1) Constituição – Conceito Material e Forma e Tipologia€¦ · Web viewPODER CONSTITUINTE....

DIRE ITO CONST ITUC IONALPODER CONSTITU INTE

PODER CONSTITUINTE

É o poder de instituição ou reforma da Constituição.

Ele cria uma constituição nova ou reforma a já existente. É o poder

de fato que vai resultar na elaboração de uma Constituição, sendo a

forma que a sociedade encontra para elaborar sua lei fundamental ou

reformá-la.

É, segundo Alexandre de Moraes, a manifestação

soberana da suprema vontade política de um povo, social e

juridicamente organizado.

Há distinção entre o Poder Constituinte e os Poderes

Constituídos (Executivo/Legislativo/Judiciário). Estes são poderes

que criam ou reformam a legislação infraconstitucional. Diz-se que o

Poder Constituinte é hipotético e incondicionado porque suas formas de

atuação não estão previamente definidas. Os poderes constituídos, no

entanto, são materiais, criados pelo próprio Poder Constituinte.

A teoria que deu origem ao conceito de Poder

Constituinte foi desenvolvida na obra “O que é o Terceiro Estado”, do

abade francês Emmanuel Sieyés, no ano de 1789, durante, portanto, a

Revolução Francesa.

TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE

Segundo o artigo 1o, § único, da CF/88, o povo é o

titular do poder constituinte, pois o Estado decorre da soberania

popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim, a

vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus

representantes.

OBSERVAÇÃO: Distinção entre população, povo e nação.

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População – conceito demográfico. É o conjunto de pessoas que se

encontram dentro do território nacional.

Povo – conceito político. É o conjunto de pessoas que podem exercer os direitos políticos. São os cidadãos no sentido técnico. São aqueles

que podem votar e serem votados. Esse conceito não é restrito ao

nacional, pois os portugueses podem exercer direitos políticos no

Brasil.

Nação – conceito sociológico. É o conjunto de pessoas que têm a mesma tradição, origem, costumes. O conceito de nação nem sempre corresponde

ao conceito de Estado, pois pode haver vários estados representando

apenas uma nação (ex. Alemanha antes da unificação), como também pode

ocorrer de várias nações representarem apenas um estado (ex. Suíça e

Canadá).

Soberania Nacional – É a teoria que atribui a titularidade do poder constituinte à nação, ligando-se à idéia de supremacia do Estado.

Soberania Popular – Atribui a titularidade do poder constituinte ao povo, a cada um de seus membros. É a teoria seguida pela Constituição

brasileira.

EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE

Os exercentes do poder constituinte são os

representantes eleitos pelo povo (2a parte do § único, do art. 1o, da

CF/88). O exercente é aquele que, em nome do povo, cria o Estado,

editando a nova Constituição.

A democracia brasileira, em regra, é indireta pois o

exercício do poder constituinte fica a cargo dos representantes

eleitos pelo povo. Contudo, a nossa Constituição Federal também prevê

o exercício direto da democracia pelo povo – plebiscito, referendum e

da iniciativa popular (art. 14 da CF/88), daí porque se diz que a

democracia brasileira é semi-direta ou mista.

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CLASSIFICAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE (segundo Nelson de Souza Sampaio)

ORIGINÁRIO UF

PODER CONSTITUINTE ENTE CF

REFORMADOR (Emenda e Revisão)

DERIVADO DECORRENTE (Institucionalização e Estado

Reforma Constitucional) CE

Para se classificar o Poder Constituinte, é preciso

ter em mente o seu objeto (se é de instituição ou reforma) e a sua

origem (se é estadual ou federal).

O Poder Constituinte Originário é o poder de

institucionalização da Constituição Federal. Ele estabelece a

Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes

destinados a reger os interesses de uma comunidade. Ele cria e recria

o Estado a cada nova Constituição. A sociedade, por si só, tem que

encontrar o processo para elaborar sua lei fundamental, podendo esse

processo ser pacífico ou não.

Para a maior parte da doutrina, a Emenda

Constitucional 01/69 representa uma verdadeira constituição, ou seja,

forma de expressão do Poder Constituinte Originário.

