07 - Fraude Contra Credores, Simulação, Estado de Perigo

7/16/2019 07 - Fraude Contra Credores, Simulação, Estado de Perigo

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LFG – CIVIL – Aula 07– Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 12/03/2009

4.1. Conceito

“A lesão, causa de invalidade do negócio jurídico, caracteriza-se pela manifestadesproporção entre as prestações do negócio, em virtude da necessidade ou inexperiência de

uma das partes.”

A lesão é um vício invalidade e, no CDC, é causa de nulidade absoluta. No CC é causa deanulabilidade.

Mesmo um milionário pode ser vítima de lesão, seja em razão da sua inexperiência, mas,em geral, ataca hipossuficientes, daí a relação com o abuso do poder econômico.

4.2. Elementos da lesão

Doutrinariamente, a lesão compõe-se de dois elementos:

• Um elemento material (ou objetivo) – o elemento de toda e qualquer lesão, é adesproporção entre as prestações do negócio. Há um desequilíbrio.

• Um elemento imaterial (ou subjetivo) – é a necessidade ou inexperiência da parteque assume a obrigação excessiva.

No passado, muitos autores (e há ainda aqueles que fazem referência a isso) diziam que a

lesão se compõe de um elemento objetivo (desproporção), de um elemento subjetivo(necessidade ou inexperiência da parte que se prejudica), bem como o dolo de aproveitamento da

parte que se beneficia. Então, alguns autores diziam que dentro do elemento subjetivo, haveriaainda o chamado dolo de aproveitamento.

Dolo de aproveitamento – intenção de explorar, de se aproveitar. Para essa corrente,havia esse dolo da parte que se beneficia.

E porque é uma corrente do passado? Porque a doutrina hoje, modernamente, a exemplode Moreira Alves, costuma afirmar que para facilitar a aplicação da lesão o dolo deaproveitamento não é exigido. Não se exige prova da intenção do beneficiado. Não existe a

prova do dolo que a parte teve que se aproveitar da outra. De forma que a estrutura da lesão poderia ser dividia apenas em elemento material (objetivo) ou imaterial (ou subjetivo).

OBS.: “O Código Civil, assim como o Código de Defesa do Consumidor, dispensa a prova deste dolo de aproveitamento.”

“Art. 157, do Código Civil: Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obrigaa prestação manifestamente desproporcional ao valor da

prestação oposta.”

Na configuração legal da lesão, o codificador coloca o elemento desproporção, oelemento necessidade ou inexperiência, mas não exige o dolo de aproveitamento.

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“§ 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo osvalores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio

jurídico.”

Sabe o que significa isso? Que o codificador deu ao juiz a discricionariedade de aferir alesão. Claro que dentro de uma discricionariedade regrada. O codificador não usou um critério

matemático para dizer quando há a lesão. Por exemplo: Ele poderia dizer que haverá lesãoquando a prestação do contrato for superior a duas vezes e meia o valor da prestação de mercado,ou quando for superior a três vezes esse valor. Mas o legislador fixou um sistema aberto.

“§ 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecidaconcordar com a redução do proveito.”

Lógico: se o negócio puder ser revisado, a lesão não será aplicada.

Mas qual a diferença entre lesão e teoria da imprevisão? E o que há de semelhante? Oque há de semelhante, que poderia levar vc em concurso a cometer um erro? O que há desemelhante é que tanto na lesão, quanto na teoria da imprevisão, existe desequilíbrio. Qual seria,então, a diferença? Nunca esqueçam isso que eu vou lhes ensinar agora, porque essa pergunta (deconcurso) é um ponto de interseção entre teoria geral do direito civil e teoria geral do contrato.

“A lesão caracteriza-se por uma desproporção que nasce com o próprio negócio, justificando a sua invalidade. Já na teoria da imprevisão, o negócio nasce válido e sedesequilibra depois, em virtude de um acontecimento superveniente. Ademais, aqui não seinvalida nada: a imprevisão autoriza apenas a revisão ou a resolução do negócio.”

É diferente. Na lesão há vício congênito. A parte vai a juízo, prova a necessidade e ainexperiência, aponta que a lesão nasceu com o contrato e pede a invalidação. Na teoria daimprevisão não funciona assim. Essa teoria faz valer a chamada cláusula rebus sic stantibus. Issovem desde o Código Hamurabi em que havia uma regra que é considerada precursora da teoriada imprevisão: “se o trigo não crescesse até uma determinada época do ano, por ausência dechuvas, as partes deveriam modificar a tabula de contrato.” Na imprevisão, o desequilíbrio ésuperveniente e nada se invalida. O negócio é realizado e resolvido.

5. FRAUDE CONTRA CREDORES

O crédito precisa ser protegido. Mas essa proteção não pode se valer de instrumentos queafrontam o princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana, a exemplo da prisão civil,dada por inconstitucional pelo STF. Um dos instrumentos de proteção ao crédito é exatamente a

previsibilidade normativa da fraude contra credores.

