1. DIREITO ADMINISTRATIVO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.pdf

Curso de Especialização em Direito Público: Constitucional, Administrativo e

Tributário

Disciplina: Direito Administrativo e Administração Pública

Prof. Me. Ruan Didier Bruzaca (http://lattes.cnpq.br/6275535687919566)

LABORO – Av. Castelo Branco, 605 Sala 400 São Francisco. São Luís-MA.

Tel.: (98) 3216 9900

1

1. Administração Pública. Aspectos formal, material e subjetivo. Princípios informativos

- legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, finalidade, continuidade,

indisponibilidade, autotutela, supremacia do interesse público, igualdade, eficiência,

legitimidade e economicidade.

O ESTADO E O DIREITO ADMINISTRATIVO

1 Origem do Direito Administrativo

O surgimento do Direito Administrativo data do final do século XVIII e início do século

XIX. Na França, destaca-se a Lei de 28 do Pluvioso ano VIII (CUNHA JÚNIOR, 2015, p. 19).

Atrela-se ao surgimento do Estado de Direito, visto que é o Direito regula as administração

pública (CUNHA JÚNIOR, 2015, p. 19).

A origem do Direito Administrativo no Brasil, com forte influência francesa, se dá com o

Decreto Imperial 608/1851, que determina a instalação da disciplina nos cursos jurídicos de

Recife e São Paulo (CUNHA JÚNIOR, 2015, p. 20).

Indicações de leituras para academia:

GOYARD-FABRE, Simone. Os princípios filosóficos do direito político moderno. São

Paulo: Martins Fontes, 1999.

WOLKMER, Antonio Carlos. História do direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

2 Natureza jurídica

O Direito Administrativo é ramo do Direito Público, ou seja, serve à tutela de interesses

públicos, a tutela das relações entre o Estado e sociedade, bem como entre os órgãos estatais

entre si. É marcado pela desigualdade nas relações jurídicas, pois baseado na prevalência

dos interesses públicos sobre os interesses privados. Desta forma, o Estado atua na defesa

do interesse da coletividade, mas sempre de acordo com a lei e com as garantias

individuais. Outros exemplos: Direito Constitucional, Tributário, Penal (cf. DI PIETRO,

2010).

Diferente dos ramos do Direito Público, o Direito Privado tem como objetivo a regulação

dos interesses individuais. Busca assim a convivência harmônica entre os indivíduos e

fruição de seus bens. É marcado pela igualdade. Pode reger de forma excepcional o

Estado, como é o caso da intervenção estatal no domínio econômico. Como ramos do Direito

Privado temos o Direito Civil e o Comercial (cf. DI PIETRO, 2010).

2 Conceito

O direito administrativo é o ramo do direito público, que tem por objeto órgãos, agentes e

pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade

jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus

fins, de natureza pública (cf. DI PIETRO, 2010).

É o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, agentes e as

atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados

pelo Estado (cf. DI PIETRO, 2010).


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

2

É o conjunto de regras e princípios aplicáveis à estruturação e ao funcionamento das

pessoas e órgãos integrantes da administração pública, às relações entre esta e seus agentes,

ao exercício da função administrativa, especialmente às relações com os administrados, e a

gestão dos bens públicos, tendo em conta a finalidade geral de bem atender ao interesse

público (cf. DI PIETRO, 2010).

2.1 Critérios para conceituar o Direito Administrativo

Segundo Cunha Júnior (2015, p. 20), os critérios para conceituar o Direito Administrativo

são:

1) Critério legalista ou exegético: tratar-se-ia de um conjunto de leis administrativas,

mas limitaria o Direito Administrativo à legislação, desconsiderando os princípios e a

doutrina;

2) Critério do poder executivo: seria o ramo do Direito destinado a regular atos do

Poder Executivo. Entretanto, desconsidera o Legislativo e o Judiciário;

3) Critério do serviço público: disciplinaria os serviços públicos, mas existem outras

atividades, como o poder de polícia, reguladas pelo Direito Administrativo;

4) Critério das relações jurídicas: regularia a relação Administração-administrado, mas

esta relação também é regulada por outros ramos;

5) Critério teleológico ou finalístico: seria o ramo do direito destinado a regular o

Estado para que cumpra suas finalidades, mas limita o Direito Administrativo;

6) Critério da administração pública (Hely Lopes Meirelles): conjunto de normas que

regulam a administração pública.

2.2 Objeto

Tem por objeto: 1) as relações internas à administração pública, ou seja, entre órgãos e

entidades administrativas, entre administração e seus agentes, estatutários e celetistas; 2) as

relações entre a administração e administrados e atividades realizadas por particulares sob

regime público (concessões e permissões) (cf. DI PIETRO, 2010).

2.3 Fontes do direito administrativo

Segundo Cunha Júnior (2015, p. 23), as fontes do direito administrativo são:

1) Atos legislativos: são fontes primárias, visto que inauguram a ordem jurídica, criando

Direito novo;

2) Atos infralegais: são fontes secundárias, pois não inovam na ordem jurídica,

destinando-se a executá-la ou complementá-la;

3) Jurisprudência: embora não-obrigatória, é importante guia de orientação. Cumpre

destacar que a Constituição de 1988 previu efeito vinulante das decisões do STF em

sede de ADI, ADC e ADPF, bem como criou a súmula vinculante;

4) Doutrina


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

3

5) Costumes

3 Regime jurídico Administrativo

Regime jurídico-administrativo corresponde ao “arsenal normativo principiológico que

conforma toda a Administração Pública, quanto a seus sujeitos e às suas atividades”; “é

essencialmente de direito público” (CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 30).

Os princípios do regime jurídico-administrativo estão previsto no art. 37, CF/1988, sendo

eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Ademais, em seus

incisos, o dispositivo traz diversas exigências e condições à Administração Pública (CUNHA

JÚNIOR, 2010, p. 31).

Os princípios basilares são: “a) o princípio da supremacia do interesse público sobre os

interesses privados, e b) o princípio da indisponibilidade do interesse público”. São princípios

que trazem tanto prerrogativas quanto sujeições/restrições à Administração (CUNHA

JÚNIOR, 2010, p. 31).

- Supremacia do interesse público sobre o privado: a Administração “goza de

significativas prerrogativas, de modo que, com fundamento nele e para bem servir os

interesses coletivos, pode intervir na propriedade privada; [...] rever os seus próprios

atos [...]; executar diretamente grande parte de seus atos [...]; alterar e rescindir

unilateralmente os contratos [...]; ostentar posição de privilégio diante dos

particulares” (CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 32).

- Indisponibilidade do interesse público: “a Administração Pública submete-se a

sujeições ou restrições, decorrentes da necessidade de proteção dos direitos dos

administrado, que „limitam a sua atividade a determinados fins e princípios que, se

não observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos da

Administração” (CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 32).

3.1 Regime jurídico-administrativo X Regime jurídico da administração pública:

Regime jurídico Administrativo ou da Administração Pública: compreende tanto o direito

público (regime jurídico-administrativo) quanto o regime de direito privado (CUNHA

JÚNIOR, 2010, p. 31).

- A Administração pública pode ser submetida a regime jurídico de direito privado

ou de direito público, sendo a opção por um regime ou outro determinada pela

Constituição ou pela lei, vinculando-se ao princípio da legalidade. Desta forma, a

opção é feita pelo próprio legislador, como ocorre com as pessoas jurídicas, contratos

e bens de domínio privado. Como regra, aplica-se o direito privado, no silencio da

norma de direito público (cf. DI PIETRO, 2010).

- A expressão regime administrativo da Administração Pública designa o conjunto de

trações que a tipificam, resumindo-se em prerrogativas (autoridade do poder

público) e restrições (liberdade do indivíduo). Para assegurar a autoridade, são-lhe

outorgado prerrogativas e privilégios, desconhecidos da esfera privada, para assegurar

a supremacia do interesse público sobre o particular. Para assegurar a liberdade,

incorre-se na observância da lei e do direito (princípio da legalidade), resultando,


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

4

quando de sua inobservância, na nulidade do ato administrativo ou até mesmo na

responsabilização da autoridade que o editou (cf. DI PIETRO, 2010).

3.1 Interpretação do Direito Administrativo

A interpretação do Direito Administrativo consiste na “atividade de identificar o sentido e

o alcance de seus preceitos normativos”. Neste compasso, vale-se das (a) regras de

interpretação jurídica em geral e; (b) de regras de interpretação específica (CUNHA JÚNIOR,

2010, p. 24).

As regras de interpretação específica são: “1) a desigualdade jurídica entre a Administração e

os administrados; 2) a presunção de legitimidade dos atos da Administração; e 3) a

necessidade de poderes discricionários para a Administração melhor atender ao interesse

público” (CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 24).

4. Administração Pública

O Estado constitui “núcleo social politicamente organizado e ordenado, com um poder

soberano, exercido por um território, com um povo, para o cumprimento de finalidades

especificas”. Suas funções essenciais são as funções legislativas, judiciais e executivas – esta

ultima é a principal preocupação do Direito Administrativo (CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 25).

Já a Administração Pública é “a face do Estado (o Estado-Administração) que atua no

desempenho da função administrativa, objetivando atender concretamente os interesses

coletivos” (CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 26).

- Administração em sentido subjetivo, formal ou orgânico: “conjunto de entidades

(de direito público ou de direito privado), de órgãos públicos e de agentes públicos,

que forma o aparelhamento orgânico e compõem a estrutura formal da Administração”

(CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 26).

- Administração em sentido objetivo, material ou funcional: “conjunto de funções ou

atividades de caráter essencialmente administrativo” (CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 26).