O Poder Constituinte Derivado Reformador é o poder de reforma da Constituição Federal, por Emenda ou por Revisão. Consiste

na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se

a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal,

sendo exercitado por meio de determinados órgãos com caráter

representativo.

O Poder Constituinte Derivado Decorrente Institucionalizador é o poder que os Estados membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem,

instituindo sua própria Constituição Estadual.

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O Poder Constituinte Derivado de Reforma Estadual é o poder que os Estados membros têm de reformar sua própria constituição.

OBSERVAÇÃO: Natureza Jurídica da Lei Orgânica Municipal – A lei orgânica municipal não tem natureza de constituição. Ela é lei ordinária municipal,

pois não advém do Poder Constituinte, mas sim do Poder Constituído.

A lei orgânica do Distrito Federal, a princípio, também não tem

caráter de constituição. Contudo, a Lei 9868/99 (Ação Direta de

Inconstitucionalidade), em seu artigo 30, prevê o controle concentrado da

constitucionalidade das leis distritais em face da lei orgânica do DF, o que

atribuiria um caráter constitucional a esta última. Assim, sob o aspecto

doutrinário, a Lei Orgânica do Distrito Federal não tem natureza

constitucional, porque não instituída por Poder Constituinte, mas, sob o

aspecto legal, ela pode ser caracterizada como tendo natureza

constitucional, em virtude da possibilidade prevista legalmente do controle

direto da constitucionalidade das normas distritais em face dela.

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

O Poder Constituinte Originário tem como

características a inicialidade (porque seu produto dá origem a uma

nova ordem jurídica); a ilimitação (porque não está sujeito a qualquer limitação jurídica posta pelo ordenamento positivo anterior) e

incondicionamento (porque suas formas de manifestação não estão

previamente condicionadas a um modelo).

INICIALIDADE

O Poder Constituinte Originário é inicial porque

instaura uma nova ordem jurídica. Ele é o marco inicial do Estado.

Tudo vai surgir dele e todas as normas devem guardar respeito a essa

nova constituição.

Normas materialmente constitucionais – são aquelas que tratam de

matéria própria da Constituição, mesmo que não estejam nela

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inseridas (ex. art. 170 do CP; as formalidades da prisão previstas

no CPP; o contraditório, previsto no CPC, etc.).

Normas formalmente constitucionais – são aquelas que, apesar de

inseridas no texto constitucional, não versam sobre matéria própria

da Constituição (ex. §§1o e 2o, do art. 242, da CF/88).

OBSERVAÇÃO: Fenômeno da Desconstitucionalização – Trata-se de uma teoria austríaca, não aplicada no Brasil, segundo a qual, com o advento de uma nova

ordem constitucional, as normas materialmente constitucionais estariam

automaticamente revogadas, independentemente de serem compatíveis ou não com

a nova Constituição, enquanto que as normas formalmente constitucionais

continuariam a viger, não na qualidade de norma constitucional, mas sim, na

categoria de lei, sofrendo, assim, uma desconstitucionalização.

No ordenamento constitucional brasileiro, o

surgimento de uma nova Constituição implica na revogação absoluta e

integral da constituição anterior, fenômeno esse que se denomina

ABROGAÇÃO.

Quanto à legislação infraconstitucional anterior à

nova Constituição, ela poderá ser recepcionada ou não, dependendo de

sua compatibilidade material com o novo ordenamento constitucional.

Esse fenômeno recebe o nome de RECEPÇÃO. A compatibilidade entre a legislação infraconstitucional anterior e a nova Constituição só

precisa ser MATERIAL, não se exigindo compatibilidade formal. A não recepção da legislação infraconstitucional anterior importa em sua

revogação no sentido técnico, conforme posição atualmente dominante do

Supremo Tribunal Federal.

Recepção – ingresso na nova ordem jurídica das normas a ela anteriores, desde que compatíveis.

Repristinação – é a retomada de vigência da norma revogada pela revogação da norma revogadora. No Brasil, a repristinação é válida

somente se for expressamente prevista na última norma revogadora

(Lei de Introdução ao Código Civil, art.2o, §3o).

