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OAB XV EXAME DE ORDEM 2 FASE Direito Penal

Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona

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PEAS DE LIBERDADE

1. PRIMEIRO PASSO: IDENTIFICAR QUAL A PEA OU INSTITUTO O CASO CONCRETO

APRESENTA OU REQUER

Antes de falar propriamente do relaxamento da priso em flagrante, da liberdade

provisria ou da revogao da preventiva ou da temporria, importante fazer uma breve

anlise das peas que podem ser requeridas a qualquer momento da persecuo criminal e

daquelas que podem ser requeridas na fase pr-processual.

Assim, o primeiro passo para qualquer candidato que est se preparando para uma

segunda fase da OAB saber identificar qual a pea prtica ou instituto jurdico que a questo

requer. Da mesma forma, a identificao das peas possveis e aplicveis a determinado caso

concreto depender, se for essa a hiptese, da identificao da espcie de priso cautelar a que

se submete o indiciado ou ru. Por tal motivo, devemos ter especial ateno ao que segue.

1.1. Peas prticas que podem ser requeridas a qualquer momento da persecuo criminal

I Habeas Corpus (HC)

Pode ser intentado a qualquer tempo: antes ou durante o inqurito policial, durante a

instruo criminal ou fase recursal ou aps o trnsito em julgado da sentena penal. O limite

para sua utilizao ser o fim da aplicao da pena privativa de liberdade.

Vale ressaltar que o Habeas Corpus no uma pea privativa de advogado, sendo esta

a razo de ele no ser to cobrado em questes prticas da OAB.

Entretanto, continua sendo um tema de suma importncia para as questes

dissertativas, razo pela qual ele ser devidamente analisado no momento oportuno.

II Mandado de Segurana

O mandado de segurana em matria criminal outra pea processual cabvel em

qualquer momento da persecuo criminal, sendo mecanismo que visa, nos termos do art. 5,

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inc. LXIX, da CF, proteger direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas

data, quando o responsvel

pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no

exerccio de atribuies do Poder Pblico.

1.2. Peas prticas que podem ser requeridas na fase pr-processual

Requerimento ao

delegado de polcia

cabvel quando se diligncias administrativas, cuja realizao cabe ao delegado de polcia. Ex: Instaurao de inqurito policial, arbitramento de fiana, exame de corpo de delito, realizao de acareaes entre outros.

Relaxamento da priso

em flagrante Cabvel de priso em flagrante ilegal. O pedido deve ser endereado ao juiz

Liberdade Provisria Cabvel de priso em flagrante legal. O pedido deve ser endereado ao juiz.

Revogao da

Preventiva e Revogao

da Temporria

Quando o ru se encontra preso preventivamente e os pressupostos da preventiva desaparecem, possvel pleitear, junto ao juiz processante, a revogao da preventiva. Da mesma forma, se desaparecem os motivos para a priso temporria, poder ela ser revogada.

1.3. Tipos de prises

Outro tema de suma importncia, que est relacionado com o relaxamento da priso

em flagrante, bem como com os demais institutos de liberdade, so os tipos de prises

existentes no nosso ordenamento jurdico. O relaxamento de priso, por exemplo, cabvel

quando houver uma priso em flagrante ilegal. Portanto, dependendo do tipo de priso existir

uma pea especfica aplicvel hiptese.

a) Priso Pena

A priso pena somente ocorrer APS o trnsito em julgado da sentena condenatria

na qual foi aplicada uma pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos ao ru. Quando do

cumprimento da pena privativa de liberdade, nos casos em que os rus estiveram presos

durante o processo, em face da proibio do excesso, haver o abatimento do tempo de priso

processual cumprido, ao que denominamos detrao penal.

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b) Priso Cautelar

Existem trs modalidades de priso cautelar em nosso ordenamento jurdico.

Chamamos de priso cautelar toda e qualquer priso que ANTECEDA o trnsito em julgado da

sentena penal condenatria.

Sabemos que a Constituio Federal de 1988 garante, no art. 5, inc. LVII, a presuno

de inocncia ou presuno de no culpabilidade, mas, o fato de ser o ru presumidamente

inocente no impede seja o mesmo, quando extremamente necessrio, submetido priso. ,

portanto, priso processual, dependendo, como em qualquer medida cautelar, da presena do

fumus boni juris e do periculum in mora (no processo penal, fumus comissi delicti e periculum

libertatis).

Quanto s espcies de priso cautelar e respectivas peas cabveis, podemos fazer a

seguinte distino:

Priso em Flagrante cabvel tanto o pedido de RELAXAMENTO DA PRISO EM

FLAGRANTE quanto a LIBERDADE PROVISRIA. O relaxamento da priso ser requerido

se houver uma priso em flagrante ilegal. J a liberdade provisria se houver uma priso

em flagrante legal.

Priso Preventiva quando uma priso preventiva legalmente decretada, deve-se

pleitear, no caso do desaparecimento dos motivos que antes a autorizaram, a

REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA. Se a priso preventiva for ilegal (por ausncia de

fundamentao ou por fundamentao inidnea) deve a mesma ser atacada por meio

de Habeas Corpus. Entretanto, se a preventiva for legalmente decretada e, em um

momento posterior, passar a se configurar como priso ilegal, seja a ttulo de excesso

de prazo ou alterao legislativa, poder ser relaxada pelo juiz de ofcio ou a

requerimento, tornando-se desnecessria, muitas vezes, a impetrao do writ. Mas,

caso o juiz no a relaxe de ofcio, o mesmo passa a se configurar como autoridade

coatora, devendo-se impetrar Habeas Corpus no Tribunal.

Priso Temporria trata-se de priso com prazo certo, somente permitida durante a

fase de inqurito policial. Entretanto, somente o juiz pode decret-la. Quando

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legalmente decretada, se, em momento anterior ao prazo final, desaparecerem os

motivos, deve-se pedir a REVOGAO da priso temporria. Se a priso temporria for

ilegal, deve ser atacada pela via do Habeas Corpus.

ATENO! Verifica-se do disposto acima o quo importante ser conhecer o tipo de priso

cautelar para identificar a pea processual cabvel. Novamente: para um pedido de

RELAXAMENTO de priso ou de LIBERDADE PROVISRIA faz-se necessria uma priso em

flagrante; em caso de decretao de uma priso preventiva ou priso temporria ser requerida

a REVOGAO da preventiva ou da temporria. Relaxamento de priso, liberdade provisria e

revogao so medidas de contra cautela (cautelares de liberdade) e devem ser, SEMPRE,

endereadas ao juzo processante.

Portanto, identificada a espcie de priso cautelar e, em consequncia, o pedido de

liberdade cabvel, devemos estar atentos s diferenas a seguir:

Relaxamento da Priso em Flagrante como s cabvel para flagrante ILEGAL (ilegalidade

material ou formal), o que se discute a legalidade da priso em flagrante. Neste caso, deve-se

demonstrar onde reside a ilegalidade, apontar a ilegalidade no caso concreto. A arguio

objetivo-normativa.

Liberdade Provisria Lembre-se: serve para atacar flagrantes LCITOS. Quanto legalidade

do flagrante, ela perfeita, no devendo ser discutida. O que se discute a ausncia de

necessidade da manuteno da priso e ausncia dos pressupostos da preventiva. Neste caso,

devem ser observados os arts. 312 e 313 do CPP, pois atualmente, seja por entendimento

jurisprudencial dominante, seja em face das alteraes implementadas no Cdigo de Processo

Penal pela Lei n 12.403/2011, no caso de inexistirem os requisitos da priso preventiva,

consoante jurisprudncia do STF e STJ, deve o juiz conceder ao preso, de ofcio, a liberdade

provisria, no sendo mais possvel a manuteno do flagrante alm da cincia formal do juiz

(art. 310, CPP). A arguio, na liberdade provisria, caso haja necessidade de seu requerimento,

subjetivo-normativa, o que ser objeto de um dos tpicos a seguir.

Sobre o cabimento das medidas liberatrias (relaxamento de priso, liberdade provisria e

revogao da preventiva e temporria) vejam o quadro sintico ao final deste captulo.

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OBS. 1: Prises cautelares NO ofendem a Constituio Federal, desde que elas sejam

decretadas nos limites da lei e quando estritamente necessrias.

OBS. 2: No mais existem as prises decorrentes de pronncia e de sentena condenatria

recorrvel, ambas banidas do ordenamento jurdico. Contudo, no momento da pronncia (art.

413, 3, CPP), ou ainda no momento da sentena (art. 387, 1, CPP), o juiz poder decretar

a priso preventiva, da mesma forma que em outros momentos processuais, caso estejam

presentes os requisitos que a autorizem (art. 312, CPP).

2. RELAXAMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE

2.1. Cabimento

Como j foi dito, o relaxamento da priso em flagrante somente cabvel nos casos em

que houver a decretao de uma priso em flagrante de forma ilegal. Logo, de suma

importncia que o candidato tenha um conhecimento sobre o instituto da priso em flagrante

e das possveis ilegalidades que podem ocorrer neste tipo de priso.

Uma priso em flagrante pode conter ilegalidades materiais ou formais. Ou seja, o

flagrante, para ser lcito, deve observar requisitos materiais e formais, sob pena de ilegalidade

da priso em flagrante.

2.2. Ilegalidade Material

A primeira hiptese de ilegalidade material na priso em flagrante ocorre quando no

esto presentes os requisitos autorizadores do flagrante delito, requisitos estes previstos nos

artigos 302 e 303 do CPP. A ilegalidade de ordem material se manifesta ANTES mesmo da

lavratura do auto de priso em flagrante.

