48, XI, e 62, ambos da Constituição, ojuízo de conveniência política será realizado pelo

Congresso Nacional. "

I Exposição de Motivos da Medida Provisória n° 76812017. EM lnterministerial n° 37/2017/MP/MJC/GSI/CC­PRo

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21. Destarte, resta demonstrado que a finalidade buscada pelo ato atende

plenamente o interesse público consistente na adequada organização da máquina

administrativa e de concretização de políticas públicas para a retomada do crescimento

do País.

IH. AINDA QUANTO À INEXISTÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE: Princípio Constitucional da Presunção de Inocência.

22. Não prospera o argumento no sentido de que a nomeação tenha a intenção

de garantir impunidade ao Ministro nomeado ou qualquer tipo de vantagem decorrente

do foro por prerrogativa de função.

23. Com efeito, uma das hipóteses de nulidade do ato administrativo é a

existência de algum dos vícios presentes no parágrafo único do artigo 20 da Lei 4.717/65,

in verbis:

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular deformalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato: c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se ver~fica quando a matéria de ./àto ou de direito, em que se fundamenta o ato. é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido: e) o desvio de.finalidade se ver~fica quando o agente pratica o ato visando a .fim diverso daquele previsto. explícita ou implicitamente. na regra de competência. ..

24. Claro está que a atividade administrativa deve dirigir-se à consecução de

um fim, determinado sempre, expressa ou tacitamente, pela norma que atribui o poder

para atuar, de forma que o afàstamento da autoridade do fim que condiciona o exercício

de sua competência autoriza considerar ilegítimo o ato ou a decisão adotada. Entretanto,

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considerada a finalidade pública inequívoca na nomeação ora impugnada, não há por

que cogitar da existência de efeitos secundários de seu ato de nomeação e posse.

25. o vício de desvio de poder não é um dado subjetivo, mas sim objetivo, e

o ato será viciado quando não mantiver uma relação adequada com a finalidade em vista

da qual poderia ser praticado e, assim, o que o viciaria não seria o defeito de intenção,

quando existente, mas o desacordo objetivo entre a finalidade do ato e a finalidade da

competência.

26. Segundo a lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

"No desvio de poder, ao contrário do que habitualmente se afirma e do que nós mesmos vínhamos sustentando, nem sempre há um 'móvel " isto é. uma intenção inadequada. Com efeito, o agente pode, equivocadamente, supor que uma dada competência era prestante de direito, para a busca de um dado resultado e por isto haver praticado o ato almejando alcançá-lo pela via utilizada. Neste caso não haverá intenção viciada."

"É certo, entretanto, que ofrequente, o comum, é que exista vício de intenção, o qual poderá ou não corresponder ao desejo de satisfazer um apetite pessoal. Contudo, o ato será sempre viciado por não manter relação adequada com a finalidade em vista da qual poderia ser praticado. O que vicia. portanto, não é o defeito de intenção, quando existente - ainda que através disto se possa. muitas vezes, perceber o vício - mas o desacordo objetivo entre afinalidade do ato e afinalidade da competência,,2.

27. Com efeito, o vício de desvio de poder é um vício de legalidade, porquanto

o que se controla é o cumprimento do fim concreto assinalado na norma habilitante e

esse controle se realiza mediante critérios jurídicos estritos, e não mediante regras

morais.

28. Desse modo, a finalidade vincula permanentemente a conduta

administrativa. E se a lei permite discricionariedade no tocante à escolha dos motivos

ou à determinação do objeto, o mesmo não ocorre em relação ao fim, pois a atribuição

de um órgão administrativo pressupõe uma destinação explícita ou implícita na regra de

competência.

2 Curso de Direito Administrativo, pp. 349 e 350

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29. Por conseguinte, para atacar o ato discricionário, não bastaria alegar a

existência de uma finalidade alheia à previsão da lei: deve estar configurada e

provada a ausência do interesse público específico em virtude da qual foi conferida

à autoridade administrativa a competência discricionária. Exige-se, assim, para

invalidação do ato administrativo por desvio de finalidade, a ausência total do interesse

público específico em virtude do qual foi conferida à autoridade administrativa a

competência discricionária.

30. Os impetrantes partem de premissa inteiramente equivocada, no sentido

de que o Decreto de nomeação do Ministro de Estado Chefe da Secretaria-Geral da

Presidência da República configurar-se-ia um mero modo de favorecimento do

interessado, ante a vis attractiva prevista no art. 102, I, alínea "c", da Constituição da

República3.

31. A par de o ato impugnado não se destinar a conferir ao ministro nomeado

prerrogativa de foro, ainda que no cargo, está sujeito a responder por todos os atos que

supostamente tenha cometido, não havendo qualquer frustração na aplicação da lei penal

no caso.

32. É imperioso destacar que não se tem conhecimento da existência de

menção em delação premiada ao nomeado. Cumpre ressaltar que mesmo homologada,

esta permanece em sigilo.

33. Ademais, a ilação feita pelo impetrante, quanto a um efeito secundário e

incerto do ato impugnado, adota pressuposto de que essa Suprema Corte seria leniente,

3 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe [...] c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade. os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica. ressalvado o disposto no art. 52, I. os membros dos Tribunais Superiores. os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 23, de 1999)

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menos capaz ou eficaz do que qualquer juízo inferíor no processamento e julgamento

das ações penaís oríginárias, como que um loeus para proteção e impunidade.

34. Referida tese, além de demonstrar desapreço às competências desse

Supremo Tribunal, revela-se em absoluto descompasso com a realidade recente: essa

Corte tem se mostrado rigorosa, célere, prudente e independente na aprecíação de

condutas imputadas a ocupantes de cargos com foro especial por prerrogativa de função.

35. Com efeito, a consolidação desse perfil rigoroso demonstra que alguns

réus passaram a abdicar de seus cargos, com o intuito de evitar o efetivo julgamento por

esse colegiado4. No mais das vezes, a renúncia foi o meio utilizado; algumas em

momento bem próximo da inclusão em pauta, a configurar, inclusive, burla processual5•

Fatos que ensejaram a necessidade de fixação de um marco temporal que funcionasse

como parâmetro para a declinação - evitando-se, aí sim, abusos:

(. ..) 3. Por maioria absoluta, o Plenário endossou a proposta de que se estabeleça um critério objetivo para servir de parâmetro no exame de eventual abuso processual. Não se ver(ficou maioria, porém, quanto ao marco temporal sugerido pelo relator: uma vez recebida a denúncia, o .fàto de o parlamentar renunciar não produziria o efeito de deslocar a competência do STFpara qualquer outro órgão. Tampouco houve maioria absoluta em relação a outros marcos temporais que foram objeto de debate. Diante do impasse, a Corte deliberou por deixar a definição do critério para outra oportunidade (..l

36. Até em razão de possível escolha de juízo em razão da renúncia, em

julgamentos mais recentes, o critério adotado como limíte para a modificação da

competência tem sido o do término da instrução processual, com a apresentação das

alegações finais, a saber:

AÇÃO PENAL CONTRA DEPUTADO FEDERAL. QUESTÃO DE ORDEM RENÚNCIA AO MANDATO PRERROGATIVA DE FORO.

~ AP n° 333/PB, Plenário, ReI. Min. Joaquim, Barbosa, DJ de 05.01.2007 (Caso Cunha Lima). 5 AP n° 396/RO, Plenário, ReI. Min. Cármen Lúcia, DJ de 27.04.2011 (Caso Donadon). (, AP-QO n° 536/MG, Plenário, ReI. Min. Roberto Barroso, Pleno, DJ de 12.08.2014 (Caso Eduardo Azeredo).

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I. A renúncia de parlamentar, após o final da instrução, não acarreta a perda de competência do Supremo Tribunal Federal. Superaçc70 da jurisprudência anterior. 2. Havendo a renúncia ocorrido anteriormente ao final da instrução, declina-se da competência para ajuízo de primeiro grau. (AP-QO n° 606. Rei. Min. Roberto Barroso, r Turma. DJ de 18-09-2014. Caso Clésio de Andrade: No mesmo sentido: AP n° 568, Rei. Min. Roberto Barroso. 1" Turma. D.! de 18.05.2015)

37. Percebe-se, pois, que o critério que tem sido adotado para a moditicação

da competência, em casos tais, é o do término da instrução processual, com a

apresentação das alegações finais.

38. Assim sendo, a existência de qualquer vício no ato administrativo não

passa de mera elucubração, uma defesa política incompatível com o processo judiciaL

situação de que não merece guarida no Supremo Tribunal Federal.

39. Destaque-se ainda que os fundamentos do presente Mandado de

Segurança padecem de dois enormes equívocos.

40. Primeiro, não há qualquer investigação em curso contra o Ministro,

confomle já foi acima mencionado. Em segundo lugar, conforme a jurisprudência desse

Supremo Tribunal, o impedimento do acesso a cargos públicos antes do trânsito em

julgado de sentença condenatória viola o princípio da presunção de inocência (art. 5°,

inciso LVII, da Lei Maior).

41. O princípio da presunção de inocência ou presunção de não culpabilidade

consagra que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença

penal condenatória, sendo um dos vetores axiológicos que estruturam o regime

democrático de direito implementado pela Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988, apresentando ligação direta com o princípio matriz da dignidade da

pessoa humana.

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42. A inegável importância da presunção de inocência, estampada no art. 5°,

LVII da CF, não se restringe a retóricas esvaziadas de conteúdo substantivo, ao revés, a

força normativa desse princípio repercute incisivamente e de forma transformadora

sobre a realidade social subjacente. Não por outra razão trata-se de uma garantia

individual protegida sob a égide de cláusula pétrea, na esteira do que preconiza o art.

60, § 4°, VI da Carta Constitucional:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (. ..) § 4° Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 1- a forma federativa de Estado; 11 - o voto direto. secreto. universal e periódico; 111- a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

43. No julgamento da ADPF n. 144, ao construir uma linha coerente de precedentes a

respeito do tema, o Supremo Tribunal enfatizou, inclusive do ponto de vista histórico, a

importância que a presunção de inocência tem na formação do Estado de Direito e o dúplice

papel que essa garantia cumpre no sistema constitucional: a negação da antiga ideia de que o

indivíduo pode ser presumido culpado até prova em contrário; e a consagração do postulado

fundamental da prevalência do estado de inocência antes da formação definitiva da culpa, seja

no âmbito penal ou extrapenal. O voto do Relator, Ministro Celso de Mello, que representa um

dos estudos mais eloquentes na jurisprudência do STF em tomo da relevância histórica e

política dessa garantia fundamental, contém trechos dignos de nota a respeito dos parâmetros

básicos dos entendimentos já consolidados pela Corte:

"Como sabemos. a presunção de inocência - que se dirige ao Estado, para lhe impor limitações ao seu poder, qualificando-se, sob tal perspectiva, como típica garantia de índole constitucional, e que também se destina ao indivíduo, como direito fundamental por este titularizado - representa uma notável conquista histórica dos cidadãos, em sua permanente luta contra a opressão do poder.