Efeito repristinatório – tese sustentada por Canotilho, segundo a qual é possível a retomada de vigência de uma norma revogada, se a

lei revogadora for posteriormente declarada inconstitucional. No

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Brasil, o efeito repristinatório está expressamente previsto no art.

11, §3º, da Lei 9868/99, que trata da ação direta de

inconstitucionalidade.

A diferença entre a repristinação e o efeito

repristinatório reside no fato de que, na primeira, há necessariamente

3 normas (a revogada, a revogadora e a revogadora da revogadora),

enquanto no efeito somente estão presentes 2 normas (revogada e

revogadora). A par disso, na repristinação, a revogação da norma

revogadora se dá por ato legislativo, enquanto, no efeito, o

restabelecimento da eficácia da norma revogada se dá por ato judicial.

Também é de se destacar que a incidência do efeito repristinatório não

necessariamente deve estar expressamente prevista, apesar de

recomendável, enquanto na repristinação, a última lei revogadora deve

explicitamente prever a retomada da eficácia da primeira lei revogada.

O efeito repristinatório pode ser aplicado a nível

estadual.

Filtragem Constitucional – Tese sustentada por Paulo Schier.

Consiste na releitura da norma infraconstitucional anterior à nova

ordem constitucional, à luz do novo ordenamento jurídico. Deve-se

atentar para a diferença entre filtragem e interpretação conforme a

constituição. A primeira deve ser empregada na interpretação da lei

infraconstitucional anterior à nova constituição, enquanto a Segunda

deve ser utilizada para a melhor interpretação das normas

infraconstitucionais editadas posteriormente à nova ordem

constitucional. Trata-se, na realidade, de se interpretar a lei

velha de acordo com a orientação do novo ordenamento constitucional,

podendo, com isso, modificar a interpretação anterior a ela dada. A

filtragem implica em uma releitura da legislação anterior,

implicando, assim, em mais do que uma mera recepção.

ILIMITAÇÃO

É a inexistência de qualquer limitação jurídica posta

direito anterior. O poder que cria a Constituição nova não está

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sujeito a qualquer forma limitação jurídica colocada pelo direito

positivo anterior a ele.

A questão prática ligada a essa característica é

ligada ao Tratado Internacional, se este seria uma forma de limitação

ou não ao Poder Constituinte Originário. Ou seja, na hipótese de

conflito entre a norma de tratado internacional anterior e a nova

ordem constitucional ligado, especialmente, aos direitos humanos, qual

regra deve prevalecer? Ex. Pacto de São José da Costa Rica, que

somente permite a prisão civil no caso de dívida por alimentos,

excluindo a possibilidade de prisão no caso de depositário infiel, o

que é permitido pela CF/88. O Pacto de São José, apesar de assinado

por Brasil antes da vigência da CF/88, somente foi ratificado em 1992,

proíbe a prisão civil por dívida, a não ser decorrente de alimentos.

Há duas correntes a respeito do conflito entre normas

da Constituição e Tratados:

1 A CORRENTE : Liderada por Francisco Rezek e Celso Laffer, defende que, na hipótese de conflito entre normas

internacionais e normas constitucionais pertinentes a direitos

humanos, prevalecerá sempre as normas constitucionais, de acordo com o

previsto nos art. 49, I, e art. 84, VIII, da Constituição Federal, que

prevêem a competência privativa do Presidente da República (art. 84),

para a celebração de tratados, com a ratificação pelo Congresso

Nacional (art. 49).

Da combinação desses dois artigos se extrai a

seguinte conclusão: a competência para assinar tratados é exclusiva do

Presidente da República ou da pessoa a quem ele delegue essa

atribuição. Após a celebração do Tratado, este estará sujeito à

ratificação pelo Congresso Nacional, o que se dará através de Decreto

Legislativo. Consequentemente, o tratado terá “status” de Lei

Ordinária, daí porque se houver conflito entre esta última e a

Constituição Federal prevalecerá sempre a norma constitucional. É

importante destacar que há possibilidade de controle de

constitucionalidade do decreto legislativo que reproduziu e introduziu o tratado no ordenamento jurídico nacional.