Vale transcrever o teor dos artigos 302 e 303 do CPP:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I est cometendo a infrao penal;

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II acaba de comet-la;

III perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou

por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor

da infrao;

IV encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,

objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao.

Art. 303. Nas infraes permanentes, entende-se o agente em

flagrante delito enquanto no cessar a permanncia.

ATENO! A doutrina entende que no seria cabvel priso em flagrante em crime habitual, seja

porque o instante do flagrante no seria compatvel com a prova da habitualidade, seja porque

o art. 303 do CPP trata dos crimes permanentes e, como toda regra relacionada priso, deveria

ter interpretao restritiva. Contudo, o STF entende possvel o flagrante em crimes habituais,

desde que no momento do flagrante sejam colhidas evidncias da habitualidade. O grande

exemplo o exerccio ilegal da medicina.

Para a doutrina, contudo, neste caso especfico, a priso do falso mdico somente

poderia ocorrer pela falsidade documental, ideolgica ou pelo uso de documento falso.

Aps ler os dispositivos supra, podemos concluir que o flagrante ser materialmente

ilegal quando houver, por exemplo, evidente inexistncia material do fato, a conduta for

flagrantemente atpica, ou, embora tendo o agente praticado um crime, j ter o mesmo sado

do estado de flagrncia a que aludem os arts. 302 e 303 do CPP. Tambm se configura ilegalidade

material a hiptese de prova obtida por meio ilcito, como ocorre, por exemplo, no flagrante

forjado.

Para verificar se o agente se encontra em estado de flagrncia, o art. 302 do CPP traz

trs modalidades de flagrante delito lcitas:

Flagrante Prprio Inciso I e II ocorre quando algum est cometendo, praticando ou

desempenhando o delito e preso em flagrante (art. 302, I, CPP). Ou ocorre quando o sujeito

acaba de cometer a conduta delituosa, estando no mesmo local, nas mesmas circunstncias

indicativas da prtica do delito (art. 302, II, CPP).

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Assim, est em flagrante prprio ou real quem est cometendo a infrao ou quem

acabou de cometer a infrao.

Na primeira hiptese, o indivduo est no curso do iter criminis, ou seja, est praticando

os atos de execuo que dele so dependentes. Na segunda hiptese, os atos de execuo j

haviam sido praticados, mas o indivduo ainda encontrado na cena do crime. No flagrante

prprio ou real h certeza visual.

Nos demais casos, a certeza visual dispensvel.

Flagrante Imprprio Inciso III ocorre quando o agente perseguido, logo aps a prtica

do crime, pela autoridade policial, pela vtima ou por qualquer pessoa, ou seja, tem que haver

perseguio, seja pela vtima, autoridade policial ou qualquer pessoa do povo. Caso no tenha

perseguio no h que se falar em flagrante imprprio.

Verificamos que a principal diferena entre o flagrante imprprio e o flagrante

presumido est exatamente neste elemento volitivo, que se caracteriza pela vontade de

perseguir. O CPP define perseguio no art. 290, 1, devendo-se observar que a mesma deve

ter incio logo aps, podendo durar o tempo que for necessrio, desde que seja ININTERRUPTA.

OBS. 1: Esta perseguio deve ser ininterrupta, no pode sofrer soluo de continuidade. Caso

a perseguio seja quebrada haver a desconfigurao deste tipo de priso em flagrante. Porm,

a perseguio no precisa ser instantnea. Instantnea uma perseguio iniciada no exato

momento do delito. No flagrante imprprio est dispensada a certeza visual. Desta forma, a

perseguio pode ter lapso temporal entre a prtica do crime e a perseguio.

O lapso temporal casustico e deve haver uma razoabilidade para a sua caracterizao.

Ex. Pessoa informa a amigos que foi assaltado h 15 minutos, os amigos se renem e resolvem

prender o sujeito. Houve perseguio que no foi instantnea, porm, se for ininterrupta, dure

o tempo que for, o indivduo estar em flagrante.

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OBS. 2: A perseguio no precisa ser realizada pela mesma pessoa. Ex. Polcia Civil de um Estado

persegue o criminoso, ao chegar em outro Estado os policiais locais podero dar continuidade

perseguio.

OBS. 3: Se a pessoa perseguida entra em uma residncia, possvel que a autoridade policial

entre no referido domiclio? A situao controversa.

Nos casos de flagrante delito de crimes ocorridos dentro do domiclio, perfeitamente

possvel que a autoridade ou agente policial ingresse no mesmo sem maiores formalidades.

Entretanto, se o crime tiver ocorrido fora do domiclio, com a perseguio do agente at que o

mesmo ali ingresse, teremos as seguintes variantes:

a) se o perseguido entrar na RESIDNCIA ALHEIA SEM AUTORIZAO DO MORADOR, o

perseguidor poder adentrar no domiclio para prend-lo em flagrante sem problema, at

porque ter ocorrido, no mnimo, o crime de violao de domiclio:

APELAO PENAL E PROCESSUAL PENAL ROUBO MAJORADO

CRIME CONSUMADO RESISTNCIA VIOLAO DE DOMICLIO COM

EMPREGO DE VIOLNCIA CONDENAO DOSIMETRIA DA PENA

CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS FIXAO EXACERBAO MOTIVAO

REDUO DA REPRIMENDA PROVIMENTO PARCIAL. 1. O roubo

majorado se consumou porque os agentes obrigaram a vtima a

ingressar no seu prprio veculo, ocasio que perdeu a disponibilidade

sobre o mesmo. O que aconteceu quando os agentes atuaram com

emprego de arma de fogo, fazendo com que fossem entregues a eles

as chaves do veculo. 2. Comete crime de resistncia o agente que

procurando evitar a sua priso em flagrante atira contra os policiais. 3.

Quem ingressa, durante perseguio policial para evitar a sua priso

em flagrante em casa alheia, fazendo uso de arma contra os

moradores comete crime de violao de domiclio qualificado. 4. As

circunstncias judiciais que influenciam na fixao da pena base,

dentro do poder discricionrio do magistrado devero ser claramente

mencionadas com base nos elementos constantes nos autos. 5. A

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circunstncia judicial no estando motivada no pode servir para

exacerbar a pena base. Por esse motivo deve ser reduzida. (TJRJ

0001827-78.2004.8.19.0203 (2005.050.04864) APELACAO DES.

AZEREDO DA SILVEIRA Julgamento: 06/12/2005 PRIMEIRA

CAMARA CRIMINAL)

b) Pergunta-se: se o PERSEGUIDO ADENTRA EM CASA ALHEIA, COM O CONSENTIMENTO DO

MORADOR, que sabe que o mesmo se encontra fugindo da perseguio, o morador acabar

incorrendo no crime de favorecimento pessoal (art. 348 do CP)?

Deve-se fazer distino entre uma priso em cumprimento a um mandado judicial e uma

priso em flagrante na qual ocorre perseguio, da mesma forma que ser importante observar

se o fato (ingresso no domiclio) ocorreu durante o dia ou a noite.

Nos casos de cumprimento de mandado judicial no qual a pessoa a ser presa se encontra

em domiclio alheio, o morador ser intimado a entregar o preso; e em caso de descumprimento,

SENDO DIA, o executor do mandado convocar duas testemunhas e ingressar no recinto

atravs do arrombamento das portas, efetuando a priso (art. 293 do CPP):

Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurana, que o

ru entrou ou se encontra em alguma casa, o morador ser intimado

a entreg-lo, vista da ordem de priso. Se no for obedecido

imediatamente, o executor convocar duas testemunhas e, sendo dia,

entrar fora na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite,

o executor, depois da intimao ao morador, se no for atendido, far

guardar todas as sadas, tornando a casa incomunicvel, e, logo que

amanhea, arrombar as portas e efetuar a priso.

Pargrafo nico. O morador que se recusar a entregar o ru oculto em

sua casa ser levado presena da autoridade, para que se proceda

contra ele como for de direito.

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Neste caso (recusa do morador na permisso de acesso do executor do mandado em

seu domiclio durante o dia), no havendo justificativa legal para a negativa, incorrer o mesmo

no crime de favorecimento supra indicado.

J na recusa durante o perodo noturno no h que se falar em favorecimento pessoal,

entendendo a doutrina que o mesmo se encontra no exerccio regular de direito.

No caso de ingresso em casa alheia durante a perseguio, com o consentimento do

morador, o posicionamento majoritrio o de que o estado de flagrncia autoriza que os

persecutores adentrem no domiclio, dia ou noite, independentemente de mandado, desde que

a perseguio venha ocorrendo de forma ininterrupta.

A hiptese controversa, mormente diante do disposto do art. 294 do CPP, que indica

a aplicao do teor do art. 293 acima transcrito aos casos de flagrncia. Contudo, o

posicionamento dominante, frente ao comando do art. 5, inciso XI, da Constituio Federal,

o de que, no caso de perseguio que caracteriza estado de flagrncia, o ingresso no domiclio

para fins de priso perfeitamente possvel.

Neste sentido:

CRIMINAL. HC. HOMICDIO QUALIFICADO. LIBERDADE PROVISRIA EM

CRIME HEDIONDO. MATRIA NO-DISCUTIDA EM 2 GRAU DE

JURISDIO. NO-CONHECIMENTO. SUPRESSO DE INSTNCIA.

FLAGRANTE IMPRPRIO OU QUASE-FLAGRANTE. PERSEGUIO

CARACTERIZADA. NULIDADE DO AUTO. MERAS IRREGULARIDADES.

ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. I. No se conhece de

argumento relativo possibilidade de concesso de liberdade provisria

em crime hediondo, sob pena de indevida supresso de instncia, na

hiptese de no ter havido o seu exame em 2 grau de jurisdio. II. A

perseguio pode ser caracterizada pelo patrulhamento e guarda,

visando priso do autor do delito, pois a lei no explicita as diligncias

que a caracterizam, sendo que a nica exigncia referente ao incio da

perseguio, a qual deve se dar logo aps a prtica do fato. III. No

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ilegal a entrada em domiclio sem o consentimento do autor do delito,

que perseguido, logo aps a prtica do crime, pela autoridade policial,

pois a prpria Constituio Federal permite a entrada em casa alheia,

mesmo contra a vontade do morador, para fins de priso em flagrante.

IV. Meras irregularidades ocorridas no auto de priso em flagrante, que

no podem ser consideradas essenciais, no autorizam, por si s, a

revogao da custdia cautelar. V. Ordem parcialmente conhecida e

denegada. (STJ. HC 10899 / GO (Habeas Corpus 1999/0091473-2). Rel.

Min. Gilson Dipp. Quinta Turma. J. 13/03/2001. DJ 23/04/2001 p. 166 )

Em sentido contrrio:

Perseguir rastrear; estar no encalo de determinada pessoa;

seguir o caminho por ela tomado, para encontr-la. Procura, com

posterior encontro, no se confunde com perseguio e consequente

captura. Por esse motivo, a perseguio no h de ser desordenada,

devendo ser entendida como a ao de procura e encalo dos meliantes,

no a esmo ou aleatoriamente, mas possuindo-se como ponto de

partida, rumo, itinerrio, trajetria certos e definidos. No quebra a

continuidade a substituio ou alternncia de perseguidores, desde que

no haja interrupo na perseguio. Intentando o autor da infrao

homizar-se na prpria casa ou em domiclio alheio, insta que se observe

e acate o preceito do artigo 293 do Cdigo de Processo, ex vi da remisso

feita pelo artigo 294. (PEDROSO, Fernando de Almeida. Priso em

flagrante. Justitia. So Paulo, 56 (167), jul./set. 1994, p. 30)

c) Pergunta-se: e se O PERSEGUIDO ADENTRAR NA SUA PRPRIA CASA, a polcia pode entrar

sem mandado de priso?

A mesma situao indicada no item b ser aplicvel, salvo a incidncia do crime de

favorecimento pessoal, que somente poderia ser praticado pelo terceiro que lhe desse guarida.

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Em princpio, no interior da casa no est ocorrendo a prtica de nenhum delito. Isso

porque a jurisprudncia entende que no configura o crime de violao de domiclio (CP, art.

150) se o agente entrou na casa somente para escapar perseguio policial (TACrSP, RT

637/283; TJRS, RT 768/674).

HABEAS CORPUS CONSTRANGIMENTO ILEGAL ROUBO QUALIFICADO

POR TRS VEZES ESTADO DE FLAGRNCIA DEVIDAMENTE

CARACTERIZADO VIOLAO DE DOMICLIO NO CONFIGURADA ANTE

O ESTADO FLAGRANCIAL CURADOR A RU MENOR NOMEAO

ATENDIDA LIBERDADE

PROVISRIA CONCEDIDA AO SEGUNDO PACIENTE E A UM TERCEIRO CO-

RU, POR NO TEREM TIDO QUALQUER PARTICIPAO NO CRIME

DIREITO NO EXTENSIVO AO PRIMEIRO PACIENTE E AO QUARTO CO-

RU, POR CONFESSOS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS ORDEM

DENEGADA. ()

2. Havendo perseguio imediata e ininterrupta a um dos autores do

roubo, logo aps a sua execuo e, no prosseguimento das diligncias,

efetuada a priso dos outros dois meliantes, inclusive na posse de uma

parte da res furtiva, est caracterizado o estado de flagrncia, no

havendo que se cogitar em violao de domiclio, se os policiais, ato

contnuo, percebem que um dos meliantes, em situao de flagrante

delito (art.5, XI, da CF) se oculta no interior da sua residncia, onde,

inclusive, encontrada a arma do crime e outra parte do produto da

subtrao, mediante violncia.

3. O ru menor, a quem foi nomeado curador, que no os policiais que

efetuaram a priso dos incriminados, ficou devidamente agasalhado

pela respectiva exigncia legal, no havendo que se falar em suspeio

do curador, se no comprovada. Ademais disso, houvesse

irregularidade, esta no se constituiria em nulidade, por no contaminar

a ao penal. (TAPR Segunda C. Criminal (extinto TA) HCC 163391-8

Santo Antnio da Platina Rel.: Sonia Regina de Castro Unnime J.

23.11.2000)

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OBS. 4: possvel a captura em flagrante imprprio se a pessoa, ao ser capturada, est sem os

objetos ou instrumentos do crime? A resposta SIM.

A jurisprudncia j se posicionou no sentido de que o fato de o sujeito ser capturado

sem nada nas mos (sem os objetos do crime) no desconfigura o flagrante imprprio. A

presena de objetos e instrumentos do crime exigida para o flagrante presumido, no qual no

ocorre perseguio.

Flagrante Presumido ou Ficto Inciso IV neste caso, no houve perseguio.

A pessoa encontrada com instrumentos que faam presumir ser ela a autora do crime.

Trata-se muitas vezes de um encontro at mesmo casual, apesar de certas crticas doutrinrias.

No existe um lapso temporal formal para a ocorrncia do flagrante presumido, devendo ser

utilizado um critrio

de razoabilidade. Ex. Cidado que preso com moto roubada horas aps o crime com a res

furtiva presume-se que o autor do roubo.

DICAS! Em relao Priso em Flagrante vale lembrar as seguintes dicas:

1) No existe priso em flagrante para averiguao.

2) No se prende em flagrante delito o condutor de veculo automotor que socorre vtima de

acidente de trnsito, conforme art. 301 da Lei n 9.503/1997 Cdigo de Trnsito Brasileiro.

Vale lembrar o teor do referido artigo:

Art. 301. Ao condutor de veculo, nos casos de acidentes de trnsito de

que resulte vtima, no se impor a priso em flagrante, nem se exigir

fiana, se prestar pronto e integral socorro quela.

Lembrando que a hiptese se aplica aos crimes de leso corporal culposa ou homicdio

culposo, ambos na conduo de veculo automotor. Quando, num acidente de trnsito com

vtima, ocorre tambm a omisso de socorro, o agente poder ser preso em razo dela.

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3) Regra Geral: no cabe priso em flagrante em infraes de menor potencial ofensivo. As

infraes de menor potencial ofensivo esto previstas na Lei n 9.099/1995. O art. 61 desta lei

define como infraes de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os crimes a que

a lei comine pena mxima de at 2 anos, cumulada ou no com multa. Em regra, no cabe priso

em flagrante em infrao de menor potencial ofensivo, devendo o delegado, neste caso, lavrar

um Termo Circunstanciado de Ocorrncia (TCO), a ser imediatamente remetido ao Juizado

Especial Criminal competente, acompanhado do suposto autor do fato e da vtima. No caso de

impossibilidade de remessa imediata, ser exigido do suposto autor do fato um termo de

compromisso de comparecimento, no se impondo a priso em flagrante.

Vale lembrar o contedo do art. 69 da Lei n 9099/1995:

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia

lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao

Juizado, com o autor do fato e a vtima, providenciando-se as

requisies dos exames periciais necessrios.

Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for

imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de

a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir

fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como

medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de

convivncia com a vtima.

Entretanto, no se pode confundir a lavratura do auto de priso em flagrante com a

simples captura ou mesmo com a conduo.

A priso em flagrante possui 4 etapas: Captura, Conduo, Formalizao (que ocorre na

delegacia de polcia, tendo incio com as oitivas, indicadas no art. 304 do CPP, e finalizando com

a entrega da nota de culpa e remessa dos autos para cincia e anlise do juzo). O que a Lei n

9.099/95 impede a lavratura do auto de priso em flagrante (APF), e no a captura e a

conduo. Assim, caso determinado indivduo seja encontrado em flagrante na prtica de uma

infrao de menor potencial ofensivo, perfeitamente possvel a captura, com a consequente

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conduo do mesmo at a delegacia, onde ser lavrado, via de regra, o termo circunstanciado

e, se for o caso, o termo de compromisso.

Devemos nos lembrar, no entanto, que a recusa na assinatura do termo de compromisso

implica na lavratura do flagrante pela infrao praticada.

Vamos a um exemplo: Imagine que Tcio seja capturado em flagrante por um crime de

leso corporal leve, cuja pena mxima inferior a 2 (dois) anos e, portanto, infrao de menor

potencial ofensivo. Conduzido at a delegacia de polcia, dever a autoridade policial lavrar um

termo circunstanciado e, no sendo possvel a remessa imediata ao Juizado Especial Criminal

competente, exigir do suposto autor do fato o termo de compromisso de comparecimento

audincia preliminar. Caso o autor do fato se recuse a assinar o termo de compromisso, o

Delegado dever autu-lo em flagrante pela leso corporal praticada, aplicando

subsidiariamente os dispositivos referentes a liberdade provisria previstos no CPP.

Mas, ATENO, SOMENTE A RECUSA NA ASSINATURA DO TERMO DE COMPROMISSO

RESULTA NA AUTUAO EM FLAGRANTE, e no a recusa na assinatura do termo

circunstanciado, que pode ser assinado a rogo por duas testemunhas.

4) No cabe priso em flagrante em uso de entorpecentes (art. 28 da Lei n 11.343/2006).