Atividade da Administração Pública X Atividade do Estado (MEIRELLES apud CUNHA

JÚNIOR, 2010, p. 26):

- “A Administração Pública age concretamente (com injunções e regulamentações,

pondo em execução a vontade abstrata do Estado contido na lei), diretamente (sem

intermediações ou substituições) e imediatamente perante os administrados, prestando

serviços públicos e atentando às necessidades coletivas”.

Art. 37, CF. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A função ou atividade administrativa consiste em (CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 28-29):

1) Serviços públicos: visa “proporcionar utilidades ou comodidades a serem usufruídas

pelos administrados como modo de satisfação de suas necessidades”;


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

5

2) Polícia administrativa: “atividade de conter ou restringir o exercício das liberdades e

o uso, gozo e disposição da propriedade, tendo por fim adequá-las aos interesses

públicos e ao bem estar social da comunidade”;

3) Fomento: “atividade de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública”.

4) Intervenção: “atuação direta do Estado no domínio econômico, através de suas

entidades empresariais [...] e atuação indireta do Estado por meio da regulamentação e

da fiscalização da atividade econômica”.

4.1 Função política

No sistema presidêncial, o chefe do executivo concentra as funções políticas e a função de

administração (CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 29):

1) Função de governo: “se relacionam com a superior gestão da vida política do Estado

e indispensáveis à sua própria existência”;

2) Funções administrativas: “predispostas à gestão dos interesses da coletividade,

através de comandos infralegais ou infraconstitucionais”.

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

a) Legalidade

A vontade da Administração Pública é a que decorre da lei, ou seja, aquela somente pode

fazer o que a lei permite. Depende assim da lei para conceder direitos de qualquer espécie,

criar obrigações ou impor vedações aos administrados (cf. DI PIETRO, 2010).

Possui previsão legal no art. 37, caput, CF/1988, e na Lei 9784/1999, que regula o processo

administrativo, prevendo que “a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos

princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,

ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência” (art. 2º),

devendo observar nos processos administrativos “atuação conforme a lei e o Direito” (art. 2º,

parágrafo único, I).

Poderá haver constrição do princípio da legalidade em caso de medidas provisórias e na

vigência de Estado de Defesa e Estado de Sítio (CUNHA JÚNIOR, 2015, p. 38).

- Súmulas:

"Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da

legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas

infraconstitucionais pela decisão recorrida." (Súmula 636, STF)

- Jurisprudência:

“A Administração Pública submete-se ao princípio da legalidade, sobrepondo-se ao

regulamento a lei em sentido formal e material. (...) Consoante dispõe o inciso II do

artigo 141 da Lei 8.112/1990, viabilizando o salutar duplo grau administrativo,

cumpre à autoridade de hierarquia imediatamente inferior às mencionadas na cabeça

do artigo, entre as quais os presidentes dos tribunais federais, impor a suspensão do

servidor quando ultrapassado o período de trinta dias. Inconstitucionalidade do

Regulamento da Secretaria do Supremo que, ao prever a autoria da sanção pelo


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

6

dirigente maior do Tribunal, fulminando a revisão do ato, versa limitação conflitante

com a lei de regência.” (MS 28.033, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 23-4-

2014, Plenário, DJE de 30-10-2014.)

b) Supremacia do interesse público/finalidade pública

Está presente tanto na elaboração quanto na execução da lei. Se a lei outorga prerrogativas à

Administração Pública é porque busca atender ao interesse geral que não pode ceder

diante do interesse individual. Relaciona-se com o princípio da indisponibilidade do

interesse público (cf. DI PIETRO, 2010).

Trata-se de superioridade do interesse da coletividade, vigorando a verticalidade nas

relações entre Administração e particulares. Assim, “o Poder Público se encontra em situação

de comando e autoridade relativamente aos particulares, como indispensável condição para

gerir os interesses públicos postos em confronto. Isto implica reconhecimento de uma

desigualdade jurídica” (CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 35).

Implica absoluto respeito aos direitos fundamentais, pois “não pode o Estado, a pretexto de

agir em nome da supremacia do interesse público, suprimir direitos de seus cidadãos

reconhecidos pela ordem jurídica. O Direito Administrativo contemporâneo não pode mais

conviver com argumentos de autoridade. O princípio da autoridade cede lugar ao princípio

da dignidade da pessoa humana” (CUNHA JÚNIOR, 2010, p. 36).

Deve-se distinguir interesse de estado do interesse público (CUNHA JÚNIOR, 2010, p.

37):

- “Argumentos de autoridade, fundados nos interesses do Estado e na conveniência e

oportunidade da Administração Pública, não podem mais prevalecer, se contrapostos a

legítimos direitos e expectativas do cidadão”;

- “Não se deve superdimensionar o princípio da supremacia do interesse público para

se reconhecer uma precedência absoluta e incondicionada do interesse da coletividade

sobre o interesse privado de um de seus membros. Não se pode olvidar que o interesse

privado do cidadão muitas vezes está assentado num direito fundamental”.

- Jurisprudência:

“Remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema

temporário de saúde. Vedação expressa em edital. Constitucionalidade. Violação ao

princípio da isonomia. Não ocorrência. Postulado do qual não decorre, de plano, a

possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em

virtude de situações pessoais do candidato. Cláusula editalícia que confere eficácia ao

princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do

interesse público. Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em

razão de circunstâncias pessoais dos candidatos. Segurança jurídica. Validade das

provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento.” (RE

630.733, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 15-5-2013, Plenário, DJE de 20-11-

2013, com repercussão geral.)

c) Indisponibilidade do interesse público


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

7

“Na Administração Pública, os bens e os interesses públicos não se acham entregues à livre

disposição da vontade do administrador. Ao contrário, cumpre ao administrador o dever de

protege-los nos termos da finalidade legal a que estão adstritos” (CUNHA JÚNIOR, 2010, p.

37).

- Jurisprudência:

“Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis,

porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa

pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e

realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse

público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada

pela administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse." (RE 253.885,

rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 4-6-2002, Primeira Turma, DJ de 21-6-2002.)

d) Impessoalidade

“O princípio da impessoalidade exige que a atividade administrativa seja exercida de modo

a atender todos os administrados, ou seja, a coletividade, e não a certos membros em

detrimento de outros, devendo apresentar-se, portanto, de forma impessoal” – exigem

neutralidade (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 38).

Possui previsão legal no art. 37, caput, e § 1º CF/1988, e no art. 2º, parágrafo único, III, Lei

9784/1999.

Dois significados: 1) em relação aos administrados, relacionando-se com a finalidade

pública, não podendo a Administração Pública atuar com o intuito de beneficiar ou prejudicar

determinadas pessoas, pois o interesse público deve prevalecer; 2) em relação à própria

Administração Pública, sendo os atos administrativos imputadas ao órgão ou à entidade

administrativa, não ao funcionário que os pratica (cf. DI PIETRO, 2010).

- Teoria do órgão: “a atividade da Administração Pública é imputada à pessoa jurídica,

jamais à pessoa física dos gestores públicos”; “os atos e provimentos administrativos

são imputáveis, não ao agente que os pratica, mas sim ao órgão ou entidade da

Administração Pública, em nome dos quais o agente atua” (CUNHA JÚNIOR, 2015, p.

38).

- Jurisprudência:

“Parágrafo único do art. 1º da Lei 13.145/1997 do Estado de Goiás. Criação de

exceções ao óbice da prática de atos de nepotismo. Vício material. Ofensa aos

princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. (...) A

previsão impugnada, ao permitir (excepcionar), relativamente a cargos em comissão

ou funções gratificadas, a nomeação, a admissão ou a permanência de até dois

parentes das autoridades mencionadas no caput do art. 1º da Lei estadual 13.145/1997

e do cônjuge do chefe do Poder Executivo, além de subverter o intuito moralizador

inicial da norma, ofende irremediavelmente a CF.” (ADI 3.745, rel. min. Dias Toffoli,

julgamento em 15-5-2013, Plenário, DJE de 1º-8-2013.)

e) Presunção da legitimidade ou da veracidade


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

8

Abrange a presunção da verdade, referindo-se à certeza dos fatos, bem como a presunção da

legalidade, pois a Administração Pública submete-se à lei, presumindo-se que todos os seus

atos sejam verdadeiros e praticados com observância das normas (cf. DI PIETRO, 2010).

Assim, “faz presumir que toda atividade administrativa está em absoluta conformidade com

as normas jurídicas”. Não se confunde com presunção de veracidade. Trata-se de presunção

iuris tantum, ou seja, relativa, mas “enquanto não declarada a ilegitimidade ou a não

veracidade do ato, ele continua a produzir efeitos, em decorrência dessas presunções”

(CUNHA JUNIOR, 2015, p. 47).

- Jurisprudência

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO.

MEIO AMBIENTE. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE

LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

AUSENTES OS REQUISITOS. 1. Os atos administrativos carregam em seu bojo

presunção de legitimidade e veracidade, o que somente pode ser afastado com

prova em contrário. 2. Em cognição sumária, constata-se que o agravante pretende

atacar o mérito do ato administrativo (proporcionalidade da punição) e os

elementos probatórios que foram valorados pela administração pública, o que é

vedado ao Poder Judiciário, em razão do princípio constitucional da harmonia e

separação dos Poderes. 3. Sendo assim, faz-se necessária a dilação probatória a fim de

que se conduza ao convencimento da verossimilhança das alegações trazidas, bem

como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, haja vista que não

estão presentes os requisitos autorizadores da concessão da antecipação de tutela, nos

termos do art. 273 do Código de Processo Civil. NEGADO SEGUIMENTO AO

RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº 70065237794, Primeira Câmara Cível,

Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 16/06/2015).