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Assim, para essa corrente, é permitida a prisão por

depositário infiel no Brasil, não prevalecendo a regra do Pacto de São

José da Costa Rica.

2 a CORRENTE : Defendida por Flávia Piovesan e Celso de Albuquerque Mello. Para essa corrente, sempre prevalecerá a norma mais

benéfica à pessoa humana. Dessa forma, para a 2a corrente não persiste

a possibilidade de prisão civil por conta de depositário infiel.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é

pacífica no sentido de que prevalece a norma constitucional. O

Superior Tribunal de Justiça tem apenas um acórdão a respeito do

assunto, seguindo a segunda corrente.

OBSERVAÇÃO : Questões a respeito do Devedor Fiduciante e Falido, permanece a possibilidade de prisão?

Quanto ao devedor fiduciante, o Dec. Lei 911/67 o equipara expressamente ao depositário infiel. O Supremo Tribunal

Federal admite a prisão civil do devedor fiduciante, sustentando a

validade dessa equiparação legal. Contudo, o Superior Tribunal de

Justiça não na admite, pois considera que o Dec. Lei 911/67, nessa

parte, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Para o

Superior Tribunal de Justiça, a equiparação foi prevista unicamente

para efeitos processuais (viabilizar a busca e apreensão) e não

materiais, não podendo, assim, ensejar a prisão, além do que as normas

restritivas de direito devem ser interpretadas de forma restritiva.

Jurisprudência do STJ sobre prisão do devedor fiduciário:

RESP 207497/MS

DJ DATA:19/11/2001 PG:00278Relator: Min. BARROS MONTEIRO QUARTA TURMA

Ementa

“AÇÃO DE DEPÓSITO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR. INADMISSIBILIDADE.“Não cabe a prisão civil de devedor que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária". Orientação traçada pela Eg. Corte Especial (EREsp nº 149.518-GO).Recurso especial conhecido, em parte, e provido.”

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No que se refere ao falido, primeiro deve-se atentar

que a lei de falências prevê dois tipos de prisões distintos: a penal

art. 191) e a civil (art. 35). O Supremo Tribunal Federal já

consolidou o entendimento de que não é cabível a prisão civil do

falido, admitindo, assim, que o art. 35 da Lei de Falência não foi

recepcionado pela Constituição Federal de 1988. O Superior Tribunal

de Justiça vinha entendendo pertinente a prisão do falido, porque o

ato constritivo não decorreria de dívida, mas sim de natureza

administrativa, por conta do descumprimento de algum dever imposto na

falência, pelo falido. Mas, recentemente, esse entendimento foi

modificado, e o STJ vem entendendo que o art. 35 não foi recepcionado,

seguindo a posição adotada pelo STF.

Jurisprudência do STJ já superada sobre prisão do falido:

RHC 3863/RJ

DJ DATA:19/09/1994 PG:24705

Relator: Min. JOSÉ DANTAS

QUINTA TURMA

Ementa CRIMINAL. FALENCIA. APRESENTAÇÃO DE LIVROS. ESCUSAS. PRISÃO CIVIL. - "HABEAS CORPUS". ORDEM ACERTADAMENTE DENEGADA, NA ORIGEM, EM FACE DA EXAUSTIVA FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DOS FALIDOS, ORA PACIENTES.

RHC 3040/MG

DJ DATA:28/02/1994 PG:02901LEXSTJ VOL.:00058 PG:00346RSTJ VOL.:00077 PG:00274RT VOL.:00709 PG:00378RTJE VOL.:00141 PG:00248

Relator: Min. Assis ToledoQUINTA TURMA

Ementa FALENCIA. PRISÃO ADMINISTRATIVA DO FALIDO (ARTS. 35 E 34, III, DA LEI 7.661/45). LEGALIDADE. NÃO HA ILEGALIDADE NA PRISÃO ADMINISTRATIVA DO FALIDO, FACE A ATUAL CONSTITUIÇÃO, DESDE QUE O DECRETO ESTEJA FUNDAMENTADO E TENHA SIDO EXPEDIDO POR AUTORIDADE JUDICIARIA(ART. 5., LXI, DA CONSTITUIÇÃO). POR OUTRO LADO, A HIPOTESE NÃO ESTA ABRANGIDA PELA PROIBIÇÃO DO INCISO LXVII, QUE NÃO INOVA SUBSTANCIALMENTE EM RELAÇÃO AS CONSTITUIÇÕES ANTERIORES.RECURSO DE "HABEAS CORPUS" A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