5.1. Conceito de fraude contra credores

“A fraude contra credores traduz a prática de um ato negocial que diminui o patrimôniodo devedor em detrimento do direito de credor preexistente.”

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O ato de fraude, portanto, é o ato que vulnera o direito de um credor preexistente, éaquele ato praticado por um devedor, violando um direito de credor preexistente. No ato defraude contra credores, há a prática de um ato negocial do devedor. Quem pratica fraude contracredor é devedor já insolvente ou à beira da insolvência. É um devedor que tem passivo maior que ativo. Se ele tem patrimônio, não comete fraude. Só há interesse em se investigar fraude emface do devedor insolvente ou à beira da insolvência e o ato que ele pratica viola o direito de um

credor preexistente.

Exemplo: Fredie é devedor insolvente. Tem um patrimônio ativo de 20 mil reais. Masestá devendo ao Bradesco, seu credor preexistente, a quantia de 80 mil reais. Fredie, verificandoque está na iminência de perder o patrimônio ativo, resolve realizar a fraude. Vai até Pablito ediz que quer doar bens do seu patrimônio porque prefere que Pablito fique com o que resta doseu patrimônio ativo do que o banco ficar. Vejam que Fredie não está fazendo jogo de cena. Nãoestá propondo que Pablito devolva o bem a ele depois. Para ficar mais factível: Pablo é filho deFredie. Isso porque é muito comum que pais, na iminência de serem demandados pelos credores,doem bens aos filhos. Há pais e mães que não há nada em seu nome. Às vezes é por altruísmo, àsvezes é por medo do banco. Fredie doa os bens que lhe restam para Pablito. Este ato de doação étípico ato fraudulento porque ele vai diminuir o pouco patrimônio que lhe resta, prejudicandocredor preexistente. É o que muitas pessoas fazem, doando bens e prejudicando credores

preexistentes.

Há pessoas que pensam para o mal e buscam fraudar credores das formas mais variadas possíveis. O ato de fraude é praticado por um devedor insolvente que viola, pois, um credor preexistente.

5.2. Requisitos da fraude contra credores

A doutrina, desde Clóvis Beviláqua, diz que a fraude contra credores se caracteriza por dois requisitos. Se sua banca é uma banca conservadora, certamente, ela vai exigir de vc areferência a esses dois requisitos da fraude contra credores:

a) Concilium Fraudis – é a má-fé, presente no ato.b) Eventus Damni – é o prejuízo ao credor preexistente.

No material de apoio, o professor coloca as hipóteses legais de fraude.

A doutrina clássica no Brasil sempre decompôs a fraude nesses dois elementos. Paradiscutir fraude contra credores em juízo tem que levantar esses dois requisitos. Isso nãodesapareceu. Todavia, alguns atos de fraude são tão graves, tão escancarados, que a doutrinacostuma dizer que em determinados atos, a prova da má-fé, ou seja, do concilium fraudis édispensável. Vou dar um exemplo para o qual a doutrina quase unânime, dispensa a prova doconcilium fraudis. Bastaria, por exemplo, o damni.

A pactuação de negócio gratuito por parte do devedor insolvente é o que pode fazer demais grave. Convenhamos. Se ele estivesse vendendo, vc poderia dizer que ele está tentandovender para amealhar dinheiro para pagar os credores. Então, quando se realiza um negóciooneroso, não é tão grave a fraude. Agora, imagina alguém que está devendo, partilha em vida.

Neste tipo de situação, autores como Marcos Bernardes de Melo, Maria Helena, dizem que oconcilium fraudis é dispensado de prova.

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OBS.: “Modernamente, a doutrina, a exemplo de Maria Helena Diniz e Marcos Bernardes de Melo, tem dispensado a prova da má-fé na fraude, em atos graves, a exemplo dadoação fraudulenta.”

Este é o exemplo mais seguro em que a doutrina tem dispensado o concilium fraudis. Emgeral, a fraude é montada nesse binômio, mas há situações de extrema gravidade, a exemplo

desta que a doutrina tem dispensado a prova do concilium fraudis. E a criatividade é tamanhaque existem inúmeras situações legais em que o legislador disciplinou hipóteses de fraude contracredores tentando antecipar a realidade social porque a fraude, obviamente, não pode ser

presumida. Tem que ser demonstrada.

Agora, vamos estudar, na parte geral do Código Civil, e no material de apoio há umesquema disso, as hipóteses de fraude contra credores.

