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O Setor de Infra-Estrutura e

a Lei Federal de PPP

Contextualização e Principais Características

Mauricio Portugal Ribeiro

FGV – Fundação Getúlio Vargas

GV Law

São Paulo, maio de 2009

2

Sumário

1. Os setores de infra-estrutura – definição, características

econômicas e leitura jurídica

2. Por que envolver participação privada em infra-estrutura?

3. O que se fez em termos de participação privada em infra-

estrutura no mundo em desenvolvimento e no Brasil?

4. Objetivos da Lei de PPP no contexto brasileiro

5. A Lei de PPP brasileira (Lei Federal 11.079/04)

3

1. Os setores de infra-estrutura –

definição, características

econômicas e leitura jurídica

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O Setor de Infra-Estrutura -definição

• Mais estrita: infra-estrutura econômica

• Transportes - portos, aeroportos, rodovias, ferrovias, hidrovias e

eclusas, metropolitano e de massa (metro, VLT, terminais de

ônibus/metro/ferroviario) etc.

• Comunicações (telefonia fixa, cabo, infra-estrutura satelital, “backbone de

internet”, rede submarina)

• Energia (distribuição, geração e transmissão)

• Águas e Saneamento, processamento e tratamento de esgoto, infra-estrutura de

irrigação, infra-estrutura de controle de inundações e alagamentos

• Distribuição de Gás

• Processamento e disposição de lixo

• Mais abrangente: engloba infra-estrutura social

• Aparelhos da rede escolar e de saúde

• Excluida: infra-estrutura militar e de turismo

5

O Setor de Infra-Estrutura –características econômicas

• Projetos e empreendimentos com característica de capital intensivo

para provimento de serviços básicos

• Serviços básicos e seu relacionamento com desenvolvimento e com os Direitos

Humanos

• Novas definições de desenvolvimento e relacionamento com os Direitos Humanos

• Impacto sobre o crescimento do PIB, e PIB per capita

• Impacto sobre a redução do Gini

• As conseqüências da intensidade do capital requerido

• Projetos com prazos longos para amortização• Necessidade de estruturas contratuais e iinstitucionais adequadas

• Conveniência muitas vezes de ser operado por quem investe

• Em vista das potenciais externalidades positivas/negativas e das necessidade de

grandes montantes de capital, envolvimento dos Governos

• Construção da Infra-Estrutura

• Operação direta

• Regulação

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O Setor de Infra-Estrutura –características econômicas

• A necessidade de universalidade do serviço, implicou em construção de rede para

a sua prestação

• A rede muitas vezes é um recurso essencial para prestar o serviço

• Nem sempre é economicamente viável substituí-la, reimplantar, ou duplicar

• Sua construção foi feita ao longo de vários anos

• Incorpora recursos técnicos e componentes de diversos estágios de evolução tecnológica

• Tecnologias mais recentes permitem muitas vezes

• Aumentar a capacidade/eficiência do uso sem substituição da rede antiga

• Utilização da rede por múltiplos prestadores de serviço

• Monopólio natural

• Devido a existência de economias de escala e de escopo, muitas vezes é mais eficiente

a prestação do serviço por uma única empresa

• Mercados com grandes barreiras econômicas para acesso

• Inviável muitas vezes a competição no mercado, e por isso competição pelo mercado

• Necessidade de “yardstick regulation”

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Setor de Infra-Estrutura e a visãojurídica brasileira(uma amostragem)

Características

Econômicas

Vínculo Tratamento Jurídico

Serviços básicos Essencialidade •Serviço público

• Obrigação de prestação adequada, segurança e

continuidade (art. 6, da Lei 8.987 e outros)

•Obrigações de universalização

Capital intensivo Tipificação de vínculos

estáveis, como

concessões, PPP

• Transferência em conjunto das atribuições de fazer o

projeto, financiamento, construção, manutenção e

operação

•Contratos de longo prazo

• Garantias de pagamentos

Monopólio natural Regime da não

exclusividade da

prestação

•Princípio da “busca de competição” e “yardstick

regulation” (art. 29, XI, da Lei 8.987/95)

•No mercado (art. 16, da mesma Lei),

•Pelo mercado (art. 2 e varios outros da Lei 8.987/95)

8

2. Participação Privada em Infra-

Estrutura

9

Participação Privada em Infra-Estrutura – muito já foi feito

Megginson, William L & Netten, Jeff M., JEL, vol. 39, no 2 (Jun 2001), pp. 321-389 e Pinheiro, Armando e Oliveira Filho, Luiz, Texto para Discussão/No

230, (Agosto 1991) e Portal Exame, “Melhores e Maiores” (acesso em 26/08/08)

10

O Setor de Infra-Estrutura –Por quê participação privada?