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Jurisprudência do STJ atual sobre a prisão do falido:

HC 18029/RS

DJ DATA:18/02/2002 PG:00444

Relator: Min. Aldir Passarinho JuniorQUARTA TURMA

Ementa CIVIL. HABEAS CORPUS. FALÊNCIA. DEVERES DO FALIDO. DECRETO-LEI N. 7.661/45, ARTS. 34 E 35. DESOBEDIÊNCIA. PRISÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO DA ORDEM.I. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal já firmaram que a prisão administrativa prevista no art. 35 da Lei de Falências não subsiste, porque em confronto com a disposição constante do art. 5º, LXVII, da Constituição Federal.II. Ordem concedida.

HC 12172/PR

DJ DATA:18/06/2001 PG:00192

Relator: Min. Fontes de AlencarSEXTA TURMA

Ementa FALÊNCIA. PRISÃO DO COMERCIANTE. HABEAS-CORPUS. - Inexiste prisão civil fora do que excepciona a Constituição Federal.- Ordem concedida.

Se for aprovada a emenda constitucional que prevê a

reforma do Poder Judiciário, o Tratado Internacional que tratar sobre

direitos humanos terá “status” de emenda constitucional no ordenamento

jurídico brasileiro (será acrescentado §3o ao artigo 5o da CF/88).

INCONDICIONAMENTO

O Poder Constituinte Originário não está sujeito a

qualquer forma de condicionamento. Suas formas de manifestação não são

pré-ordenadas.

Geralmente, são três as formas mais comuns de

constituição do Poder Constituinte Originário: Assembléia Nacional Constituinte; Método Bonapartista/Cesarista e; Revolução.

A Assembléia Nacional Constituinte é a forma mais

comum e tem como grande característica a criação da constituição por

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uma deliberação majoritária de vontade de seus membros. Pode ser

classificada em Assembléia Nacional Constituinte Pura (vulgarmente

chamada de Convenção), que é criada exclusivamente para estabelecer a

Constituição, sendo dissolvida logo após a criação desta, e a

Assembléia Nacional Constituinte Congressual, onde se acumula a função legislativa e a constituinte (ex. ANC para a criação da CF/88).

O Método Bonapartista tem como principal

característica a sujeição da Constituição ao plebiscito ou referendum.

Esse método estava em desuso, mas foi recentemente aplicado na

Venezuela, onde sua constituição foi submetida a referendum.

OBSERVAÇÃO: Referendum x Plebiscito: A diferença técnica entre plebiscito e referendum é que, basicamente, o primeiro (plebiscito) é anterior à eficácia

da norma, enquanto o referendum é posterior a eficácia da norma. Quando a

consulta popular for feita após a norma tornar-se eficácia, estar-se-á

diante do referendum. No plebiscito, a consulta popular é feita antes de

eficaz a norma.

A Revolução é um movimento social com repercussão

jurídica. Tem como característica a ruptura da legalidade. A diferença

entre a Revolução e o Golpe de Estado reside na legitimidade. No

Golpe de Estado, há quebra de legalidade e legitimidade, pois não há

consenso do povo. Na Revolução, há quebra da legalidade, mas há

legitimidade porque existente o consenso, o respaldo popular.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO

O Poder Constituinte Derivado Reformador é o poder de

reforma da Constituição Federal, o que se dá por EMENDA ou REVISÃO.

Suas características são antagônicas às do Poder Constituinte

Originário, quais sejam, derivação; limitado e condicionado. Trata-se

de um mecanismo previsto pelo Poder Constituinte Originário para

alteração de seu texto. No caso do Brasil, atualmente, o Poder

Constituinte Derivado somente é exercido através de Emendas

Constitucionais (art. 59, I, da CR’88), pois já foi implementada a

Revisão Constitucional prevista no art. 3o do ADCT.