5.3. Hipóteses legais de fraudes contra credores

Há uma lista de hipóteses previstas no Código Civil de fraudes contra credores. Osrequisitos gerais já vimos. Agora vamos ver as hipóteses em si, previstas em situaçõesespecíficas.

a) Negócios de transmissão gratuita de bens (art. 158) – é a hipótese mais grave detodas. O devedor insolvente está doando bens a outra pessoa. A doutrina, para ele,inclusive, dispensa o concilium fraudis.

b) Perdão fraudulento de dívidas (art. 158) – traduz uma remissão. Como se dá

isso: Fredie é devedor insolvente. Deve ao Bradesco 80 mil. Tem um patrimônio de 20mil, apenas. Dentro desses 20 mil, que é seu patrimônio ativo, tem um crédito de 10 milcontra LFG. Qual é o mecanismo obrigacional normal? Seria Fredie cobrar esses 10 milde LFG para pagar o Bradesco. Só que Fredie faz assim: “Luiz Flávio, tenho uma

proposta: eu devo 80 mil ao Bradesco e do pouco patrimônio ativo que tenho, 10 mil vcme deve. Eu perdôo a dívida, o crédito que eu tenho contra você e vc me paga 5 mil por fora.” É o típico caso de perdão fraudulento.

c) Negócios onerosos fraudulentos (art. 159) – é a hipótese mais difícil de ser provada. Compra e venda. Pergunto: O que se afiguraria mais grave, o negócio gratuitoou o oneroso? O gratuito porque se despoja do pouco que tem, não sobrando nada. No

oneroso, o argumento é o seguinte: “não estou prejudicando ninguém. Estou tentandovender o que me sobra para, com o valor que captar, pagar a quem devo.” Assim, emtese, é mais difícil o credor preexistente impugnar em fraude contra credores um contratooneroso do que o gratuito. Por isso, o codificador, além de exigir os requisitos gerais dafraude contra credores, entende que para o credor impugnar um negócio oneroso feito

pelo devedor, ele cobre o requisito específico. Como assim? Para o credor impugnar por fraude contra credores um negócio oneroso, precisa provar ou que a insolvência dodevedor é notória (todos tem que saber que estava quebrado) ou que havia motivo para aoutra parte saber da insolvência (v.g., era parente próximo). O legislador entende que setodos sabiam, não se poderia contratar com ele. Ou, se a razão para a pessoa que com elecontrata, é porque, com certeza, há algo de podre no reino da Dinamarca. A indagação

que se faz é: “por que vc realizou negócio de compra e venda com Fredie se todo mundona cidade sabe que ele está quebrado?” ou o credor dirá: “Como é que vc celebra umcontrato com ele, sendo mãe e vai dizer que não sabia que ele estava quebrado?” Para vc

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impugnar por fraude negócio oneroso é mais difícil porque tem que provar requisitoespecífico.

“Além dos requisitos gerais da fraude, neste caso (negócio oneroso fraudulento), ocredor precisará provar, ou que a insolvência era notória, ou que haveria motivo para

ser conhecida pela outra parte. Exemplo: parentesco próximo.”

É como se o Bradesco fizesse assim: “Fredie, por que vc realizou a venda para Pablo? Eu vou provar que vc atuou de má-fé, que houve prejuízo para mim, que todos na cidade sabiam que vc era insolvente, de maneira que Pablo não poderia contratar com vc.”Perceba que para o credor impugnar negócio oneroso ele tem que provar que todo mundosabia que ele era insolvente ou que havia motivo para saber (Pablo é irmão de Fredie, por exemplo). O negócio oneroso é, pois, menos grave do que o gratuito, eis que exigerequisito específico para sua impugnação.

d) Antecipação fraudulenta de pagamento (arts. 162 e 163) – Olha que viagem psicodélica! Imagine 3 credores de um devedor insolvente. Todos quirografários (semgarantias ou privilégios). O devedor deverá pagar na ordem: primeiro credor 1, depois o 2e depois o 3. Ele faz uma negociata com o 3, o que frauda o direito dos credoresanteriores. É antecipação fraudulenta de pagamento de dívida.

e) Outorga Fraudulenta de garantia (arts. 162 e 163) – Poderá haver fraudetambém na outorga fraudulenta de garantia. O credor hipotecário é um credor tranquilo.A hipoteca, por conta da característica típica, se agrega ao crédito. Pode haver fraude naoutroga de garantia. Da seguinte maneira: o devedor 1 deve, nessa ordem aos credores, 1,2 e 3. Usa o último imóvel que lhe resta e, fraudulentamente, constitui hipoteca em favor do credor número 3.

Dentro do material de apoio, chamam a atenção alguns aspectos especialíssimos da jurisprudência. Há outras situações de fraudes contra credores que não estão no rol específico daParte Geral. É possível haver outras hipóteses de fraude no ordenamento brasileiro.

OBS.: “Poderá haver fraude contra credores também na instituição fraudulenta de bem defamília voluntário.”

Lembram disso? O bem de família voluntário, ao ser instituído, protege o devedor contradívidas futuras – impenhorabilidade relativa. Mas pode ser que o instituidor esteja buscandoconstituir um bem de família para fraudar algum credor preexistente. Mas a instituição não é ex

nunc? Não importa. Ele pode estar tentando fraudar. Lembram que na instituição de bem defamília voluntário o instituidor não pode constituir bem de família acima daquele tetoestabelecido na lei? Pois bem, ele pode fraudar ali. Pode haver fraude na instituição voluntária do

bem de família.

