2ª FASE PRIME – Direito do Trabalho – Andre Paes Material Elaborado pela monitora Rafaela Rocha

2ª FASE PRIME – DIREITO DO TRABALHO Disciplina: Direito do Trabalho Prof.: André Paes

Aula nº06

MATERIAL DE APOIO - MONITORIA Índice I. Anotações de Aula II. Lousa Questão Prática 42: Anderson Silva, assistido por advogado não vinculado ao seu sindicato de classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face da empresa Comércio Atacadista de Alimentos Ltda. (RT nº 0055.2010.5.01.0085), em 10/01/2011, afirmando que foi admitido em 03/03/2002, na função de divulgador de produtos, para exercício de trabalho externo, com registro na CTPS dessa condição, e salário mensal fixo de R$ 3.000,00 (três mil reais). Alegou que prestava serviços de segunda-feira a sábado, das 9h às 20h, com intervalo para alimentação de 01 (uma) hora diária, não sendo submetido a controle de jornada de trabalho, e que foi dispensado sem justa causa em 18/10/2010, na vigência da garantia provisória de emprego prevista no art. 55 da Lei nº 5.764/71, já que ocupava o cargo de diretor suplente de cooperativa criada pelos empregados da ré. Afirmou que não lhe foi pago o décimo terceiro salário do ano de 2009 e que não gozou as férias referentes ao período aquisitivo 2007/2008, admitindo, porém, que se afastou, nesse mesmo período, por 07 (sete) meses, com percepção de auxílio-doença. Aduziu, ainda, que foi contratado pela ré, em razão da morte do Sr. Wanderley Cardoso, para exercício de função idêntica, na mesma localidade, mas com salário inferior em R$ 1.000,00 (um mil reais) ao que era percebido pelo paradigma, em ofensa ao art. 461, caput, da CLT. Por fim, ressaltou que o deslocamento de sua residência para o local de trabalho e vice-versa era realizado em transporte coletivo fretado pela ré, não tendo recebido vale-transporte durante todo o período do contrato de trabalho. Diante do acima exposto, postulou: a) a sua reintegração no emprego, ou pagamento de indenização substitutiva, em face da estabilidade provisória prevista no art. 55 da Lei nº 5.674/71; b) o pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias diárias, com adicional de 50% (cinquenta por cento), e dos reflexos no aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimos terceiros salários integrais e proporcionais, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); c) o pagamento em dobro das férias referentes ao período aquisitivo de 2007/2008, acrescidas do terço constitucional, nos termos do art. 137 da CLT; d) o pagamento das diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial com o paradigma apontado e dos reflexos no aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimos terceiros salários integrais e proporcionais, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); e) o pagamento dos valores correspondentes aos vales-transportes não fornecidos durante todo o período contratual; e f) o pagamento do décimo terceiro salário do ano de 2008. Considerando que a reclamação trabalhista foi distribuída à 85ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro – RJ, redija, na condição de advogado contratado pela empresa, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente.

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da 85ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro. Processo número 0055.2010.5.01.0085 Comércio Atacadista de Alimentos Ltda., número do CNPJ, endereço completo com CEP, por seu advogado que esta subscreve, vem à presença de Vossa Excelência, nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe move Anderson Silva, apresentar, com fulcro no artigo 847 da CLT, a sua

Contestação

Pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: SÍNTESE DOS PEDIDOS Em síntese pleiteia o reclamante: reintegração ou indenização substitutiva, 2 horas extras diárias e reflexos, férias em dobro, equiparação salarial e reflexos, vale transporte e décimo terceiro salário. PRELIMINARMENTE DA INÉPCIA DA INICIAL O presente pedido não apresenta condições de análise de mérito, pois no decorrer da causa de pedir o autor destaca que não recebeu o 13 salário de 2009 e, ao final, requer o 13º salário de 2008. Tal fato, além de prejudicar a elaboração da defesa, torna impossível a análise da exata pretensão do reclamante, razão pela qual requer a extinção do presente pleito sem análise de mérito, nos termos do artigo 267, I do CPC. MÉRITO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL Argui-se também a prescrição quinquenal prevista no artigo 11 da CLT e 7º, XXIX da CF/88, para que sejam considerados extintos com exame de mérito os pedidos do autor anteriores a 10/01/2006, já que a presente demanda foi proposta no dia 10/01/2011. DA ESTABILIDADE Pleiteia o reclamante sua reintegração no emprego ou indenização substitutiva, alegando, para tanto, que quando de sua demissão ocorrida em 18/10/2010, era diretor suplente de cooperativa e, portanto, gozava da estabilidade prevista no artigo 55 da Lei 5.764/71. Todavia, a OJ 253 da SDI-1 do TST é clara ao afirmar que a estabilidade prevista no texto legal mencionado não se estende aos membros suplentes, tornando evidente a improcedência do pedido. DAS HORAS EXTRAS