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A Emenda Constitucional, apesar de estar inserida

dentro do artigo que trata do processo legislativo (art. 59 da CR’88),

é considerada exercício do poder constituinte derivado e não simples

como sendo uma das etapas do processo legislativo. O processo

legislativo é uma das formas de expressão do Poder Constituído, por

isso no seu conceito não se integra a Emenda à Constituição, que é

fruto do Poder Constituinte.

Derivação: o produto desse poder constituinte busca fundamentos de validade na Constituição Federal, nos artigos 60 (emenda) e 3o do

ADCT (revisão).

Limitação: o direito positivo impõe limitações a esse poder.

Condicionamento: o poder constituinte derivado reformador está

sujeito a formas pré estabelecidas, ou seja, suas formas de atuação

são certas.

DERIVAÇÃO

O poder constituinte derivado tem duas vertentes, uma

federal e uma estadual.

Há a possibilidade de norma constitucional

inconstitucional? Sim, as normas constitucionais derivadas podem ser

inconstitucionais em duas hipóteses:

Primeira Hipótese : A norma constitucional federal, veiculada por emenda constitucional ou revisão, contrária à limitação material

ao poder de reforma da Constituição, ou seja, às cláusulas pétreas.

Segunda Hipótese : As normas constitucionais estaduais, de

reprodução obrigatória, contrárias à Constituição Federal.

As normas originárias da Constituição Federal não

podem ser inconstitucionais e eventual conflito entre elas deve ser

resolvido através da harmonização, a interpretação deve ser feita de

modo a integrar as normas (ex. art. 61, §1o, II em contradição com o

art. 128, II, §5o – a solução encontrada foi a de produzir duas leis

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orgânicas para o Ministério Público – uma complementar – LC 75/93, de

iniciativa do Presidente da República - e outra ordinária LO 8625/93,

de legitimação concorrente – Pres. da República e Procurador Geral).

LIMITAÇÃO

As limitações ao poder constituinte derivado podem

ser temporal, circunstancial e material, esta última se subdividindo

em explícita (cláusula pétrea) e implícita.

Alguns doutrinadores estabelecem, ainda, a existência

das limitações formais ou processuais. Eventual Emenda à Constituição

só será válida se obedecer estritamente o processo legislativo

previsto para tanto. As limitações formais são estabelecidas para

nortear o processo legislativo de aprovação da PROPOSTA DE EMENDA

CONSTITUCIONAL (PEC), seja com relação à iniciativa (art. 60, I, II e

III), seja com relação ao “quorum” de votação (art. 60, §2o).

Temporal: Impede a reforma durante um certo período. A Constituição da República de 1988 não tem limitação temporal, pois, o art. 3o do

ADCT não constitui limitação temporal, mas sim previsão para a data

da revisão constitucional, pois, durante o prazo de 05 anos previsto

nesse artigo, não houve qualquer impedimento quanto à reforma da

Constituição através de emenda. Apenas a Constituição de 1894 previu

a limitação temporal para sua reforma. Atentar para o disposto §5o,

do art. 60, da CR’88, que não configura limitação temporal à reforma

da constituição, mas sim uma regra da processo de aprovação da

proposta da emenda à constituição. A limitação temporal está

vinculada ao prazo de tempo e não à matéria.

Circunstancial: A Constituição não pode ser reformada, seja por emenda, ou por revisão, quando presentes algumas circunstâncias,

como o Estado de Sítio, o Estado de Defesa e a Intervenção Federal

(art. 60, §1o, da CR’88). A CR não pode ser emendada nessas

circunstâncias porque o controle político dessas situações

excepcionais é exercido pelo Congresso Nacional, não sendo razoável

que, além do exercício dessa função nesse momento de grave crise

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institucional, o Congresso ainda tivesse o encargo de alterar a

constituição.