É interessante registrar, no ponto, em reflexão sobre as origens históricas do direito fundamental de ser presumido inocente até o trânsito em julgado da condenação judicial, que, não obstante a sua consagração, no século XV11l, como um dos grandes postulados iluministas (para Beccaria, "A um homem não se pode chamar culpado antes da sentença do juiz... "), essa prerrogativa não era desconhecida pelo direito romano, como resultava de certas presunções então formuladas ("innocens praesumitur cujus nocentia non probatur "), valendo mencionar o que se continha no Digesto, que estabelecia. em beneficio daquele que era processado, verdadeiro favor

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rei, que enfatizava. ainda que de modo incipiente. essa ideia:fórça que viria a assumir grande relevo com a queda do Ancien Régime.

A presunção de inocência. a que já se referia Tomás de Aquino, em sua "Suma Teológica ", constitui resultado de um longo processo de desenvolvimento politico:jurídico, com raízes, para alguns, na Magna Carta inglesa (1215), embora. segundo outros autores. o marco histórico de implantação desse direito fundamental resida no século )(V1I1. quando, sob o influxo das ideias iluministas, vem esse direito-garantia a ser consagrado, inicialmente. na Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (1776).

Esse. pois, o momento inaugural em que se deu o reconhecimento de que ninguém se presume culpado. nem pode sofrer sançi)es ou restriçi)es em sua e,~ferajurídica senão após condenação transitada emjulgado,

A consciência do sentido fundamental desse direito básico. enriquecido pelos grandes postulados politicos. doutrinários e filosóficos do Iluminismo. projetou-se, com grande impacto. na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. cujo art. 9° solenemente proclamava a presunção de inocência. com expressa repulsa às práticas absolutistas do Antigo Regime.

o que se mostra importante assinalar. neste ponto. Senhor Presidente. é que, não obstante golpes desferidos por mentes autoritárias ou por regimes autocráticos. que preconizam o primado da ideia de que todos são culpados até prova em contrário. a presunção de inocência, legitimada pela ideia democrática, tem prevalecido. ao longo de seu virtuoso itinerário histórico. no contexto das sociedades civilizadas, como valorfitndamental e exigência básica de re,\peito à dignidade da pessoa humana.

Não foi por outra razão que a Declaração Universal de Direitos da Pessoa Humana. promulgada em 10/12/1948. pela 111 Assembleia Geral da ONU, em reação aos abusos inomináveis cometidos pelos regimes totalitários nazi­fascistas. proclamou. em seu arl. 11. que todos se presumem inocentes. até que sobrevenha de.finitiva condenaçãojudicial.

Essa mesma reação do pensamento democrático. que não pode nem deve conviver com práticas. medidas ou interpretaçi)es que golpeiem o alcance e o conteúdo de tão fundamental prerrogativa assegurada a toda e qualquer pessoa, mostrou-se presente em outros importantes documentos internacionais. alguns de caráter regional, como a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Bogotá. 1948. Artigo X':(V1), a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (São José da Costa Rica. 1969. Artigo 8°, § ]O), a Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Roma. 1950, Artigo 6': § ]O), a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (Nice, 2000. Artigo 48, § 1°), a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos/Carta de Banjul (Nairóbi. 1981, Artigo 7~ § 1~ "b ") e a Declaração Islâmica sobre Direitos Humanos (Cairo. 1990, Artigo 19. "e ") e outros, de caráter glohal. como o Pacto

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Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 14, § ]O), adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966.

(...) O que se mostra relevante, a propósito do efeito irradiante da presunção de inocência, que a torna aplicável a processos de natureza não-criminal, como resulta dos julgamentos ora mencionados, é a preocupação. externada por órgãos investidos de jurisdição constitucional, com a preservação da integridade de um princípio que não pode ser transgredido por atos estatais que veiculem, prematuramente, medidas gravosas à esfera jurídica das pessoas. que são. desde logo, indevidamente tratadas, pelo Poder Público. como se culpadas fossem, porque presumida, por arbitrária antecipação fundada em juízo de mera suspeita, a culpabilidade de quem figura, em processo penal ou civil, como simples réu!"

44. Nesse contexto, válido registrar o seguinte excerto de voto proferido pelo

Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello, no Habeas Corpus nO 126.292- SP:

(. .. ) Disso resulta. segundo entendo, que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa ­independentemente da gravidade ou da hediondez do delito que lhe haja sido imputado - há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos, deve prevalecer, até o superveniente trânsito em julgado da condenação criminal, como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica das pessoas em geral. (grifo nosso)

45. Em outros julgados, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal trilha

o mesmo caminho, qual seja, respeito máximo ao princípio da presunção de inocência,

veja-se alguns precedentes:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO, PODER DISCIPLINAR. PRESCRIÇA-o. ANOTAÇÃO DE FATOS DESABONADORES NOS ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 170 DA LEI N° 8.112190. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. I. A instauração do processo disciplinar interrompe o curso do prazo prescricional da infração, que volta a correr depois de ultrapassados 140 (cento e quarenta) dias sem que haja decisão definitiva. 2. O princípio da presunção de inocência consiste em pressuposto negativo, o qual refuta a incidência dos efeitos próprios de ato sancionador, administrativo ou judicial, antes do perfazimento ou da conclusão do

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processo respectivo, com vistas à apuração profunda dos fatos levantados e à realização de juízo certo sobre a ocorrência e a autoria do ilícito imputado ao acusado. (. ..) 5. O status de inocência deixa de ser presumido somente após decisão definitiva na seara administrativa, ou seja, não é possível que qualquer consequência desabonadora da conduta do servidor decorra tão só da instauração de procedimento apuratório ou de decisão que reconheça a incidência da prescrição antes de deliberação definitiva de culpabilidade. 6. Segurança concedida, com a declaração de inconstitucionalidade incidental do art. 170 da Lei n° 8.112//990. (MS 23262, Relator(a): Min. DIAS TOFFOL/, Tribunal Pleno, julgado em 23/0-1/201-1, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-20/4 PUBUC 30-10-201-1) (..)

O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE. COMO SE CULPADO FOSSE. AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL. - A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5°, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo ou juridicamente a este equiparado, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível- por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5°, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista. (/ esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra. além de outras relevantes consequências. uma reRra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar. em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estesjá houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes. (HC 115613. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma. D.le 12-08-2014)

46. Como se colhe do escólio doutrinário e jurisprudencial, o âmbito de

proteção do princípio da presunção de inocência é amplo. espraiando-se pelas searas

cível, penal e administrativa. Esse princípio é tratado de maneira mais detida no aspecto

penal, até mesmo pelo fato dessa área do direito apresentar as repercussões negativas de

maior monta. Todavia. não se pode olvidar as mazelas ocasionadas por sua violação

também na seara administrativa. Assim, uma ação penal sem trânsito em julgado, a

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rigor, na esfera administrativa, não possui o condão de impactar negativamente na

esfera jurídica do réu, até que sua situação seja consolidada pela coisa julgada.

47. Vale lembrar que, para o provimento de cargos efetivos, mediante

concurso público, a jurisprudência dessa Suprema Corte até aqui vem sendo alicerçada

no sentido de que a mera existência de investigação ou ação penal em curso, o que sequer

ocorre no presenta caso, não configura causa a obstar o ingresso. Isto, firme no princípio

constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade. Observem-se:

MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ADVOGADO NOMEADO AO CARGO DE DESEMBARGADOR PELO QUINTO CONSTITUCIONAL. IDONEIDADE MORAL. INQUÉRITO POLICIAL EM CURSO INSTAURADO CONTRA O NOMEADO. SUSPENSÃO DA POSSE. INADMISSIBILIDE. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. [.. .]. I - A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a mera existência de inquérito policial instaurado contra uma pessoa não é, por si só, suficiente para justificar qualquer restrição a direito em face do princípio constitucional da presunção de inocência [...] VI - Ordem concedida, confirmando-se a liminar deferida. (MS nO 32.491, ReI. Min. Ricardo Lewandowski, 2a Turma, Dl de 10.10.2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. INQUÉRITO POLICIAL. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO DO CERTAME. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. VIOLAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I. A jurisprudência da Corte firmou o entendimento de que viola o princípio da presunção de inocência a exclusão de certame público de candidato que responda a inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. 2. Agravo regimental não provido. (AI-AgR 829.186/CE, ReI. Min. Dias Toffoli, la Turma, 01 de 27.06.2013)

IV. DISTINÇÃO NECESSÁRIA: Situação concreta totalmente diversa do decidido

no MS na 34.070. Premissa Equivocada.

48. O impetrante conclama a aplicação do precedente gerado no Mandado de

Segurança n°. 34.070/DF, em que o Ministro-Relator Gilmar Mendes, em decisão

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liminar, suspendeu a nomeação do ex-Presidente Luís Inácio Lula da Silva para o cargo

de ministro Chefe da Casa Civil. Todavia, as situações fáticas e jurídicas são distintas,

de modo que não reclamam a mesma solução jurídica. Evidencia-se, desde logo que o

presente caso difere daquele indicado pelo impetrante como paradigma e o precedente

apresentado não pode ser utilizado como referência.

49. Naquele caso, tratava-se de ato de nomeação de um cidadão, no

momento sem qualquer vínculo formal com o governo, para um Ministério há

muito existente na estrutura da Presidência da República. No presente caso, como

se abordará mais a frente, trata-se de uma impugnação a um ato de nomeação de

ocupante de cargo de natureza especial em razão de reestruturação da organização

ministerial.

50. Cumpre ressaltar que as atividades exercidas pelo nomeado no âmbito do

Programa de Parcerias de Investimentos já eram compatíveis com o cargo de Ministro

de Estado. A reestruturação atribuiu-lhe novo rol de funções, inclusive de coordenar,

supervisionar, formular políticas, articular - competências que exigem o cargo de

Ministro de Estado na hierarquia administrativa.

51. Como se percebe, não há sequer equivalência entre os fatos narrados

no presente mandado de segurança e aquele outrora enfrentado por ocasião da

decisão do Relato Min. Gilmar Mendes que deferiu a liminar, em 18/3/2016,

quando se adotou a solução jurídica no sentido de suspender a eficácia da nomeação

do então nomeado Ministro Chefe da Casa Civil.