(TJ-RS - AI: 70065237794 RS , Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Data de

Julgamento: 16/06/2015, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da

Justiça do dia 19/06/2015)

f) Especialidade

Diz respeito à idéia de descentralização, representada pela especialização da função, criando-

se entidades com precisão das finalidades que lhe incumbem atender, não cabendo afastar os

objetivos em lei (princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público) (cf. DI

PIETRO, 2010).

g) Controle ou tutela

Tem como intuito assegurar que as entidades da Administração Indireta observem o princípio

da especialidade. Desta forma, determina a fiscalização por parte da Administração Pública

de tais entidades, com o intuito de garantir a observância de suas finalidades institucionais

(cf. DI PIETRO, 2010).

h) Autotutela


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

9

Enquanto a tutela diz respeito à fiscalização da Administração em relação a outras pessoas, a

autotutela diz respeito ao controle da Administração sobre o seus próprios atos.

Possibilita-se a anulação dos atos ilegais e a revogação dos inconvenientes e inoportunos,

independente de recurso ao Poder Judiciário. Decorre do princípio da legalidade, pois se

sujeita à lei e, desta forma, ao controle da legalidade (cf. DI PIETRO, 2010).

A autotutela também designa o poder que a Administração possui de zelar pelos bens que

integram o seu patrimônio, por meio de medidas de polícia administrativa (cf. DI PIETRO,

2010).

Controle externo: a autotutela não é definitiva e não afasta o controle externo. Assim, “o

Judiciário e o Legislativo, este inclusive com o auxílio do Tribunal de Contas, podem fazê-lo

no exercício de suas atribuições constitucionais” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 47).

Limites: “o poder de autotutela que tem a Administração Pública encontra limites na

necessidade de se garantir ao cidadão de boa-fé, após determinado prazo, a permanência de

atos administrativos” (prazo de 5 anos, conforme art. 54, Lei 9784/1999) (CUNHA JUNIOR,

2015, p. 48).

Autotutela X Tutela administrativa: a tutela administrativa “consiste no controle que a

Administração direta exerce sobre as entidades da Administração indireta” (CUNHA

JUNIOR, 2015, p. 48).

- Súmulas:

"A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos." (Súmula

346, STF.)

"A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os

tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de

conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em

todos os casos, a apreciação judicial." (Súmula 473.)

- Jurisprudência:

“A Administração Pública tem o direito de anular seus próprios atos, quando ilegais,

ou revogá-los por motivos de conveniência e oportunidade [Súmulas 346 e 473, STF].

O prazo decadencial estabelecido no art. 54 da Lei 9.784/1999 conta-se a partir da sua

vigência [1º-2-1999], vedada a aplicação retroativa do preceito para limitar a liberdade

da Administração Pública.” (RMS 25.856, rel. min. Eros Grau, julgamento em 9-3-

2010, Segunda Turma, DJE de 14-5-2010.)

“Concurso público. Nomeações. Anulação. Devido processo legal. O Supremo

Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que é necessária a observância do

devido processo legal para a anulação de ato administrativo que tenha repercutido no

campo de interesses individuais.” (RE 501.869-AgR, rel. min. Eros Grau, julgamento

em 23-9-2008, Segunda Turma, DJE de 31-10-2008.)

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de ilegalidade

(Súmula 473), não podendo ser invocado o princípio da isonomia como pretexto de se

obter benefício ilegalmente concedido a outros servidores.” (AI 442.918-AgR, rel. min.

Sepúlveda Pertence, julgamento em 4-5-2004, Primeira Turma, DJ de 4-6-2004.)


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

10

i) Controle judicial dos atos administrativos

No Brasil, “cumpre ao Poder Judiciário, em sede definitiva, o controle de legitimidade tanto

dos atos dos particulares como dos atos da Administração Pública”. Este controle não se

limita apenas à legalidade, abrangendo também os princípios constitucionais (CUNHA

JUNIOR, 2015, p. 49).

Controle dos atos políticos: não são atos administrativos; segundo o STF, estes atos não se

submetem ao controle judicial, mas á quem afirme que deve recair o controle em caso de

inobservância a princípio constitucional (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 49).

- Jurisprudência:

“(...) a jurisprudência do STF assentou ser possível o controle de legalidade dos atos

administrativos pelo Poder Judiciário.” (AI 796.832-AgR, voto da rel. min. Cármen

Lúcia, julgamento em 1º-2-2011, Primeira Turma, DJE de 23-2-2011.) No mesmo

sentido: ARE 757.716-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 27-8-2013,

Segunda Turma, DJE de 7-10-2013. Vide: RMS 24.699, rel. min. Eros Grau,

julgamento em 30-11-2004, Primeira Turma, DJ de 1-7-2005.

“Separação dos Poderes. Possibilidade de análise de ato do Poder Executivo pelo

Poder Judiciário. (...) Reexame de matéria fática e interpretação de cláusulas

editalícias. (...) Cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade e constitucionalidade

dos atos dos três Poderes constitucionais, e, em vislumbrando mácula no ato

impugnado, afastar a sua aplicação.” (AI 640.272-AgR, rel. min. Ricardo

Lewandowski, julgamento em 2-10-2007, Primeira Turma, DJ de 31-10-2007.) No

mesmo sentido: RE 582.409-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 28-2-

2012, Segunda Turma, DJE de 14-3-2012.

j) Hierarquia

Os órgãos da administração estruturam-se criando uma relação de coordenação e

subordinação entre uns e outros, cada qual com atribuição definida em lei (cf. DI PIETRO,

2010).

k) Obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa

- Obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa: “o desempenho da função

ou atividade administrativa é obrigatório em razão da legalidade que conforma toda a atuação

da Administração Pública”. Assim, “a Administração Pública deve sempre agir quando

houver uma imposição legal para a sua atuação. Contudo, relativamente ao „como‟ agir ela

goza de relativa liberdade”(CUNHA JUNIOR, 2015, p. 54).

- Continuidade dos serviços públicos: o serviço público, forma pela qual o Estado exerce

funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode parar (cf. DI PIETRO, 2010).

Conseqüências: 1) proibição de grave nos serviços públicos (limites legais); 2) necessidade da

suplência, da delegação e substituição para as funções públicas vagas; 3) impossibilidade de

invocar a exceção do contrato não cumprido no que tange os serviços públicos; 4)

possibilidade de encampação; 5) possibilidade do uso de equipamentos e instalações da


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

11

contratada por parte da Administração para garantir a continuidade do serviço (cf. DI

PIETRO, 2010).

- Jurisprudência:

“O art. 37, IX, da Constituição do Brasil autoriza contratações, sem concurso público,

desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional

interesse público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual,

temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e

permanente. A alegada inércia da administração não pode ser punida em detrimento

do interesse público, que ocorre quando colocado em risco o princípio da continuidade

da atividade estatal.” (ADI 3.068, rel. p/ o ac. min. Eros Grau, julgamento em 25-8-

2004, Plenário, DJ de 23-9-2005.) No mesmo sentido: ADI 3.247, rel. min. Cármen

Lúcia, julgamento em 26-3-2014, Plenário, DJE de 18-8-2014.

l) Publicidade

“Todos os atos da Administração Pública devem ser públicos, de conhecimento geral. Em

consequência desse principio, expressado no caput do art. 37, todos têm direito de receber dos

órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral

(CF/88, art. 5º, XXXIII). E o órgão ou a entidade da Administração Pública não pode negar a

publicidade de informações sob o argumento do sigilo da privacidade, quando estiver em

questão o interesse coletivo ou geral” (CUNHA JÚNIOR, 2015, p. 42).

Ampla divulgação dos atos praticados pela Administração, ressalvadas as hipóteses previstas

em lei (cf. DI PIETRO, 2010).

Exceções: 1) quando por exigência da defesa da intimidade ou o interesse social; 2) quando

necessário ao exercício profissional; 3) quando imprescindível à segurança da sociedade e do

Estado (cf. DI PIETRO, 2010).

- Jurisprudência:

“Direito à informação de atos estatais, neles embutida a folha de pagamento de

órgãos e entidades públicas. (...) Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida

privada, pois os dados objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes

públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria

Constituição, agentes estatais agindo „nessa qualidade‟ (§ 6º do art. 37). E quanto à

segurança física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que

ela resultará um tanto ou quanto fragilizada com a divulgação nominalizada dos dados

em debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de

se revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada servidor. No mais, é o preço

que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano. A

prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos

mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo. Se, por

um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de

outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado

republicanamente administrado. O „como‟ se administra a coisa pública a preponderar

sobre o „quem‟ administra – falaria Norberto Bobbio –, e o fato é que esse modo

público de gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa República. O olho e

a pálpebra da nossa fisionomia constitucional republicana. A negativa de prevalência


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

12

do princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissível situação

de grave lesão à ordem pública.” (SS 3.902-AgR-segundo, rel. min. Ayres Britto,

julgamento em 9-6-2011, Plenário, DJE de 3-10-2011.) No mesmo sentido: RE

586.424-ED, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-2-2015, Segunda Turma,

DJE de 12-3-2015.

"Lei 6.683/1979, a chamada „Lei de Anistia‟. Art. 5º, caput, III e XXXIII, da CB; (...).

Circunstâncias históricas. (...) Acesso a documentos históricos como forma de

exercício do direito fundamental à verdade. (...) Impõe-se o desembaraço dos

mecanismos que ainda dificultam o conhecimento do quanto ocorreu no Brasil durante

as décadas sombrias da ditadura." (ADPF 153, rel. min. Eros Grau, julgamento em 29-

4-2010, Plenário, DJE de 6-8-2010.)

m) Moralidade administrativa

Moralidade administrativa consiste num “conjunto de valores éticos que fixam um padrão

de conduta que deve ser necessariamente observado pelos agentes públicos como condição

para uma honesta, proba e íntegra gestão da coisa pública, de modo a impor que estes agentes

atuem no desempenho de suas funções com retidão de caráter, decência, lealdade, decoro e

boa-fé” (CUNHA JÚNIOR, 2015, p. 39).