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Postula também o autor 2 horas extras diárias, bem como seus reflexos, aduzindo que sempre laborou de segunda a sábado, das 9 horas as 20 horas com 1 hora de intervalo intrajornada. Contudo, o reclamante desempenhava funções externas, incompatíveis com a fixação de horário e tendo, inclusive, esta condição anotada em sua CTPS, o que, nos termos do artigo 62,I da CLT, o exclui da jornada de trabalho e consequentemente do pleito em tela. Sendo indevido o principal, cai por terra também seus reflexos que igualmente merecem indeferimento. DAS FÉRIAS Ainda requer o reclamante férias em dobro, alegando que no período aquisitivo 2007/2008 não as usufruiu. Porém, o próprio autor admite que neste período ficou afastado por 7 meses com percepção de auxílio doença, fato este que importa na perda das referidas férias, conforme artigo 133, IV da CLT. DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL Logo no início do seu pacto laboral, o reclamante foi contratado para o lugar do Sr. Wanderley Cardoso, que faleceu anteriormente e atesta que por receber R$1.000,00 a menos que ele, teria o direito a equiparação salarial e seus reflexos, já que preenchia todas as exigências previstas no artigo 461 da CLT. Ocorre que a Súmula 6, IV do TST é clara ao afirmar que o reclamante, ao postular a equiparação salarial, deve comprovar que trabalhava concomitantemente com o paradigma, fato este que não ocorreu no caso em tela, pois como mencionado o paradigma apontado já havia falecido quando do ingresso do reclamante em suas atividades laborativas. Assim sendo, requer a improcedência do pedido principal e consequentemente dos reflexos pretendidos. DO VALE TRANSPORTE O reclamante ainda atesta que jamais recebeu o vale transporte e que, portanto, merece ser indenizado quanto ao prejuízo. O artigo 1º da Lei 7.418/85 dispõe de forma nítida que o vale transporte será devido a todo trabalhador que utiliza transporte público, fato este que jamais ocorreu no caso em tela, já que a reclamada sempre forneceu transporte fretado para o deslocamento do empregado de sua residência ao trabalho e vice-versa. Por mais essa razão, improcede também o pedido em questão. DAS PROVAS Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito, especialmente pelo depoimento pessoal do reclamante, oitiva de testemunhas sem prejuízo de outras provas eventualmente cabíveis. DA IMPROCEDÊNCIA Requer, por fim, se digne Vossa Excelência primeiramente em acolher a preliminar suscitada para, no mérito, inicialmente delimitar a prescrição e, em seguida, caracterizar a TOTAL IM-PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS, nos termos expostos. Nesses termos, Pede deferimento.

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Local e data. Nome Assinatura do advogado Número da OAB Questão prática 46: O Banco G.O.L. S/A, em liquidação extrajudicial, demitiu, sem justa causa, após 8 anos e 3 meses de prestação de serviços, a gerente de uma de suas agências, Srta.Vitória, ocasião em que percebia o salário de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), mais gratificação de função correspondente a 1/3 do salário. Por ocasião do pagamento das verbas rescisórias, o Banco não conseguiu descontar o valor do adiantamento salarial de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) anteriormente concedido à ex-empregada, uma vez que outros descontos já haviam atingido o valor de um salário. Faltando um mês para vencer o biênio prescricional, a ex-empregada, assistida por advogado de seu sindicato de classe, sem apresentar declaração de insuficiência financeira, ajuizou reclamação trabalhista, pretendendo, já que sempre laborara de segunda a sexta-feira, 8 horas diárias, a condenação do Banco no pagamento de 2 horas extras diárias com os acréscimos legais, bem como de sua integração em férias, 13º salários, descansos semanais, FGTS e aviso prévio, tudo acrescido de juros, além da condenação em honorários advocatícios à razão de 20%. Deu à causa o valor líquido de R$ 38.500,00 (trinta e oito mil e quinhentos reais), sendo R$ 32.500,00 (trinta e dois mil e quinhentos reais) pelas horas extras e R$ 6.000,00 (seis mil reais) pelas integrações. Questão: Como advogado do Banco, e levando em conta que a reclamante realmente trabalhava 8 horas por dia, pratique as medidas judiciais cabíveis a seu favor, inclusive objetivando a recuperação do valor integral do adiantamento.

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da ... Vara do Trabalho de ... Processo número: ...