52. Os elementos fundamentais que servIram de base ao deferimento da

medida acauteladora no MS n° 34.070 consistiram na existência de investigações

policiais formalizadas e em andamento em face do então nomeado, assim como a

pendência de exame da admissibilidade de denúncia apresentada para a instauração de

ação penal. Nesse contexto, o caso mencionado pelos impetrantes não deve ser tratado

como paradigma à espécie.

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53. Além disso, à época da liminar deferida no Mandado de Segurança n°

34.070, existia também pedido de prisão formulado perante o Juízo da 43 Vara Criminal

de São Paulo (Processo n° 0017018-25.20 16.8.26.0050) em face do referido investigado,

não apreciado em razão da declinação de competência ao Juízo responsável pela

Operação Lava Jato.

54. As hipóteses, por certo, são totalmente distintas.

55. No presente caso, o Ministro Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da

República não é sequer investigado em qualquer inquérito ou procedimento a esse

fim destinado. A alegação dos impetrantes quanto à existência de supostas citações no

âmbito do instituto da colaboração premiada (documentos estes que se encontram em

segredo de justiça) não se presta à caracterização de investigação formal em

andamento, ou s~ja, não consiste nos mesmos fundamentos fáticos que embasaram a

solução jurídica adotada no MS n° 34.070.

56. A delação premiada indicada na inicial é sigilosa e, portanto, não se tem

conhecimento da veracidade das supostas informações indicadas pelo impetrante. Além

disso, as delações premiadas representam tão-somente o início de eventual persecução

criminal sem a delimitação formal de investigados, tanto que caberá ao Procurador­

Geral da República a análise das peças de informação para a configuração da

necessidade, ou não, da instauração de inquérito para apuração de ilícitos criminais.

57. A propósito, a homologação judicial do acordo de colaboração, por

consistir em exercício de atividade de delibação, limita-se a aferir a regularidade, a

voluntariedade e a legalidade do acordo, não havendo qualquer juízo de valor a respeito

das declarações do colaborador.

58. Segundo jurisprudência da Suprema Corte, o instituto da delação

premiada, especialmente nos termos disciplinados pela Lei 12.850/013, vem sendo

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reconhecido como relevante instrumento de obtenção de prova, e não como meio de

prova, razão pela qual se entende ser inadmissível condenação penal fundada apenas

em declarações do agente colaborador.

59. Nessa linha, foi proferida decisão pelo Ministro Celso de Mello na

Petição 5.700/DF, verbis:

o instituto da colaboração premiada, e,~pecialmente nos termos em que disciplinado pela Lei n° 12.850/2013 (arts. ,r a r), vem sendo reconhecido, por esta Suprema Corte, com apoio no magistério doutrinário (VALDOIR BERNARDI DE FARfAS, "Delação Premiada: constitucionalidade, aplicabilidade e valoração ", p. 135/158, 153, "in" "Temas Contemporâneos de Direito ", org. por José Carlos Kraemer Bortoloti e Luciane Drago Amaro, 2009, Méritos Editora. v.g.). como relevante instrumento de obtenção de prova, e não como meio de prova (HC 127. 483/PR, ReI. Min. DIAS TOFFOLI. Pleno), refletindo. em seu tratamento normativo. o que se delineou, no plano das relaçaes internacionais, na Convenção de Palermo (Artigo 26) e na Convençtío de lvlérida (Artigo 37), ambas suhscritas pelo Brasil e formalmente já incorporadas ao sistema de direito positivo interno de nosso País em virtude da promulgaçôo. respectivamente, do Decreto n° 5.015/2004 e do Decreto n° 5.687/2006. (grifo nosso)

60. A impossibilidade de condenação penal ter como suporte tão somente

depoimento prestado pelo agente colaborador constitui importante limitação de ordem

jurídica que objetiva impedir que falsas imputações dirigidas a terceiros possam

provocar inaceitáveis erros judiciários, com injustas condenações de pessoas inocentes.

Dessa forma, delações premiadas devem ser enxergadas como instrumento auxiliador

das investigações criminais, propiciando o desvendamento de crimes e a descoberta de

supostos envolvidos na empreitada criminosa, e não como condenações prematuras,

sob pena de se violar o primado constitucional da presunção de inocência,

consagrado no artigo 5°, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988.

61. Da previsão legal (artigo 4° da Lei 12.850/2013), depreende-se que a

finalidade das delações é justamente colaborar efetivamente com as investigações

e com o processo crime, implicando, dentre outros resultados, identificação dos

coautores e demais partícipes da organização criminosa, revelação da sua estrutura

hierárquica e recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações

penais.

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62. Como sabido, se as delações não servem como único fundamento para

amparar condenações na esfera penal, com maior razão não podem, nesse momento,

ser sopesadas negativamente, sem a observância dos parâmetros mínimos de

legalidade. Não se pode impedir a produção de efeitos de ato presumidamente legítimo,

com base em notícia isolada e decorrente de prática coibida pelo ordenamento jurídico.

63. Corrobora a tese de legitimidade do ato impugnado o fato de as

informações supostamente obtidas terem sido prestadas por apenas um colaborador, não

sendo possível ainda aferir a veracidade de suas declarações, já que sequer vieram a

público oficialmente, estando mantidas em segredo judicial.

64. Ademais, como já destacado, a Magna Carta consagra em seu texto a

máxima de que ninguém será considerado culpado sem a existência do trânsito em

julgado de sentença penal condenatória, o que reforça a ideia de ausência de

fundamentação no pleito do impetrante, pois inexiste condenação penal em desfavor do

Ministro nomeado, sendo certo que, por força da Súmula 444/STJ, ações penais em

curso e inquéritos policiais não podem servir para colmatar direitos de cidadãos.

65. Portanto, não se pode pretender a aplicação de precedente que se entende

favorável, ausentes os seus pressupostos geradores, como na presente hipótese. As

informações que o impetrante tem conhecimento e que supostamente mencionam o

nomeado estão destituídas de lastro probatório mínimo apto a justificar o

acolhimento do pedido veiculado nesse remédio constitucional.

66. Ainda que fosse eventualmente instaurado procedimento investigatório

preliminar, não se mostraria adequado impedir a assunção do cargo político apenas com

base em procedimentos iniciais de investigação ou ação penal em curso, porque

inexistente condenação penal transitada em julgada.

67. Como já destacado, o foro privilegiado conferido constitucionalmente a

algumas autoridades não pode ser visto como sinônimo de impunidade. Ao contrário, a

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Suprema Corte vem dando respostas positivas à sociedade no combate incansável da

corrupção, mostrando-se intransigente com condutas ilícitas ou contrários ao Direito.

68. Para facilitar a compreensão acerca do descabimento da aplicação, na

espécie, do precedente invocado na inicial, segue quadro comparativo em que sào

registradas as respectivas diferenças entre as situações fáticas envolvidas:

MS 34.070 MS 34.609

- ato concreto de nomeação de um cidadão, naquele momento sem qualquer vínculo formal

- ato normativo geral e abstrato que redefiniu a estrutura ministerial, que posteriormente serviu de base para a composição específica com membro já ocupante de cargo de natureza especial no governo.

com o governo

- À época, existiam em desfavor do Lula: - Apenas existem supostas informações a) investigações policiais formalizadas e provenientes de delação premiada de em andamento; colaborador, que sequer funcionam como prova b) pendia exame da admissíbilidade de propriamente dita de suposto envolvimento em denúncia apresentada para a instauração da ação cnme. penal; c) pedido de prisão formulado perante o Juízo da 4° Vara Criminal de São Paulo (Processo nO. 0017018-25.2016.8.26.0050) em desfavor de Lula, pendente de apreciação em razão da declinação de competência ao Juízo responsável pela Operação Lava Jato. d) interceptações telefônicas

69. Por essa razão, ante a fragilidade das informações utilizadas no writ e o

postulado da presunção de inocência, descabe impedir a assunção de cargo político por

indivíduo que já exerce atividade de relevância no governo, sem conhecimento de

qualquer prática de ato que lhe desabone negativamente, nào bastando para o

acolhimento do pleito notícia de fatos que sequer constituem prova, mas sim meios

destinados à sua obtenção.

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V. SEPARAÇÃO DE PODERES. EXERCÍCIO DE PRERROGATIVA PRESIDENCIAL.

70. A nomeação ad nutum é frequentemente apontada pela doutrina e pela

jurisprudência como exemplo mais autêntico de ato administrativo que prescinde de

motivação declarada. Como se sabe, é atributo de todo o ato administrativo a presunção

de veracidade e legitimidade; ou seja, os atos administrativos são presumidos legítimos

até prova em contrário.

71. Assim, seria preciso que o interessado provasse que a Administração

Pública contrariou a lei, ou que a motivação por ela enunciada faltasse com a verdade,

para que um seu dado ato pudesse ser desconstituído. A presunção de legitimidade do

ato administrativo não pode, pois, ser afastada, sobretudo pela via do mandado de

segurança, sem prova idônea pré-constituída.

72. Essa prova, a toda a evidência, não se encontra nos autos. E o mandado

de segurança, como é cediço, não comporta dilação probatória. Consulte-se, a

propósito, recente decisão do Supremo Tribunal Federal (sem grifos, no original):

"RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO - REGULARIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - LIQUIDEZ DOS FATOS - NÃO COMPROVAÇÃO - PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - AUSÊNCIA ­RECURSO IMPROVIDO. - A disciplina ritual da ação de mandado de segurança não admite dilação probatória. O mandado de segurança qualifica-se, em seus aspectos formais, como verdadeiro processo documental, em que incumbe ao impetrante do "writ" produzir a prova literal pré-constituída pertinente aos fatos subjacentes à pretensão de direito material deduzida." (RMS 32664 AgR / DF, Min. CELSO DE MELLO, DJe-047, publicado em 14-3-2016)

73. O ato de nomeação impugnado decorre do pleno exercício da

prerrogativa própria do Chefe do Poder Executivo de nomeação de Ministros de

Estado (appointment powers), nos moldes autorizados pelo art. 84, I, da Constituição

Federal. Isto é, na escolha de quadros para formação e recomposição de sua equipe de

governo.

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74. Não se pretende afinnar, com isso, que o ato administrativo em exame

estaria revestido de insindicabilidade pelo Poder Judiciário, sob todos os aspectos, na

antiga linha das questões políticas estadunidenses (politieal queslions) ou dos atos de

governo da experiência francesa (aeles de gouvernemenl)7. Trata-se, ao contrário, de

demonstrar que o mérito da nomeação observa todos os preceitos constitucionais e

legais aplicáveis, prestigiando-se, ao final, o princípio da separação dos Poderes.

