DIREITO E LEGITIMIDADE EM FACE DA GLOBALIZAO

- UM ENFOQUE PRAGMTICO-SISTMICO -

Simone Barbisan Fortes

(Juza Federal da 1 Vara do Juizado Especial Federal Cvel da Circunscrio Judiciria

de Passo Fundo (RS). Professora de Direito Previdencirio da ESMAFE (Escola

Superior da Magistratura Federal) e do IDC (Instituto de desenvolvimento Cultural).

Mestranda em Teoria do Estado, Hermenutica, Jurisdio e Sistemas Jurdicos pela

Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Co-autora das obras: Juizados

Especiais Federais: primeiras impresses, publicada pela Editora Gnesis, em 2001, e

Temas Atuais de Direito Previdencirio e Assistncia Social, publicada pela Editora

Livraria do Advogado em 2003.)

SUMRIO

I. INTRODUO. II. DIREITO E LEGITIMIDADE NO ENFOQUE PRAGMTICO-

SISTMICO. 2.1. Risco, complexidade e dupla contingncia as expectativas

cognitivas e normativas e o papel do direito. 2.2. Especializao funcional de Sistemas

Autopoiticos. 2.3. Legitimidade no enfoque pragmtico-sistmico. III.

GLOBALIZAO E REGULAO SOCIAL O DIREITO REFLEXIVO. 3.1. A

crise dos sistemas jurdicos em face da globalizao. 3.2. Onde fica o direito em face da

globalizao? (perspectivas para o direito reflexivo). IV. CONSIDERAES FINAIS.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

I. INTRODUO

Pretende-se, no presente estudo, considerada a crise vivenciada

pelo direito moderno em face da globalizao, analisar sua fonte de legitimidade

segundo o modelo espistemolgico pragmtico-sistmico, buscando aportes em especial

em Luhmann, Habermas e Teubner para chegar ao direito reflexivo como novo modelo

jurdico apto a responder s necessidades do mundo contemporneo.

1

II DIREITO E LEGITIMIDADE NO ENFOQUE PRAGMTICO-SISTMICO

2.1. Risco, complexidade e dupla contingncia as expectativas cognitivas e

normativas e o papel do direito

Na matriz epistemolgica sistmica autopoitica (ou

pragmtico-sistmica), inaugurada por Luhmann, supera-se o normativismo ainda

imperante na dogmtica jurdica para atingir-se uma anlise sociolgica do Direito.

Nela, assumem relevante papel os conceitos de risco, contingncia e complexidade.

Segundo LUHMANN1, o homem vive em um mundo

sensorialmente constitudo de acordo com seu limitado potencial orgnico de percepo

e assimilao, ou seja: existem muito mais possibilidades do que se possa realizar. Isto

constitui o que denomina de complexidade: multiplicidade de possibilidades ou seleo

forada. Diante desta multiplicidade, o homem chamado a fazer escolhas que podem

apontar para experincias diferentes das esperadas, ou seja, podem gerar

desapontamentos. Este perigo de desapontamento constitui-se naquilo que denomina

de contingncia. Ademais, no mundo contingente, o homem tem de considerar no s

suas perspectivas, como tambm a dos demais homens, o que se constitui na dupla

contingncia. Assim que, diante de infinitas possibilidades, o homem est sempre em

face da necessidade de assumir estes riscos, potencializados pela dupla contingncia, e

em razo dessa situao existencial desenvolvem-se estruturas correspondentes de

assimilao da experincia, tendentes a absorver e controlar o problema da

complexidade e contingncia, que, possibilitando um bom resultado seletivo, constituem

sistemas, estabilizando-se relativamente frente a desapontamentos. preciso considerar,

porm, que diante da dupla contingncia as estruturas de assimilao devem tornar-se

mais complexas e variveis, considerando as expectativas no somente individuais, e

justamente aqui que surge o direito:

Para encontrar solues bem integrveis, confiveis, necessrio

que se possa ter expectativas no s sobre o comportamento, mas

sobre as prprias expectativas do outro. Para controle de uma

complexo de interaes sociais no apenas necessrio que cada um

1 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983, p. 45-53.

2

experimente, mas tambm que cada um possa ter uma expectativa

sobre a expectativa que o outro tem dele. Sob as condies da dupla

contingncia, portanto, todo experimentar e todo agir social possui

uma dupla relevncia: uma ao nvel das expectativas imediatas de

comportamento, na satisfao ou no desapontamento daquilo que se

espera do outro. Na rea de integrao entre esses dois planos que

deve ser localizada a funo do normativo - e assim tambm do

direito.2 (sem grifo no original)

Assim que, diante da complexidade e contingncia do mundo,

fazem-se necessrios mecanismos de reduo de complexidade que permitam seno

anular ao menos controlar o riscos de desapontamento. Na lio de LUHMANN3, a

referncia complexidade e contingncia no mbito da experimentao acrescenta s

expectativas concretas a funo de estruturas, cuja capacidade de reduo complexidade

e do risco consiste justamente no obscurecimento das alternativas. Tais expectativas

podem ser cognitivas ou normativas. No nvel cognitivo, so tratadas expectativas que,

em caso de desapontamento, so adaptadas/absorvidas pela realidade (isto , h

disposio de assimilao na forma de aprendizado, embora isto nem sempre seja

consciente), enquanto que, no nvel normativo, ao contrrio, as expectativas, mesmo no

satisfeitas, no so abandonadas (isto , caracterizam-se pela determinao em no

assimilar desapontamentos). Com base nesta diferenciao a sociedade poderia

estabelecer um equilbrio entre expectativas que devem adaptar-se realidade e aquelas

que devem permanecer constantes, de modo que seriam deslocadas para o nvel

normativo aquelas que fossem vitais segurana e integrao social das

expectativas. Salienta Luhmann, porm, que desapontamentos de expectativas

cognitivas nem sempre levam adaptao/mudana, pois podem ser interpretados como

comportamentos desviantes, e tambm assim as expectativas normativas no esto

atadas resistncia assimilao, at porque a elasticidade de algumas normas

permitem procedimentos adaptativos (do que seria exemplo o aperfeioamento da

legislao pela jurisprudncia). E esclarece:

A contribuio da expectativa normativa para o desenvolvimento de

sistemas complexos est relacionada a sua tendncia a dilatar as 2 Ibid, p.47-48.3 Ibid., p. 53-66.