No caso do usurio de drogas a lei veda totalmente a priso em flagrante, ainda que o

mesmo se recuse a assinar o termo de compromisso de que falamos na hiptese anterior.

5) Existem certas pessoas que no podem ser presas em flagrante. Vale lembrar que no podem

ser presas em flagrante delito, sob pena de ilegalidade material:

Presidente da Repblica o Presidente da Repblica no pode ser preso em flagrante delito em

hiptese alguma, conforme previso expressa prevista no art. 86, 3, da CF/88. O que

possvel to somente a priso do Presidente, nas infraes penais comuns, aps a sentena

penal condenatria, valendo ressaltar que necessrio o trnsito em julgado da sentena.

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16

Menores de 18 anos os menores de 18 anos no podem ser presos em flagrante em hiptese

alguma, pois no praticam crime, somente podendo submeter-se ao procedimento por ato

infracional previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90).

ATENO! O leitor candidato deve estar atento s nomenclaturas utilizadas em relao aos

menores de idade. No h priso, e sim apreenso; no praticam crimes e sim ato infracional;

tambm no so denunciados, eles so representados.

Representantes diplomticos estrangeiros que estejam formalmente a servio de seu pas no

Brasil tambm no podem ser presos em flagrante delito os chefes de governo ou Estado

estrangeiro e familiares, bem como os embaixadores e seus familiares. Trata-se da imunidade

diplomtica garantida pela Conveno de Viena, assinada em 1961 e promulgada em 1965, em

seu art. 29.

Juzes e promotores no podem ser presos em flagrante delito, salvo em caso de crimes

inafianveis, conforme art. 33, II, da Lei Complementar 35/79 Lei Orgnica Magistratura

Nacional e art. 40, III da Lei n 8.625/93 Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico. Vale

ressaltar que, conforme doutrina dominante, so os juzes e promotores ativos que no podem

ser presos em flagrante de crimes afianveis. Alm disso, o conceito de Promotor de Justia

lato senso, referindo-se aos membros do Ministrio Pblico, razo pela qual os Procuradores da

Repblica, por exemplo, tambm no podem ser presos em flagrante delito por crimes

afianveis.

Vejamos o que dizem os dispositivos indicados (e um pouquinho mais):

Lei Complementar 35/79:

Art. 33. So prerrogativas do Magistrado:

II no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo

Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime

inafianvel, caso em que a autoridade far imediata comunicao e

apresentao do Magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja

vinculado;

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17

III ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de Estado Maior,

por ordem e disposio do Tribunal ou do rgo Especial competente,

quando sujeito a priso antes do julgamento final;

Pargrafo nico. Quando, no curso de investigao, houver indcio da

prtica de crime por parte do Magistrado, a autoridade policial, civil ou

militar, remeter os respectivos autos ao Tribunal ou rgo Especial

competente para o julgamento, a fim de que se prossiga na investigao.

Lei n 8.265/93:

Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico,

alm de outras previstas na Lei Orgnica:

III ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de

crime inafianvel, caso em que a autoridade far, no prazo mximo de

vinte e quatro horas, a comunicao e a apresentao do membro do

Ministrio Pblico ao Procurador-Geral de Justia;

IV ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de Justia

de seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a

exceo de ordem constitucional;

V ser custodiado ou recolhido priso domiciliar ou sala especial de

Estado Maior, por ordem e disposio do Tribunal competente,

quando sujeito a priso antes do julgamento final.

Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico,

no exerccio de sua funo, alm de outras prevista na Lei Orgnica:

II no ser indiciado em inqurito policial, observado o disposto no

pargrafo nico deste artigo.

()

Pargrafo nico. Quando no curso de investigao, houver indcio da

prtica de infrao penal por parte do membro do Ministrio Pblico, a

autoridade policial civil, ou militar, remeter imediatamente, sob pena

de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de

Justia, a quem competir dar prosseguimento apurao.

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18

Repare que magistrados e membros do Ministrio Pblico tambm no podem ser

investigados pelo delegado de polcia. Por tal motivo discute-se at mesmo se poderia o

delegado de polcia lavrar o auto de priso em flagrante naquelas hipteses em que a mesma

seria cabvel, ou seja, nos crimes inafianveis (art. 323, CPP), ou se a lavratura do auto

dependeria do Presidente do Tribunal competente (no caso dos magistrados) ou ainda do

Procurador-Geral (no caso de membros do MP).

Assim, o entendimento majoritrio o de que, em caso de crime inafianvel praticado

por juiz ou promotor, poder ocorrer a priso captura, mas a autoridade policial no pode lavrar

o auto de priso em flagrante, pois no tem atribuio para apurar delito praticado por membro

do Ministrio Pblico ou Magistrado. A atribuio de investigar eventual delito de exclusiva

atribuio do Procurador Geral de Justia, para os membros do Ministrio Pblico, e do

Presidente do Tribunal, para os Magistrados. Por isso, imediatamente aps a captura e conduo

de membro do MP, deve a autoridade policial comunicar o ocorrido ao Procurador-Geral de

Justia ou da Repblica, e, no caso de magistrado, ao Presidente do Tribunal competente,

providenciando a apresentao do eventual infrator para lavratura do auto de priso em

flagrante por uma dessas autoridades, as quais, analisando o caso concreto, lavraro o auto.

Deputados e Senadores NO PODEM ser presos em flagrante, desde a expedio do diploma,

por CRIMES AFIANVEIS, ou seja, somente PODEM ser presos em flagrante delito por CRIMES

INAFIANVEIS, conforme art. 53, 2, da Constituio Federal. Cumpre ressaltar que em

relao ao deputado estadual, no existe pacificao doutrinria se este no pode ser preso em

flagrante por crimes afianveis. Porm, a corrente doutrinria majoritria, qual nos filiamos

a de que o Deputado Estadual tambm no pode ser preso em flagrante por crime afianvel,

utilizando-se o princpio da simetria (art. 27, 1, CRFB).

Advogados NO PODEM ser presos em flagrante por CRIMES AFIANVEIS, que sejam

cometidos no exerccio da atividade profissional, ou seja, os advogados podem ser presos em

flagrante por crime afianveis que no tiverem ligao com o exerccio de sua atividade

profissional, bem como no caso de cometimento de crimes inafianveis, conforme o art. 7,

3, da Lei n 8.906/94. Vale ressaltar que advogado quem est inscrito regularmente nos

quadros da OAB, no se confundindo com o bacharel em direito ou o estagirio.

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19

FLAGRANTES FORJADO E PREPARADO SO FLAGRANTES MATERIALMENTE ILEGAIS,

MOTIVO PELO QUAL CABVEL O RELAXAMENTO DE PRISO.

Flagrante forjado configura-se em fato inexistente. A conduta imputada ao preso jamais

ocorreu, tendo sido forjada por quem o prendeu. No pratica crime quem efetua a priso,

podendo-se identificar, no mnimo, a conduta de denunciao caluniosa. Trata-se de prova

obtida por meio ilcito aplicando-se a hiptese a teoria da prova ilcita por derivao.

Flagrante preparado ou provocado Trata a Smula 145, do Supremo Tribunal Federal,

do chamado flagrante preparado ou provocado:

Smula 145 STF no h crime quando a preparao do flagrante pela

polcia torna impossvel a sua consumao.

Estamos diante do chamado delito de ensaio, delito de experincia ou delito putativo

por obra do agente provocador. Ocorre quando algum, podendo ou no tratar-se de policial,

de forma absolutamente insidiosa, provoca o agente prtica de um crime, para, durante os

atos de execuo supostamente punveis, efetuar sua priso, evitando, assim, que o mesmo se

consume. Nesta espcie de flagrante no h crime e a priso ser ilegal.

Adotou o STF para a conhecida hiptese a teoria do crime impossvel descrita no art. 17

do Cdigo Penal.

No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e, ao

mesmo tempo, toma providncias para evitar a consumao.

Assim, no flagrante preparado o autor do fato age motivado por obra do provocador,

sem o qual no haveria a prtica daquela suposta conduta. E se a inteno do agente no

natural, uma vez que induzida pelo provocador, inexiste o crime.

2.3. Ilegalidade Formal

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Ocorre ilegalidade formal quando no so respeitadas as formalidades exigidas em lei

para a personificao da priso em flagrante. Desta forma, as ilegalidades formais podem

ocorrer APS a lavratura do auto de priso em flagrante, ou seja, qualquer ilegalidade que

ocorrer antes deste momento ser considerada ilegalidade material, conforme j foi explicado

no item anterior.

So exemplos de ilegalidade formal no flagrante: erro na confeco do APF, no

expedio da nota de culpa, no comunicao ao juiz e ao Ministrio Pblico da ocorrncia da

priso, ou ainda a no comunicao aos familiares ou pessoa indicada pelo preso, entre outros.

Na priso em flagrante indispensvel a legalidade formal, devendo-se observar alguns

procedimentos.

O primeiro procedimento a lavratura do auto de priso em flagrante. A regra geral

que ele seja lavrado na delegacia mais prxima do local da captura. Porm, pode ser que para o

crime cometido exista uma delegacia especializada, estas so delegacias institudas para cuidar

de crimes especficos e, neste caso, pode haver a lavratura do auto de priso em flagrante na

delegacia especializada, ainda que o crime tenha sido cometido nas proximidades de outra

delegacia no especializada, desde que no haja prejuzo temporal em sua conduo ou atraso

nos trmites formalmente legais (art. 306 do CPP).

So exemplos de delegacias especializadas a Delegacia de Homicdios, Delegacia de

Entorpecentes e a Delegacia da Mulher, logo, o auto de priso em flagrante pode ser formalizado

nelas, ainda que no sejam as mais prximas do local que houve a captura.