5.4. Hipóteses jurisprudenciais de fraudes contra credores

São questões especiais da jurisprudência, importantes para concurso público,notadamente em provas do Cespe, envolvendo fraude contra credores.

a) No conflito de competência 74528/SP, o STJ firmou entendimento no sentido deque é competência da justiça comum analisar o vício da fraude, mesmo que a questão

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advenha do juízo trabalhista – se eu não tivesse lido, eu poderia falar que isso éimpensável. Porque, em geral, a justiça do trabalho tem acumulado mais e maiscompetências.

b) “A Súmula 195, do STJ, firmou entendimento no sentido de que em embargos deterceiro não se anula ato por fraude contra credores.” É muito comum na ação de

embargos de terceiro, o embargado vir e dizer: “Epa! Tem fraude: o terceiro estámorando na casa porque ele participou de uma fraude ao credor.” O STJ já firmouentendimento que a ambiência para discutir fraude contra credor não é a ação deembargos de terceiro.

“Súmula 195, STJ: Em embargo de terceiro não se anulaato jurídico por fraude contra credores.”

c) “Não posso confundir fraude contra credores com fraude à execução. Esta última,mais grave, implica ineficácia total do ato fraudulento por desrespeitar, inclusive, aadministração da justiça.” Vc sabia que há um tipo penal para fraude à execução? Há umcrime para isso. Crime! Essencialmente, não há muita diferença entre a fraude contracredores para a fraude à execução. A diferença é quanto ao momento. A fraude àexecução é um instituto típico de processo. A fraude à execução é mais grave porque odevedor pratica o ato fraudulento já existindo contra ele um processo capaz de reduzi-lo àinsolvência. Na fraude à execução um devedor já está sendo processado e pratica atos defraude. Ele em que ser réu em uma execução? Tem que estar respondendo a um processode execução? Não! Qualquer demanda, até de conhecimento, estando o réu, já sendodemandado, basta porque ele estará fraudando execução futura. Qualquer demanda apta areduzi-lo a um estado de insolvência ou reconhecer a sua insolvência, pode configurar essa hipótese. O STJ tem jurisprudência a esse respeito. Ver REsp 684925/RS.

Afinal de contas, qual é a defesa que o credor tem contra o ato do devedor? A ação judicial famosíssima, que o credor preexistente tem para impugnar é a ação pauliana. É ação dedefesa contra a fraude contra credores.

5.5. Ação Pauliana

Trata-se de uma ação pessoal, não é real, com prazo decadencial de 4 anos (quem colocar prescricional, eu puxo a orelha!. Daqui a uma aula, eu fecho a parte geral e vc, nunca mais, vai

confundir prescrição com decadência. Há vários julgados e súmula, inclusive, que chama de prescrição o que é decadência).

a) Legitimidade ativa: o credor preexistente, quirografário ou não. Antigamente, sedizia que só quem maneja a pauliana é o credor quirografário, sem garantia porque elenão tem nada. O credor que tem a garantia, está tranquilo. Só que o código novo deixouclaro que mesmo o credor com garantia também pode ter interesse na pauliana.Suponhamos que o imóvel objeto da sua garantia tenha sido prejudicada (o imóvel se

perdeu em um incêndio, por exemplo). Se a garantia se tornar insuficiente, o credor também poderá manejar a ação pauliana. Ele não vai nem precisar ingressar com ação

própria para declarar a insuficiência da garantia. Isso fica provado no bojo da própria

ação pauliana. Mesmo credor com garantia, tornando-se esta insuficiente, pode manejar a pauliana.

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b) Legitimidade passiva: contra quem a ação pauliana é proposta? O Bradescoajuizará a pauliana contra quem? Contra Fredie e contra quem celebrou com ele onegócio fraudulento: Pablo. Fica muito claro isso. A fraude é tão rápida que pode ter acontecido de Fredie alienar fraudulentamente o bem a Pablo e Pablo já haver transferidoesse bem a um terceiro. O bem pode ter circulado, saído da relação jurídica-base. Nestecaso, esse terceiro participaria do litisconsórcio? O sistema jurídico brasileiro, que

homenageia a eticidade, tem sustentado que se o bem sair da relação jurídica-base, oterceiro que o adquiriu só participará da lide se for um terceiro de má-fé. Claro que issodemanda instrução. Mas se ficar demonstrado isso, ele suporta os efeitos da sentença evai ter que devolver o bem. E se ele estava de boa-fé? Neste caso, o bem permanece comele e o credor vai ter que buscar outros bens do devedor. Tudo está na análise da boa ouda má-fé do terceiro.