75. Nessa perspectiva, cumpre destacar que, diante das atribuições legais da

Secretaria-Geral da Presidência da República Gá arroladas acima), o nomeado possui

atributos notoriamente reconhecidos quanto à coordenação e articulação política

para o exercício do cargo.

76. Ademais, é fato notório que o Ministro já vinha exercendo, dentro do

Poder Executivo Federal, importante cargo que cumulava uma parte das

atribuições que agora são de competência da Secretaria-Geral da Presidência, qual

seja, o de Secretário do Programa de Parceria de Investimentos - PPI, criado pela

Lei n. 13.334, de 13 de setembro de 2016, sendo, portanto, o responsável pelo

principal programa federal de estímulo ao crescimento econômico, segundo o

disposto nos arts. 10 e 20da citada Lei 13 .334/20 16:

Art. 10 Fica criado, no âmbito da Presidência da República, o Programa de Parcerias de Investimentos - PPI, destinado à ampliação e fortalecimento da interação entre o Estado e a iniciativa privada por meio da celebração de contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização. [...] Art. 20 São objetivos do PPI: I - ampliar as oportunidades de investimento e emprego e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em harmonia com as metas de desenvolvimento social e econômico do País; II - garantir a expansão com qualidade da infraestrutura pública, com tarifas adequadas; III - promover ampla e justa competição na celebração das parcerias e na prestação dos serviços;

7 QUEIROZ, Cristina M .M. Os actos políticos no Estado de Direito. Coimbra: Almedina. 1990. p. 126-127.

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IV - assegurar a estabilidade e a segurança jurídica, com a garantia da mínima intervenção nos negócios e investimentos; e V - fortalecer o papel regulador do Estado e a autonomia das entidades estatais de regulação.

77. Observando-se ainda a natureza das atribuições conferidas à Secretaria­

Geral da Presidência da República (art. 3°-A, Lei n° 10.683/2003), é possível constatar

que o Ministro de Estado Chefe da Secretaria-Geral dará continuidade às

atividades que já vinha desenvolvendo na Secretaria de Parcerias de Investimento

da Presidência da República, assumindo ainda outras atividades de igual

relevância, tanto no âmbito estratégico (como acompanhamento da ação

governamental e do resultado da gestão dos administradores e a discussão das opções

estratégicas do País), como no âmbito da comunicação social (formulação e

implementação da política de comunicação e de divulgação social do Governo federal).

78. Trata-se, pois, de uma escolha tomada, dentro da margem de liberdade de

decisão administrativa e dos limites legais8, a fim de que o Ministro de Estado Chefe da

Secretaria-Geral da Presidência da República colabore com o Poder Executivo

Federal mediante a coordenação das ações já citadas, notadamente diante do oficio

que já vinha exercendo na Secretaria de Parcerias de Investimento da Presidência

da República.

79. Para além da pertinência específica do nomeado com o cargo, restam

igualmente presentes os requisitos constitucionais gerais para o preenchimento do posto

de Ministro de Estado. Dito de outro modo, o indicado é (o) brasileiro, (b) maior de

vinte um anos e (c) está no exercício de seus direitos políticos, nos termos do art. 87 da

Constituição da República9.

80. O ato de nomeação de um Ministro de Estado não é simplesmente um ato

administrativo, mas sobretudo um ato político, que se insere na direção maior e geral do

8 Dl PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988.2. ed. São Paulo: Atlas. 2001, p. 66-67. ') Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos

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Estado. As manifestações do exercício da função política decorrem diretamente da

Constituição, que consagra a liberdade de escolha dos Ministros de Estados. Neste

tema. é oportuno invocar as lições de CAIO TÁCITO'o, in verbis:

"A ação jurisdicional sobre atos administrativos deve-se confinar. porém. nos precisos limites do controle de legalidade. Não pertence ao Poder Judiciário a apreciação da oportunidade ou da conveniência. Não pode o juiz penetrar. nem de leve. no terreno discricionário. substituindo a vontade do administrador pela sua. A injustiça ou a inconveniência. a inoportunidade ou o desacerto do ato administrativo são territórios vedados à apreciaçãojudicial. O exame do mérito pertence. por inteiro. à autoridade administrativa e não pode ser alcançado pela revisãojurisdicionaC

"A discrição administrativa opera, interiormente. com plena liberdade de critérios: o controle judiciário somente lhe patrulhará asfronteiras. evitando as incursões ilegais e excessivas."

81. Nessa mesma linha de ideias, JOSÉ AFONSO DA SILVA II ensma que

"os ministros, que são simples auxiliares do presidente da República, são por ele

livremente nomeados e exonerados. Quer dizer, os ministros de Estado não dependem

da confiança do Parlamento, mas são órgãos de estrita confiança do chefe do Poder

Executivo, que, por isso mesmo, detém o poder incontrastável de nomeá-los e exonerá­

los sem atender a ninguém, do ponto de vista jurídico-constitucional. "

82. Nesses termos, para intervenção judicial no ato político-administrativo serIa

preciso que o interessado provasse que a Administração Pública contrariou a lei. ou que

a motivação por ela enunciada faltasse com a verdade. o que não ocorreu.

VI. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO IMPLEMENTO DA MEDIDA LIMINAR LIMINAR. DO PERICULUM IN MORA INVERSO

83. A análise da situação ora apresentada revela que os requisitos para

concessão de medida liminar. quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

não estão presentes.

10 Temas de Direito Público. Estudos e Pareceres, 1.° volume, p. 74 e 75. 11 Comentário contextual à Constituição. 6 "ed. São Paulo: Malheiros. 2009. p. 483.

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84. Em primeiro lugar, quanto à probabilidade do direito, restou demonstrado

que não houve qualquer desvio de finalidade na criação da Secretaria-Geral da

Presidência da República pela MP n076812ü 17 ou na nomeação do Ministro de Estado

Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República.

85. O ato de nomeação objurgado não apresenta qualquer vício, até mesmo

por se tratar de ato político-administrativo, da competência privativa da Presidente da

República e que o nomeado não possui contra si qualquer condenação.

86. Em relação ao periculum in mora, requisito de cumprimento igualmente

necessário à concessão da medida liminar pleiteada, observe-se que os impetrantes não

demonstraram sua presença de forma satisfatória. Pelo contrário, o deferimento da

medida liminar poderia ensejar o periculum in mora inverso, constituindo empecilho

ao regular prosseguimento das atividades da Secretaria-Geral da Presidência da

República.

87. Na espécie, a eventual suspensão da nomeação do Ministro nomeado

acarretará grave lesão à ordem pública administrativa, capaz de provocar danos

irreparáveis à Administração Pública Federal, além de violar frontalmente o princípio

da separação dos poderes, invadindo drasticamente a esfera de competência do Poder

Executivo.

88. Com efeito, não se pode negar a existência de periculum in mora inverso

no caso vertente, em razão da possibilidade de se deixar sem titular a Secretaria-Geral

da Presidência da República, a qual foi recentemente criada com um número notável de

atribuições, o que poderia resultar no comprometimento da execução de uma série de

políticas públicas e ações governamentais que necessitam da sua assistência para a

execução.

89. Em situações como a ora analisada, doutrina e jurisprudência, de forma

unânime, asseveram a impossibilidade de concessão de liminar quando o periculum in

mora inverso for mais significativo do que aquele que fundamenta o requerimento

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autoral 12• Com efeito, toda e qualquer medida liminar deve ser passível de

reversibilidade, porquanto sua validade vincula-se à sorte do pedido principal, a ser

resolvido na sentença.

VII. CONCLUSÃO

90. Nos termos das razões acima expostas, restou demonstrado que:

a) O art. 88 da Constituição Federal estabelece o poder de criar e extinguir Ministérios e órgãos ministeriais e a MPv 768/2017 não procedeu à simples criação da Secretaria-Geral, mas também promoveu verdadeira recomposição da divisão de competências, além da organização de órgãos e unidades administrativas existentes no núcleo estratégico do Poder Executivo FederaL sempre tendo em vista relevantes razões de interesse público.

b) A existência de qualquer vício no ato administrativo não passa de mera elucubração. Não há qualquer investigação em curso contra o Ministro e. conforme a jurisprudência desse Supremo Tribunal, o impedimento do acesso a cargos públicos antes do trânsito em julgado de sentença condenatória viola o princípio da presunção de inocência (art. 5°, inciso LVII. da Lei Maior).

c) O presente caso difere daquele indicado pelo impetrante como paradigma, qual seja o Mandado de Segurança nO 34.070, hipótese em que tratou da suspensão da nomeação do Sr. Luiz Inácio Lula da Silva para o cargo de Ministro Chefe da Casa Civil.

d) O nomeado para a Secretaria-Geral da Presidência da República possui atributos notoriamente reconhecidos quanto à coordenação e articulação política para o exercício do cargo. O Ministro, inclusive, já vinha exercendo, dentro do Poder Executivo Federal, importante cargo que cumulava uma parte das atribuições que agora são de competência da nova pasta.

e) O deferimento da medida liminar poderia ensejar o periculum in mora inverso, constituindo empecilho ao regular prosseguimento das atividades da Secretaria-Geral da Presidência da República, acarretando grave lesão à ordem pública administrativa, além de violar frontalmente o princípio da separação dos poderes, invadindo drasticamente a esfera de competência do Poder Executivo.

12 ADI 3649, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 28/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DlVULG 29-10-2014 PUBLlC 30-10-2014

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91. São essas as considerações apresentadas a partir dos subsídios oferecidos pela

Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa da Civil da Presidência da República ­

SAJ/PR, os quais sugere-se sejam apresentadas ao Colendo Supremo Tribunal Federal,

a título de informações no Mandado de Segurança n° 34.609.

Brasília-DF, 10 de fevereiro de 2017

STANLEY SILVA RIBEIRO PRISCILA HELENA SOARES PIAU Advogado da União Advogada da União

~~ n.~.~"-~~.-RODRIGO--pEREIRA MARTINS RIBEIRO

Advogado da União Consultor da União

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•'.

CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA SUBCHEFIA PARA ASSUNTOS JURÍDICOS

Nota SAJ n. 12017 -LC

Interessada: Advocacia-Geral da União

Assunto: Considerações à AGU para apresentação de informações presidenciais no Mandado de Segurança Coletivos n. 34.609, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do ministro CELSO DE MELLO.

Senhor Subchefe,

1. Cuida-se de despacho do eminente ministro Celso de Mello exarado

ontem, 9 de fevereiro de 2015, às 22h05min, no seguinte teor:

"DESPACHO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por agremiação partidária contra o decreto presidencial de nomeação do Senhor Wellington Moreira Franco, investido no cargo de Ministro de Estado Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República.