3

possibilidades de expectativas , jutamente com sua interao

contraftica. (...) Esse mecanismo pode ser caracterizado por

fundamental, pois ele que possibilita a formao do direito no no

sentido da norma superior, justificando a inferior, ou do estvel

sustentando o instvel, mas sim ao contrrio: aquele mecanismo que

gera as possibilidades do esperar-se normativamente, com relao ao

qual o direito pode ser uma estrutura seletiva.4

Assim que o Direito seria a institucionalizao de expectativas

comportamentais normativas, que, para solucionar o problema da discrepncia entre

complexidade e diferenciao sociais, de um lado, e processos de institucionalizao, de

outro, vale-se da diferenciao de papis e sistemas parciais com poder decisrio sobre

o direito, com efeito vinculativo. ROCHA sintetiza:

Nesta ordem de idias, a funo do Direito reside na sua eficincia

seletiva, na seleo de expectativas comportamentais que possam ser

generalizadas em todas as dimenses. O Direito assim a estrutura

de um sistema social que se baseia na generalizao congruente de

expectativas comportamentais normativas.

O Direito, para Luhmann, embora visto como uma estrutura,

dinmico devido permanente evoluo provocada pela sua

necessidade de constantemente agir como uma das estruturas sociais

redutoras da complexidade das possibilidades do ser no mundo.

Assim, esta complexidade heterognea, causada pela dupla

contingncia, combatida pelos processos de identificao estrutural,

somente possveis com a criao de diferenciaes funcionais.5

2.2. Especializao funcional de Sistemas Autopoiticos

4 Ibid., p. 76.5 ROCHA, Leonel Severo da .Trs Matrizes da Teoria Jurdica. In Anurio do Programa de Ps-graduao em Direito Mestrado e Doutorado, 1998-1999. So Leopoldo (RS): UNISINOS, 1999, p. 131.

4

Na teoria autopoitica, a especializao funcional de sistemas

pe-se como um redutor da complexidade da sociedade. Parte-se da noo de que a

prpria sociedade um sistema autopoitico composto por atos de comunicao que

geram outros atos de comunicao e, neste circuito comunicativo vo-se desenvolvendo

circuitos especficos, sendo que alguns deles atingem grau to elevado que se tornam

sistemas autopoiticos de segundo grau. Estes so unidades de comunicao autnomas

(que vivem em clausura operacional) e auto-reprodutivas (geram seus prprios

elementos, estruturas, processo e fronteiras, constrem seu meio envolvente e sua

identidade), consoante explicitado por TEUBNER.6

Importa referir que, sob a tica pragmtico-sistmica

luhmanniana, o Direito um sistema autopoitico que, na lio de TEUBNER7, se auto-

reproduz sobre um cdigo binrio prprio (vlido/invlido, legal/ilegal ou direito/no-

direito) , estando, assim, em clausura sistmica, porm sofrendo interferncia

intersistmica, ou seja: o direito um sistema autnomo, que opera de modo fechado,

porm cognitivamente aberto s interferncias vindas de outros sistemas, para filtr-las

em seu prprio cdigo binrio. Segundo GUERRA FILHO8, o Direito, em uma

sociedade com alta diferenciao funcional, mantm sua autonomia em face dos demais

sistemas (como economia, religio, poltica, etc.), na medida em que opera em seu

cdigo especfico e no por critrios externos, fornecidos por outros sistemas, porm ao

mesmo tempo, sem perder o contedo jurdico, realiza um acoplamento estrutural com

outros sistemas sociais, para o que desenvolve cada vez mais procedimentos de

reproduo jurdica, procedimentos legislativos, administrativos, judiciais, contratuais.9

2.3. Legitimidade no enfoque pragmtico-sistmico

O enfoque sistmico, relata CADEMARTORI, demarca a

passagem de um conceito de legitimidade como posse, por parte do legitimandum, de

6 TEUBNER, Gunter. O Direito como Sistema Autopoitico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993, p. 139-140.7 Ibid., p. 140-4.8 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do Direito na Sociedade Ps-Moderna: introduo a uma teoria social sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 70.9 Ibid., p. 71.

5

uma qualidade a ele inerente e reconhecida pelo legitimans, para um conceito de

legitimidade como resultante de um processo de intercmbio de prestaes entre

legitimandum e legitimans, nas sociedades avanadas, marcadas por crescente

diferenciao ou complexidade, ou seja, uma passagem da legitimidade como

qualidade legitimao como processo.10

Segundo LUHMANN, a legitimidade do Direito no pode passar

pela noo de consenso, uma vez que a obteno do consenso fctico, assim entendido

a experimentao sincrnica no tempo e em seu sentido, seria evento muito raro. As

instituies, para ele, fundamentam-se no na concordncia ftica de opinies, mas sim

no sucesso ao superestim-as: sua continuidade estar garantida enquanto quase todos

suponham que quase todos concordem. 11 No que, com isto, sejam totalmente abstratas

ou desvinculadas da realidade, mas sua homogeneidade que fictcia e, por isso

mesmo, sensvel comunicao de fatos (o que explica sua vulnerabilidade a pesquisas

de opinio, plebiscitos, etc.). Para ele, a legitimidade do efeito vinculante do Direito

estaria na combinao da existncia de dois processos de aprendizado no processo

decisrio: a daquele que decide (no sentido da existncia de processos que regulem a

deciso) e daquele que sofre os efeitos da deciso (no sentido da existncia de processos

que regulem a aceitao de decises sobre expectativas normativas), ou seja, a

legitimidade esteia-se nos processos coordenados de aprendizado, e no no carter

verdadeiro das pretenses vigentes.