Banco G.O.L. S/A, número do CNPJ, endereço completo

com CEP, por seu advogado que esta subscreve, vem à presença de Vossa Excelência, nos autos da reclamação trabalhista que lhe move Vitória ..., apresentar, com fulcro no artigo 847 da CLT, a sua

Contestação

Pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

SÍNTESE DOS PEDIDOS Em síntese pleiteia a reclamante: 2 horas extras e

reflexos, juros e honorários advocatícios. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Argui-se inicialmente a prescrição quinquenal prevista no

artigo 7º, XXIX da CF/88 e 11 da CLT, para que sejam considerados extintos com exame de mérito os pedidos da reclamante anteriores a 5 anos contados da propositura da presente demanda.

DAS HORAS EXTRAS

Requer a reclamante 2 horas extras diárias, alegando em

seu favor que sempre laborou 8 horas por dia e, por ser bancária, estaria incluída na jornada de 6 horas prevista no artigo 224 da CLT.

Porém, a reclamante sempre exerceu funções de gerência percebendo, inclusive, 1/3 de gratificação de função.

Tal fato, nos termos do artigo 224, §2º da CLT, a exclui da jornada reduzida mencionada, razão pela qual não há como admitir o presente pedido.

A simples leitura da Súmula 102, II, III e IV do TST também denota que os bancários que exercem cargo de confiança e que recebem gratificação de função não inferior a 1/3 já tem remuneradas as 2 horas excedentes de 6, só podendo ser consideradas como extras aquelas laboradas além desse horário, o que, por nova razão, torna improcedente o pedido.

Sendo improcedente o principal, cai por terra também seus acessórios, razão pela qual cai por terra os reflexos pretendidos.

DOS JUROS

Na remota hipótese de deferimento do pedido supra

contestado, o que admitimos somente para argumentar, merece indeferimento o pedido em tela. Isso porque a Súmula 304 do TST impõe que as empresas

submetidas ao regime de liquidação extrajudicial não podem sofrer a incidência de juros e sendo este exatamente o caso em tela, deve o presente pedido ser indeferido.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Mais uma vez pelo princípio da eventualidade, contesta o

peticionário o presente item nos seguintes termos: A Súmula 219, I do TST, ao prever uma das hipóteses

excepcionais de honorários advocatícios sucumbenciais na Justiça do Trabalho, além de limitá-lo a 15% e não 20% como equivocadamente requerido pela autora, exige 2 requisitos cumulativos para sua

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obtenção, quais sejam, assistência de advogado do sindicato de classe e comprovação de insuficiência financeira, esta última não trazida aos autos pela reclamante.

Por mais esta razão igualmente improcede o pedido em questão.

DAS PROVAS

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito, especialmente pelo depoimento pessoal do reclamante, oitiva de testemunhas, sem prejuízo de outras provas eventualmente cabíveis.

DA IMPROCEDÊNCIA

Requer, por fim, se digne Vossa Excelência inicialmente em acolher a prescrição suscitada para, em seguida, caracterizar a TOTAL IMPROCEDENCIA DOS PEDIDOS, nos termos expostos.

Nesses termos, Pede deferimento. Local e data. Nome do advogado Número da OAB

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da ... Vara do Trabalho de...

Processo número: ... Banco G.O.L. S/A, já qualificado nos autos da Reclamação

Trabalhista que lhe move Vitória ..., por seu advogado que esta subscreve, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 769 da CLT e 315 e seguintes do CPC, propor a presente

RECONVENÇÃO

Pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

DO ADIANTAMENTO SALARIAL No curso do contrato de trabalho a reconvinda solicitou e

consequentemente obteve um adiantamento salarial no importe de R$50.000,00. Contudo, logo em seguida a autora foi demitida e nenhum

valor sob este título pode ser descontado, eis que no ato do pagamento das verbas rescisórias outros descontos já haviam sido atingido o limite máximo de 1 salário previsto no artigo 477, §5º da CLT.

Como já mencionado na peça contestatória, a reconvinte encontra-se em liquidação extrajudicial e, ainda que assim não fosse, não seria justo arcar com tamanho prejuízo.

Por esta razão, requer a devolução integral do adiantamento salarial concedido.

DO PEDIDO

Pelo exposto, pleiteia: a) devolução do adiantamento

salarial______________________ R$ 50.000,00 DAS PROVAS

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas

admitidos em direito, especialmente pelo depoimento pessoal da reconvinda, oitiva de testemunhas, sem prejuízo de outras provas eventualmente cabíveis. DA PROCEDÊNCIA

Requer, por fim, a devolução integral do adiantamento salarial concedido, o que caracterizará, consequentemente, a TOTAL PROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO, nos termos expostos. DO VALOR DA CAUSA

Dá-se à causa o valor de R$ 50.000,00. Nesses termos, Pede deferimento. Local e data. Nome do advogado Número da OAB