• Eficiência do Estado vs. Setor Privado

• Regime das empresas públicas

• Múltiplos objetivos do Governo, dificulta a concentração na maximização do lucro

• Escolha política dos executivos

• Transmissão disso para a gestão

• Subsídios e não sujeição de fato à falência

• Regime contratual público

• Melhoria da situação fiscal

• Liberação do encargo de investir na expansão do acesso e melhoria da qualidade da

infra-estrutura

• Transferência de dívidas

• Eliminação dos subsídios (especialmente os operacionais)

• Desenvolvimento do mercado de serviços e de capitais

11

Objetivos das desestatizaçõesno Brasil

• Primários

• Atração de investimentos privado, especialmente para os setores

de infra-estrutura

• Aumento da capacidade e eficiência da produção

• Redução da dívida pública, usando as receitas da privatização

para tanto

• Secundários

• Concentrar os esforços do setor público em atividades que a sua

presença seja essencial

• Contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais

12

12

Objetivos da desestatização no Brasil - Ambivalência nos anos 90

Entre a substituição do investimento público e as questões fiscais

Como a prioridade eram as questões fiscais, promoção do investimento esteve em

segundo plano

Em primeiro plano estava

Geração de receitas

A desoneração do Estado dos investimentos

Transferência de dívidas

Não foi possível estender desestatização para setores ou segmentos da rede em que era

necessário o pagamento de subsídio público

Art. 17, da Lei 8.987/95

Rodovias, ferrovias, água e saneamento, habitação popular

Implantação de projetos com estrutura econômica das concessões e que não configuram serviço público

1313

Prioridade fiscal em desestatizações não é incomum

• Trabalho de Ravi Ramamurti (1994)

•Países em desenvolvimento que aderiram a desestatizações tinham déficits

orçamentários maiores que os demais

•Adesão a desestatização é menor nos casos em que o déficit pode ser

financiado no mercado doméstico

•A existência de divida externa aumenta a probabilidade de desestatização

•Quanto maior a dependência do Banco Mundial, maior a probabilidade de

desestatização

• Para os países da África, o mesmo é verdadeiro em relação ao FMI

Fonte: Why are developing countries privatizing?, Journal of International Business Studies, vol. 23, n. 2.

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Faz sentido envolver participaçãoprivada?Evidencia empírica

• Estudos com análises da performance de empresas privatizadas operando em

mercados competitivos reportam:

- Aumento da produtividade do trabalho

- Aumento do output

- Melhora da qualidade do serviço e

- Aumento dos Investimentos

Fonte: La Porta,Rafael. The Benefits of Privatization: Evidence from Mexico, 1997 e PPIAF, Note no. 36, Maio de 2008

Variável Média Antes Média Depois

Lucratividade

Lucro Operacional/Vendas -0.1546 0.0865

Lucro Líquido/Vendas -0.3632 0.0364

Eficiência Operacional

Custo por unidade 0.9166 0.7017

Lucro Operacional/Funcionário 1.6709 54.175

Ativos e Investimentos

Investimentos/Vendas 0.0299 0.0449

Investimentos/Funcionários 3.1655 10.3074

Output

Log(Vendas) 10.4746 11.0174

Preços

Índice de Preços Reais 100 102.87

Impostos Líquidos

Impostos Líquidos/Vendas -0.0462 0.0839

(*) Amostra contem dados de 218 privatizações (não financeiras)

que ocorreram no México entre 1983 e 1991.