Sustenta-se, nesta sede mandamental, que referido ato de nomeação mostrar­se-ia inválido, porque afetado por desvio de finalidade, eis que a razão subjacente a tal deliberação presidencial consistiria, alegadamente, em virtude da outorga de prerrogativa de foro ao litisconsorte passivo necessário, em "evitar o regular andamento das investigações em sede da operação Lava Jato ", para, desse modo, "impedir sua prisão e os regulares desdobramentos perante o juízo monocrático ", o que "coloca em risco a celeridade do julgamento ",

O impetrante do presente mandado de segurança coletivo insiste na afirmação de que "a criação de um Ministério quatro dias após a homologação de delações premiadas [o caso Odebrecht] teve o fito de obstrução da justiça", revelando-se "dispensáveis provas subjetivas para tanto ",

Após erifatizar que o "ato ilegal de criação de Ministério para concessão de prerrogativa de função cumpre todos os requisitos clássicos das hipóteses sempre narradas como exemplificativas do desvio de finalidade ", o autor desta ação mandamental adverte que a permanência do Senhor Wellington Moreira Franco no cargo de Ministro de Estado, por implicar deslocamento da competência penal, para esta Suprema Corte, do órgão judiciário de primeira instância, repercutirá, "ilegalmente, na sequência das investigações e em eventual apreciação de pedido de prisão formulado contra ele ", dando causa ~

segundo alega o impetrante - a um contexto claramente revelador de fraude à Constituição,

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Sendo esse o quadro em cujo âmbito se delineia a postulação mandamental deduzida pela agremiação partidária ora impetrante, entendo, por razões de prudência, e apenas para efeito de apreciação do pedido cautelar, que se impõe ouvir, previamente, o Senhor Presidente da República, para que se manifeste, especificamente, na condição de autoridade apontada como coatora, sobre a pretendida concessão de medida liminar e, ainda, sobre a questão pertinente à legitimidade ativa "ad causam" de partidos políticos para o ajuizamento de mandado de segurança coletivo em tema de proteção jurisdicional a direitos ou interesses metaindividuais, considerada, na matéria, além do estatuto de regência aplicável às ações de mandado de segurança (Lei n° 12.016/2009, art. 21), também a existência de precedentes colegiados que o Supremo Tribunal Federal firmou em julgamentos plenários (MS 22. 764-QO/DF, Rei. Min. NÉRi DA SILVEIRA - RE 196.184/AM, Rei. Min. ELLEN GRAC1E), bem assim decisões monocráticas de eminentes Ministros desta Corte Suprema (MS 33. 738/DF, Rei. Min. CARMEN LÚCIA - MS 34. 196/DF, ReI. Min. ROBERTO BARROSO - RE 566. 928/RJ, Rei. Min. AYRES BRiTTO).

Desse modo, solicite-se tal pronunciamento ao Senhor Presidente da República, estabelecido, para esse especifico fim, o prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sem prejuízo da ulterior requisição de informações que lhe será dirigida nos termos do art. 7~ 1, da Lei n° 12.016/2009.

2. ASecretaria Judiciária desta Suprema Corte, para retificar a autuação, em ordem a que conste, como litisconsorte passivo necessário, nesta ação mandamental, o beneficiário do ato ora impugnado, o Senhor Wellington Moreira Franco. "

2. o partido político impetrante (Rede Sustentabilidade) formulou os

seguintes requerimentos:

"a) Seja deferido pedido de liminar no sentido de sustar os efeitos do ato de nomeação e posse do Ministro Moreira Franco para o recém criado cargo de 'Ministro de Estado Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República', até decisão final de mérito;

b) Seja notificada a autoridade coatora, o Excelentíssimo Presidente da República, no Palácio do Planalto à Praça dos Três Poderes, Brasília - DF, 70150-900 para apresentar o termo de posse (embora ato público e notório, art. 6°, § 1°da Lei 12. 016/09) e para prestar informações no prazo legal;

c) Preliminarmente, por oficio, o requerimento ao eminente Ministro Luiz Edson Fachin, responsável pela operação Lava Jato, para a exibição em original ou em cópia autêntica das delações e quaisquer documentos envolvendo as autoridades impetradas, marcando, para o cumprimento desta ordem, o prazo de 10 (dez) dias, conforme art. 6~ § 1° da Lei do M~, já que os documentos são inacessíveis, eis que estão sob sigilo judicial, e são necessários para reforçar a prova do alegado; d) Seja, nos termos do art. 7~ Jl, da Lei n. 12.016/2009, dada ciência à Advocacia-Geral da União para se manifestar, caso julgue conveniente;

e) Seja notificado o membro do Parquet;

j) Seja ao final concedida a ordem para reconhecer a ilegalidade por desvio de finalidade com o fito de confirmar a anulação do ato de nomeação e posse do

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Ministro Moreira Franco para o recém criado cargo de 'Ministro de Estado Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República ';

g) Sob pena de responsabilização pessoal, declaram os advogados a autentiticidade dos documentos anexados, conforme determina o artigo 425, VI do CPC vigente".

3. Preliminannente, em relação aos aludidos requerimentos fonnulados pelo

citado partido impetrante, deveria ter sido fonnulado o requerimento de notificação do

ministro Moreira Franco, na qualidade de litisconsorte passivo necessário, sob pena de

extinção do feito (art. 115, parágrafo único, CPC).

4. o impetrante justifica o cabimento do writ coletivo e a sua legitimação

ativa lastreado nos seguintes preceitos nonnativos:

Constituição, Art. 5~ inciso LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Lei 12.016/2009, Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legitimos relativos a seus integrantes ou à .finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, I (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas .finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Lei 9.096/1995, Art. I ~ O partido político, pessoa jurídica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais de.finidos na Constituição Federal. "

5. o impetrante louva a sua pretensão na decisão liminar do eminente

ministro Gilmar Mendes prolatada nos autos do MS 34.070 que reconheceu o cabimento

de mandado de segurança coletivo e a legitimação ativa de partido político para

impugnar ato da então :senhora presidente da República Dilma Rousseff que havia

nomeado o senhor ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva para o cargo de

Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República.

6. Com efeito, consta a seguinte passagem na referida decisão liminar:

Esse tipo de ação é um mecanismo de defesa institucional, uma salvaguarda das prerrogativas das minorias parlamentares contra abusos cometidos pela maioria.

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Aqui pode ser construída solução paralela. É bem verdade que não se está cuidando de processo legislativo, mas de ato administrativo de efeitos concretos do Poder Executivo.

Mas, pela inexistência de lesão imediata a direitos individuais, a oposição não dispõe de ação que possa atacar imediatamente o ato alegadamente contrário ao direito.

Existe a possibilidade de tutela via ação popular, mas essa via não é aberta aos partidos políticos. Além disso, o mandado de segurança é uma ação que, ao menos em regra, tutela interesses também passíveis de salvaguarda em vias ordinárias.

A oposição tem claro interesse em levar ao judiciário atos administrativos de efeitos concretos lesivos a direitos difusos.

E nosso sistema consagra a tutela de violações a direitos difusos como um valor a ser buscado, na perspectiva do acesso àjurisdição.

No presente caso, estão em apreciação vários mandados de segurança em caráter coletivo impetrados por partidos políticos com representação no Congresso Nacional, não integrantes da base aliada, contra ato da Presidente da República.

Logo, trata-se de uma via defesa da ordem institucional que pode ser validamente desenvolvida e aceita.

Feitas essas considerações, tenho por cabíveis as ações de mandado de segurança.

7. Tenha-se que o referido MS 34.070 ainda não foi definitivamente

apreciado pelo Plenário do STF.

8. No presente MS 34.609, segundo o impetrante, 2 (dois) seriam os atos

viciados:

8. I. A criação do cargo de Ministro de Estado Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República, por força dos arts. 1°, I, e 6°, I, da Medida Provisória n. 768, de 2 de fevereiro de 2017;

8.2. A nomeação de WeIlington Moreira Franco para exercer o cargo de Ministro de Estado Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República, por força de Decreto presidencial publicado no Diário Oficial da União, Seção 2, página I, de 3 de fevereiro de 2017.

9. Agita-se outra preliminar insuperável: a inviabilidade de ajuizamento de

mandado de segurança, ainda que coletivo, contra a edição de ato normativo primário de

cariz legislativo e de natureza abstrata, como sucede com as medidas provisórias, pois

não se cuida de ato capaz de violar "direito líquido e certo" concreto das pessoas.

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10. Com efeito, há outros meios judiciais de impugnação direta, perante essa

Suprema Corte, de ato normativo primário e abstrato. A jurisprudência do STF não

chancela o cabimento de mandado de segurança contra ato normativo primário e

abstrato:

Súmula 266: não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Não cabe mandado de segurança contra lei em tese, nem sequer sob alegação de caráter preventivo, quando não tenha sido praticado nenhum ato suscetível de induzir receio fundado de lesão a direito subjetivo. (RMS 25.473 e RMS 25.475).

o mandado de segurança pressupõe a existência de direito próprio do impetrante. Somente pode socorrer-se dessa ação o titular do direito lesado ou ameaçado de lesão por ato ou omissão de autoridade, o que não se vislumbra na espécie. (MS 28. 772)

o mandado de segurança não pode ser usado como sucedâneo de ação popular (Súmula STF 101 ). (MS 25. 743 e MS 33.844 )

11. Nessa perspectiva, incabível o presente writ no tocante à impugnação

judicial acerca da criação, via MPv 768/2017, do cargo de Ministro de Estado Chefe da

Secretaria-Geral da Presidência da República.

12. E, em homenagem ao princípio da eventualidade, a criação dos cargos de

Ministros de Estado tanto dos Direitos Humanos quanto da Secretaria-Geral da

Presidência da República atende à liberdade constitucional de conformação

governamental do chefe do Poder Executivo.

13. Para extremar as dúvidas, merece ser transcrito o ato normativo

impugnado:

MEDIDA PROVISÓRIA W 768, DE 2 DE FEVEREIRO DE 20/7.

Cria a Secretaria-Geral da Presidência da República e o Ministério dos Direitos Humanos, altera a Lei n° /0.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:

Art. 1º Ficam criados: 1- a Secretaria-Geral da Presidência da República; e 11 - o Ministério dos Direitos Humanos.

Art. 2º Ficam extintas as seguintes Secretarias Especiais do Ministério da Justiça e Cidadania: I - de Políticas para as Mulheres;

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11 - de Políticas de Promoção da Igualdade Racial; 111 - de Direitos Humanos; IV - dos Direitos da Pessoa com Deficiência; V - de Promoção e Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa; e VI - dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Art. 3º Ficam extintos: I - o cargo de Natureza Especial de Subchefe de Assuntos Federativos da Secretaria de Governo da Presidência da República; 11 - os seguintes cargos de Natureza Especial do Ministério da Justiça e Cidadania: a) Secretário Especial de Políticas para as Mulheres; b) Secretário Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial; c) Secretário Especial de Direitos Humanos; d) Secretário Especial dos Direitos da Pessoa com Deficiência; e) Secretário Especial de Promoção e Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa; e f) Secretário Especial dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Art. 4º Fica transformado o Ministério da Justiça e Cidadania em Ministério da Justiça e Segurança Pública.