Tal concepo explica porque legitimao e democracia so

fenmenos referenciados: ambos os conceitos baseiam-se na necessidade de

aprendizado na esfera das expectativas normativas, o que opera uma elevao dos

riscos do direito pela introduo de atitudes cognitivas. Sendo assim, o processo

democrtico tem de incluir mecanismos que permitam supor que os atingidos pelas

decises as assimilem, incorporando-as como premissas de seu comportamento

subseqente, o que alcanado pela eficcia simblica generalizante da fora fsica e

pela garantia de participao em processos. Ou seja, trata-se de uma legitimidade pelo

procedimento que LUHMANN assim descreve:

10 CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 117.

11 Op. cit., p. 80-81 e 84-85.

6

Na ao conjunta dessas diferentes constelaes de generalidade e

especificao, regulamentao sistmica e liberdade, complexidade e

reduo, neutralizao de papis e auto-enredamento, surge a

impresso generalizada de que os frustrados por decises

vinculativas no podem recorrer ao consenso institucionalizado, mas

tm de assimil-las. A retrica do processo, qual o participante se

submete atravs da prpria participao, refora essa impresso,

tornando-a uma norma. Dessa forma, sugere-se a todos que esperem

irrefutavelmente que terceiros esperem normativamente que todos os

atingidos se orientem cognitivamente, isto , dispostos a assimilar o

que for normatizado por decises vinculativas. Essa a estrutura da

legitimidade do direito: um misto cognitivo/normativo de expectativas

sobre expectativas normativas de expectativas cognitivas sobre

expectativas normativas. 12

J HABERMAS, partindo de sua teoria do agir comunicativo,

toma como ponto de partida da legitimidade do direito positivo os direitos que os

cidados tm que atribuir uns aos outros, e esclarece:

(...) o direito no pode satisfazer apenas s exigncias funcionais de

uma ordem complexa, devendo levar em conta tambm as condies

precrias de uma integrao social que se realiza, em ltima instncia,

atravs das realizaes de entendimento de sujeitos que agem

comunicativamente, isto , atravs da aceitao de pretenses de

validade. O direito moderno tira dos indivduos o fardo das normas

morais e as transfere para as leis que garantem a compatibilidade das

liberdades de ao. Estas obtm sua legitimidade atravs de um

processo legislativo que, por usa vez, se apia no princpio da

soberania do povo. Com o auxlio dos direitos que garantem aos

cidados o exerccio de sua autonomia poltica, deve ser possvel

explicar o paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da

legalidade.

Por que se trata de um paradoxo? Porque esses direitos dos cidados

tm, de um lado, a mesma estrutura de todos os direitos, os quais

12 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983, p. 67-68.

7

abrem ao indivduo esferas da liberdade de arbtrio. (...) o processo

legislativo democrtico precisa confrontar seus participantes com as

expectativas normativas das orientaes do bem da comunidade,

porque ele prprio tem que extrair sua fora legitimadora do

processo de um entendimento dos cidados sobre regras de sua

convivncia.13 (sem grifo no original).

E esclarece:

(...) as ordens modernas do direito s podem ser legitimadas a partir

de fontes que no o colocam em contradio com as idias de justia

e os ideais de vida ps-tradicionais que se tornaram decisivos para a

cultura e a conduta de vida. Argumentos em prol da legitimidade do

direito devem ser compatveis com os princpios morais da justia e

da solidariedade universal sob pena de dissonncias cognitivas

bem como com os princpios ticos de uma conduta de vida auto-

responsvel, projetada conscientemente, tanto de indivduos, como de

coletividades.14

Segundo NEVES15, para Habermas, diversamente do sentido

sistmico proposto por Luhmann, o direito no sistema funcional, que se auto-regula e

autolegitima, precisando ser fundamentado em procedimento racional, isto , funda-se

moralmente. Opondo-se concepo luhmanniana da positividade como autonomia

sistmica, Habermas afirma que os sistemas jurdicos no adquirem autonomia para si

prprios, mas somente so autnomos na medida em que procedimentos legislativos e

jurisdicioniais institucionalizados garantam formao imparcial, de modo que no direito

e na poltica passa a existir uma racionalidade tico-procedimental. Todavia, nada

obstante defenda Habermas a justificao racional do direito, importa frisar que sua

teoria no confunde as esferas moral e jurdica, mas situa o direito em um enfoque

instrumental-sistmico (como sistema e como instituio) que se vincula ao mundo da

vida, sendo justamente um seu tansformador.

CADEMARTORI sintetiza:

13 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. I vol. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 114-115.14 Ibid., p. 132-133.15 NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Acadmica, 1994.

8

(...) para Habermas, no entanto, no basta o fato de que uma deciso

seja legal para que obtenha legitimidade; as decises, os

procedimentos formais e os contedos devem ser justificados

mediante razes para serem considerados como legtimos.

De fato, para Habermas, que uma norma seja sancionada porque

ajustada formalidade jurdica estabelecida de forma alguma lhe

confere legitimidade, pois as instncias jurdico-polticas que lhe

atribuem legalidade son de un sistema de poder que tiene que estar

legitimado en total si es que la legalidade pura h de considerar-se

signo de legitimidad.16

Tem-se, portanto, de um lado Luhmann sustentando a

legitimidade do Direito pelo procedimento, que garantiria a assimilao cognitiva de

expectativas normativas e, dessa forma, mostrar-se-ia intimamente ligado ao conceito de

democracia, e, de outro, Habermas, para quem to-somente o procedimento no seria

suficiente para conferir legitimidade ao Direito, pois tal s poderia advir da adoo, no

procedimento legislativo democrtico apoiado no postulado fundamental da soberania

popular e, assim, reconhecendo direitos dos cidados ligados noo de Justia. Nada

obstante, nota-se em ambos o profundo vnculo entre legitimidade do Direito e

Democracia, seja a democracia pela sua definio procedimental, seja em seu sentido

material de reflexo das aspiraes da maioria sob a forma de direitos fundamentais.