Material: Impede a reforma de certas matérias constitucionais, que podem ser explícitas (cláusulas pétreas – art. 60, §4o, da CF/88) ou

implícitas, as quais, apesar de não expressas, a Constituição, pelo

seu sistema, veda sua reforma. A doutrina é unânime com relação a

duas vedações implícitas: (i) a titularidade e o exercício do Poder Constituinte – ou seja, tais matérias que estão no art. 1o, § único

da CF, são consideradas limitações implícitas; (ii) e o processo de reforma constitucional – art. 60, caput, §§1o, 2o, 3o, 4o e 5o, também

configuram matérias de limitação implícita).

Artigo 60, §4o – expressamente declara a

impossibilidade de a emenda constitucional for tendente a abolir

alguma das matérias ali inseridas. O instrumento processual adequado

para sustar proposta de emenda constitucional tendente a abolir alguma

das limitações é o Mandado de Segurança impetrado por deputado ou

senador, para controlar a constitucionalidade da proposta da emenda à

constituição. Mas a decisão a ser proferida só terá eficácia para o

congressista que impetrou o Mandado de Segurança, não havendo a

declaração de inconstitucionalidade formal quanto ao conteúdo da PEC.

O mandado de segurança somente servirá para que o congressista se

desobrigue de comparecer ao Congresso para a votação da proposta tida

como inconstitucional.

Para se verificar a aplicabilidade do dispositivo

acima citado, mister se faz avaliar sua extensão e profundidade.

Quanto à profundidade, há divergência na doutrina.

Duas correntes se posicionam a respeito do assunto. A primeira, liderada por Geraldo Ataliba, só permite que a emenda acrescente algo à cláusula pétrea, não sendo possível qualquer redução de seu conteúdo

e de sua abrangência. A segunda corrente, do Nagib Slaibi Filho, defende que a expressão tendente a abolir configura acréscimo e,

também, alteração de pequena monta, desde que não haja modificação do

conteúdo da cláusula pétrea.

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A questão acerca da extensão dessa expressão deve ser

analisada à luz do inciso IV do art. 60 – direitos e garantias

individuais. É preciso saber se, ao se referir aos direitos

individuais, o art. 60 quis tratar dos direitos fundamentais.

Há duas correntes sobre o assunto. A primeira

corrente, que é a majoritária (Manoel Gonçalves Pereira Filho),

defende que os direitos fundamentais estão abrangidos no inciso IV, do

art. 60, da CF. A segunda corrente, que é minoritária (Silvio Mota),

sustenta que a emenda somente não pode ser tendente abolir os direitos

individuais, não estando abrangidos os demais direitos fundamentais.

Inciso I – impossibilidade de alteração da Forma Federativa do

Estado. A Forma de Governo e o Sistema de Governo não são cláusulas

pétreas, entretanto, há divergência da doutrina quanto a esse tema

(vide considerações abaixo).

Inciso II – impossibilidade de supressão do voto direto secreto, universal e periódico. O voto tem que ser exercido diretamente pelo

voto, secreto, o que é uma garantia para a sociedade, universal –

todos têm a garantia de votar, dentro dos limites previstos na

própria constituição e tem que ser periódico, para garantir da

sucessividade nos mandatos.

Inciso III – separação entre os poderes

Inciso IV – direitos e garantias individuais. São quaisquer

direitos e garantias individuais onde quer que se encontrem no texto

constitucional, não se restringindo àqueles previstos no art. 5o da

CR’88. (vide ADIN 939-7, a respeito da IPMF)

LIMITAÇÕES IMPLÍCITAS AO PODER CONSTITUINTE

A doutrina é unânime a respeito de duas limitações

materiais implícitas ao Poder Constituinte: (i) impossibilidade de se

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modificar o titular e o exercente do Poder Constituinte (art.1o, §

único, da CF/88) e (ii) quanto ao processo de reforma constitucional (art. 60 e parágrafos, a exceção do parágrafo 4o). Assim, a forma de

processo legislativo para aprovação da proposta de emenda

constitucional não pode ser objeto de reforma por emenda

constitucional. Outrossim, os doutrinadores divergem quanto a outras

3 formas de limitações implícitas.