Deve-se, mesmo em consonância com a lei, respeitar a moral, os bons costumes, as regras de

boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade (cf.

DI PIETRO, 2010).

Possui previsão legal no art. 37, caput, CF/1988, e no art. 2º, Lei 9784/1999.

Moralidade X Legalidade: “a norma ou atividade pode estar perfeita do ponto de vista legal,

mas moralmente deficiente, caso não represente atitude ética e de boa-fé, não sendo útil a

adoção desta norma ou atividade” (CUNHA JÚNIOR, 2015, p. 40).

Ação popular: a CF/1988 ampliou o rol de proteção da moralidade administrativa, incluindo-

a entre os bens jurídicos tuteláveis por inciativa do cidadão (art. 5º, LXXIII, CF) (CUNHA

JÚNIOR, 2015, p. 40).

Valor constitucional: para o STF, “o princípio da moralidade administrativa revela-se como

um valor constitucional [...], o desrespeito ao princípio da moralidade administrativa faz

instaurar situações de inconstitucionalidade” (CUNHA JÚNIOR, 2015, p. 41).

- Súmulas

“A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por

afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma

pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o

exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na

administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante

designações recíprocas, viola a CF.” (Súmula vinculante 13.)

- Jurisprudência

"Segundo a nova redação acrescentada ao Ato das Disposições Constitucionais Gerais

e Transitórias da Constituição de Mato Grosso do Sul, introduzida pela EC 35/2006,


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

13

os ex-Governadores sul-mato-grossenses que exerceram mandato integral, em 'caráter

permanente', receberiam subsídio mensal e vitalício, igual ao percebido pelo

Governador do Estado. Previsão de que esse benefício seria transferido ao cônjuge

supérstite, reduzido à metade do valor devido ao titular. No vigente ordenamento

republicano e democrático brasileiro, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo

não são exercidos nem ocupados 'em caráter permanente', por serem os mandatos

temporários e seus ocupantes, transitórios. Conquanto a norma faça menção ao termo

'benefício', não se tem configurado esse instituto de direito administrativo e

previdenciário, que requer atual e presente desempenho de cargo público. Afronta o

equilíbrio federativo e os princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade

pública e da responsabilidade dos gastos públicos (arts. 1º; 5º, caput; 25, § 1º; 37,

caput e XIII; 169, § 1º, I e II; e 195, § 5º, da Constituição da República)." (ADI 3.853,

rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 12-9-2007, Plenário, DJ de 26-10-2007.)

n) Razoabilidade e proporcionalidade

Pretende também impor limites à discricionariedade administrativa, submetendo-a a

apreciação do judiciário (cf. DI PIETRO, 2010).

Será irrazoável quando: 1) não dê os fundamentos de fato ou de direito que sustentam a

decisão; 2) não leva em conta os fatos constantes do expediente ou públicos e notórios ou; 3)

não guarde proporção com os meios e o fim que a lei deseja alcançar (oportunidade e

conveniência X finalidade) (cf. DI PIETRO, 2010).

Assim, existe uma tríplice exigência (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 51):

- Adequação (utilidade): “exige que as medidas adotadas pela Administração Pública

se apresentem aptas para atingir os fins almejados”;

- Necessidade (exigibilidade): “adote, entre os atos e meios adequados, aquele ou

aqueles que menos sacrifícios ou limitações causem”;

- Proporcionalidade em sentido estrito: “equilibro entre o motivo que ensejou a

atuação da Administração Pública e a providência por ela tomada na consecução dos

fins visados”.

- Jurisprudência:

“Discrepa da razoabilidade norteadora dos atos da administração pública o fato de o

edital de concurso emprestar ao tempo de serviço público pontuação superior a títulos

referentes a pós-graduação.” (RE 205.535-AgR, rel. min. Marco Aurélio, julgamento

em 22-5-1998, Segunda Turma, DJ de 14-8-1998.)

"Mostra-se conflitante com o princípio da razoabilidade eleger como critério de

desempate tempo anterior na titularidade do serviço para o qual se realiza o concurso

público." (ADI 3.522, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 24-11-2005, Plenário,

DJ de 12-5-2006.) No mesmo sentido: ADI 4.178-MC-REF, rel. min. Cezar Peluso,

julgamento em 4-2-2010, Plenário, DJE de 7-5-2010. Vide: AI 830.011-AgR, rel. min.

Luiz Fux, julgamento em 26-6-2012, Primeira Turma, DJE de 14-8-2012.

o) Motivação


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

14

Exigência da indicação dos fundamentos de fato e de direito de suas decisões, com o

intuito de permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. A obrigatoriedade, em

regra, diz respeito aos atos que afetam direitos ou interesses individuais (cf. DI PIETRO,

2010).

Motivação X Motivo do ato (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 52):

- Motivação: “revelação ou exteriorização formal do motivo [...]; a motivação

consiste na exposição, por escrito (é a forma do ato), do motivo do ato administrativo”.

- Motivo do ato: “um dos elementos ou requisitos de todo ato administrativo, que

consiste na situação de fato ou de direito que autoriza ou determina a edição do ato”

Teoria dos motivos determinantes: “implica para a Administração Pública a total

vinculação com os motivos que apresenta para a prática do ato, de tal sorte que, inexistentes

os motivos, expõe-se o ato à invalidação” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 53).

Quanto à previsão legal, destaca-se (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 52-53):

- Art. 93, CF/1988. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,

disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e

fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a

presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a

estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no

sigilo não prejudique o interesse público à informação;

- Art. 2º, Lei 9784/1988. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos

princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,

moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e

eficiência.

- Art. 50, Lei 9784/1988. Os atos administrativos deverão ser motivados, com

indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de

pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato

administrativo.

- Jurisprudência:

“Dentro do prazo de validade do concurso, a administração poderá escolher o

momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria

nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

15

concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público. Uma vez

publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da

administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de

nomeação para a própria administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado

pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) O dever de boa-fé da

administração pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive

quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um

necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de

Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à

confiança. Quando a administração torna público um edital de concurso, convocando

todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas

vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu

comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que

decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no

Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital

e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer

dizer, em outros termos, que o comportamento da administração pública no decorrer

do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no

aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. (...)

Quando se afirma que a administração pública tem a obrigação de nomear os

aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em

consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções

diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode

ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da

administração pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo

não cumprimento do dever de nomeação por parte da administração pública, é

necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a)

Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser

necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b)

Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias,

imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos

extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando

onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo

das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não

cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que

a administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem

outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De

toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas

deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder

Judiciário. (...) Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um

direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa

do princípio do concurso público, que vincula diretamente a administração. É preciso

reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como

uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à

observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e,

principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício

pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a

impor limites à atuação da administração pública e dela exigir o estrito cumprimento


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

16

das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e

incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do

concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias

fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de

publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à

nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do

princípio do concurso público.” (RE 598.099, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento

em 10-8-2011, Plenário, DJE de 3-10-2011, com repercussão geral.) Vide: MS

31.790-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 29-4-2014, Segunda Turma,

DJE de 15-5-2014; ARE 661.760-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 3-9-

2013, Primeira Turma, DJE de 29-10-2013; MS 24.660, rel. p/ o ac. min. Cármen

Lúcia, julgamento em 3-2-2011, Plenário, DJE de 23-9-2011.

p) Eficiência

Trata-se do “dever explícito de boa administração para a realização de suas atribuições com

rapidez, perfeição e rendimento, buscando impor no ambiente administrativo um modelo

gerencial com maior ênfase nos resultados e na qualidade” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 44).

Apresenta dois aspectos: 1) em relação ao modo de atuação do agente público, esperando-se

melhor desempenho Possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; 2) em

relação ao modo de organizar a Administração, objetivando também melhores resultados na

prestação do serviço público (cf. DI PIETRO, 2010).

Responsabilidade civil pela morosidade e imperfeição: “uma Administração Pública morosa e

eficiente se compromete perante o administrado com o dever de indenização pelos danos

causados e decorrentes da falta de rapidez e perfeição” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 44).

Procedimento de avaliação de servidor público estável: previsto no art. 41, § 1º, III, CF/1988

(“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo

de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só

perderá o cargo: III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma

de lei complementar, assegurada ampla defesa”) (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 45).

- Jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. ATRASO NA CONCESSÃO.

INDENIZAÇÃO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ART. 49 DA LEI Nº 9.784/99.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA 13/STJ.

1. Ao processo administrativo devem ser aplicados os princípios constitucionais

insculpidos no artigo 37 da Carta Magna. 2. É dever da Administração Pública pautar

seus atos dentro dos princípios constitucionais, notadamente pelo princípio da

eficiência, que se concretiza também pelo cumprimento dos prazos legalmente

determinados. 3. Não demonstrados óbices que justifiquem a demora na concessão

da aposentadoria requerida pela servidora, restam malferidos os princípios

constitucionais elencados no artigo 37 da Carta Magna. 4. Legítimo o pagamento de

indenização, em razão da injustificada demora na concessão da aposentadoria. 5.

No caso, como a lei fixa prazo para a Administração Pública examinar o requerimento

de aposentadoria, o descumprimento desse prazo impõe ao administrador competente

o dever de justificar o retardamento, o que gera uma inversão do ônus probatório a

favor do administrado. Assim, cabe ao Estado-Administração justificar o retardo na


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

17

concessão do benefício. Se não o faz, há presunção de culpa, que justifica a

indenização proporcional ao prejuízo experimentado pelo administrado. 6. "A

divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial". 7. Recurso

especial conhecido em parte e provido. (STJ, Relator: Ministro CASTRO MEIRA,

Data de Julgamento: 27/05/2008, T2 - SEGUNDA TURMA)

q) Segurança jurídica

Representa o fato de que a lei deve respeitar a direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a

coisa julgada, não sendo admissível que o administrado tenha seus direitos flutuando ao

sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo (cf. DI PIETRO, 2010).