“Quanto à legitimidade passiva, o próprio STJ já entendeu, em recente julgado de02/09/08 (REsp 242151/MG), que haverá litisconsórcio necessário entre todos aquelesque participaram do ato fraudulento, inclusive o terceiro de má-fé. Por outro lado,estando de boa-fé, o bem permanecerá com ele cabendo ao credor buscar outros bens dodevedor.”

c) Natureza jurídica – A pergunta que o professor faria sobre isso, é a seguinte:“qual é a natureza jurídica da sentença na ação pauliana?” Predominantemente, ClóvisBeviláqua, Nélson Néri, Moreira Alves e autores diversos, entendem que a natureza

jurídica é desconstitutiva anulatória. Se a doutrina predominantemente afirma que édesconstitutiva, por que falar nisso? Porque existe uma segunda corrente, defendida por alguns como Alexandre Câmara, Frederico Pinheiro que diz o seguinte: a sentença não énada de anulatória. Negativo. O negócio praticado em fraude contra credores não éinválido. Ele apenas é ineficaz em face daquele credor. É uma corrente mais objetiva.

Afirma que o negócio praticado em fraude não é inválido. E no estudo da validade donegócio jurídico, aprendemos que o negócio inválido não tem aptidão para gerar efeitos.Essa segunda corrente, então, diz que o negócio praticado em fraude contra credores éválido, apenas ineficaz em face do Bradesco, por exemplo. Não há que se considerar inválido, mas tão-somente ineficaz. Essa segunda corrente é sedutora, mas ainda não é

preponderante, e é contra legem. E há um julgado belíssimo do STJ do Ministro TeoriZavascki nesse sentido. O Código que diz que a sentença na pauliana é desconstitutivaanulatória, mas para esse entendimento mais moderno diz que a sentença pauliana nãoanula nada, apenas declara a ineficácia do negócio fraudulento em face daquele credor. Etanto isso é razoável, embora não seja dominante, a despeito da jurisprudência do STJ,

pergunto: no negócio fraudulento em que Fredie doa para Pablo, suponhamos que, logo

depois, ele ganhe na megassena. O negócio permanece fraudulento? Não. No momentoem que Fredie ganhou na megassena, deixa de haver razão para o credor se preocupar. Onegócio que ele pactuou foi válido. O que a segunda corrente argumenta é que a sentençana pauliana não deveria invalidar nada. Deveria apenas dizer: esse negócio é válido, masé ineficaz em face daquele credor que está aí. O que fazer na prova? Marcar o artigo docódigo. Na dissertativa, explicar isso, falar da segunda corrente razoável.

“Corrente preponderante (Clóvis Beviláqua, Moreira Alves, Nelson Néri), com base noart.165, do Código Civil, não deixa dúvidas: a sentença é desconstitutiva anulatória da

fraude. Todavia, há quem sustente o equívoco da primeira corrente (Yussef Sahid Cahali, Alexandre Câmara, Frederico Pinheiro), argumentando que em verdade a sentença

pauliana apenas declara a ineficácia jurídica do ato fraudulento em face do credor preexistente (REsp 506312/MS).”

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“Art. 165. Anulados (olha a palavra, fica claro que asentença é desconsittuviva anulatória!) os negócios fraudulentos, avantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que setenha de efetuar o concurso de credores.”

O REsp é contra legem:

“2. A fraude contra credores não gera a anulabilidade donegócio -já que o retorno, puro e simples, ao status quo ante

poderia inclusive beneficiar credores supervenientes à alienação,que não foram vítimas de fraude alguma, e que não poderiamalimentar expectativa legítima de se satisfazerem à custa do bemalienado ou onerado.

3. Portanto, a ação pauliana, que, segundo o próprioCódigo Civil, só pode ser intentada pelos credores que já o eramao tempo em que se deu a fraude (art. 158, § 2º; CC/16, art. 106,

par. único), não conduz a uma sentença anulatória do negócio,mas sim à de retirada parcial de sua eficácia, em relação adeterminados credores, permitindo-lhes excutir os bens que forammaliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, não a

propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suasdívidas.”

(Fim da 1ª parte da aula)

6. SIMULAÇÃO

6.1. Conceito

“Na simulação celebra-se um negócio jurídico que tem aparência normal, mas que não pretende atingir o efeito que, juridicamente, deveria produzir.”

Aqui, temos um negócio jurídico aparentemente normal, mas que não produzirá o efeitoque deveria produzir. Beviláqua dizia que na simulação existe uma declaração enganosa devontade. E é verdade porque há um negócio aparentemente normal, mas enganoso.

6.2. Simulação x Dolo x Fraude Contra Credores

Se na simulação também há esse engano, esse ardil, qual a diferença para o dolo? É queno dolo uma das partes é enganada. Por isso alguns autores dizem que a simulação é um acordo

bilateral simulatório. Na simulação, as duas partes se unem para enganar o terceiro ou prejudicar a lei. Existe o conluio, o conchavo entre as duas partes do negócio jurídico.