OBS.: So etapas do flagrante a captura, a conduo, a formalizao e a judicializao.

Captura o obstamento do agente delituoso em decorrncia da prtica delituosa, ,

portanto, o ato de segurar o sujeito, impedindo sua fuga. Para a captura, ser possvel o

emprego da fora necessria para vencer a resistncia do agente, inclusive, se for o caso, com o

uso EXCEPCIONAL de algemas. Contudo, a utilizao das algemas est adstrita aos termos da

Smula Vinculante n 11.

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21

Conduo procedimento atravs do qual o agente levado delegacia. De acordo com

o art. 308 do CPP, o preso deve ser conduzido delegacia mais prxima ao local da captura e,

ali, apresentado autoridade policial para a formalizao do flagrante, etapa a seguir.

Formalizao A formalizao do flagrante dever ocorrer em sede policial, iniciando-se

com as oitivas dos policiais condutores, testemunhas e do conduzido, com a posterior lavratura

do auto de priso em flagrante (art. 304 do CPP) e entrega da nota de culpa dentro de 24 horas

contadas da captura (art. 306 2 do CPP). Contudo, segundo entendimento doutrinrio, o

delegado deve providenciar a comunicao imediata do flagrante ao juiz, ao MP e famlia do

preso ou pessoa por ele indicada, o que deve ocorrer antes da prpria lavratura do APF. A

partir da formalizao podero surgir os vcios formais. A regular lavratura do APF autoriza o

recolhimento do preso ao crcere, embora a fase ainda seja meramente administrativa.

DICA! possvel a lavratura do auto de priso em flagrante sem que haja testemunhas

presenciais do fato, desde que duas testemunhas que presenciaram a apresentao do

preso ao Delegado e a leitura do APF ao preso assinem o auto de priso em flagrante

(art. 304, 3, do CPP). Estas testemunhas so chamadas de testemunhas fedatrias ou

quirografrias, que so espcies de um gnero, as testemunhas instrumentrias.

Testemunhas instrumentrias so aquelas que validam, do f s diligncias policiais e

atos processuais.

Judicializao Aps a lavratura do auto de priso em flagrante, deve o mesmo ser

encaminhado ao juiz competente para anlise e confirmao de sua legalidade, conforme

prescreve o art. 306, 1 do CPP. A remessa dos autos ao juiz competente deve ocorrer dentro

de 24 horas da captura. Alm disso, caso o preso no informe possuir advogado, o delegado

dever providenciar a remessa de cpia dos autos tambm Defensoria Pblica nas mesmas 24

horas. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever adotar uma das providncias

indicadas no art. 310 do CPP.

Assim, para e com a lavratura do APF, o delegado de polcia dever adotar uma srie de

formalidades, sob pena de ilegalidade formal da priso em flagrante, dentre elas:

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1) Expedio da nota de culpa (art. 306, 2, CPP) a nota de culpa o documento que indica

ao preso o artigo em que se encontra incurso (o motivo da priso), contendo o nome da

autoridade policial, do condutor e das testemunhas, sendo um requisito formal para a legalidade

do flagrante. Ela deve ser expedida dentro do prazo de 24 horas contadas do momento da

captura, sob pena de a priso se tornar ilegal. Caso no seja expedida e apresentada ao preso a

nota de culpa dentro de 24 horas, a priso em flagrante tambm ser formalmente ilegal. A lei

exige que o preso preste recibo da nota de culpa, isto , o preso deve dar cincia da nota de

culpa. Caso o preso no saiba ler/escrever, ou se recuse a dar cincia da nota de culpa, o

delegado dever ler o documento em voz alta, na presena de duas testemunhas que prestaro

recibo na pessoa do preso, assinando a rogo. A nota de culpa configura-se verdadeira garantia

constitucional, inserta no art. 5, inc. LXIV, da CF/88.

2) Comunicao imediata ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e pessoa indicada pelo

preso (art. 5, inciso LXII, da CF/88 c/c art. 306, caput, CPP) um dever da autoridade policial.

A comunicao famlia ou pessoa indicada pelo preso um direito do preso e no um dever,

pois o preso pode abrir mo do direito de comunicao, desde que seja de forma fundamentada,

expressa, sendo obrigao do delegado reduzir a termo (Ex. preso tem me doente, neste caso

pode pedir para mo do seu direito de comunicao a famlia para no causar maiores

problemas). Atualmente, o art. 306 exige a comunicao imediata da priso tambm ao

Ministrio Pblico, exigncia antes apenas prevista como uma deduo lgica da titularidade do

Ministrio Pblico na ao penal pblica incondicionada e na ao penal pblica condicionada a

representao do ofendido.

Dentro de 24 horas contadas da captura, o delegado dever enviar os autos do flagrante

ao juiz competente, com cpia ao defensor pblico (Art. 306, 1, CPP), no caso de o preso em

flagrante no possuir advogado constitudo. Tal comunicao um dever do delegado.

Para estas formalidades, estes os dispositivos constitucionais pertinentes:

Art. 5 da CF/88:

LXII a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero

comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou

pessoa por ele indicada;

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LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de

permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de

advogado;

LXIV o preso tem direito identificao dos responsveis por sua

priso ou por seu interrogatrio policial;

E no Cdigo de Processo Penal:

Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero

comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio Pblico

e famlia do preso ou pessoa por ele indicada.

1 Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso, ser

encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante e, caso

o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a

Defensoria Pblica. 2 No mesmo prazo, ser entregue ao preso,

mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o

motivo da priso, o nome do condutor e os das testemunhas.

DICA! Aps a lavratura do auto de priso em flagrante, o inqurito policial deve ser

concludo nos prazos que a lei estabelece, sob pena de ilegalidade formal. Em relao

aos prazos do inqurito policial, importante relembrar os seguintes prazos de concluso:

PRAZOS DO INQURITO POLICIAL

Regra Geral (art. 10 do CPP) 10 dias o ru preso

30 dias o ru solto

IP feito pela PF (Lei 5.010/66) 15 dias o ru preso

30 dias o ru solto

IP Lei de Drogas (Lei 11.343/06) 30 dias o ru preso

90 dias o ru solto

IP em crimes contra a economia popular (Lei 1521/51) 10 dias o ru preso ou solto

IP Militar 20 dias o ru preso

40 dias o ru solto

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OBS.: Embora o Inqurito Policial esteja no CPP, a contagem do prazo quando o indiciado est

preso, seja em flagrante, temporariamente ou preventivamente, de prazo penal, ou seja, de

direito penal (direito material). Assim, no prazo penal inclui-se o dia do incio e exclui-se o do

vencimento, no importando se o primeiro e o ltimo dia caem ou no em dia til. Conta-se o

prazo, neste caso, na forma do art. 10 do CP. Mas, se o inqurito for de indiciado solto, a

contagem do prazo se dar no modelo processual penal, e, diferentemente, a contagem exclui

o dia de incio e inclui o de vencimento, comeando o prazo a correr a partir do primeiro dia til

subsequente; assim, se o primeiro ou o ltimo dia cair em dia no til, ser prorrogado para o

primeiro dia til subsequente (art. 798 do CPP).

OBS.: O inqurito policial somente poder ser presidido por autoridade policial? Sim, em funo

do disposto no art. 144 1, IV, e 4, da Constituio Federal, e, atualmente, na Lei n

12.830/2013, que dispe:

Art. 2 As funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais

exercidas pelo delegado de polcia so de natureza jurdica, essenciais e

exclusivas de Estado.

1 Ao delegado de polcia, na qualidade de autoridade policial, cabe a

conduo da investigao criminal por meio de inqurito policial ou

outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apurao

das circunstncias, da materialidade e da autoria das infraes penais.

Assim, o IP presidido por delegado de carreira. Contudo, no podemos confundir

inqurito policial (espcie) com investigao criminal (gnero).

Em casos especficos a investigao criminal pode ser presidida por outras autoridades,

como nas hipteses em que h competncia por prerrogativa de funo. Sobre a prerrogativa

de funo, veja o captulo de competncia.

H tambm os casos de investigao direta por Membro do Ministrio Pblico. De

acordo com jurisprudncia do STF, pode o MP promover a colheita de determinados elementos

de prova que demonstrem a existncia da autoria e da materialidade de determinado delito,

tendo em vista que ele o detentor da ao penal, NO sendo inconstitucional a investigao

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realizada por membro do Ministrio Pblico. a adoo da teoria dos poderes implcitos. Neste

sentido, o seguinte julgado:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. ALEGAES

DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILCITO, FALTA DE FUNDAMENTAO DO

DECRETO DE PERDA DA FUNO PBLICA E EXASPERAO DA PENA-

BASE. PODERES INVESTIGATRIOS DO MINISTRIO PBLICO. RECURSO

PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO.

() 5. A denncia pode ser fundamentada em peas de informao

obtidas pelo rgo do MPF sem a necessidade do prvio inqurito

policial, como j previa o Cdigo de Processo Penal. No h bice a que

o Ministrio Pblico requisite esclarecimentos ou diligencie

diretamente a obteno da prova de modo a formar seu convencimento

a respeito de determinado fato, aperfeioando a persecuo penal,

mormente em casos graves como o presente que envolvem a presena

de policiais civis e militares na prtica de crimes graves como o trfico

de substncia entorpecente e a associao para fins de trfico.