“Visa à garantia da certeza e estabilidade das relações ou situações jurídicas (vertente objetiva

da segurança jurídica) e a proteção à boa-fé ou à confiança legítima (vertente subjetiva da

segurança jurídica)” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 57).

- Jurisprudência:

"A teoria do fato consumado não se caracteriza como matéria infraconstitucional, pois

em diversas oportunidades esta Corte manifestou-se pela aplicação do princípio da

segurança jurídica em atos administrativos inválidos, como subprincípio do Estado de

Direito, tal como nos julgamentos do MS 24.268, DJ de 17-9-2004 e do MS 22.357,

DJ de 5-11-2004, ambos por mim relatados. No entanto, no presente caso, não se pode

invocar a teoria do fato consumado sob o manto da segurança jurídica. A aplicação

desta teoria enfrenta temperamentos neste Tribunal." (RE 462.909-AgR, voto do rel.

min. Gilmar Mendes, julgamento em 4-4-2006, Segunda Turma, DJ de 12-5-2006.)

r) Finalidade

A administração serve para atender um fim público. Do contrário, estar-se-á diante de

desvio de finalidade ou desvio de poder (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 46):

- Finalidade pública geral: “prevista em todas as leis, por imperativo da ordem

jurídica”;

- Finalidade pública especial: “ditada pela lei à qual se esteja dando execução”.

- Desvio de finalidade genérica: “deixa simplesmente de atender ao interesse

público”.

- Desvio de finalidade específica: “desatende a finalidade indicada na lei”

- Jurisprudência:

“(...) configurada a prática de nepotismo cruzado, tendo em vista que a assessora

nomeada pelo impetrante para exercer cargo em comissão no TRT 17ª Região, sediado

em Vitória/ES, é nora do magistrado que nomeou a esposa do impetrante para cargo

em comissão no TRT 1ª Região, sediado no Rio de Janeiro/RJ. A nomeação para o

cargo de assessor do impetrante é ato formalmente lícito. Contudo, no momento

em que é apurada a finalidade contrária ao interesse público, qual seja, uma

troca de favores entre membros do Judiciário, o ato deve ser invalidado, por

violação ao princípio da moralidade administrativa e por estar caracterizada a sua


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

18

ilegalidade, por desvio de finalidade.” (MS 24.020, rel. min. Joaquim Barbosa,

julgamento em 6-3-2012, Segunda Turma, DJE de 13-6-2012.)

s) Princípio da responsabilidade do Estado

Trata-se da “obrigação de reparar danos causados a terceiros, independentemente da culpa de

seu agente, conforme o art. 37, § 6º, da CF (que adotou a responsabilidade objetiva baseada

no risco administrativo”. Pode também ser responsabilidade subjetivamente, como em caso de

omissão (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 57).

- Jurisprudência:

- “Responsabilidade civil objetiva do Estado. Art. 37, § 6º, da Constituição. Crime

praticado por policial militar durante o período de folga, usando arma da corporação.

Responsabilidade civil objetiva do Estado.” (RE 418.023-AgR, rel. min. Eros Grau,

julgamento em 9-9-2008, Segunda Turma, DJE de 17-10-2008.) No mesmo sentido:

ARE 751.186-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 2-12-2014, Segunda

Turma, DJE de 17-12-2014; RE 213.525-AgR, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em

9-12-2008, Segunda Turma, DJE de 6-2-2009.

t) Obrigatoriedade da licitação

Previsto no art. 37, XXI, “condiciona a contratação de obras, serviços, compras e alienações à

realização de licitação pública, excetuados os casos especificados na legislação (casos de

dispensa e inexigibilidade, previstos na lei)”. Destaca-se regulação pela Lei 8666/1993 e pela

Lei 10520/2002 (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 58).

- Jurisprudência

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRATAÇÃO DIRETA

OFENSA AO PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE ATIVIDADE

PROBATÓRIA SENTENÇA NULIDADE. 1. O julgamento antecipado da lide tem

lugar quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de

fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência, ou quando ocorrer

revelia (art. 330 CPC). 2. Ação civil pública fundada em improbidade administrativa.

Contratação direta. Ofensa ao princípio da obrigatoriedade de licitação. Alegação de

dano ao erário. Matéria de direito e de fato dependente de dilação probatória.

Julgamento antecipado da lide. Inadmissibilidade. Cerceamento de atividade

probatória. Nulidade da sentença. Preliminar acolhida. Sentença anulada. Recurso

provido. (TJ-SP - APL: 02598283120098260000 SP 0259828-31.2009.8.26.0000,

Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 17/04/2013, 9ª Câmara de Direito

Público, Data de Publicação: 17/04/2013)

u) Precedência da administração fazendária


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

19

“A administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de

competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da

lei” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 58).

- Jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA. DECRETO N.º

6.759/2009. PODER DE POLÍCIA. DISCRICIONARIEDADE. RESTRIÇÃO DE

ACESSO. CRITÉRIOS OBJETIVOS E IMPESSOAIS. 1. Por força da "precedência

das autoridades fazendárias" assegurada pela Constituição da República e disciplinada

pelo artigo 17 do Decreto nº 6.759/2009, tem a Secretaria da Receita Federal uma

considerável margem de discricionariedade para, no exercício do poder de polícia,

regular o acesso, a permanência, a movimentação e a saída na área de portos,

aeroportos, pontos de fronteira e recintos alfandegados, podendo inclusive limitar o

ingresso de pessoas em embarcações que se encontrem nos terminais portuários do

país. 2. Toda e qualquer autorização administrativa, inclusive a exigida para o acesso a

embarcações que se encontrem atracadas nos portos brasileiros, revestem-se, por sua

própria natureza, de discricionariedade. 3. A livre iniciativa e o direito ao trabalho não

são absolutos, admitindo restrições em nome de interesses cuja proteção se afigure de

maior relevância, como é o caso da soberania e da segurança nacional. 4. Sendo os

critérios estabelecidos no novo regramento editado pela Administração Aduaneira

objetivos e impessoais, de modo a atingir todos os que desejam ingressar na área

portuária, não há que se falar em violação à ordem jurídica pátria. 5. Aquele que não

se adequou aos novos requisitos legais, não pode pretender reclamar a concessão da

autorização para ingressar na zona portuária a fim de prestar serviços de telefonia.

(TRF-4 - AC: 1331 RS 2004.71.01.001331-1, Relator: MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA,

Data de Julgamento: 25/08/2009, TERCEIRA TURMA)

v) Concurso público

“A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso

público de provas e de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo

ou emprego, na forma prevista em lei” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 59).

- Súmula:

“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem

prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra

a carreira na qual anteriormente investido” (Súmula 685, STF).

- Jurisprudência:

“Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da

Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da CF. (...) Contratação

temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de

excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e

regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, II e IX, da CF.

Descumprimento dos requisitos constitucionais. (...) Prevalência da regra da

obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem

o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser

interpretadas restritivamente. O conteúdo jurídico do art. 37, IX, da CF pode ser


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

20

resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para

que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos

excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado;

c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a

necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os

serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das

contingências normais da administração. É inconstitucional a lei municipal em

comento, eis que a norma não respeitou a CF. A imposição constitucional da

obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo

resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles os da

impessoalidade, da igualdade e da eficiência.” (RE 658.026, rel. min. Dias Toffoli,

julgamento em 9-4-2014, Plenário, DJE de 31-10-2014, com repercussão geral.) Vide:

ADI 2.229, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 9-6-2004, Plenário, DJ de 25-6-

2004.

Bibliografia consultada

ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. São

Paulo: MÉTODO, 2011.

BRASIL. STF. A Constituição e o Supremo. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp#visualizar>. Acesso em: 13. set. 2014.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de

Janeiro: Editra Lumen Juris, 2011.

CUNHA JUNIOR, Direley. Curso de direito administrativo. Salvador: Editora JusPodivm,

2015.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

HORVATH, Miriam Vasconcelos Fiaux. Direito administrativo. Barueri, SP: Manole. 2011.

MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo:

Malheiros, 2009.


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

21

2. Uso e abuso do poder. Excesso de poder, desvio de finalidade, omissão da

Administração. Remédio contra o abuso de poder.

2.1. Poderes administrativos. Poder regulamentar e poder de polícia. Poder hierárquico

e poder disciplinar.

DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. Deveres da administração pública

1.1. Dever de agir

Enquanto para o particular prevalece a liberdade/faculdade, para a Administração Pública

prevalece um dever de ação: “sempre que a ordem jurídica lhe impõe uma providencia ou ela

se mostre necessária em face das circunstâncias administrativas”1 (CUNHA JUNIOR, 2015, p.

70).

Remédios jurídicos: “diante da omissão do gestor ou do silêncio da Administração Pública

que se abstém do dever jurídico de agir pode o cidadão-administrado manejar os remédios

jurídicos”2 (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 70).

1.2. Dever de juridicidade

Dever de juridicidade é “aquele que impõe à Administração Pública somente agir nos

termos da ordem jurídica”. É mais que dever de legalidade, pois não se sujeita apenas à

legislação, mas também à ordem jurídica como um todo – incluindo princípios3 (CUNHA

JUNIOR, 2015, p. 71).

1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRÉDIO URBANO: PATRIMÔNIO

CULTURAL E AMBIENTAL DO BAIRRO DO COSME VELHO. DECRETO MUNICIPAL 7.046/87.