A simulação, em diversas hipóteses, se aproxima muito da fraude. Não obstante, não se pode confundir fraude contra credores com simulação porque na fraude não se está simulandonada. Ademais, na fraude há uma vítima qualificada, que é o credor preexistente.

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A simulação ocorre quando duas partes se mancomunam para criar um negócio jurídicoaparentemente normal, mas que não alcança o objetivo que deveria alcançar em prejuízo deterceiro ou da própria sociedade.

6.3. O tratamento da simulação no NCC

Um detalhe muito importante: jamais podemos esquecer. O novo Código Civil mudou otratamento da simulação, mas mudou como? É bom anotar isso com todas as letras:

“No novo Código Civil, a simulação, prevista no art. 167 é causa de nulidade absolutado negócio jurídico.”

No código de 16, a simulação era causa de anulabilidade. Mas todos sabem que anulidade é mais grave. Tanto é assim, que a nulidade absoluta pode ser apontada por qualquer

pessoa, inclusive reconhecida pelo juiz de ofício. Mas vamos ver isso na semana que vem.

OBS.: “Sob o prisma do direito intertemporal (art. 2.035), vale lembrar que o negócio simulado celebrado sob a égide do Código de 1916 continua regido por ele (anulável)”

A mudança de tratamento se deu em 11/01/2003. Contratos anteriores continuam sob o

prisma da validade, regidos pelo Código Velho.

6.4. Espécies de Simulação

A simulação que, conforme vimos, gera a nulidade do negócio, poderá ser (ambas gerama nulidade).

1. Absoluta – “Na simulação absoluta, cria-se um negócio jurídico destinado a não gerar efeito jurídico algum.” Aqui, há um negócio celebrado destinado a não gerar efeitoalgum (exemplo: alguém resguarda bens que lhe foram transferidos para depois devolvê-los).

2. Relativa (ou Dissimulação) – diferentemente da absoluta, é como se houvesse umamáscara. “Na simulação relativa, as partes criam um negócio destinado a encobrir um

outro negócio jurídico cujos efeitos são proibidos por lei.” Aqui é diferente porque nasimulação absoluta, a parte cria o negócio destinado a não gerar efeito alguém. Naabsoluta as partes criam o negócio, para encobrir outro negócio proibido por lei.Exemplo: O homem casado que doa um bem à amante. O homem casado não podecelebrar negócio jurídico com a concubina. Isso é proibido pelo código. Mas paramascarar a doação, que o Código proíbe, celebra uma compra e venda para encobrir adoação. Outra forma de se realizar a simulação relativa é por interposta pessoa.

Perceba que na relativa, vc tem um negócio jurídico que encobre outro negócio jurídicode efeitos proibidos por lei. Acontece que existe um princípio que direciona a atividade do juizquando ele está diante de um negócio inválido: é o chamado princípio da conservação. Com basenesse princípio, o Código Civil entende (e um enunciado explicita esse entendimento) que se o

juiz puder, ele desconsidera o negócio aparente e aproveita o subjacente. Então, o juiz sempretentará aproveitar o negócio na simulação relativa se isso for possível. Vc vai entender como:

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“Vale lembrar, com base no enunciado 153 da III Jornada que na simulação relativa, onegócio simulado é nulo, mas o dissimulado (encoberto), à luz do princípio da conservação,

poderá ser aproveitado se não violar a lei ou causar prejuízo a terceiro.”

“Enunciado 153 – Art. 167: Na simulação relativa, o

negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros.”

Isso fica claro na interpretação que se faz da leitura do caput do art. 167:

“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado (regra geral) ,mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância ena forma.”

Na relativa, se o juiz puder, aproveita o negócio dissimulado. Imagine que as duas partessimularam um comodato para encobrir uma locação. Se o juiz puder, ele declara nulo ocomodato e aproveita a locação. Eu não posso casar duas vezes, sob pena de crime de bigamia.Mas posso dissimular a compra e venda de um apartamento para favorecer minha amante. Masdescobri que minha esposa já era casada, ou seja, é nulo. Dessa forma, a doação feita por meioda dissimulação poderá ser aproveitada. Na simulação absoluta é difícil acontecer oaproveitamento porque o negócio jurídico já é feito para não gerar efeito algum.

O código antigo, de Beviláqua, dizia que o negócio seria mantido se houvesse apenassimulação inocente. Era aquela em que as partes não tiveram a intenção de simular. O códigonovo acabou com isso.

OBS.: “O novo Código Civil, conferindo tratamento mais gravoso à simulação,considera que toda simulação invalida, de maneira que não há mais espaço para a categoria da simulação inocente.”