Art. 5º Ficam transformados os cargos: I - de Ministro de Estado da Justiça e Cidadania em cargo de Ministro de Estado da Justiça e Segurança Pública; 1/- de Natureza Especial de Secretário-Executivo do Ministério da Justiça e Cidadania em cargo de Natureza Especial de Secretário-Executivo do Ministério da Justiça e Segurança Pública; e 111- de Natureza Especial de Secretário-Executivo da Secretaria do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República em cargo de Natureza Especial de Secretário Especial da Secretaria do Programa de Parcerias de Investimentos da Secretaria-Geral da Presidência da República.

Art. 6'1 Ficam criados: I - o cargo de Ministro de Estado Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República; 11 - o cargo de Ministro de Estado dos Direitos Humanos; 111- os cargos de Natureza Especial de: a) Secretário-Executivo da Secretaria-Geral da Presidência da República; b) de Secretário Especial de Assuntos Estratégicos da Secretaria-Geral da Presidência da República; e c) de Secretário-Executivo do Ministério dos Direitos Humanos; e IV - no âmbito do Poder Executivo federal, onze cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS nível 6 - DAS-6.

Art. 71 A Lei n!! 10.683. de 28 de maio de 2003. passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. I!! ..

XIV - pela Secretaria-Geral da Presidência da República. ........................................................................... " (NR) "Art.3º . ~ na condução do relacionamento do Governo federal com o Congresso Nacional e com os partidos políticos; IV - na interlocução com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IX - no relacionamento e articulação com as entidades da sociedade civil e na criação e implementação de instrumentos de consulta e participação popular de interesse do Poder Executivo federal; X - na promoção de análises de políticas públicas e temas de interesse do Presidente da República e na realização de estudos de natureza político-institucional; XI- naformulação da política de apoio à microempresa, à empresa de pequeno porte e ao artesanato;

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XIV - na articulação e supervisão dos órgãos e entidades envolvidos na integração para o registro e legalização de empresas; XV - na formulação, supervisão, coordenação, integração e articulação de políticas públicas para ajuventude; e XVI- na articulação, promoção e execução de programas de cooperação com organismos nacionais e internacionais, públicos e privados, voltados à implementação de políticas de juventude. Parágrafo único. A Secretaria de Governo tem como estrutura básica: I - a Assessoria Especial; 11 - o Gabinete; 111 - a Secretaria-Executiva; IV - a Secretaria Nacional de Articulação Social; V - a Secretaria Nacional de Assuntos Federativos; VI - a Secretaria Especial de Micro e Pequena Empresa; VII- a Secretaria-Executiva do Programa Bem Mais Simples VIII- a Secretaria Nacional de Juventude; IX - a Subchefia de Assuntos Parlamentares; e X - o Conselho Nacional de Juventude. " (NR)

"Art. 3°_A. À Secretaria-Geral da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente o Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente: I - na supervisão e execução das atividades administrativas da Presidência da República e, supletivamente, da Vice-Presidência da República; 11 - no acompanhamento da ação governamental e do resultado da gestão dos administradores, no âmbito dos órgãos integrantes da Presidência da República e da Vice-Presidência da República, além de outros determinados em legislação especíjica, por intermédio da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial; 111- no planejamento nacional de longo prazo; IV - na discussão das opções estratégicas do País, considerada a situação atual e as poss ibi/idades para ofuturo; V - na elaboração de subsídios para a preparação de ações de governo; VI - na formulação e implementação da política de comunicação e de divulgação social do Governo federal; VII - na organização e no desenvolvimento de sistemas de informação e pesquisa de opinião pública; VIII - na coordenação da comunicação interministerial e das ações de informação e de difusão das políiicas de governo; IX - na coordenação, normatização, supervisão e controle da publicidade e de patrocínios dos órgãos e das entidades da administração pública federal, direta e indireta, e de sociedades sob o controle da União; X - na convocação de redes obrigatórias de rádio e televisão; XI - na coordenação e consolidação da implementação do sistema brasileiro de televisão pública; XII - na assistência ao Presidente da República relativamente à comunicação com a sociedade e ao relacionamento com a imprensa nacional, regional e internacional; XIII - na coordenaçiio do credenciamento de profissionais de imprensa e do acesso e do fluxo a locais onde ocorram atividades de que participe o Presidente da República; XIV - na prestação de apoio jornalístico e administrativo ao comitê de imprensa do Palácio do Planalto; XV - na divulgação de aIos e de documentos para órgãos públicos; XVI - no apoio aos órgãos integrantes da Presidência da República no relacionamento com a imprensa; XVII - nas atividades de cerimonial da Presidência da República; XVIII - na implementação de políticas e ações voltadas à ampliação das oportunidades de investimento e emprego e da infraestrutura pública; XIX - na coordenação, monitoramento, avaliação e supervisão das ações do Programa de Parcerias de Investimentos - PPI e no apoio às ações setoriais necessárias à sua execução; e

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xx - no exercício de outras atribuições que lhe forem designadas pelo Presidente da República. § Iº A Secretaria-Geral da Presidência da República tem como estrutura básica: I - a Assessoria Especial; 11 - o Gabinete; 111- a Secretaria-Executiva; IV - a Secretaria Especial do Programa de Parcerias de Investimentos; V - a Secretaria Especial de Assuntos Estratégicos; VI - a Secretaria Especial de Comunicação Social. com até três Secretarias; VII - o Cerimonial da Presidência da República; e VIII- até duas Secretarias. § 22 A Secretaria Especial do Programa de Parcerias de Investimentos da Secretaria­Geral da Presidência da República tem como estrutura básica o Gabinete e até três Secretarias. § 32 A Secretaria Especial de Assuntos Estratégicos da Secretaria-Geral da Presidência da República tem como estrutura básica o Gabinete e até duas Secretarias. " (NR)

"Art. 5° Ao Gabinete Pessoal do Presidente da República competem as atividades de assessoramento na elaboração da agenda futura e na preparação e formulação de subsídios para os pronunciamentos do Presidente da República, de coordenação de agenda, de secretaria particular, de ajudância de ordens e de organização do acervo documental privado do Presidente da República. " (NR)

"Art. 6!! .

x - realizar o acompanhamento de assuntos pertinentes ao terrorismo e às ações voltadas para a sua prevenção. bem como intercambiar subsídios para a elaboração da avaliação de risco da ameaça terrorista; e XI- realizar o acompanhamento de assuntos pertinentes às infraestruturas críticas, com prioridade aos que se referem à avaliação de riscos. ........................................................................... " (NR) "Art. 25 ..

VIII - da Justiça e Segurança Pública;

XXVI - da Educação; e XXVII - dos Direitos Humanos. Parágrafo único .

IX - o Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República." (NR) ·'Art. 27 .

VIII - Ministério da Justiça e Segurança Pública:

XXVII - Ministério dos Direitos Humanos: a) formulação, coordenação e execução de políticas e diretrizes voltadas à promoção dos direitos humanos, incluídos: I. direitos da cidadania; 2. direitos da criança e do adolescente; 3. direitos do idoso; 4. direitos da pessoa com deficiência; e 5. direitos das minorias; b) articulação de iniciativas e apoio a projetos de proteção e promoção dos direitos humanos; c) promoção da integração social das pessoas com deficiência; d) exercício da função de ouvidoria nacional em assuntos relativos aos direitos humanos, da cidadania. da criança e do adolescente, do idoso. da pessoa com deficiência e das minorias;

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e) formulação, coordenação, definição de diretrizes e articulação de políticas para a promoção da igualdade racial, com ênfase na população negra, afetados por discriminação racial e demais formas de intolerância; .f) combate à discriminação racial e étnica; e g) formulação, coordenação, definição de diretrizes e articulação de políticas para as mulheres, incluídas atividades antidiscriminatórias e voltadas à promoção da igualdade entre homens e mulheres.

U A competência relativa aos direitos dos índios atribuída ao Ministério da Justiça e Segurança Pública na alínea "c" do inciso VIII do caput inclui o acompanhamento das ações de saúde desenvolvidas em prol das comunidades indígenas.

m. Compete, ainda, ao Ministério da Justiça e Segurança Pública, através da Polícia Federal, a fiscalização fluvial, no tocante ao inciso 11 do § 12 do art. 144 da Constituição. .......................................................................... " (NR) "Art. 29 ..

XIV - do Ministério da Justiça e Segurança Pública: a) o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária; b) o Conselho Nacional de Segurança Pública; c) o Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos; d) o Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos contra a Propriedade Intelectual; e) o Conselho Nacional de Arquivos; .f) o Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas; g) o Departamento de Polícia Federal; h) o Departamento de Polícia Rodoviária Federal; i) o Departamento Penitenciário Nacional; j) o Arquivo Nacional; e k) até seis Secretarias;

XXVIII - do Ministério dos Direitos Humanos: a) a Secretaria Nacional de Cidadania; b) a Secretaria Nacional de Políticas para as Mulheres; c) a Secretaria Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência; d) a Secretaria Nacional de Políticas de Promoção da Igualdade Racial; e) a Secretaria Nacional de Promoção e Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa; .f) a Secretaria Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente; g) o Conselho Nacional de Promoção da Igualdade Racial; h) o Conselho Nacional dos Direitos Humanos; i) o Conselho Nacional de Combate à Discriminação; j) o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente; k) o Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência; l) o Conselho Nacional dos Direitos do Idoso; m) o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher; e n) até uma Secretaria. .......................................................................... " (NR) Art. 8º A Lei n2 13.334. de 13 de setembro de 20 I 6, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 42 ..

11 - os empreendimentos públicos federais de infraestrutura qualificados para a implantação por parceria; e .......................................................................... " (NR) "Art. 72 .

li Serão membros do CPPI, com direito a voto: I - o Ministro de Estado Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República; 11 - o Ministro de Estado Chefe da Casa Civil;

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111- o Ministro de Estado da Fazenda; IV - o Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; V - o Ministro de Estado de Minas e Energia; VI - o Ministro de Estado dos Transportes, Portos e Aviação Civil; VII - o Ministro de Estado do Meio Ambiente; VIII- o Presidente do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social ­BNDES; IX - o Presidente da Caixa Econômica Federal; e X - o Presidente do Banco do Brasil.