6. perfeitamente possvel que o rgo do Ministrio Pblico promova

a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a

existncia da autoria e da materialidade de determinado delito, ainda

que a ttulo excepcional, como a hiptese do caso em tela. Tal

concluso no significa retirar da Polcia Judiciria as atribuies

previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas

constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibiliz-las para

permitir no apenas a correta e regular apurao dos fatos

supostamente delituosos, mas tambm a formao da opinio delicti.

7. O art. 129, inciso I, da Constituio Federal, atribui ao parquet a

privatividade na promoo da ao penal pblica. Do seu turno, o

Cdigo de Processo Penal estabelece que o inqurito policial

dispensvel, j que o Ministrio Pblico pode embasar seu pedido em

peas de informao que concretizem justa causa para a denncia.

8. H princpio basilar da hermenutica constitucional, a saber, o dos

poderes implcitos, segundo o qual, quando a Constituio Federal

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concede os fins, d os meios. Se a atividade fim promoo da ao

penal pblica foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, no

se concebe como no lhe oportunizar a colheita de prova para tanto,

j que o CPP autoriza que peas de informao embasem a denncia.

() (STF. RE 468523 / SC. Relator (a): Min. ELLEN GRACIE. Segunda

Turma. J. 01/12/2009. DJe-030 19-02-2010. EMENT VOL-02390-03 PP-

00580. RT v. 99, n 895, 2010, p. 536-544)

Entretanto, tambm pacfico o entendimento de que membro do Ministrio Pblico

NO poder presidir inqurito policial, o que atualmente se extrai do comando legal do art. 2

da Lei n 12.830/2013, antes indicado.

DICA! Lembrar que no importa o horrio em que o auto de priso em flagrante (APF)

foi lavrado, se for lavrado s 23h30min de hoje conta-se o dia de hoje, sendo

desprezadas as fraes de dia ou horas, o que interessa a data de lavratura do APF

para a concluso do inqurito policial em que haja indiciado preso. Isso decorre do fato

do prazo prisional caracterizar-se como um fato penal, uma vez privada a liberdade do

indivduo, a questo de direito material, conforme acima indicado.

OBS.: O prazo de concluso do IP pode ser prorrogado por igual ou distinto perodo, porm a

prorrogao do prazo de concluso do IP, conforme jurisprudncia, por si s, no autoriza a

manuteno da priso. Ou seja, se houver necessidade de devoluo dos autos de inqurito para

a delegacia para a continuidade da investigao, a priso dever ser relaxada.

certo que, com a nova sistemtica do art. 310 do CPP, que determina que, to logo

receba os autos da priso em flagrante para anlise de sua legalidade, deve o mesmo relaxar a

priso se ilegal, conceder liberdade provisria ou converter a priso em preventiva (quando

presentes os seus pressupostos), dificilmente permanecer o indiciado preso em flagrante

durante o tal prazo de 10 dias de que trata o art. 10 do CPP. Assim, se ele for colocado em

liberdade, o prazo do inqurito passar a ser de 30 (trinta) dias; somente interessando os 10

(dez) dias para o inqurito se sua priso preventiva houver sido decretada.

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Da mesma forma, quando houver um decreto de priso temporria, o prazo do inqurito

estar condicionado ao prazo daquela priso.

2.4. Outras informaes importantes

a) Pessoa que est amparada por uma excludente de ilicitude e presa em flagrante.

No h crime se a pessoa est amparada por excludentes de ilicitude, motivo pelo qual

dever ser concedida pelo juiz, ao tomar cincia do flagrante, a liberdade provisria de que trata

a nova redao do art. 310, pargrafo nico, do CPP.

b) Outros tipos de flagrante delito e cabimento do pedido de relaxamento de priso em

flagrante.

Como dito anteriormente, quando a hiptese de flagrante forjado ou de flagrante

provocado, a priso materialmente ilegal, da mesma forma que nas hipteses em que decorre

unicamente de prova obtida por meio ilcito. Ou ainda nas hipteses em que a lei veda a

lavratura do flagrante, como no uso de drogas e nos crimes culposos de trnsito.

J o flagrante esperado totalmente vlido.

LEMBRANDO:

Flagrante Forjado como vimos, o flagrante forjado ocorre quando o sujeito simplesmente

no praticou crime algum, havendo uma simulao por parte da polcia ou de um particular com

a inteno de incriminar outrem, efetuando-se a priso em flagrante. Esta modalidade de

flagrante ilcita sendo cabvel o pedido de relaxamento de priso, pois h a criao de uma

situao de flagrncia que no existe.

Flagrante provocado ou preparado aquele em que existe um agente provocador que

instiga outrem a cometer um crime, sem que o mesmo saiba que est sendo vigiado por

autoridade policial ou terceiro. Iniciados os atos de execuo do crime efetua-se a priso em

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flagrante. Esta modalidade de flagrante ilegal, sendo tambm cabvel o pedido de relaxamento

de priso, com base na Smula 145 do STF.

OBS.: Cuidado com os crimes que possuem um tipo misto alternativo, com diversas

possibilidades de conduta. Um claro exemplo disso o trfico de drogas (art. 33 da Lei n

11.343/06). Reparem que, se o sujeito j est na posse das drogas e o agente provocador, polcia

ou terceiro, instiga a venda da substncia entorpecente para efetuar o flagrante no ser

possvel a priso em flagrante pela conduta vender, pois houve instigao para o cometimento

do crime de trfico de drogas na modalidade de venda. Entretanto, como o crime de trfico de

drogas de ao mltipla, caso o agente tenha cometido outras aes, como manter em

depsito a droga ou trazer consigo, ser possvel a priso em flagrante por esta conduta, que se

configura em delito de carter permanente, conforme entendimento pacfico dos tribunais

superiores, neste sentido h a seguinte deciso do STJ referente a antiga lei de drogas mas que

tem aplicao atual:

HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. (ART. 12 DA LEI

N 6.368/76). FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRNCIA. PENA-BASE

FIXADA NO MNIMO LEGAL. 3 ANOS. AUMENTO DE 1/3 PELA

REINCIDNCIA. PENA CONCRETIZADA: 4 ANOS DE RECLUSO.

CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS FAVORVEIS. FIXAO DO REGIME INICIAL

FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGNCIA DA SMULA 269/STJ.

PRECEDENTES DESTA CORTE. WRIT PARCIALMENTE CONCEDIDO, PARA

ESTABELECER O REGIME SEMI-ABERTO PARA O INCIO DO

CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO

PACIENTE. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. ORDEM

CONCEDIDA EM PARTE. O trfico ilcito de entorpecentes um crime de

ao mltipla, estando prevista no bojo do tipo penal a conduta ter em

depsito, de modo que estando comprovado que o acusado mantinha

as drogas em depsito antes da simulao de compra feita pelos agentes

policiais, invivel o reconhecimento de crime impossvel em razo de

flagrante preparado. Precedentes do STJ e do STF. ()(STJ. HC 101317 /

SP (proc. 2008/0047689-0). Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho.

Quinta Turma. J. 16/09/2008. DJe 28/10/2008)

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Flagrante esperado uma modalidade de flagrante lcita e legal, pois neste caso sabe-se

que o crime vai ser praticado e a autoridade, ou um terceiro, espera o cometimento do crime

para efetuar a priso em flagrante no momento em que se iniciam os atos de execuo do crime,

no havendo nenhuma instigao por parte da polcia ou do terceiro para a prtica da conduta.

O flagrante esperado ocorre quando a polcia ou qualquer pessoa, por algum motivo,

soube, de forma lcita, que em um determinado local algum praticaria um crime. O flagrante

esperado reconhecido como plenamente lcito, vlido, pois aquele que pretende efetuar a

priso apenas aguarda o momento correto para agir, sem qualquer participao na cadeia ftica

que levou ao resultado. Este flagrante , portanto, legal, NO sendo cabvel o relaxamento de

priso, salvo se existentes outras ilegalidades.

Flagrante retardado ou diferido Da mesma forma, a princpio lcito o flagrante

retardado ou diferido, em que h o retardo no momento do flagrante para que se consiga um

maior nmero de provas, ou outros elementos de investigao criminal, mas entende a

jurisprudncia dos Tribunais Superiores que deve ser mantida uma permanente vigilncia nesta

modalidade de flagrante. Trata-se, em verdade, de uma modalidade de flagrante esperado, que

foi introduzida no ordenamento jurdico pela Lei n 9.034/95, atualmente revogada pela Lei n

12.850/2013, que, hoje, prev a ao controlada, na qual o flagrante retardado se desenvolve,

em seu art. 8 So, portanto, exemplos expressos desta modalidade de flagrante delito aqueles

decorrentes do Art. 8 da Lei n 12.850/2013 atual Lei de Combate ao Crime Organizado e o

Art. 53, 2, da Lei n 11.343/06 Lei de Txicos.

OBS.: A atual sistemtica da Lei n 12.850/2013, em consonncia com o que j estava disposto

na Lei n 11.343/06, exige a comunicao prvia do juiz e do Ministrio Pblico quando do

retardo do flagrante. Vejamos o que diz a nova lei de combate ao crime organizado:

Art. 8 Consiste a ao controlada em retardar a interveno policial ou

administrativa relativa ao praticada por organizao criminosa ou a

ela vinculada, desde que mantida sob observao e acompanhamento

para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz

formao de provas e obteno de informaes.

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1 O retardamento da interveno policial ou administrativa ser

previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso,

estabelecer os seus limites e comunicar ao Ministrio Pblico.

2 A comunicao ser sigilosamente distribuda de forma a no

conter informaes que possam indicar a operao a ser efetuada.

3 At o encerramento da diligncia, o acesso aos autos ser restrito

ao juiz, ao Ministrio Pblico e ao delegado de polcia, como forma de

garantir o xito das investigaes.