III GLOBALIZAO E REGULAO SOCIAL O DIREITO REFLEXIVO

3.1. A crise dos sistemas jurdicos em face da globalizao

O processo de globalizao tem operado uma grave crise nos

sistemas jurdicos nacionais: com o domnio da tecnologia de impacto planetrio, que

permitem, fundamentalmente, comunicao global instantnea, nas palavras de

DOWBOR, o planeta encolheu de maneira impressionante17, principalmente nos

16 Op. cit., p. 120.17 DOWBOR, Ladislau. Globalizao e Tendncias Institucionais. In Desafios da Globalizao. DOWBOR, Ladislau et alli (org). Petrpolis (RJ): Vozes, 1998, p. 10.

9

domnios do sistema econmico. Isto abriu um imenso espao de perda de

governabilidade, dado que o Estado moderno, e seu respectivo direito, territorialmente

limitados, no conseguem apreender a dinmica do capitalismo global. Ou seja, o atual

modelo de direito, assim como o Estado, encontra-se em crise.

Segundo ROTH18, o direito moderno, que historicamente

evoluiu daquele a servio do Estado Liberal (visando a garantir livre circulao de

idias, pessoas e bens, com regras gerais, abstratas e previsveis) para o do Estado

Social (a servio de metas concretas, como tcnica de gesto e regulao da sociedade)

est padecendo com as transformaes econmicas e polticas, somadas onda

neoliberal, que esto levando desadaptao das intervenes estatais, e,

conseqentemente, provocado retrocesso e deslegitimao da regulao social estatal. A

crescente interdependncia entre os pases (do ponto de vista econmico, financeiro,

bem como sob a tica de novos problemas como o do meio-ambiente) denotam a

dificuldade do Estado para aplicar seus programas legislativos, fazendo ver que h um

pluralismo jurdico o Estado perde sua pretenso de deteno do monoplio

legislativo, surgindo nveis de regulao superiores (ex.: ONU) e inferiores (ex.:

descentralizao em pases federalistas).

Sob outro aspecto, alerta LUHMANN19 para o problema da

discrepncia entre o sistema da sociedade, que aspira a uma unidade global, e o direito

positivo, estatudo com vigncia dentro de certos limites territoriais. Refere que este

processo resulta justamente da diferenciao funcional no sistema social, pois na

medida em que esferas funcionais (como, por exemplo, religio, ou economia)

desdobram-se autonoma e autopoieticamente (ou seja, auto-reproduzem-se,

operativamente fechadas), rompem as limitaes territoriais. E ento indaga se, com

isto, poltica e direito continuam sendo (como o foram em outras pocas) fato de

desenvolvimento ou fatores de risco do desenvolvimento social. Em outras palavras, na

medida em outros subsistemas, em face da diferenciao funcional, levam uma

sociedade global, o fato contraditrio da produo de decises vinculativas

18 ROTH, Andr-Nel. O Direito em Crise: Fim do Estado Moderno? In Direito e Globalizao - implicaes e perspectivas. FARIA, Jos Eduardo (org). So Paulo: Malheiros, 1996.

19 Op. cit., p. 154-165.

10

territorialmente limitadas, que no acompanham aquelas expectativas cognitivas no

seria um bice ao desenvolvimento da prpria sociedade?

Para LUHMANN, frente a este processo, impe-se tambm uma

elasticidade estrutural do Direito, pois, embora enquanto sistema autopoitico seja

operativamente fechado (clausura sistmica), deve ser cognitivamente aberto

(interferncia intersistmcia), na lio de TEUBNER20, ou seja, deixar-se tocar pelos

eventos comunicativos dos demais sistemas e, no seu prprio interior, auto-produzir

efeitos jurdicos. Assim, LUHMANN reconhece que a sociedade mundial constitui-se

de expectativas cognitivas, de modo que a insero de mecanismos cognitivos na

estrutura em si normativa do direito corresponderia ao desenvolvimento da sociedade

global, sem que isso signifique expectativas cognitivas suplantando expectativas

normativas, mas sim uma modificao do Direito com primazia ao estilo cognitivo dos

contatos humanos:21

No se deve contar com uma desmontagem da normatividade do

direito. A questo no entanto se a normatividade, apesar de toda

relevncia que lhe concedida com referncia ao comportamento,

seria capaz de sustentar o contato com os desenvolvimentos

estruturais da sociedade mundial. As dvidas a esse respeito surgem

quando se pensa na predominncia das estruturas de expectativas

cognitivas nas interaes em escala mundial, quando se considera o

ritmo crescentemente acelerado da mudana, e quando se avalia que a

positividade do direito depende da colaborao de processos de

assimilao.

Assim que, em face da crise, pe-se a questo: ter o direito

um papel na sociedade globalizada? e, pressupondo uma resposta positiva, de que modo

dever ser estruturado para continuar a cumprir seu papel de redutor da complexidade

social?

3.2. Onde fica o direito em face da globalizao? (perspectivas para o direito

reflexivo)

20 Op. cit., p. 149-181.21 Op. cit., p. 162.

11

Levando em conta a clausura operativa do sistema jurdico,

TEUBNER22 entende que, embora mergulhado em outros sistemas, o meio envolvente

no est diretamente acessvel ao sistema jurdico, ou seja, funcionam sobre seus

prprios cdigos e, sendo assim, no poderia o direito ter pretenses universalizantes

com base em seu cdigo especfico. Este, alis, o problema que se pe em face da

globalizao: h um lugar para o direito universal na sociedade que, nada obstante

global, altamente dspar, j que como lembra SPOSATI23, a globalizao no

uniforme, no atinge todos os pases de igual maneira, mostrando-se, sim, como

processo de reforo do mecanismo de elitizao de um lado e de apartao do outro.