COMPETÊNCIA E LEGALIDADE. 1. Prédio urbano elevado à condição de patrimônio cultural. Decreto

Municipal 7.046/87. Legalidade. Limitação administrativa genérica, gratuita e unilateral ao exercício do direito

de propriedade, em prol da memória da cidade. Inexistência de ofensa à Carta Federal. 2. Conservação do

patrimônio cultural e paisagístico. Encargo conferido pela Constituição (EC 01/69, artigo 15, II) ao Poder

Público, dotando-o de competência para, na órbita de sua atuação, coibir excessos que, se consumados,

poriam em risco a estrutura das utilidades culturais e ambientais. Poder- dever de polícia dos entes estatais

na expedição de normas administrativas que visem a preservação da ordem ambiental e da política de defesa do

patrimônio cultural. Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF - RE: 121140 RJ , Relator: MAURÍCIO

CORRÊA, Data de Julgamento: 26/02/2002, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 23-08-2002 PP-00115

EMENT VOL-02079-02 PP-00272) 2

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO -

AFASTADA - JUDICIÁRIO QUE NÃO EXTRAPOLA O PRINCÍPIO DE INDEPENDÊNCIA DOS

PODERES - RESÍDUOS SÓLIDOS DE MUNICÍPIO DEPOSITADOS EM LOCAL INADEQUADO - SAÚDE

PÚBLICA - PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL - RECURSO IMPROVIDO. Toda vez que a

Administração não atuar de modo satisfatório na defesa do meio ambiente, omitindo-se no seu dever de

agir, caberá à coletividade, por intermédio de seus representantes legitimados buscar perante o Judiciário

o estabelecimento da boa gestão ambiental. Existindo provas suficientes nos autos, que dão conta que os

resíduos sólidos do município estão sendo depositados em local inadequado, cabe a ele elaborar um projeto para

instalação de aterro sanitário adequado, em respeito à saúde pública da população. O princípio da reserva do

possível não pode servir de fundamento para que o Poder Público não cumpra o seu dever de proteção ao meio

ambiente e à saúde pública. (TJ-MS - AC: 16035 MS 2005.016035-6, Relator: Des. Rêmolo Letteriello, Data de

Julgamento: 28/03/2006, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 24/04/2006). 3 FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – APREENSÃO DE LIVROS CONTÁBEIS E DOCUMENTOS FISCAIS

REALIZADA, EM ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDÁRIOS E POLICIAIS

FEDERAIS SEM MANDADO JUDICIAL – INADMISSIBILIDADE – ESPAÇO PRIVADO, NÃO ABERTO


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

22

1.3 Dever de probidade

Dever de probidade advém do princípio constitucional da moralidade administrativa. Assim,

“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda

da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e

gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (Art. 37, § 6º, CF/1988).

A Lei 8429/1992 traz um catálogo dos atos de improbidade: dos atos de

improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); dos atos de

improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10); dos atos de

improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública

(art. 11).

1.4. Dever de eficiência

A eficiência diz respeito ao “célere e perfeito atendimento do interesse público”. Trata-se de

previsto expresso no art. 37, CF/1988, inclusive prevendo procedimento de avaliação

periódica de desempenho do servidor público (art. 41, CF/1988)4 (CUNHA JUNIOR, 2015, p.

72).

AO PÚBLICO, SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF,

ART. 5º, XI) – SUBSUNÇÃO AO CONCEITO NORMATIVO DE “CASA” – NECESSIDADE DE ORDEM

JUDICIAL – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – DEVER DE

OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE SEUS ÓRGÃOS E AGENTES, DOS LIMITES JURÍDICOS IMPOSTOS

PELA CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO

MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA

INVIOLABILIDADE DOMICILIAR – PROVA ILÍCITA – INIDONEIDADE JURÍDICA – “HABEAS

CORPUS” DEFERIDO. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA – FISCALIZAÇÃO – PODERES –

NECESSÁRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE

TERCEIROS. –[...]– A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais

que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para

efeito do legítimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da

República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias

constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em particular. – Os

procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela

Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal,

sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites –

inultrapassáveis – que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros.

(STF - HC: 103325 RJ , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 03/04/2012, Segunda Turma,

Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014) 4 TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRAZO DE CONCLUSÃO. DEVER DE EFICIÊNCIA

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. I. "A Administração Pública tem o dever de eficiência, que se traduz na

obrigação de conferir meios para que a administração tributária, que é uma atividade essencial ao funcionamento

do Estado (art. 37, XXII, da CF, de acordo com a EC 42/03), processe e decida os processos de natureza

administrativa da maneira mais expedita possível, máxime quando a morosidade da administração coloca em

risco a própria sobrevivência da empresa e o pagamento dos salários de seus funcionários." (TRF4, 2ª T., REO-

2003.71.08.011632-7/RS, rel. Des. Federal João Surreaux Chagas). II. Ressalvada a situação em que a inércia é

causada pela parte, não se encontra presente o receio de dano grave e de difícil ou incerta reparação a decisão

que fixa prazo para conclusão de processo administrativo-fiscal, que deverá ter seu termo inicial a partir de

quando atendidas as providências que devem ser tomadas pelo contribuinte. III. Agravo de Instrumento

improvido. (TRF-5 - AGTR: 81466 CE 0061703-09.2007.4.05.0000, Relator: Desembargadora Federal


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

23

1.5. Dever de prestação de contas

O dever de prestação de contas consiste em “princípio constitucional sensível que, caso não

observado, pode ensejar até a intervenção da União no Estado (art. 34, VII, d) e do Estado no

Município (art. 35, II) (CUNHA JUNIOR, 2015, p 72).

2. Poderes da administração pública

Poderes administrativos: “meios ou instrumentos jurídicos através dos quais os sujeitos da

Administração Pública (as entidades administrativas, os órgãos e os agentes públicos)

exercem a atividade na gestão dos interesses coletivos” – são “poderes instrumentais”


Caracterizam-se por (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 73): a) serem poder dever; b)

serem irrenunciáveis; c) serem exercidos nos limites da lei; d) são estruturais,

diferenciando-se dos Poderes Políticos.

3.1. Poder vinculado

Poder vinculado ou regrado: “aquele que a lei confere à Administração Público para a prática

do ato de sua competência, determinando desde logo os elementos e requisitos necessários à

sua formalização”. Ademais, “consiste na atribuição de expedir atos vinculados ou regrados.

Estes atos vinculados são aqueles cujos elementos vêm previamente estabelecidos na lei”

(MEIRELLES apud CUNHA JUNIOR, 2015, p. 73).

Para Di Pietro, o poder vinculado não é um poder autônomo, pois não traz

prerrogativas, mas “obrigações e sujeições à Administração Pública” (CUNHA

JUNIOR, 2015, p. 74).

3.2. Poder discricionário

Poder discricionário: “faculdade de que dispõe a Administração Pública para, à vista de

determinada situação, escolher um entre as várias soluções juridicamente possíveis e

admitidas”. Pode assim, “deliberar, com uma margem de liberdade quanto à conveniência, a

oportunidade, o interesse, o conteúdo e os motivos do ato administrativo” (CUNHA JUNIOR,

2015, p. 74-75).

- O mérito administrativo diz respeito à liberdade de ação da Administração Pública


Controle judicial: “todo e qualquer ato administrativo, seja emanado de competência

discricionária ou vinculada, pode ser analisado pelo Judiciário, haja vista que sempre há um

limite à liberdade da Administração Pública, que é demarcada pelo próprio Direito. O que não

se admite é o Judiciário imiscuir-se nos espaços considerados como puramente mérito

administrativo” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 75).

Margarida Cantarelli, Data de Julgamento: 18/12/2007, Quarta Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da

Justiça - Data: 08/02/2008 - Página: 2138 - Nº: 26 - Ano: 2008)


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

24

- Mérito administrativo X Puro mérito administrativo: enquanto o mérito

administrativo pode ser controlável judicialmente em face dos direitos fundamentais e

princípios5

, o puro mérito, insindicável judicialmente, remete a aspectos

exclusivamente subjetivos de conveniência e oportunidade da Administração Pública6


Importa destacar que existem elementos obrigatoriamente vinculados, que não cabe

discricionariedade, sendo eles: a) a finalidade; b) a forma; c) a competência (CUNHA

JUNIOR, 2015, p. 76).

2.3. Poder hierárquico

O poder hierárquico consiste em típica e fundamental técnica de organização. Ele “confere à

Administração Pública a capacidade de ordenar, controlar e corrigir as atividades

administrativas no âmbito interno da Administração” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 77).