3 a Limitação Implícita – Limitação Implícita sobre as Limitações Explícitas - Teoria da Dupla Reforma - Por essa teoria, seria

possível, por via oblíqua, atentar contra a cláusula pétrea, através

da edição de duas emendas constitucionais consecutivas – a primeira

excluindo do ordenamento constitucional a matéria tratada na

cláusula pétrea e, a segunda emenda, instituindo tratamento distinto

ao tema anteriormente disposto na cláusula pétrea excluída. Por

exemplo: modificação da forma de voto, alterando-o de secreto para

público. Por essa teoria seria possível editar uma emenda excluindo

a menção ao voto secreto e, posteriormente, fazer publicar nova

emenda instituindo o voto público. Essa teoria já foi aplicada em

Portugal. A doutrina defende que, para evitar a aplicação da Teoria

da Dupla Reforma, é necessário considerar que há uma terceira

limitação implícita existente sobre as limitações materiais

explícitas. Ou seja, o artigo 60, §4o, da CF/88 não pode ser alterado ou revogado, configurando, assim, uma limitação implícita. Essa posição não é unânime, mas é majoritária. O prof. Manuel

Gonçalves Pereira Filho defende a possibilidade da aplicação da

Teoria da Dupla Reforma.

4 a Limitação Implícita – Alteração da Forma e Regime de Governo – Há divergência sobre a possibilidade ou não de se alterar a forma ou o

regime de Governo, tendo em vista que a Constituição só previu essa

possibilidade através de consulta popular já realizada. Há duas

correntes sobre o assunto. A primeira, sustentada pelo Prof. Fábio

Konder Comparato, entende que eventual emenda à constituição

alterando ou reformando a forma e o regime de Governo seria

inconstitucional, uma vez que o real titular do Poder Constituinte

(o povo) já se manifestou de forma direta sobre o tema, exercendo

sua escolha, quando da realização do plebiscito de 1993. Tal

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corrente é a majoritária. A segunda corrente, defendida por Gustavo

Just Costa e Silva, não considera inconstitucional eventual emenda

alterando a forma ou o sistema de governo, porque não existe

qualquer limitação a isso, sendo conveniente, contudo, uma prévia

consulta popular sobre o assunto.

5 a Limitação Implícita – Possibilidade de nova revisão constitucional - A doutrina, de forma majoritária (Min. Carlos Velloso), entende que nova revisão é inconstitucional porque o

artigo 3o do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias somente

previu a revisão, ou seja, apenas uma. A corrente minoritária

(Manuel Gonçalves Pereira Filho), entende ser cabível nova revisão

constitucional, desde que prevista por emenda constitucional.

Mínimo constituinte nada mais é do que uma nova revisão

constitucional, o que está sendo debatido atualmente no Congresso

Nacional.

CONDICIONAMENTO

O Poder Constituinte Derivado Reformador manifesta-se

através de formas pré-condicionadas, quais sejam, a emenda

constitucional e a revisão constitucional. Há diferenças entre emenda

e revisão.

Diferença material : Quanto ao conteúdo. A emenda constitucional trata de assuntos pontilhados, específicos, a matéria é certa. Por

sua vez, a revisão constitucional é global, podendo atingir

integralmente a Constituição, ressalvando as limitações implícitas e

explícitas.

Diferença formal : Quanto ao procedimento. O procedimento para

aprovação de emenda constitucional está previsto no artigo 60, §2o,

da CF, sendo necessárias 4 votações (2 turnos), em cada Casa, sendo

imprescindível a maioria de 3/5 dos votos para aprovação da emenda.

A revisão constitucional é aprovada somente em uma sessão,

unicameral, em 1 turno de votação, por maioria absoluta dos membros

do Congresso Nacional, conforme prevê o art. 3o do ADCT.

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PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE

O poder constituinte decorrente é aquele dado aos

Estados-membros para a elaboração e reforma de suas Constituições

Estaduais, que já nascerão limitadas pela própria Constituição da

República.

OBSERVAÇÃO: Constituição da República x Constituição Federal. O termo mais correto a ser utilizado é Constituição da República porque ela estabelece,

na realidade, duas constituições: uma Constituição com normas nacionais,

dirigidas à Federação (Constituição da República) e normas específicas para

a União Federal (Constituição Federal).

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