Para TEUBNER24, a regulao social pelo direito, nada obstante

sua configurao como sistema autopoitico e, assim, operativamente fechado, est

intimamente ligada sua prpria auto-regulamentao. Ou seja, a clausura radical das

operaes jurdicas significa, paradoxalmente, sua radical abertura aos fatos sociais,

exigncias polticas e necessidades humanas, em funo da abertura cognitiva, isto ,

abertura interferncias do meio envolvente: por um lado, gera continuamente

informao interna a partir do prprio sistema e, por outro, reproduz juridicamente uma

realidade apreendida do meio envolvente. Desta forma, para o autor25, o Direito, nada

obstante sua clausura sistmica, deve ser dotado de grande indeterminao, de modo

que, diante de perturbaes provocadas pelos outros sistemas (interferncia

intersistmica), deve manter intacto seu prprio cdigo, alterando apenas o programa, de

modo a melhor adaptar-se s auto-descries do sistema envolvente. Sendo assim, o

Direito no se isola dos demais sistemas, em especial o econmico e o poltico, mas

absorve suas perturbaes no de forma direita, porm pela via da converso em

linguagem jurdica. Com isso, mantm o Direito seu papel de redutor da complexidade

social sem mostrar-se como entrave ao desenvolvimento dos demais sistemas e da

prpria sociedade.

22 Op. cit., p. 209.23 SPOSATI, Aldaza. Globalizao: um novo e velho processo. Institucionais. In Desafios da Globalizao. DOWBOR, Ladislau et alli (org). Petrpolis (RJ): Vozes, 1998, p. 43.24 Op. cit., p. 129-130.25 Op. cit., p. 210.

12

De fato, diante de realidades absolutamente distintas, o sistema

jurdico no pode apresentar uma via nica e estanque, sob pena de perder sua prpria

legitimidade, seja no sentido de que o procedimento, moda luhmanniana, no mais

oferece duas possibilidades de aprendizagem, pois aquele que decide, se decide sem

possibilidades (ou se, diante de possibilidades, est necessria e materialmente

vinculado a uma delas) no produz reduo da complexidade e, assim, tambm no

produz a aprendizagem daquele que se submete deciso; seja no sentido de que,

moda habermasiana, no mais se configuraria a racionalidade refletindo o processo

democrtico, ou a noo de justia. A soluo, portanto, estaria em que o mundo

exterior ao sistema jurdico nele provoca perturbao que estimula processos internos de

seleo, isto , promove, nas palavras de TEUBNER, uma reconstruo interna da sua

prpria realidade social envolvente, isto , leva criao de modelos internos do

mundo exterior 26

Para ROTH27, conseqncia do processo de globalizao

justamente uma maior flexibilidade do direito (modificao de seu carter autoritrio) e

disperso em vrios nveis de sua formulao. A legislao nacional comea a limitar-

se a um direito mais geral e flexvel, e no to detalhista. Desenvolve-se, pois, um

direito flexvel, procedente de negociaes, como tentativa de obter-se uma nova forma

de regulao social, outorgando ao Estado e ao direito um papel de guia (e no de

direo) da sociedade.28 Trata-se da passagem de uma direo estatal autoritria e

centralizada para uma direo flexvel e de procedimento das condutas humanas, ou da

formulao de uma via intermediria entre a evoluo espontnea e a planificao.

Segundo WILKE apud Roth29, dada a complexidade da

sociedade, sua regulao torna-se impossvel com os instrumentos tradicionais de

coao, baseados sobre poder e dinheiro (direito repressivo e direito social). A

especializao funcional de sistemas dentro do sistema social uma resposta visando

reduo da complexidade do sistema social, porm hoje a complexidade tal que

nenhum subsistema, seja ele poltico, jurdico, moral ou econmico, pode pretender dar

direo sociedade, sendo que cada um deles tm adquirido autonomia relativa. Ao

26 Ibid., p; 157-158 e 161.27 Op. cit.28 Op. cit., p. 22.29 Ibid., p. 22-23.

13

Estado, assim, por meio do direito, incumbiria no o papel de direo, mas sim de guia

da sociedade, como uma via alternativa entre o intervencionismo estatal e a

autoregulao do mercado. Trata-se da via do direito reflexivo, que deveria permitir o

aumento da capacidade de pilotagem da lei incluindo, durante a fase de busca de um

consenso, assim como no processo de tomada de deciso, os destinatrios das normas.

A estrutura jurdica desse direito chamado programa

relacional por Wilke tem dois nveis: 1) formulao de fins; 2) disposies que

permitem decises dedutivas e descentralizadas (principal inovao), permitindo e

facilitando processos de auto-regulao no interior de campos de problemas

especficos, como economia, cincia ou sade (dentro dos quais se desenvolver

racionalidade de procedimento, mais que de contedo material).

Dada a incapacidade do Estado para formular e impor solues

para problemas complexos, segundo ROTH30, passa ele a ser ator comum, e somente

atravs de sistemas de discursos que os interesse afetados sero dirigidos para

descobrimento de interesses comuns (idia de razo discursiva, de Habermas, onde os

atores dos diversos subsistemas negociam, no primeiro nvel, sobre metas legislativas

(interesses generalizveis) e, no segundo nvel, chega-se auto-regulao em cada

campo especfico. Assim, o direito estatal deixaria de promulgar proibies (direito

negativo), assumindo forma positiva (leis de incitao) direito como sistema que pode

ser utilizado, e no que deve ser utilizado. O Estado, a seu turno, tem papel limitado a

dar indicaes ou promover incitaes (no coativas) quanto ao contedo das regras e

controlar a uniformidade dos procedimentos de negociao, sendo que o carter

democrtico e racional da deciso est garantido neste sistema, pela capacidade de

discusso razovel (razo discursiva de Habermas), que deve dominar nos foros de

negociaes.