Daqui decorre a delegação de competência (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 78):

- Trata-se de transferência de competência;

- Disciplinada pela Lei 9784/1999;

- Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver

impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou

5 "ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM

PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. 1. Na atualidade, a

Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato

administrativo. 2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de

recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judiciário não mais se

limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência

e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. 4. Outorga de

tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la. 5. Recurso

especial provido." (STJ, SEGUNDA TURMA, RESP 429570 / GO ; REL. MIN. ELIANA CALMON, DJ

22.03.2004 P. 277 RSTJ VOL. 187 P. 219). 6 AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMUNIDADE INDÍGENA CINTA LARGA. FUNAI. DESIGNAÇÃO DE

PROCURADOR AUTÁRQUICO EXCLUSIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

LOTAÇÃO DE CARGOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. NÃO

INGERÊNCIA DO JUDICIÁRIO. 1. Não se afigura razoável, a julgar pela existência de inúmeras comunidades

indígenas atualmente existentes no País - muitas das quais, por certo, desamparadas e juridicamente desassistidas

-, e ainda que fosse possível ao Judiciário ingerir-se nessa tomada de decisão, que se dispense tratamento

diferenciado a um determinado grupo de índios, de modo a ordenar que seja designado para lhes servir, com

exclusividade e em detrimento dos demais, numa clara demonstração de ofensa ao princípio da isonomia, um

procurador da autarquia concebida justamente com a missão institucional de exercer, em nome da União, "a

proteção e a promoção dos direitos dos povos indígenas" (art. 2º, I, do Decreto nº 7.056, de 28/12/2009). 2. A

União, mesmo fazendo face a constantes problemas de falta de pessoal, não se desincumbiu, do dever de

solucionar o problema da ausência de um procurador no posto da FUNAI em Cacoal, tanto que editou,

considerando a rotatividade, a carência e a dificuldade de prover determinadas unidades jurídicas com

Procuradores Federais em número suficiente à adequada demanda de trabalho - como é o caso da PFE/FUNAI

naquele Município -, a Portaria PGF nº 512/2006, fixando regras de remoção. O argumento, acatado pela

sentença, não pode e nem deve ser desprezado, não sendo dado ao órgão jurisdicional, ademais, imiscuir-se

naquilo que é tido como puro mérito administrativo, insindicável pelo Judiciário porque relacionado a aspectos

subjetivos de conveniência e oportunidade próprios da Administração Pública. 3. Apelação do MPF improvida.

(TRF-1 - AC: 2053 RO 2007.41.01.002053-5, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA

DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 02/05/2012, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.910 de

18/05/2012)


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

25

titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando

for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social,

econômica, jurídica ou territorial.

- Vedação: Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de

caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias

de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

- Art. 14 § 1º O ato de delegação especificará as matérias e poderes

transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da

delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da

atribuição delegada.

- Art. 14, § 2º O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela

autoridade delegante.

Também pode ocorrer a avocação (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 78):

- Trata-se de “chamar a si funções originariamente atribuídas a um subordinado, desde

que inexista vedação legal”. Assim, “será permitida, em caráter excepcional e por

motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência

atribuída a órgão hierarquicamente inferior” (art. 15, Lei 9784/1999).

3.4. Poder disciplinar

Poder disciplinar: “atribuição de que dispõe a Administração Pública de apurar as infrações

administrativas e punir seus agentes públicos responsáveis e demais pessoas sujeitas à

disciplina administrativa, que contratam com a Administração ou se sujeitam a ela” (CUNHA

JUNIOR, 2015, p. 78).

O poder-dever do Estado de punir seus servidores infratores condiciona-se à observância das

prescrições constitucionais e legais. Neste compasso, aplica-se as regras do devido processo

legal (art. 5º, LIV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV) (CUNHA JUNIOR, 2015,

p. 79).

Destaca-se a sujeição do direito de punir aos princípios da legalidade, motivação,

razoabilidade e proporcionalidade, não podendo ser feito de forma arbitrária, desmotivada e

desproporcional (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 79).

Quanto à prescrição da ação disciplinar, destaca-se o previsto na Lei 8112/1990:

Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de

aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações

disciplinares capituladas também como crime.


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

26

§ 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a

prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em

que cessar a interrupção.

Quanto à duração do processo, o mesmo diploma legal estabelece:

Art. 152. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta)

dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua

prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem.

§ 1º Sempre que necessário, a comissão dedicará tempo integral aos seus trabalhos,

ficando seus membros dispensados do ponto, até a entrega do relatório final.

§ 2º As reuniões da comissão serão registradas em atas que deverão detalhar as

deliberações adotadas.

Quanto à prescrição do direito de ressarcimento em caso de prejuízo ao erário, aplica-se

o art. 37, § 5º, CF/1988 (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 80).

Quanto às formas de punição, prevê a Lei 8112/1990:

Art. 127. São penalidades disciplinares:

I - advertência;

II - suspensão;

III - demissão;

IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

V - destituição de cargo em comissão;

VI - destituição de função comissionada.

2.5. Poder normativo e regulamentar

Poder regulamentar: “confere aos chefes do Executivo atribuição para explicar, esclarecer,

explicitar e conferir fiel execução às leis ou disciplinar matéria que não se sujeita à iniciativa

da lei”. Trata-se de poder privativo dos chefes do Executivo (art. 84, IV, CF/1988) (CUNHA

JUNIOR, 2015, p. 82).

As espécies de regulamento são: 1) regulamentos de execução, expedido para fiel

cumprimento da lei; 2) regulamentos autônomos ou independentes, que visam “regular

matérias não reservadas à lei, em especial a respeito da organização e funcionamento da

administração federal”; “não obstante ato secundário, é uma fonte primária porque ele

inaugura a ordem jurídica” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 82).

***

O poder normativo seria mais amplo. Para Medauar e Di Pietro, o poder regulamentar é

espécie daquele. A competência normativa “compreende atos normativos dos diversos órgãos

da Administração direta e entidades da Administração indireta, expedidos por resoluções,

portarias e regimentos”, incluindo os das agências reguladoras (CUNHA JUNIOR, 2015, p.

82).


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

27

- “O ato normativo não pode contrariar a lei, nem criar direitos ou impor obrigações,

proibições ou penalidades que nela não estejam previstos, sob pena de ofensa ao

Princípio da Legalidade” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 83).

Lei X Regulamento: ambos disciplinam normativamente determinadas matérias, mas lei é

ato normativo originário e primário, editada geralmente pelo Legislativo; regulamento é

infralegal, de natureza derivada ou secundaria. Este se subordina à lei; exterioriza-se pelo

decreto (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 83).

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e

regulamentos para sua fiel execução;

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder

regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

2.6 Poder de polícia

É a faculdade que dispõe a administração publica para condicionar e restringir o uso e gozo de

bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do próprio Estado (cf.

DI PIETRO, 2010):

condiciona e restringe o exercício de direitos e atividades dos particulares em nome do

interesse da coletividade.

Segundo Meirelles, trata-se de faculdade. No entanto, configura-se verdadeiro poder-dever da

Administração Pública (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 84).

- Poder de polícia em sentido amplo: “atividade estatal que condiciona a liberdade e

a propriedade visando adequá-las aos interesses coletivos” (CUNHA JUNIOR, 2015,

p. 84).

- Poder de polícia em sentido estrito: atividade administrativa “que se destina a

condicionar e restringir o exercício das liberdades individuais e o uso, gozo e

disposição da propriedade, objetivando ajustá-los aos interesses coletivos e ao bem-

estar” = poder de polícia administrativa (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 84).

≠ Polícia de segurança pública: “recai sobre o próprio indivíduo [...]. Por força do art.

145, II, da Constituição Federal, é por meio da taxa, devidamente instituída por lei,

que se remunera o exercício do poder de polícia” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 84).

Abrange duas situações (cf. DI PIETRO, 2010):

1) As leis que trazem as limitações administrativas que recaem sobre os direitos, as

liberdades e a propriedade.

2) A polícia administrativa, fiscalizando a conformidade com o comportamento das

pessoas aos limites legais.


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

28

Polícia administrativa: é a atividade da administração publica, expressa em atos

normativos ou concretos, que condiciona a liberdade e a propriedade do individuo de

acordo com a lei, por meio de ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva.

é sempre sublegal: atua para que lei seja cumprida

Manifesta-se por meio de atos administrativos (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 87):

- Atos normativos ou gerais: “expede atos gerais e abstratos restringindo o exercício

da liberdade e do uso, gozo e disposição da propriedade”;

- Atos concretos ou individuais: “são injunções que a Administração Pública faz

sobre a liberdade de um indivíduo ou sobre uma propriedade específica”;

- Atos de fiscalização: “previnem ou acautelam possíveis danos [...]. Normalmente

materializam-se por meio da autorização e da licença, que se veiculam por meio de

instrumento formal chamado de alvará”.

Características (cf. DI PIETRO, 2010):

1) Provem privativamente de autoridade publica (não é permitida sua delegação ao

particular)7.

Pode haver delegação ou contratação de particulares para atos materiais prévios ou

sucessivos ao poder de polícia (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 89).

2) É imposto coercitivamente pela administração, independente da vontade do partícula,

sem necessidade de buscar o Poder Judiciário.

3) Abrange as atividades e propriedades de forma genérica, diferente da servidão, que é

específica.

Atributos (cf. DI PIETRO, 2010):

1) Discricionariedade

2) Autoexecutoriedade (exceção: multa de trânsito)

Por este atributo, “não está condicionado, para a validade da sanção imposta, à prévia

manifestação do Poder Judiciário ou à prévia instauração de processo administrativo”.

Entretanto, limita-se à ordem jurídica (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 88).

3) Coercibilidade (imposição coercitiva de medidas ou decisões aos administrados)

7 DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS

SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação,

quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido

de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade

do "caput" e dos § 1º, 2º,4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos

5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no

sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder

de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas,

como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (ADI 1717, Relator (a): Min. SYDNEY

SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-

00149).


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

29

Polícia administrativa X Polícia judiciária (cf. DI PIETRO, 2010):

Polícia administrativa Polícia judiciária

Age sobre ilícitos administrativos Age sobre ilícitos penais

Age sobre bens e pessoas Age sobre pessoas

Atua por vários órgãos Atua pela polícia civil e militar

Atua preventiva, repressiva e

punitivamente

Costuma atuar repressivamente,

voltada para a investigação de

ilícitos penais

É custeada por taxas É custeada por impostos

Limites (cf. DI PIETRO, 2010):

Encontra limites no principio da legalidade, uma vez que o setor que exerce o poder

deve ter regulamentação legal, embora guardem boa margem de discricionariedade

Obs.: há sempre vinculação na competência, na forma e na finalidade. A

discricionariedade recai no motivo e no objeto, atendendo à proporcionalidade.