4 Ao trmino da diligncia, elaborar-se- auto circunstanciado acerca

da ao controlada.

Logo, no flagrante esperado e no flagrante retardado, no cabvel o pedido de

relaxamento da priso em flagrante, pois no existe ilegalidade. Neste sentido, a seguinte

deciso do STJ:

HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO.

INEXISTNCIA. HIPTESE QUE CONFIGURA FLAGRANTE ESPERADO.

VIOLAO AO PRINCPIO DA CORRELAO. DESCABIMENTO. SENTENA

QUE ENCONTRA AMPARO NAS ACUSAES VAZADAS NO ADITAMENTO

FEITO DENNCIA. PENA--BASE. FIXAO ACIMA DO PATAMAR

MNIMO. CONSEQUNCIAS DO CRIME. OBTENO DE LUCRO FCIL.

CIRCUNSTNCIA INERENTE AO TIPO. VEDAO PROGRESSO DE

REGIME. INCONSTITUCIONALIDADE.

1. Nos termos da Smula n 145STF, no h crime, quando a

preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua

consumao.

2. No caso dos autos, a ao policial partiu de investigaes efetivadas

a partir do descobrimento da droga, dentro de um veculo responsvel

por entregar mercadorias peas automobilsticas. O ora paciente foi

reconhecido pela atendente da empresa transportadora como sendo o

responsvel pela remessa das peas e tambm da droga apreendida.

3. De se ver que, a partir da interceptao da droga, a autoridade policial

apenas acompanhou o restante da operao supostamente levada a

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efeito pelo ora paciente, at a chegada em sua residncia, quando lhe

foram entregues as encomendas pelo funcionrio da transportadora

e dada voz de priso. Assim, inexiste flagrante preparado. A hiptese,

como bem delineou o Tribunal de origem, caracteriza flagrante

esperado. ()

(STJ. HC 83196 / GO. (proc. 2007/0113377-5). Rel. Min. Og Fernandes.

Sexta Turma. J. 30/06/2010. DJ e 09/08/2010)

a) No pedido de relaxamento de priso em flagrante no se discute o mrito da causa.

No pedido de relaxamento de priso em flagrante o que se discute to somente a

ilegalidade da priso em flagrante, no havendo discusso de mrito. Esta discusso ser

abordada na pea processual oportuna, como a resposta acusao.

b) Impossibilidade de priso em flagrante para o crime de consumo de drogas.

O consumo de drogas considerado crime, consoante art. 28, da Lei n 11.343/2006,

porm esta conduta no mais admite a aplicao de pena privativa de liberdade, somente sendo

a ela aplicvel penas alternativas, como a restritiva de direito (art. 48, 1, da Lei n

11.343/2006). Por este motivo, a Lei de Txicos veda, expressamente, a priso em flagrante do

simples usurio (art. 48, 2, da Lei n 11.343/2006), devendo o mesmo ser conduzido sede

policial apenas para se lavrar um termo circunstanciado de ocorrncia TCO.

Neste sentido vale lembrar o teor do art. 48, 2, da Lei n 11.343/2006:

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos

neste Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se,

subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo Penal e da Lei

de Execuo Penal.

2 Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor

priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente

encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o

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compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado

e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios.

Alm disso, o Juiz e o Delegado de Polcia, conforme orientao do STJ, devem observar

o art. 28 2 da Lei de Drogas para distinguir o consumo de drogas do trfico, no sendo apenas

a quantidade o critrio preponderante para distinguir o trfico de drogas do consumo. Neste

caso, devero ser levados em conta tambm a natureza da substncia apreendida, o local e as

condies em que se desenvolveu a ao, as circunstncias sociais e pessoais, bem como a

conduta e os antecedentes do agente.

c) Priso em flagrante em crimes culposos.

Existe discusso sobre a possibilidade ou no de priso em flagrante em crimes culposos.

De acordo com posio majoritria, a priso em flagrante poderia ocorrer, no entanto, no seria

mantida. Seria lavrado o auto de priso em flagrante, mas concedida a liberdade provisria ao

preso, at porque no , a princpio, possvel decretar a priso preventiva em crimes culposos.

Ressalte-se que no h dvida sobre a possibilidade de captura e conduo. A dvida se d

quanto lavratura. certo, entretanto, que, ainda que venha a ser lavrado o auto (APF), dever

a autoridade policial conceder liberdade provisria mediante fiana, ou representar para que o

juiz a conceda, com ou sem fiana, j que incabvel priso preventiva em crimes culposos.

Devemos lembrar que em crimes de leso corporal culposa de trnsito ou homicdio

culposo de trnsito est vedada a priso em flagrante, embora a mesma possa ocorrer no caso

de omisso de socorro (que crime doloso).

2.5. Estrutura do relaxamento de priso

Endereamento EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE __________________________ (Regra Geral) EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CRIMINAL DA SEO JUDICIRIA DE ___________________ (Crimes da Competncia da Justia Federal).

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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO TRIBUNAL DO JRI DA COMARCA DE ___________________ (Crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados)* EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE ___________________ (Infraes de menor potencial ofensivo)* EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO DE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE ___________________ (em caso de violncia domstica contra a mulher) * Ateno: Em caso de Jri ou Juizado Especial Criminal Federal, a expresso Comarca de dever ser substituda por Seo Judiciria de >> No precisa saltar 10 linhas efetivamente.

Identificao do preso (Fazer pargrafo) Nome, nacionalidade, estado civil, profisso, portador da Cdula de Identidade nmero ______, expedida pela ______, inscrito no Cadastro de Pessoa Fsica do Ministrio da Fazenda sob o nmero ______, residncia e domiclio, por seu advogado abaixo assinado, conforme procurao anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente presena de Vossa Excelncia, requerer o

RELAXAMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE Com fundamento no art. 5, LXV da Constituio Federal, e art. 310, I, do Cdigo de Processo Penal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: 1. Dos Fatos 2. Da(s) ilegalidade(s) da priso em flagrante Mostrar claramente as ilegalidades do flagrante e discorrer sobre essas ilegalidade. 3. Da impossibilidade de decretao da priso preventiva Como existe a possibilidade do juiz relaxar a priso e decretar a priso preventiva, deve-se deixar claro ao julgador que no existe motivo para a custdia cautelar. 4. Pedido Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia o relaxamento da priso em flagrante imposta ao requerente, a fim de que possa permanecer em liberdade durante o processo. Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministrio Pblico e, expedindo-se o alvar de soltura, pede deferimento. (Pedido de oitiva do representante do Ministrio Pblico no obrigatrio, j que a priso demonstra-se flagrantemente ilegal. Todavia, a realizao do pedido pode ser feita, sem nenhum encargo ao candidato).

Comarca, data. Advogado, OAB

2.6. Casos prticos

CASO PRTICO RESOLVIDO

No dia 25 de outubro de 2013, Luiz Fernando, 18 anos, morador da cidade de Nova

Iorque, Maranho, durante um festival de reggae da cidade, subtraiu, mediante emprego de

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violncia, a bicicleta de Jorge Antnio. Um senhor, que estava sentado no banco da praa,

prximo ao local do fato, presenciou todo o ocorrido e alertou um policial, que estava fazendo

a segurana do festival.

O policial, imediatamente, saiu em perseguio atrs do ciclista meliante. Neste

momento, o policial comunicou via rdio sobre o ocorrido e tempos depois, j em um bairro

vizinho, os policias cercaram Luiz Fernando, momento em que o mesmo foi preso em flagrante

e levado para 1 Delegacia de Polcia Civil de Nova Iorque-MA. Chegando DP, Luiz Fernando

restou autuado em flagrante delito por violao ao artigo 157 do Cdigo Penal.

Cumpridas todas as formalidades imediatas de praxe, o delegado somente remeteu os

autos do flagrante ao juzo competente, bem como a cpia dos referidos autos Defensoria

Pblica, 48 horas aps a captura de Luiz Fernando, sendo certo que o mesmo encontra-se preso

na carceragem daquela 1 Delegacia de Polcia Civil.

Na qualidade de advogado contratado pela famlia de Luiz Fernando, com base nas

informaes acima expostas, elabore a pea cabvel.