§ 5~ Compete ao Secretário Especial do Programa de Parcerias de Investimentos da Secretaria-Geral da Presidência da República atuar como Secretário-Executivo do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos." (NR) "Art. 8!! Ao Secretário Especial do Programa de Parcerias de Investimentos da Secretaria-Geral da Presidência da República compete: .......................................................................... " (NR)

Art. 9!! É aplicável o disposto no art. 2° da Lei n° 9.007. de /7 de março de 1995, aos servidores, aos militares e aos empregados requisitados para a Secretaria Especial dos Direitos Humanos, a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial e a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres que permanecerem em exercício no Ministério dos Direitos Humanos. Parágrafo único. Os servidores, os militares e os empregados de que trata o caput poderão ser designados para o exercício de Gratificações de Representação da Presidência da República ou, no caso de militares, de Gratificação de Exercício em Cargo de Confiança nos órgãos da Presidência da República enquanto permanecerem em exercício no Ministério dos Direitos Humanos.

Art. lO. Ficam revogados: 1- os seguintes dispositivos da Lei n° /0.683, de 28 de maior de 2003: a) as alíneas ~" Uh" "in "." Hk" "I" " m " "n" "o"H , 11 "

inciso I e oinciso VI do cavut do ar!. ]O;

b) o art. 24-F; e c) as alíneas "n", "o ", "v", "r ", "s ", "t ", "u ", "v", "w" e "y" do inciso VIII do caput do art. 27; e 11- os seguintes dispositivos da Lei n° 13.334, de 13 de setembro de 2016: a) os incisos 11, 111 e V do cavut do art. 8°; e b) o art. lO.

Art. li. Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos: I - quanto à criação, extinção, transformação e alteração de estrutura e de competência de órgãos e quanto aos art. 2º e art. 3º-, a partir da data de entrada em vigor dos respectivos Decretos de Estrutura Regimental; e II - quanto às criações, extinções e transformação de cargos, ressalvado o disposto nos art. 2º- e art. 3º, incluído o exercício das competências inerentes aos novos titulares, e quanto ao art. (if.!., de imediato.

Brasília, 2 defevereiro de 20/7; 196!! da Independência e 129~ da República.

14. É de ver, portanto, que nos termos do art. 88, CF, está dentro das

atribuições constitucionais do Presidente da República o poder/direito de criar e

extinguir Ministérios e órgãos ministeriais. A MPv 768/2017 não desbordou desse

quadro normativo constitucional, com a devida vênia.

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15. Como se cuida de uma Medida Provisória, e nos termos dos arts. 48, XI,

e 62, ambos da Constituição, o juízo de conveniência política será realizado pelo

Congresso Nacional. Assim, são insubsistentes e fogem da alçada judicial as seguintes

asserções do impetrante:

No sítio oficial do Palácio do Planalto em anexo, consta a informação de que "A recém-criada Secretaria-Geral da Presidência terá Moreira Franco como ministro, que, além do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), será responsável pelas secretarias de Comunicação e de Administração e o Cerimonial da Presidência. ".

Não havia, desde o governo interino, a previsão estratégica ou razões de interesse público anunciadas para que a "Secretaria Geral da Presidência" fosse novamente alçada à categoria de Ministério desde o início do mandato. Nenhum motivo de interesse público apontava para sua criação em tempo recorde. É bom lembrar que a pasta havia sido extinta em 02 de outubro de 2015, quando Michel Temer ocupava o cargo de Vice-presidente da República. Renasce o Ministério, agora, para ser entregue ao delatado após a homologação das delações envolvendo a operação Lava-Jato.

Isso porque, pela própria natureza das atribuições da entidade, sua função é meramente a de assessoria e de comunicação com outros Ministérios e da sociedade civil, nunca o gerenciamento de atividades que exijam status de Ministério autonomamente. Suas atribuições, portanto, foram definidas pela lei n° 10.683, de 28 de maio de 2003, com as alterações determinadas pela lei n° 11.129, de 30 dejunho de 2005, e pela lei n° 11.204, de 5 de dezembro de 2005, de onde se extrai que "Compete à secretaria assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições.

É gritante, portanto, o desvio de finalidade na incrível velocidade do ato de criação do Ministério em comento, visando evitar o regular andamento das investigações em sede da operação Lava Jato em relação ao Ministro Moreira Franco. O ato visa impedir sua prisão e os regulares desdobramentos perante o juízo monocrático. Ou seja, coloca em risco a celeridade do julgamento.

17. Ou seja, Excelência, o impetrante impugna os motivos político­

administrativos que ensejaram a criação de ministério. Essa pretensão não deveria ter

sido deduzida perante o Poder Judiciário, mas perante o poder político competente para

apreciar o mérito das decisões governamentais: o Poder Legislativo.

18. Essa foi uma das razões acolhidas pelo eminente Presidente do Tribunal

Federal da P Região, des. Hilton Queiroz, nos autos da Suspensão Liminar ou de

Antecipação de Tutela (SLAT) n. 0000092-17.2017.4.01.0000, manejada contra a

liminar concedida pelo Juízo Federal da 14a Vara do Distrito Federal, nos autos da Ação

Popular n. 0006349-43.2017.4.01.3400, que suspendeu a eficácia do ato de nomeação

do senhor Wellington Moreira Franco para o cargo de Ministro de Estado.

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19. Com efeito, o ilustre juiz federal de 10 grau, nos autos da referida Ação

Popular, justificou a sua decisão nos seguintes termos:

Segundo a Constituição da República, ljualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo (..) à moralidade administrativa'rart. 5° LXXIII).

Eis o teor do ato impugnado:

o PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput, inciso I, da Constituição, resolve NOMEAR WELLINGTON MOREIRA FRANCO, para exercer o cargo de Ministro de Estado Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República, ficando exonerado do que atualmente ocupa. Brasília, 2 de fevereiro de 2017; J96° da Independência e J29° da República. MICHEL TEMER Alexandre de Moraes

De acordo com o art. 300 do Código de Processo Civil, li tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. "

o enredo dos autos já é conhecido do Poder Judiciário. Nesta ação popular, mudam apenas os seus personagens.

No Mandado de Segurança n° 34.070/DF, o Ministro Gilmar Mendes reconheceu que consubstancia desvio de finalidade o ato do Presidente da República que nomeia Ministro de Estado com o propósito de conferir a este foro por prerrogativa de função. Tratava-se, no caso, da nomeação de Luiz Inácio Lula da Silva para o cargo de Chefe da Casa Civil, à época realizado pela Ex-Presidente Dilma Roussejj.

Além da tese de fundo (desvio de finalidade), é importante destacar que o referido precedente simboliza o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal de que o afastamento de Ministro de Estado nomeado diante de tais circunstâncias não representa, sob as lentes da separação dos poderes, interferência indevida do Judiciário sobre o Executivo.

Não há razão para decidir de modo diverso no caso concreto.

É dos autos que Wellington Moreira Franco foi mencionado, com conteúdo comprometedor, na delação da Odebrecht no âmbito da Operação Lava Jato (fls. 63/65). É dos autos, também, que a sua nomeação como Ministro de Estado ocorreu apenas três dias após a homologação das delações, o que implicará na mudança de foro.

Sendo assim, indícios análogos aos que justificaram o afastamento determinado no Mandado de Segurança n° 34.070/DF se fazem presentes no caso concreto.

Com efeito, o princípio republicano (CF art. JJ estabelece os próprios contornos da governabilidade presidencial e, ao fazê-lo, não convive, por menor que seja o espaço de tempo (periculum in mora), com o apoderamento de instituições públicas para finalidades que se chocam com o padrão objetivo de moralidade socialmente esperado dos governantes. "

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20. Sem embargo da respeitabilidade do ilustrado juízo federal, as razões

aduzidas pelo eminente Presidente do TRFl, suso aludidas, estão em harmonia com o

ordenamento jurídico brasileiro e em sintonia com jurisprudência predominante dessa

Suprema Corte. Pede-se licença para transcrever alguns excertos desse édito:

"Neste sentido, observo que a decisão liminar gerará uma situação de grave lesão à ordem pública, segurança, e ordem administrativa, interferindo de maneira absolutamente sensível na separação de poderes, usurpando competência legitimamente concedida ao Poder Executivo (art. 84 da Constituição Federal). "

21. Com efeito, à luz do texto constitucional brasileiro, a atribuição política

para a organização administrativa e governamental do Poder Executivo compete ao

Presidente da República com o concurso do Poder Legislativo, segundo a leitura do art.

48, XI, combinada com o art. 84, I, II, e art. 88.

22. Em síntese, a criação de ministérios e órgãos da administração pública

consiste em matéria de alta discricionariedade político-governamental. Postular ao

Poder Judiciário que sindique os motivos políticos dessas escolhas governamentais

consiste em grave violação do postulado constitucional da separação dos poderes,

cláusula pétrea de nosso ordenamento jurídico. Portanto, esse "capítulo" relativo à

criação do cargo de Ministro de Estado Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da

República deve ser repelido, e o presente writ não deve ser conhecido, com a devida

vênia.

23. No concernente à impugnação do ato de nomeação de Wellington

Moreira Franco para o cargo de Ministro Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da

República, por suposto "desvio de finalidade", a postulação também não deve ser

acolhida, com a subsequente denegação da segurança requestada, com a devida vênia.

24. Segundo o partido impetrante, visando obstar o regular andamento da

denominada "Operação Lava Jato'", o Presidente da República nomeou para as elevadas

funções de Ministro de Estado o senhor Wellington Moreira Franco, pois com essa

medida o senhor Ministro estaria fora da competência jurisdicional dos juízes de

primeiro grau, e estaria sujeito à jurisdição imediata dessa excelsa Suprema Corte.

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25. Ainda, segundo o impetrante, por uma questão de isonomia (sic), assIm

como o ex-presidente Lula teve suspensa a sua nomeação para o cargo de Ministro Chefe da

Casa Civil da Presidência da República, por força de decisão liminar do ministro Gilmar

Mendes, nos autos do sempre recordado MS 34.070, também deveria essa Suprema Corte

sustar o ato de nomeação do ministro Moreira Franco, vez que, segundo o impetrante, as

situações seriam idênticas e reclamariam as mesmas soluções.

26. Malgrado os argumentos e fundamentos do impetrante, a pretensão não

merece ser acolhida, pois as situações fáticas e jurídicas do ex-presidente Lula e do atual

ministro Moreira Franco são distintas, e, por consequência, exigem soluções jurídicas

diferenciadas.