Para LUHMANN, com a crescente diferenciao funcional da

sociedade, diminui o nmero de expectativas de validade comum para todos, e crescem

as expectativas especficas relativas a papis e sistemas parciais diferenciados, ou seja:

poucas expectativas genricas tem de ser substitudas por muitas expectativas

especficas. Apesar de tais condies, necessrio manter e at mesmo ampliar a

30 Ibid., p. 23-24.

14

eficincia da institucionalizao no sentido da melhor seletividade e da estabilizao

social de expectativas comportamentais.31 Neste sentido, importa aqui lembrar,

conforme referido supra, a relevncia que teve para o direito a institucionalizao da

funo institucionalizante atravs de papis especiais, como modo de superar o

paradoxo da crescente complexidade e diferenciao sociais em face da necessidade de

institucionalizao, cuja vantagem estaria em que a funo institucionalizante dos

terceiros tornar-se-ia

reflexiva por referir-se inicialmente ao prprio processo

institucionalizante, antes de desenvolver-se. A diferenciao de

papis especiais para a concesso do consenso normativamente

relevante possui a forma bsica da institucionalizaso do

institucionalizar expectativas comportamentais (...) A partir do ngulo

do indivduo, isso significa que ele tem que esperar que dele se espera

o que os juzes dele esperam; em termos mais aguados: o que ele

espera que seu parceiro na interao espera dele o que os juzes e

portanto todos de ambos esperam.32

Segundo LUHMANN, em face da elevada complexidade, a

generalizao do direito ter de ser levada a um alto nvel de indiferena que, em termos

temporais, significa indiferena em relao ao direito divergente anterior e posterior, em

termos materiais, indiferena quanto eventual incompatibilidade de sentido em outras

reas jurdicas e, em termos sociais, indiferena em relao s implicaes simblicas

da opinio divergente, ou seja, tolerncia. Complementarmente, porm, surgem formas

de fortalecimento da seletividade no processo decisrio jurdico que permitem um nvel

mais baixo de indiferenas, em especial a reflexividade da normatizao:

No caso da normatizao, a reflexividade do efeito seletivo, contida

em toda norma, evidencia-se, torna-se disponvel e ela mesma

normatizada. E existem normas que normatizam a normatizaa por

exemplo fixando processos e certas condies parametrais da ao

legislativa (...) ela amplia o mbito das normatizaes possveis; ela

possibilita a compatibilizao da segurana e da expectabilidade com

uma maior liberdade da normatizao e da alterao de normas,

31 Ibid., p. 86-8732 Ibid., p. 92-93.

15

mobilizando amplamente um complexo normativo e ao mesmo tempo

mantendo-o sob controle. Uma constituio no se fixa, em algumas

de suas determinaes, antecipadamente a uma forma determinada do

direito, mas apenas regulamenta a forma de seleo do direito

varivel.

(...)

o processo atravs do qual o direito torna-se reflexivo construdo de

forma estruturalmente anloga a outros casos de mecanismos

reflexivos, tendo em comum o potencial de absoro da maior

complexidade e dos maiores riscos da estrutura, e diferenciando-se

apenas atravs do tipo de processo cujo efeito potencializado. 33

Nota-se, pois, que o direito reflexivo surge como uma via de

adaptao do direito nova realidade do meio envolvente, em grande parte globalizado,

uma vez que oferece os meios procedimentais legitimadores e permite ao sistema

autopoitico jurdico apreender as perturbaes dos sistemas envolventes (interferncia),

incopor-las ao seu prprio cdigo binrio (cri-las em seu meio), de modo mais

flexvel (deixando de ter configurao impositiva) e, com isso, melhor acompanhando a

sociedade que se prope a regular, com isso obtendo, na concepoluhmanniana,

legitmidade.

Nada obstante, basta que o direito fornea, nas palavras de

Bobbio, as regras do jogo para estarmos diante do direito reflexivo? Em outras palavras,

o direito reflexivo um direito puramente processual?

TEUBNER34 esclarece que no. Este, alis, seria um dos grandes

equvocos a respeito do direito reflexivo: inerpret-lo como uma espcie de conselho

endereado ao legislador ps-intervencionista no sentido de este renunciar s normas

jurdicas substantivas em favor de normas puramente processuais. Evidencia, ento, que

todo o enunciado de natureza processual parte de premissas e produz efeitos

substantivos, e afirma que s se poder entender corretamente o alcance da referida

processualizao se for colocada no quadro do contexto teortico prprio onde foi

33 Op. cit., p. 14-15.34 Op. cit., p. 133-136.

16

originada: como responde a racionalidade jurdica a um nvel elevado de diferenciao

social? A processualizao teria o sentido de enfatizar em variados domnios tericos do

alcance da regulao processual, do planeamento (deciso sobre premissas decisionais) e

reflexividade (processualizao dos processos. (....) as normas substantivas mantm-se

indispensveis, s que o processo da respectiva produo e legitimao deve ceder o lugar a

outras processualizaes socialmente adequadas.35 Salienta ser muito comum a confuso

entre processualizaa com normas jurdicas processuais e materializao com

normas jurdicas substantivas, o que representa equvoco:

(...) tendncias de juridificao em planos inferiores descentralizados

no so de modo nenhum inconciliveis com a idia de direito

reflexivo. A verdadeira questo antes a de saber se a regulao

dever ser fruto de uma poltica econmica do Estado intervencionista

(em que o direito implementa programas de regulao material) ou

dever processar-se atravs de mecanismos descentralizados de auto-

regulao (caso em que o direito estadual se limita a regular apenas as

condies de base dos processos da regulao auto-regulada).36

Se o direito reflexivo no simplesmente um direito processual

ou procedimental, o que se lhe acrescenta que o diferencia deste? Quais as premissas

substantivas das quais deveria partir?

TEUBNER remete a resposta questo de saber que tipo de

orientao substantiva poderia guiar um discurso processualizado Lauder, que prope

uma compreenso processualista do direito, a qual no baseada em valores primrios tal

como razoabilidade, consenso ou veracidade, mas em valores secundrios especificamente

processuais, capazes de manter aberta uma variedade de alternativas, de tolerar uma variedade

de opinies dissidentes37, numa orientao bastante semelhante quela sugerida por BOBBIO

no que tange caracterizao e projeo legitimatria dos regimes democrticos.38

Nada obstante, uma boa linha de resposta pode ser encontrada

em HABERMAS, para quem, segundo NEVES39, as idias de direitos humanos e

35 Ibid., p. 134.36 Ibid., p. 135.37 Ibid., p. 136.38 BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. Uma defesa das regras do jogo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986.39 Op. cit.