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE NOVA IORQUE ESTADO DO MARANHO LUIZ FERNANDO, brasileiro, solteiro, portador da Cdula de Identidade nmero ________, expedida pela ___________, inscrito no Cadastro de Pessoa Fsica do Ministrio da Fazenda sob o nmero _______, residente e domiciliado na ______________, Nova Iorque, Maranho, por seu advogado abaixo assinado, conforme procurao anexa a este instrumento, vem muito respeitosamente presena de Vossa Excelncia, requerer o

RELAXAMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE com fundamento no artigo 5, LXV da Constituio Federal, e art. 310, I, do Cdigo de Processo Penal, pelos motivos de fato e direito a seguir expostos: 1. Dos Fatos Conforme consta do auto de priso em flagrante, o requerente foi preso em flagrante em razo da suposta prtica do crime de roubo de uma bicicleta pertencente a Jorge Antnio, o qual, segundo consta do respectivo auto de priso em flagrante, teria ocorrido durante um festival da cidade, em 25 de outubro de 2013. O crime teria sido cometido no dia durante o festival de reggae, quando um senhor que estava sentado no banco da praa, e que a tudo teria presenciado, alertou um policial, que teria sado, supostamente, em perseguio do ora requerente, que foi capturado e levado para a 1 Delegacia de Polcia Civil de Nova Iorque-MA. Entretanto, aps a lavratura do auto de priso em flagrante e demais formalidades, a autoridade policial somente remeteu os autos do flagrante ao juzo competente e a cpia dos

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autos Defensoria Pblica 48 (quarenta e oito) horas aps a captura do requerente, sendo certo que o mesmo encontra-se preso na carceragem daquela 1 Delegacia de Polcia Civil. 2. Das ilegalidades da priso em flagrante. Muito embora as exigncias para a lavratura do auto de priso em flagrante tenham sido aparentemente satisfeitas, no foi obedecido um requisito formal na lavratura do auto de priso em flagrante, qual seja, a comunicao do flagrante ao Juzo, bem como a remessa da cpia Defensoria Pblica, conforme preceitua o art. 5, LXII, da Constituio Federal, e o art. 306, 1, do Cdigo de Processo Penal. Patente, portanto, a ilegalidade formal da priso em flagrante. 3. Da impossibilidade de decretao de priso preventiva. Por fim, em carter subsidirio e apenas por cautela, vale ressaltar que no caso concreto, aps o relaxamento da priso em flagrante em face dos patentes vcios formais, no existe a possibilidade de ser decretada a priso preventiva do requerente. No caso em comento no existe quaisquer dos motivos que autorizariam a priso preventiva, configurando-se evidente a impossibilidade de manuteno do indiciado, ora requerente, no crcere, a qualquer ttulo. 4. Pedido. Ante o exposto, postula-se a Vossa Excelncia, com base no artigo 5, LXV da Constituio Federal, e art. 310, I, do Cdigo de Processo Penal, diante da flagrante ilegalidade de sua priso, o imediato relaxamento da priso em flagrante imposta ao requerente. Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministrio Pblico e expedindo-se o alvar de soltura, pede deferimento. (Pedido de oitiva do representante do Ministrio Pblico no obrigatrio, j que como a priso ilegal, no h que se realizar a oitiva do parquet. Todavia, a realizao do pedido pode ser feita, sem nenhum encargo ao candidato).

Recife, Data. Advogado, OAB

CASO PRTICO PROPOSTO

Roberval, brasileiro, solteiro, com 18 anos de idade, residente e domiciliado em Cabo

Frio-RJ, na Rua Boa Esperana, bairro Bom Sucesso, desferiu contra Joel, brasileiro, solteiro, com

animus necandi, trs tiros, em decorrncia de uma discusso sobre futebol.

Aps o cometimento do crime, Roberval foi perseguido por agentes policiais, que

tomaram conhecimento da ocorrncia do crime, durante um perodo de 13 horas, aps o que,

tendo perdido Roberval de vista, desistiram os policiais da perseguio.

Contudo, Roberval acabou sendo preso 25 horas aps a ocorrncia do crime, apenas por

enquadrar-se na descrio fsica indicada por algumas testemunhas, nada tendo sido

encontrado em seu poder.

A autoridade policial da cidade de Cabo Frio-RJ lavrou o auto de priso em flagrante

atribuindo ao acusado o cometimento do crime de homicdio qualificado por motivo ftil, art.

121, 2, II, do CP, notificou dentro do prazo legal as autoridades constantes do art. 306 do CPP

e somente aps 4 dias da lavratura do auto de priso em flagrante, em decorrncia de um

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esquecimento em virtude do grande volume de inquritos policiais existentes na delegacia,

expediu a nota de culpa do acusado.

Em face dessa situao hipottica, na condio de advogado (a) contratado (a) por

Roberval, redija a pea processual que atenda aos interesses de seu cliente.

RESPOSTA:

Pea: Relaxamento de priso em flagrante, com fundamento nos arts. 5, LXV da Constituio

Federal em combinao com o art. 310, I do Cdigo de Processo Penal.

Endereamento: Vara do Tribunal do Jri da Comarca de Cabo Frio RJ

Tese: Ilegalidade material ao ser capturado, Roberval no se encontrava em estado de

flagrncia, no se enquadrando a hiptese em nenhuma daquelas previstas no art. 302 do CPP.

Ilegalidade formal falta de expedio da nota de culpa do acusado dentro de 24 horas e a

prestao do recibo, conforme preceitua o art. 306 do CPP.

Pedido: relaxamento da priso em flagrante e expedio do alvar de soltura. possvel ainda

pedido de oitiva do representante do Ministrio Pblico, no sendo um pedido obrigatrio.

3. QUADROS SINTICOS PARA MEDIDAS DE LIBERDADE

MEDIDAS DE

CONTRACAUTELA

(PEDIDO DE LIBERDADE)

CAUSA OU CAUTELA

(TIPO DE PRISO) EFEITOS

Relaxamento de priso Priso ILEGAL Liberdade plena

Liberdade Provisria Priso em flagrante LEGAL

Vinculao ao juzo e ao

processo, podendo ainda o

juiz impor uma das

cautelares no prisionais

previstas nos artigos 319 e

320 do CPP.

Revogao da Preventiva Priso preventiva LEGAL

Acarretaria liberdade plena,

mas o juiz pode cumular com

as cautelares no prisionais

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previstas nos arts. 319 e 320

do CPP.

HIPTESES FTICAS

HIPTESE AUTORIDADE

COATORA MEDIDA CABVEL

Priso em flagrante ilegal Delegado de Polcia Relaxamento de priso

endereado ao juiz

Juiz toma cincia da priso em flagrante legal e ainda no se manifestou acerca da concesso da liberdade provisria, no decretou a preventiva, nem relaxou a priso, mas ainda estamos dentro de um prazo razovel.

Liberdade provisria ao juiz

Juiz toma cincia da priso em

flagrante e no se manifesta

acerca da concesso da liberdade provisria, nem decreta a

preventiva, nem relaxa a priso.

Ou seja, mantm o preso em

flagrante alm do que autoriza a

lei art. (310 do CPP).

Juiz Habeas corpus no tribunal

Priso temporria decretada ilegalmente


Priso preventiva decretada ilegalmente


Priso preventiva legal cujos pressupostos desapareceram

Revogao da preventiva ao juiz. Caso ele negue, habeas

corpus no tribunal.

Priso em flagrante legal Liberdade provisria ao juiz.

Priso temporria legal cujos motivos cessaram

Revogao da temporria ao juiz. Caso ele negue, habeas

corpus no tribunal.

Inqurito policial instaurado em conduta flagrantemente atpica ou quando for evidente a falta de justa causa

Delegado de Polcia. Habeas corpus ao juiz para

trancamento do inqurito policial.

4. LIBERDADE PROVISRIA

4.1. Cabimento

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A liberdade provisria a medida cabvel nas hipteses de flagrante lcito, tanto na

materialidade quanto na formalidade, devendo-se demonstrar que NO EXISTE A NECESSIDADE

de se manter o agente encarcerado.

Existem algumas formas de se demonstrar a desnecessidade de manuteno da priso

do agente, o que ser devidamente analisado a seguir. Antes de mencion-las, importante

observar as seguintes dicas:

DICAS!

1) A liberdade provisria somente possvel em casos de flagrantes legais, portanto, ao

pleitear a medida, o requerente est admitindo a legalidade do flagrante. O advogado

simplesmente no questiona a legalidade do flagrante, em decorrncia, no se discute em

preliminar a ilegalidade da priso no pedido de liberdade provisria.

2) A liberdade provisria tem por objetivo a restituio do preso ao status de liberdade,

uma vez que ausentes os pressupostos da priso preventiva.

3) Assegura a Constituio Federal que ningum ser levado priso ou nela mantido,

quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana (art. 5, LXVI, da CRFB/88).

4.2. Formas de se demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em flagrante

a) Ausncia dos requisitos que autorizam a priso preventiva.

Uma das formas de se demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em

flagrante esclarecer que no esto presentes, no caso concreto, os requisitos autorizadores da

priso preventiva, previstos nos artigos 312 e 313 do CPP, sendo cabvel o pedido de liberdade

provisria COM ou SEM fiana nos termos do art. 321 e seguintes do CPP.

Ressalte-se que, se qualquer dos motivos autorizadores da priso preventiva estiver

presente, a liberdade provisria no ser concedida, a qualquer ttulo, motivo pelo qual, para o

reconhecimento e a elaborao a pea processual da liberdade provisria, de suma

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importncia ter um conhecimento mais aprofundado sobre a priso preventiva, modalidade de

priso cautelar.

Vale transcrever os artigos relacionados aos requisitos que autorizam a priso

preventiva previstos no CPP:

Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal,

caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da

ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou

do assistente, ou por representao da autoridade policial.

Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da

ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo

criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver

prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.

Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em

caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora

de outras medidas cautelares (art. 282, 4).

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a

decretao da priso preventiva:

I nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima

superior a 4 (quatro) anos;

II se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena

transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.

64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal;

III se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher,

criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para

garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia;

IV (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011).

Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando

houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no

fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser

colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se

outra hiptese recomendar a manuteno da medida.

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Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz

verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato

nas condies previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do

Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal.

Art. 315. A deciso que decretar, substituir ou denegar a priso

preventiva ser sempre motivada.

Cabe neste momento relembrar a frmula para o cabimento da preventiva:

PP = 2p + 1f + 1ca

Sendo:

PP = priso preventiva;

p = pressupostos = prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria (fumus comissi

delicti) art. 312 do CPP;

f = fundamentos = garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da

instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal (periculum libertatis) art. 312

do CPP;

ca = condies de admissibilidade = hipteses de cabimento da preventiva art. 313 do CPP.

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva:

I nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro)

anos;

II se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado,

ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro

de 1940 Cdigo Penal;

III se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente,

idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de

urgncia;

IV (Revogado pela Lei

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