27. Com efeito, o impetrante narra, na página 2 de sua petição inicial, que:

"Após o falecimento do eminente ministro Teori Zavascki, a Presiente desta egrégia Suprema Corte, Ministra Cármen Lúcia, homologou, em 30.01, setenta e sete acordos de delação premiada. É de conhecimento público que, em apenas um dos acordos de colaboração (em anexo), o qual vazou para toda a imprensa nacional, o denunciado Claudio de Melo Filho citou o recém empossado Ministro de governo do Presidente Michel Temer, ora impetrado, Sr. Wellington Moreira Franco, 34 vezes sob o codinome 'Angorá'''.

28. Eis vício processual que fuI mina na raiz esse mandado de segurança

coletivo: "prova" (sic) obtida por meios ilícitos, visto que decorrente de vazamento

ilegal divulgado pela imprensa. Sem maiores esforços, nos termos do inciso LVI, art. 5°,

CF, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Ajurisprudência do

STF confirma esse mandamento. O próprio impetrante reconhece que os documentos

relativos às "homologações das delações premiadas" da Operação Lavajato estão sob

segredo de justiça. E que houve vazamento ilegal dessas informações. É postulado universal

das sociedades civilizadas que "atos torpes", como sucede com as "provas ilícitas", não se

prestam a reivindicar direitos.

29. Nada obstante esse grave vício, o impetrante requer que a sustação do ato de

nomeação do ministro Moreira Franco, assim como sucedeu com o ex-presidente Lula.

Sucede, todavia, que os diálogos e conversas do ex-presidente Lula foram divulgados

mediante autorização judicial, e restaram interceptadas por ordem judicial. No caso do ex­

presidente Lula, a divulgação de seus diálogos decorreu após o fim do sigilo judicial. Foi o

próprio Poder Judiciário quem autorizou a divulgação daqueles diálogos. Não houve

vazamentos ilegais. Houve divulgação após autorização judicial.

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30. A confusão cometida pelo impetrante é patente, com a devida vênia. No

caso do ex-presidente Lula, quando o ministro Gilmar Mendes, no MS 34.070, admitiu

as "gravações" como fundamento para a concessão da ordem, o fez forte no fato de que

as citadas gravações eram provas válidas, porquanto autorizadas judicialmente. Não

eram provas ilegais. Só posteriormente o saudoso ministro Teori Zavascki as declarou

ilegais. Mas, reitere-se, no momento em que foram usadas pelo ministro Gilmar

Mendes, as gravações não estavam alcançadas por essa nulidade. Logo, não há que se

falar de "isonomia".

31. E, ainda que o ministro Gilmar Mendes tivesse louvado a sua decisão em

prova ilegal, o que na ocasião não era, não se pode invocar a isonomia para justificar

aquele eventual procedimento tido como ilegal para o cometimento de outra ilegalidade.

Ou seja, não é porque o ministro Gilmar Mendes teria cometido uma decisão fundada

em prova ilegal, que Vossa Excelência, ministro Celso de Mello, deve seguir o mesmo

caminho.

32. Mas, reitera a Presidência da República, a decisão do ministro Gilmar

Mendes não teve como fundamento precípuo as provas obtidas por meios ilícitos.

Tenha-se, ademais, que o citado MS 34.070 ainda não foi apreciado pelo soberano

plenário dessa Suprema Corte, de sorte que as razões argumentativas exaradas pelo

ministro Gilmar Mendes permanecem válidas e vigentes. E essas aludidas razões não

servem para justificar a solução deste mandado de segurança coletivo, visto que, repita­

se à exaustão, a situação do ministro Moreira Franco difere daquela do ex-presidente

Lula.

33. Com efeito, o ministro Moreira Franco já exercia as relevantes funções

de Secretário do Programa de Parceria de Investimentos - PPI, criado pela Lei n. 13.334,

de 13 de setembro de 2016, sendo, portanto, o responsável pelo principal programa

federal de estímulo ao crescimento econômico, segundo o disposto nos arts. 10 e 20 da

citada Lei 13.334/2016:

Art. jO Fica criado. no âmbito da Presidência da República. o Programa de Parcerias de Investimentos - PPI. destinado à ampliação e fortalecimento da interação entre o Estado e a iniciativa privada por meio da celebração de contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização.

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Art. ]O São objetivos do PPI: I - ampliar as oportunidades de investimento e emprego e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em harmonia com as metas de desenvolvimento social e econômico do País; fI - garantir a expansão com qualidade da infraestrutura pública, com tarifas adequadas; III - promover ampla e justa competição na celebração das parcerias e na prestação dos serviços; IV - assegurar a estabilidade e a segurança jurídica, com a garantia da mínima intervenção nos negócios e investimentos; e V - fortalecer o papel regulador do Estado e a autonomia das entidades estatais de regulação.

34. Logo, O ministro Moreira Franco já ocupava cargo público na

administração do Presidente Temer, exercendo, desde o começo dessa nova gestão

governamental, funções de extrema relevância e gravidade em órgão da administração

pública (a Secretaria do PPI). Daí que a transformação da Secretaria-Geral da

Presidência em órgão ministerial e a assunção de Sua Excelência para o cargo de

ministro teve como principal finalidade fortalecer esse indispensável Programa

governamental. A opção governamental de elevar a Secretaria-Geral da Presidência à

categoria de ministério visa reconhecer a importância da retomada do crescimento como

caminho indispensável para a recuperação econômica e social do Brasil.

35. Com o devido respeito, não há nada nos autos que dê a mínima pista de

que o ato presidencial visava obstruir a justiça ou criar embaraços para a "Operação

Lavajato". São ilações sem qualquer lastro nos fatos ou nas evidências. E, ademais, com

o devido respeito, consiste, inclusive, em afronta à jurisdição do STF, pois o que se

pode concluir das alegações do impetrante é que é "preferível" ser réu perante a

Suprema Corte a ser réu perante as instâncias ordinárias, pois isso significaria um

"passaporte" para a impunidade. Ou seja, segundo essas ideias pré-concebidas, o STF

seria um Tribunal da impunidade. Nada mais equivocado e, de certa forma, ofensivo.

Ser julgado pelo STF é garantia de que o devido processo legal ser respeitado.

36. Independentemente dessas equivocadas e maldosas ilações, a Presidência

da República confia plenamente nas instâncias judiciais brasileiras, de todos os graus,

de sorte que qualquer pessoa que eventualmente estiver sendo processada ou julgada por

quaisquer juízes ou tribunais brasileiros, estará sob a igual proteção das Leis e da

Constituição. Para esta Presidência da República o Poder Judiciário brasileiro tem se

comportado de modo reverente à Constituição e às Leis da República.

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37. Para que houvesse dúvidas razoáveis que ensejassem o suposto "desvio

de finalidade", seria necessário comprovar as más intenções do Presidente da República.

E essas más intenções não foram demonstradas porque inexistentes. Reitera-se: o

Presidente da República sempre demonstrou imenso respeito e consideração por todos

os juízes e tribunais brasileiros, e Sua Excelência nunca teve motivos para não confiar

no império da Lei e da Constituição, sob a égide do Estado Democrático de Direito

inaugurado a partir de 1988.

38. Ademais, cuide-se que o ministro Moreira Alves não tem qualquer

condenação judicial penal transitada em julgado. Também não é alvo de qualquer ação

proposta pelo Ministério Público no curso da denominada "Operação Lavajato". Nesse

sentido, Sua Excelência está protegido pelo sagrado manto da presunção constitucional

de inocência. E, segundo a Constituição, para ser escolhido e nomeado ministro de

Estado há apenas 2 (duas) condições: a) ser brasileiro maior de 21 (vinte e um) anos; e

b) estar no exercício dos direitos políticos. O ministro Moreira Alves preenche esses 2

(dois) requisitos constitucionais.

39. Tenha-se que recentemente o Supremo Tribunal Federal, nos autos da

ADPF 402, enfrentou a questão relativa a réu, em processo penal, vir a ocupar os cargos

de Presidente da Câmara dos Deputados e Presidente do Senado Federal. O Tribunal,

em decisão capitaneada por Vossa Excelência, entendeu ser possível réu em processo

penal no exercício das Presidências daquelas Casas Legislativas, mas interditou que

réus substituíssem o Presidente da República. Ou seja, segundo o que se pode deduzir

dessa decisão da Suprema Corte, os réus podem ocupar qualquer cargo. Mas não

poderiam substituir o Presidente da República.

40. Nessa toada, ainda que o ministro Moreira Franco fosse réu criminal,

essa situação, por si só, não é empecilho para a nomeação em cargo público, em

homenagem ao princípio da presunção de inocência. Somente condenado por decisão

judicial penal transitada em julgado, e que esteja com os seus direitos políticos

suspensos, não pode ser nomeado para cargos ou funções públicas.

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•

41. O impetrante tem todo o direito de julgar inconveniente ou inoportuna as

escolhas político-governamentais do Presidente da República. É do pluralismo

democrático a existência e a convivência das dissensões políticas e ideológicas. Mas o

impetrante não tem o direito de impor a sua visão política ou governamental ou de

exigir que o Presidente siga essas visões. O Presidente da República está subordinado

apenas aos preceitos da Constituição e das Leis. E cabe ao Presidente, dentro de suas

atribuições, nomear e exonerar os ministros de Estado (art. 84, I, CF), dentre cidadãos

aptos para essa elevada função.

42. O ministro Moreira Franco, em homenagem ao princípio civilizatório da

presunção de inocência, tem o direito de ser nomeado ministro de Estado. Provas

obtidas por meios ilícitos, como sucede com as decorrentes de vazamentos ilegais, não

se prestam a viabilizar pretensões judiciais.

43. Em síntese:

a) os vazamentos ilegais da Operação Lavajato não se prestam como

provas nem evidências para decisões judiciais ou administrativas;

b) a situação do ex-presidente Lula é distinta da situação do ministro

Moreira Franco;

c) as provas usadas contra o ex-presidente Lula, à época, tinham a

presunção de validade, visto que autorizadas por ordem judicial;

d) o ministro Moreira Franco já era alta autoridade governamental e

responsável pelo principal programa de investimentos do Brasil;

e) não houve qualquer má intenção do Presidente da República em criar

obstruções ou embaraços à Operação Lavajato;

t) o ministro Moreira Franco não tem condenação judicial criminal

transitada em julgado, nem é sequer réu em processo penal, que impeça a

sua nomeação para cargos públicos.

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44. Em face de tudo quando exposto, nos manifestamos pelo descabimento

do presente mandado de segurança coletivo e pela higidez constitucional do ato

impugnado, com a denegação da segurança requestada.

45. São essas as considerações que julgamos necessárias e que submetemos à

Advocacia-Geral da União.

Brasília, 10 de fevereiro de 2017.

LUÍS CARLOS MARTINS ALVES JR. Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República

APROVO. EmJQ)Q2J2017.

S VO DO VALE ROCHA Subche e para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presi

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