Simulação sem querer querendo. Eu não tinha a intenção... um abraço! O juizobjetivamente analisa e, detectando a simulação, pode, de ofício, declarar a simulação porque écausa de anulação absoluta. Isso sem contar o princípio segundo ao qual a ninguém é dado alegar a própria torpeza em juízo, muito invocado na simulação. Por que? Porque o código velhocontinha uma regra (art. 104) dizendo o seguinte: na simulação, se os dois simuladores brigados,um não pode alegar a própria simulação contra o outro porque estaria alegando a própria torpezaem juízo. Exemplo: briga horrível do marido com a amante. Como forma de sancioná-la, ele

ameaça retomar o apartamento indo a juízo alegando a nulidade do contrato por simulação. Nocódigo velho não havia nenhum espaço para isso. Um não pode pretender ingressar com açãoinvalidade contra o outro. No código novo, isso mudou. O principio de que ninguém pode alegar sua própria torpeza não desapareceu, apenas não se pode esquecer que a simulação passou a ser causa de nulidade absoluta do negócio jurídico e todo mundo sabe que nulidade absoluta podeser alegada por qualquer pessoa, inclusive declarada pelo juiz de ofício.

“O novo Código Civil, tratando a simulação como causa de nulidade absoluta, passível de reconhecimento de ofício pelo juiz, rendeu ensejo à interpretação cristalizada no enunciado294, da IV Jornada de Direito Civil, para admitir que um simulador pudesse alegar vício contrao outro.”

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“Enunciado 294 – Arts. 167 e 168. Sendo a simulação umacausa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por umadas partes contra a outra.”

Essa posição que admite que um simulador, brigando com o outro, possa voltar atrás paraanular o próprio negócio, não estaria indo de encontro, em rota de colisão com o princípio do

venire contra factum proprium, que penaliza o comportamento contraditório? Pense nisso! Tudo bem que o venire não pode acobertar a ilicitude, mas pense nisso. É estranho que eu brigue coma minha amante e queira voltar atrás, mas essa possibilidade tem ganhado força.

6.5. Contrato de “vaca-papel”

Assunto especial para concurso. O que é “contrato de vaca-papel”? – Trata-se de umcontrato de parceria pecuária, aparentemente normal, mas que, em simulação, encobreempréstimo a juros extorsivos. Não há mal nenhum nesse contrato de parceria pecuária. Nele, eu

posso, perfeitamente, arrendar um rebanho para explora-lo e me comprometo a devolve-lo comas crias que nascerem, ou seja, com margem de lucro. Acontece que muita gente, desvirtuandoesse contrato, o usa como rótulo para encobrir mútuo a juros abusivos. Na verdade, eu estouemprestando dinheiro, obrigando você a devolver o montante a juros abusivos. Os bezerros nãosão bezerros. São dinheiro. É uma forma de contornar a lei de usura, um tipo de negóciosimulado que o STJ tem combatido.

O próprio STJ tem combatido essa prática, como no REsp 441903/SP:

“Civil. Recurso Especial. Contrato simulado de parceria

pecuária. "Vaca-papel". Mútuo com cobrança de juros usurários. Anulação do negócio jurídico. Pedido de um dos contratantes. Possibilidade. - É possível que um dos contratantes, com base naexistência de simulação, requeira, em face do outro, a anulação

judicial do contrato simulado de parceria pecuária, que encobremútuo com juros usurários. Recurso Especial parcialmente

provido.”

6.6. Reserva mental

Assunto especial para concurso. O que é “reserva mental”? – Alguns chamam issotambém de “reserva de reticência”.

Conceito: “A reserva mental se configura quando o agente emite declaração de vontade,resguardando o íntimo propósito de não cumprir o avençado.”

Ela é analisada num primeiro plano psicológico. A reserva mental, enquanto estiver encerrada na mente do cidadão, não tem nenhuma repercussão. No direito penal, seria o iter criminis, implicando na primeira fase, cogitatio. Agora, o grande problema está quando essareserva é manifestada e dela a outra parte toma conhecimento. Quando isso acontece, o direito se

posiciona a respeito e duas correntes tentam explicar a consequência jurídica da reserva mentalmanifestada.

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Qual é a consequência jurídica da reserva mental manifestada?

• 1ª corrente – “Uma primeira corrente, com base no art. 110, do Código Civil,defendida pelo ministro Moreira Alves, sustenta que se a outra parte tomaconhecimento da reserva, o negócio torna-se inexistente.” Art. 110, do CC:

“Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o quemanifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.”

Ou seja, se o destinatário toma conhecimento da reserva, o negócio não subsiste mais. Éinexistente. Isso é para marcar numa prova objetiva, mas em uma prova dissertativa, a coisamuda de figura e é aí que entra a segunda corrente.

• 2ª corrente – “Uma segunda corrente (Carlos Alberto Gonçalves) sustenta que se

o destinatário toma conhecimento da reserva, o negócio é existente, mas inválido por dolo ou simulação.”

Quando a reserva é manifestada, o problema não está no plano da existência. O negócioexiste, mas é inválido. Em que pese não ter sido adotada pelo código, alguns autores preferem alinha da invalidade. Essa é a que melhor explica.