Mudanças na performance para a amostra* de empresas privatizadas

15

Por outro lado…

• A pesquisa empírica é ainda pouco volumosa e bastante lacunosa:

• Dificuldades de quantificar os efeitos fiscais e distributivos da privatização

• Falta de dados sobre as empresas, especialmente que permitam comparar o período

pré com o período pós privatização

• Além disso, países onde se fez a privatização foram países que geralmente foram

submetidos a mudanças profundas durante os anos 80 e 90

• Confusão entre consequencias do saneamento pré-privatização com a própria

privatização

Fonte: La Porta,Rafael. The Benefits of Privatization: Evidence from Mexico, 1997 e PPIAF, Note no. 36, Maio de 2008

16

3. O que se fez em termos de

Participação Privada em Infra-

Estrutura no passado?

17

O que se fez – Mundo (maisdetalhes)

Fonte: Banco Mundial e PPIAF, PPI Project Database. (http://ppi.worldbank.org) Acesso em: 15/08/2008 e Fundo Monetário internacional (FMI), World

Economic Outlook Database: Nominal GDP list of countries. Abril de 2008. Dados para o ano de 2007.

Mundo 1990-2007

Receitas + Investimentos

(Milhões/US$)

-

50,000.00

100,000.00

150,000.00

200,000.00250,000.00

300,000.00

350,000.00

400,000.00

450,000.00

500,000.00

Leste

Asiático e

Pacífico

Europa e

Ásia Central

América

Latina e

Caribe

Oriente

Médio e

Norte da

África

Sudeste

Asiático

África

Subsariana

América Latina e Brasil 1990-2007

Receitas + Investimentos (Milhões/US$)

0

10000

20000

30000

40000

50000

60000

70000

80000

1990

1992

1994

1996

1998

2000

2002

2004

2006

América Latina (restante)

Brasil

• Entre os anos de 1990 e 2007 mais de U$ 1

trilhão foi gerado com desestatizações (receitas

e investimentos) nos países em desenvolvimento

•A América Latina e Caribe foi a região que mais

gerou receitas/investimentos por decorrência de

desestatizações (na ordem de U$ 450 bilhões)

•Na década de 90, o Brasil foi o país em

desenvolvimento que mais gerou

investimentos/receitas com desestatizações

18

O que se fez - Brasil

Fonte: Banco Mundial e PPIAF, PPI Project Database. (http://ppi.worldbank.org) Acesso em: 15/08/2008

Brasil (Receitas + Investimentos)

(Milhões/US$)

0

5000

10000

15000

20000

25000

30000

35000

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

Brownfield (Concession)

Divestiture

Greenfield Projects

Management and Lease

Contract

• Entre 1996 e 2001, o Governo reduziu intensamente sua participação em alguns setores de infra-estrutura

• Telecom e Ferrovias são atualmente praticamente controlados pelo setor privado

• Nos maiores portos, os terminais operados por entes privados já movimentam mais de 50% das

cargas

• Mais de 2/3 da distribuição e mais de 1/5 da geração de energia são realizados por empresas

privadas

• No setor de rodovias, algumas das principais rodovias estão sob operação privada (ainda menos de 10%

da malha pavimentada)

• No setor de águas saneamento, controle privado ainda é marginal

Brasil 1990-2007

24896.014

14%

110521.46

60%

46377.49

26%

74.9

0%

Brownfield (concessions)

Divestitures

Greenfield Projects

Management and Lease

Contracts

19

O que se fez - Mundo

Receitas Governamentais no Mundo 1990-2007 (Milhões/US$)

0

20000

40000

60000

80000

100000

120000

140000

160000

Energia Telecomunicações Transporte Água e Saneamento

Investimentos no Mundo 1990-2007 (Milhões/US$)

0

50000

100000

150000

200000

250000

300000

350000

400000

450000

Energia Telecomunicações Transporte Água e Saneamento

Fonte: Banco Mundial e PPIAF, PPI Project Database. (http://ppi.worldbank.org) Acesso em: 15/08/2008

• Do ponto de vista setorial, o caso de maiorsucesso nas desestatizações no mundo ocorreu no setor

de telecomunicações, que é explicado entre outros por

• crescimento muito rápido da oferta de novos produtos

•Enorme potencial de crescimento do seu mercado

• Evolução técnica rápida e contínua

•Em muitos casos, o fato de ser desnecessária a coordenação entre diversos entes

governamentais para realizar a privatização e criar a infra-estrutura regulatória necessária ao

incentivo à competição

20

O que se fez - Brasil

• No caso do Brasil, o sucesso do setor de telecom teve ainda outras causas:

•Criação adequada da estrutura institucional antes da desestatização

•Aumentos substanciais da tarifa para por fim a subsídios

• Incentivo adequado à competição com regras pré-definidas

Brasil: Receitas Governamentais 1990-2007

29884.72

46%

29404.9

45%

4510.3

7%

1593.3

2%

Energia

Telecomunicações

Transporte

Água e Saneamento

Brasil: Investimentos 1990-2007

32720.83

28%

62689.6

54%

18951.15

16%

2115.064

2%

Energia

Telecomunicações

Transporte

Água e Saneamento

21

4. Objetivos de um Programa de

PPP no contexto brasileiro

22

Novos desafios do processo de desestatização no Brasil

• Expandir a participação privada na prestação de serviços

nos quais a iniciativa privada já se mostrou mais eficiente

do que entes públicos

• Reformar a estrutura institucional para melhorar os

mecanismos para coordenação entre o investimento

público e o privado

• Reconstruir a capacidade de planejamento setorial e de

desenvolvimento de projetos do poder público

23

Novos desafios do processo de desestatização no Brasil

• Outorgar concessões de serviço público que demandam

alguma forma de garantia ou subsídio governamental

para se tornarem financeiramente viáveis (concessões

patrocinadas)

• Implementar um programa para intensificação da

prestação por parceiros privados de serviços à

Administração ou ao público, custeados pela

Administração (concessões administrativas)

24

Estrutura de Programa de PPP

Estrutura legal e institucional

Leis (gerais e setoriais)

Regulamentos

Órgãospara desenvolvimento de projetos (no Brasil, Unidade de PPP e agências reguladoras)

para licitação e contratação (no Brasil, órgãos setoriais e agências reguladoras)

para acompanhamento e fiscalização dos projetos (agências reguladoras)

Projetos – supondo que já existe uma carteira de projetos de investimento, com estudos adequados:

Seleção

Avaliação e modelagem

Aprovação

Contratação e Implementação

Avaliação ex post

25

5. A Lei de PPP brasileira (Lei

Federal 11.079/04)

26

PPP: sentido do termo e advertência preliminar

Parcerias da AdministraçãoPrivatização, permissão, concessão, franquia, terceirização, convênios etc.

Eventualmente – sociedades de economia mista

Public-Private Partnerships (EUA, GB e internacionalmente)

Divestitures/assets sales, BOT, BOO, DFBOT, Concessions, O&M contracts, public enterprises, joint ventures (with public and private participation), francises etc.

27

Especificando o conceito de PPP da Lei Brasileira

Parcerias Público-Privadas na Lei Brasileira

Concessão patrocinada = concessão comum de serviço público + subsídio

Concessão administrativa =prestação de serviço à Administração + subsídio integral

Diretamente

Indiretamente (envolve terceiro beneficiário)

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Duplicidade do conceito de concessão

Concessão/Concession

Sentido Jurídico

Matriz francesa

Sentido econômico

Matriz anglo-saxônica

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Desenho constitucional da atividade econômica

Atividade econômica em sentido estrito, art. 170, CF

Regime próprio dos particulares

Exceções

Exploração de atividade econômica em sentido estrito pelo Estado, art. 173, CF

As atividades sob regime de monopólio jurídico, art. 177, CF

Serviço público, art. 175, CF

Atribuição ao Estado, que deve prestá-lo diretamente ou por meio de agente

delegado

O Estado como agente normativo e regulador da atividade

econômica, art. 174, CF

30

O conceito econômico de concessão

Investimento em infra-estrutura pelo setor privado

Amortização pela exploração da infra-estrutura

Necessidade de contratos de longo prazo

O serviço é operado por quem investe na infra-

estrutura:Incentivo para aumento da eficiência

Fiscalização sobre o output

31

Em que contextos a estrutura da concessão se justifica?