17

soberania popular so as nicas que justificam o direito modernos e, sem desconhecer a

tenso entre ambos, enfatiza sua pressuposio recproca, sua conexo. Relaciona

direitos humanos com autodeterminao (moral) e soberania do povo com auto-

realizao (tico-poltica), afastando-se, assim, do modelo liberal (primazia autonomia

privada) e do "republicano" ou comunitarista (primazia autonomia pblica). A teoria

do discurso argumenta no sentido do equilbrio entre autonomia privada e pblica,

afirmando que os direitos humanos s podem estar garantidos onde seja assegurado o

princpio da soberania do povo (procedimento democrtico de formao da vontade

estatal). Porm ao relacion-los com a autodeterminao (moral) e auto-realizao

(tico-poltica), Habermas no vai a extremos, uma vez que, embora moral e direito

refiram-se aos mesmos problemas (regulao legtima de relaes interpessoais,

coordenao de aes por normas justificadas e soluo consensual de conflitos com

base em princpios normativos e regras conhecidas intersubjetivamente), aquela saber

cultural, enquanto este tem fora vinculante no planto institucional (mas afirma que uma

ordem jurdica s pode ser justa se no contradisser princpios morais).

Em suma, superestimando os princpios morais universais,

Habermas no sustenta exatamente um modelo de autonomia jurdica, mas sim de

autonomia moral do direito perante os meios "poder" e "dinheiro" e, embora sustente a

interdependncia entre a autodeterminao moral (direitos humanos) e auto-realizao

tico-poltica (soberania do povo), na verdade d prioridade primeira.

Importa frisar que, embora Habermas aponte de modo enftico a

necessidade de legitimao moral do Direito, o que repelido por Luhmann, na

realidade o faz colocando premissas materiais e necessrias ao Estado democrtico

como legitimadoras do Direito, ou seja, situa o procedimento democrtico, vinculado a

premissas substanciais bsicas, como fonte de legitimao, o que caminha na mesma

linha do pensamento luhmanniano. O que Habermas faz, portanto, reconhecer que o

pluralismo da esfera pblica demanda que a diversidade de valores seja considerada j

no mbito dos procedimentos polticos democrticos.

18

Assim que, para HABERMAS40, a idia dos direitos humanos

e da soberania dos povos determinam at hoje a autocompreenso normativa de Estados

democrticos, e assim tambm justifica o prprio direito moderno, no devendo ser

ignorada, principalmente diante da necessidade de que, em face de processos de

socializao reflexivos, o Direito s possa ser legitimado pelo ideal de justia. Para ele,

a forma jurdica que estabiliza as expectativas sociais forneceria meios para introduzir

abstratamente categorias de direitos que geram o prprio cdigo jurdico, dentre as

quais insere os direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente

autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao, os

direitos fundamentais que resultam da possibilidade de postulao judicial de direitos,

os direitos fundamentais participao, de forma igualitria, em processos de formao

da opinio e da vontade (autonomia poltica), atravs dos quais se cria direito legtimo e,

finalmente, direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e

ecologicamente na medida do necessrio ao aproveitamento dos demais direitos, em

igualdade de chances41. Esta ltima categoria seria, justamente, a procurada premissa

substantiva ao direito reflexivo.

Ou seja, na medida em que o direito reflexivo funda-se

sobremaneira na premissa essencial da democracia, qual seja a garantia procedimental

de participao igualitria de todos no jogo democrtico, o que sustenta a prpria

legitimidade do Direito, no pode ignorar as expectativas substanciais correlatas

prpria noo de democracia e que sustentam que, procedimentalmente, todos tero, de

fato, participao igualitria, ou seja, deve ter como premissa a garantia dos direitos

humanos fundamentais.

Segundo HABERMAS42, no paradigma procedimentalista do

direito, a esfera pblica precede o complexo parlamentar e cerca o centro poltico, sobre

o qual exerce influncia em termos de estoque de argumentos normativos, sem porm

intencionar a conquista do prprio sistema poltico. Pelas eleies gerais e formas de

participao especfica, a opinio pblica converte-se em poder comunicativo, que tem

40 Op. cit., p. 128-133.41 Ibid., p. 159-160.42 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. II vol. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 186-187

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duplo efeito, isto , de autorizao sobre o legislador e de legitimao sobre a

administrao reguladora. E conclui:

O paradigma procedimental distingue-se dos concorrentes, no

apenas por ser formal, no sentido de vazio ou pobre de

contedo. Pois a sociedade civil e a esfera poltica constituem para

ele pontos de referncia extremamente fortes, luz dos quais o

processo democrtico e a realizao dos sistemas de direitos

adquirem uma importncia inusitada. Em sociedades complexas, as

fontes mais escassas no so a produtividade de uma economia

organizada pela economia de mercado, nem a capacidade de

regulao da administrao pblica. O que importa preservar , antes

de tudo, a solidariedade social, em vias de degradao, e as fontes do

equilbrio da natureza, em vias de esgotamento. Ora, as foras da

solidariedade social contempornea s podem ser regeneradas atravs

das prticas de autodeterminao comunicativa.

O projeto de realizao do direito, que se refere s condies de

funcionamento de nossa sociedade, portanto de uma sociedade que

surgiu em determinadas circunstncias histricas, no pode ser

meramente formal. Todavia, divergindo do paradigma liberal e do

Estado social, este paradigma do direito no antecipa mais um

determinado ideal para a sociedade, nem uma determinada viso de

vida boa ou de uma ao poltica. Pois ele formal no sentido de que

apenas formula as condies necessrias segundo as quais os

sujeitos do direito podem, enquanto cidados, entender-se entre si

para descobrir os seus problemas e o modo de solucion-los.43 (sem

grifo no original).