Imagine que o cidadão acabou de publicar um livro e anuncia, no lançamento do livro,que toda verba será doada a uma instituição de caridade, já pensando que não vai doar nada.Enquanto isso estiver encerrado em sua mente, não há repercussão alguma para o direito. As

pessoas continuam comprando o livro. Ele vai ao banheiro e diz em voz alta que não vai doar é

nada. Que vai gastar tudo em viagens. Alguém ouve e diz: “acabei de tomar conhecimento de sua reserva mental. Que vergonha! Vou ao Juizado anular o negócio por dolo. Fui vítima de umengano.” Mas pode acontecer de o destinatário que tomou conhecimento da reserva, faça assim:“Que absurdo, comprei seu livro, mas vamos voltar pra lá e, em conluio, continuar enganandoas pessoas.” Neste particular, haverá, não dolo, mas simulação. Isso é comum nos países em quese adquire nacionalidade com o casamento. Assim, algumas pessoas se casam, mantendo areserva de só adquirir nacionalidade. Quando a reserva é manifestada, segundo essa corrente, onegócio é existente ou inválido ou por dolo ou simulação. Mas segundo o Código Civil, na linhado professor Moreira Alves, manifestada a reserva, o negócio é inexistente.

7. ESTADO DE PERIGO

7.1. Conceito

“Trata-se de uma aplicação do estado de necessidade ao direito civil.”

Tem aluno que confunde lesão com estado de perigo. São parecidos e os dois foramconsagrados no código novo. Mas a lesão parte de uma situação de necessidade e inexperiência.O estado de perigo parte de uma situação de desespero completo, em virtude de uma situação de

perigo de dano. Aqui não é mera necessidade econômica. No estado de perigo há iminência de perigo de dano à saúde, à vida, à saúde, à moral. A situação é muito mais gravosa.

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“Configura-se o estado de perigo quando o agente, diante de situação de risco grave dedano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa (art. 156).”

“Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família,

de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigaçãoexcessivamente onerosa.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.”

No estado de perigo, isso é muito importante (para quem quer MPF): há situação de perigo grave, de dano material, moral, de risco de dano à integridade física, psicológica,conhecido pela outra parte, impondo a essa pessoa, uma obrigação excessivamente onerosa. Háquem diga que aqui há uma espécie de dolo de aproveitamento porque a outra parte tem queconhecer o estado de perigo. Alguns julgados, inclusive, afirmam isso. E é criticado porquedificulta a prova do vício, mas o código diz que para haver o estado de perigo, a outra parte deveconhecer da situação de perigo, como se atuasse com dolo de aproveitamento.

“Caso o negócio não seja revisado, ou reequilibrado, o estado de perigo é causa deanulabilidade.”

Caio Mário: cidadão no barco que está fazendo água. No momento passa uma fragata. Ocapitão do barco a naufragar, pede socorro. O capitão da fragata aceita, mas exige 400 mil reais.A parte, para salvaguardar-se assume obrigação excessivamente onerosa. Outro exemplo: sujeito

prestes a se afogar: “se vc me salvar, eu lhe prometo doar metade do meu patrimônio”. Outro

exemplo: sujeito que tem o filho seqüestrado, sob ameaça de morte, vai até o agiota e faz umempréstimo para pagar o resgate. Isso, sem dúvida é estado de perigo. Ele está assumindoobrigação excessivamente onerosa para salvaguardar a vida do seu filho.

Sem nenhuma dúvida, a melhor aplicação da teoria do estado de perigo para invalidar oato praticado por desequilíbrio, ocorreu no Tribunal de Alçada de SP, que foi um dos primeiros ase posicionar, e o STJ tem seguido essa linha (vide material de apoio) é a seguinte: pessoa queassume obrigação excessivamente onerosa para salvar-se ou a pessoa próxima no caso decobrança do cheque-caução dos hospitais, como condição para atendimento de emergência.

“Perfeita aplicação da teoria, temos na injustificada cobrança de cheque-caução ou

exigência de termo contratual como condição para o atendimento hospitalar de emergência.”

“Desde a apelação cível 833355-7, do Tribunal de Alçada de São Paulo, tem se fortalecido a tese de aplicação da teoria do estado de perigo nestas circunstâncias. Inclusive oSTJ, no REsp 918392/RN reforça o entendimento ao tutelar o segurado e seus familiares que

foram compelidos a assinar o termo contratual (inclusive neste julgado ficou assentado que o seguro cobrirá a colocação de stent).”

Alguns Estados têm leis proibindo esse tipo de prática.

OBS.: (Especial para MPF): “A ANS (Agência Nacional de Saúde), por meio da

Resolução 44/2003 (está no material de apoio), nos seus termos, proíbe a emissão de cheque-caução como condição sinequa para o atendimento de imergência, podendo, inclusiveencaminhar representação ao MPF.”

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07 - Fraude Contra Credores, Simulação, Estado de Perigo

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