CO

NC

ES

SÃ

O

ME

RA

PR

ES

TA

ÇÃ

O D

E S

ER

VIÇ

OS

Baixa exigência de capitalEx. serviços de limpeza

Exigência moderada

de capitalEx.: coleta de lixo

Capital intensivoEx.: construção, operação e manutenção

de prisão

32

Transferência de atribuições para o parceiro privado

Obra

Pura

Obra

+

Manute

nção

Obra

+

Manutençã

o

+

Operação

Especificação

do projeto básico e

projeto executivo

+

Financiamento

+

Obra

+

Manutenção

+

Operação

PPP

33

Porque as PPP brasileiras são espécies de concessão?

Conveniência Jurídica

Aproveitamento da experiência acumuladaEstrutura institucional consolidada

Coerência com Constituição e Legislação VigenteEm relação aos serviços públicos

Não altera espectro de atividades atribuídas ao Estado e delegáveis aos

particulares

Desenho previsto nas Constituições Federal e Estaduais, Leis Orgânicas Municipais, Leis

Federais (especialmente 9.074), Leis Estaduais e Municipais

Em relação à atividade econômica em sentido estritoConcessão administrativa

34

Relação Marco Legal / Capacidade de Geração de Receita dos Projetos

PPP

Lei

11.079/04

Concessões8.987/95

9.074/95PPP

11.079/04e

Lei das Licitações e Contratos

Administrativos8.666/93

Projetos auto-sustentáveis

Projetos tradicionais de investimento

público

Projetos parcialmente

sustentados com

contraprestação pública

Fonte: lâmina desenvolvida por Marcos Contardi, na época consultor do BID – Banco Interamericano de Desenvolvimento alocado na Unidade de PPP do

Ministério do Planejamento

35

O Contrato envolve a realização dos

projetos, construção, financiamento, operação e transferência dos bens

ao final para o Poder Público

Contratos de longo prazo - 5 a 35 anos

Possibilidade de complementar a arrecadação da tarifa com

contraprestação pública

Pagamento público condicionado à efetiva prestação dos serviços e à

performance do parceiro privado

Pagamento público garantido por seguro ou garantias emitidas por

fundo garantidor

Características Gerais dos Contratos de PPP

36

Não se pode contratar PPP

Para mera contratação de pessoal, mera aquisição de

equipamentos ou mera realização de obras públicas

O valor do contrato for menor que 20 milhões de reais

Contrato com prazo menor que 5 anos ou maior que

35 anos

37

Licitações de PPP - flexibilização de formalidades tradicionais

• Possibilidade de aplicar a inversão de fases na

licitação

• Possibilidade do Edital permitir correções de erros

formais ou não substanciais

• Possibilidade de leilão em viva-voz entre licitantes

cujos preços são até 20% maiores que a melhor

proposta escrita

38

Gerenciando o inadimplemento e eventuais conflitos

Previsão dos step in rights dos financiadores

No caso de inadimplência ou de baixos níveis de retorno que

antecipem a inadimplência

As implicações no Brasil

Intervenção (step in rights do Governo) nos termos da

Lei de Concessões

Risco de continuidade à prestação do serviço

Risco à segurança dos usuários

Possibilidade de usar a arbitragem ou outros meios

alternativos de solução de conflito

39

A Responsabilidade Fiscal e a Lei de PPP

A Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) estipula dois

tipos de controleControle pelo fluxo (“Pay as you go”), arts. 15-17

Limite da dívida consolidada e das operações de crédito, art. 29 e seguintes

O problema da classificaçãoserviço (despesas correntes) - somente o controle pelo fluxo se aplica

aquisição de ativo – classificação como dívida

Controvérsia sobre o assunto e a delegação a STN para

a criação das normas

40

Mecanismos para Garantir a Responsabilidade Fiscal

Limite de 1% da RCL no ano e nos 10 anos seguintes

O limite aplica-se a todos os níveis de governo

Estados membros e os Municípios

são obrigados a submeter à STN informações sobre o projeto antes de contratar

STN estimará a RCL dos Estados e Municípios para os 10 anos seguintes e monitorará a

sua capacidade de pagamento e o total de despesas com PPP

Suspensão das transferencias voluntárias e garantias da União

como penalidade