Neste sentido que o efeito protetor dos direitos fundamentais

no pode mais ter sentido somente negativo, como defesa contra ataques, mas tambm

deve ensejar pretenses a garantias positivas, de modo que tornam-se princpios da

ordem jurdica geral, cujo contedo normativo estrutura o sistema de regras em seu

todo. Assim que os direitos fundamentais, na lio de HABERMAS44, passam eles

prprios a serem princpios procedimentais, nos quais as operaes da interpretao 43 Ibid., p. 189-190.44 Op. cit., p. 308-309.

20

construtiva do caso singular, exigida por Dworkin, se refletem, tendo como referncia a

totalidade de uma ordem jurdica construda racionalmente.

Isso no significa um Direito diretivo e com amarras imutveis,

mas sim um Direito conciliador construdo sobre regras democrticas que, assim,

legitima-se por ofertar possibilidade da absoro de variaes sistmicas externas pelo

Direito de modo mais flexvel, isto , que o Direito acompanhe a sociedade de modo

mais prximo e possa responder, juridicamente, aos seus estmulos que, evidentemente,

a despeito da globalizao, nunca so nicos e uniformes, de modo que demandam

respostas diferenciadas e, mesmo assim, legtimas. Segundo MORAIS:

(...) a reorganizao do Jurdico, dentro de um estilo democrtico,

baseado na incerteza, pressupe que a regulamentao ou o mnimo

coercitivo de regulao dos conflitos estejam baseados em estruturas

de ao comunicativa dirigidas ao entendimento, pois somente a partir

de um modelo de normatizao, baseado no consenso obtido

dialogicamente, que se poderia pensar no estabelecimento de

instituies jurdicas ao estilo habermasiano, as quais, somente

assim, poderiam estabelecer vnculos com o mundo da vida. Apenas o

direito como instituio teria possibilidade de vincular-se a um

processo democrtico que no se pretende estabelecido para sempre,

sob a roupagem de um arcabouo jurdico formal e

procedimentalmente legitimado nos moldes previstos pelo

positivismo jurdico.45

O raciocnio do Direito reflexivo, fundado em premissas

procedimentais democrticas, por outro lado, responde necessidade de que a sociedade

global que se forma, com a globalizao dos diversos sistemas funcionais diferenciados

e autopoiticos, seja tambm submetida a um processo de democratizao a

globalizao da democracia -, o que permitiria a incluso de vrios cidados do mundo

desprovidos do acesso s vantagens da tecnologia mundial, ainda bastante restritos.

Conforme GMEZ46, a democratizao da ordem mundial e governana global

restauraria a tica do autogoverno como corao da democracia, e operaria perspassando 45 MORAIS, Jos Luis Bolzan de. A Subjetividade do Tempo: uma perspectiva transdisciplinar do Direito e da Democracia. Porto Alegre: Livraria do Advogado/EDUNISC, 1998, p. 102.46 GMEZ, Jos Mara. Poltica e democracia em tempos de globalizao. Petrpolis (RJ): Vozes, 2000, p. 73-86

21

os estados-nao e, tratando de trs modelos favorveis democracia global, ao referir-

se ao modelo cosmopolita, esclarece:

Fundada no princpio tico da autonomia centro do projeto

democrtico moderno e comum a todas as tradies e na

necessidade de uma lei democrtica cosmopolita (estendida

universalmente, com poder de interferncia nos assuntos inernos de

cada Estado para proteger determinados direitos bsicos), esta

perspectiva visa ao estabelecimento de uma uma comunidade

democrtica cosmopolita, que no supe nem um governo mundial

nem um super-Estado federal, mas uma estrutura transacional comum

de ao poltica envolvendo todos os nveis e os participante da

governaa global; (...) a cidadania, por sua vez, passa a conhecer

formas mais elevadas de participaso e representao em

estruturas supranacionais e, simultanemaente, formais mais reduzida

em escala, com incremento de ppoder em comunidades locais e

grupos subnacionais.47

Sendo assim, o modelo epistemolgico pragmtico-sistmico, ao

proceder anlise sociolgica do direito, oferta o direito reflexivo como possvel norte

crise do direito moderno, situando-se como alternativa legtima e com amplas

possibilidades inovadoras/reformadoras da prpria sociedade mundial que o leva a

existir. Em outras palavras, a globalizao fora o direito a adaptar-se, sob pena de no

encontrar mais legitimidade e perder sua funo, porm na medida em que isto ocorre,

que o direito reflexivo passa a permitir maior absoro das perturbaes sociais no

sistema autopoitico jurdico, este deixa de ser bice e volta a ser reformador, porquanto

pode ser via de democratizao da sociedade global, ainda impensada enquanto restrita

a outros sistemas autopoiticos.

IV - CONSIDERAES FINAIS

Em suma, em face das grandes mudanas operadas pela

globalizao, gerada a partir de crescentes tecnologias de nvel mundial, a complexidade

47 Ibid., p. 82.

22

extrema-se e assim continuam sendo necessrias estruturas que operem sua reduo e

promovam o controle/assimilao dos riscos da contingncia, papel que pode continuar

sendo desempenhado pelo sistema autopoitico jurdico.

Para tanto, porm, o direito ter de abandonar sua forma

impositiva/interventora, que no responde mais s demandas do mundo contemporneo

e, assim, nele tambm no mais se legitima, para assumir uma postura reflexiva, isto ,

o sistema jurdico operativamente fechado mostrando-se cognitivamente aberto de

forma ampla s interferncias intersistmicas, a serem absorvidas e redesenhadas no

cdigo binrio prprio. Esta abertura cognitiva do sistema operativamente fechado d-se

mediante o estabelecimento de expectativas normativas quanto ao prprio

procedimento, partindo, porm, sempre da premissa substancial de que sua legitimidade

passa pela noo de democracia, o que envolve os direitos humanos fundamentais como

princpios inerentes ao prprio procedimento.

Por fim, releva referir que a globalizao oferta um campo vido

de democratizao, para o que o direito reflexivo, e a matriz epistemolgica da teoria

pragmtico-normativa em que se funda, podem fornecer importante colaborao, vez

que, nas palavras de ROCHA, a democracia a possibilidade da tomada de decises

sempre diferentes, inserindo a sociedade no paradoxo comunicativo da inveno.48

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