Meios (cf. DI PIETRO, 2010):

A administração age preventivamente. Para tanto, o Poder Público edita leis e os

órgãos executivos expedem regulamentos e instruções, fixando as condições e os

requisitos para o uso da propriedade e o exercício das atividades que devem ser

policiadas.

O alvará de licença consiste em ato de consentimento da administração (ato concreto).

É vinculado e consubstancia um direito subjetivo do requerente. Preenchido os

requisitos, deve ser concedido. Ex.: alvará de construção. Poderá ser:

o Revogado por oportunidade e conveniência

o Anulado por vício

o Cassado por descumprimentos legais

O alvará de autorização consiste em ato de consentimento, mas é discricionário e

precário. Pode ser revogado a qualquer tempo e sem indenização. Ex.: uso de bem

público.

Os atos de fiscalização servem para verificar se o uso do bem público ou da atividade

policiada está de acordo com o alvará Caso haja irregularidades o agente fiscalizador

pode impor obrigação de fazer ou não fazer, bem como aplicar multa.

Ação punitiva (cf. DI PIETRO, 2010):


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

30

Prescrição: na esfera federal, prescreve em 5 anos (art. 1º, lei 9.873/99), contados da

prática do ato (em regra) ou do dia em que tiver cessado (nas infrações continuadas ou

permanentes).

Prescrição intercorrente: ocorre quando o procedimento administrativo fica parado

por mais de 3 nos, pendente de julgamento ou despacho.

Interrupção da prescrição

1) Pela modificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital

2) Por qualquer ato inequívoco, que comporte apuração de fato

3) Pela decisão condenatória recorrível

4) Por qualquer ato inequívoco que comporte em manifestação expressa de tentativa de

solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal

suspende-se a prescrição durante a vigência de compromisso de cassação ou de

desempenho

Ação de execução: uma vez constituída uma sanção pecuniária decorrente da ação

punitiva, começa a correr o prazo para a execução (cf. DI PIETRO, 2010):

Prazo: 5 anos, contados da constituição definitiva do credito não tributário (art. 1-A, lei

9.873/99)

Interrupção:

1) Despacho de juiz que ordena a citação

2) Pelo protesto judicial

3) Ato judicial que constitua em mora o devedor

4) Qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento de

débito do devedor

5) Qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução

conciliatória no âmbito da administração federal

2.6.1. Intervenção do estado na propriedade

I. Introdução

São modalidades de restrição do Estado sobre a propriedade privada (DI PIETRO, 2010, p.

124-126):

limitações administrativas: impõem obrigações de caráter geral a proprietários

indeterminados, em benefício de interesse geral, afetando o caráter absoluto da

propriedade.

ocupação temporário e requisição de imóveis: impõe a obrigação de suportar a

utilização da propriedade pelo poder público, com o intuito de realizar obras

ou serviços de interesse coletivo


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

31

tombamento: limitação perpétua do direito de propriedade em beneficio do

interesse coletivo. Incide sobre imóvel determinado.

servidão administrativa: instituição de direito real de natureza pública,

impondo ônus parcial sobre a propriedade, em beneficio de serviço público ou

de um bem afetado a um serviço público.

Desapropriação e requisição de bens móveis e fungíveis: implicam

transferência compulsória, mediante indenização, para satisfazer interesse

publico. Possui caráter perpetuo e irrevogável.

parcelamento e edificação compulsórios: impostas ao proprietário que não

utiliza adequadamente a sua propriedade.

A propriedade é um direito individual, mas não pode ser exercido ilimitadamente, pois

coexistem outros direitos, bem como interesses públicos maiores, cuja tutela incumbe ao

poder público. Entra-se na esfera do poder de polícia, submetendo-se ao regime jurídico

derrogatório e exorbitante do direito comum (DI PIETRO, 2010, p. 125).

II. Função social da propriedade

A CF prevê em seu art. 5º, XXII, o direito de propriedade, mas em seu inciso XXIII,

determina que a propriedade atenderá a sua função social, também previsto entre os

princípios da ordem econômica (DI PIETRO, 2010, p. 128-129).

Em relação à propriedade urbana, o Estatuto da Cidade determina que cumprirá a função

social da sociedade, conforme o plano diretor e, em caso de terreno não edificado,

subutilizado ou não utilizado, impõe que o proprietário promova o seu aproveitamento, sob

pena de parcelamento ou edificação compulsória, IPTU progressivo e desapropriação (DI

PIETRO, 2010, p. 129).

Em relação à propriedade rural, está previsto no art 186 que deve atender a sua função social,

que reflete o aproveitamento racional e adequado da propriedade e dos recursos naturais,

observância das relações trabalhistas e bem-estar dos proprietários e trabalhadores. Caso não

seja cumprido, cabe desapropriação para fins de reforma agrária (DI PIETRO, 2010, p. 129).

III. Limitações administrativas

As limitações administrativas impõem obrigação de não fazer ou deixar de fazer, buscando

conciliar o exercício do direito publico com o privado, não dando direito à indenização, por

serem condições inerentes à propriedade, decorrente de normas gerais e abstratas (DI

PIETRO, 2010, p. 130-131).

Trata-se de imposição do poder de polícia, com fundamento na supremacia do interesse

público sobre o particular, não cabendo ao particular qualquer medida para impedir a

limitação, salvo se houver extrapolação do limite legal – o que caberia indenização (DI

PIETRO, 2010, p. 132).


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

32

IV. Ocupação temporária

Ocupação temporária é forma de intervenção estatal na propriedade caracterizada pela

utilização transitória, gratuita ou remunerada, de imóvel de propriedade particular,

para fins de interesse público (DI PIETRO, 2010, p. 133). É transitória, podendo ter natureza

de ato administrativo e não envolver obrigatoriedade de indenização (MAZZA, 2012, p. 561).

V. Requisição administrativa

A requisição administrativa “consiste na utilização de bens ou de serviços particulares pela

Administração, para atender a necessidade coletivas em tempo de guerra ou em caso de

perigo público iminente” (DI PIETRO, 2010, p. 136).

É forma de limitação à propriedade privada e de intervenção estatal no domínio econômico,

justificado em tempo de paz e de guerra. É procedimento unilateral e autoexecutório e, em

regra, é oneroso, sendo a indenização posterior. Deve-se justificar em caso de perigo público

e iminente (DI PIETRO, 2010, p. 135-136).

É “instrumento de uso transitório da propriedade privada ou de serviços pelo Estado, em

situações de iminente perigo público, garantindo indenização posterior somente se houver

prejuízo” (MAZZA, 2012, p. 560).

VI. Tombamento

O tombamento é um dos institutos de tutela do patrimônio histórico e artístico nacional.

Trata-se de restrição parcial, acarretando em ilegalidade se for de caráter total – implicará em

desapropriação indireta –, o que dá direito à indenização total dos prejuízos sofridos (DI

PIETRO, 2010, p. 137-138).

Trata-se de “procedimento administrativo pelo qual o Poder Público sujeita a restrições

parciais os bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse público, por sua

vinculação a fatos memoráveis da história ou por seu excepcional valor arqueológico ou

etnológico, bibliográfico ou artístico” (DI PIETRO, 2010, p. 139).

VII. Servidão administrativa

“Servidão administrativa é o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre

imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados,

em favor de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública” (DI

PIETRO, 2010, p. 150).

Não cabe direito à indenização quando decorre da lei, pois imposto a toda coletividade.

Somente haverá indenização se um prédio sofrer prejuízo maior. Se decorrer de contrato ou

decisão judicial, a regra é a indenização (DI PIETRO, 2010, p. 153).

2.7. Uso e abuso de poder

Uso do poder: “consiste no manejo regular, normal e correto de suas atribuições e

prerrogativas legais” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 90).


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

33

Ocorre abuso de poder quando a autoridade, mesmo competente, ultrapassa os limites de sua

atribuição (excesso) ou desvia das finalidades administrativas (desvio). Podem ser revistos

administrativamente (direito de petição) ou judicialmente (Habeas data, Mandado de

Segurança, ação popular) (cf. DI PIETRO, 2010).

São duas formas de ocorrer abuso de poder (cf. DI PIETRO, 2010):

1) Excesso de poder: a autoridade, mesmo competente, exorbita o uso das faculdades

administrativas8.

Provoca a ilegitimidade total ou parcial do ato (é válido naquilo que não exceder).

O excesso de poder retira a legitimidade da conduta do administrador, pondo-o na

ilegalidade e até mesmo configurando crime de abuso de autoridade.

2) Desvio de poder ou desvio de finalidade: a autoridade, embora competente, pratica

ato com motivos ou fins diversos do objetivado pela lei ou pelo interesse público9.

Aqui, o ato administrativo é ilegal, podendo ser atacado por meio de ação popular e

Mandado de Segurança.

Direito de representação o interessado representará mediante petição dirigida à

autoridade (civil ou militar) superior que tiver atribuição legal para aplicar e apurar a

respectiva sanção, ou ao órgão do Ministério Público (art. 2, Lei 4.898/65) (cf. DI PIETRO,

2010).

8 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO.

ÍNDICES DE REAJUSTE DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PORTARIA N. 5.188/1999 E DECRETO N.

5.061/2004. EXCESSO DE PODER REGULAMENTAR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA

CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF -

ARE: 701060 RS , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 25/06/2013, Segunda Turma, Data de

Publicação: DJe-156 DIVULG 09-08-2013 PUBLIC 12-08-2013)

STJ, REsp 720336/AL – ADMINISTRATIVO – PODER DE POLÍCIA – IRRETROATIVIDADE DA LEI –

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA SEGURANÇA JURÍDICA – EXCESSO DE PODER CONFIGURADO.

1. Impossível a aplicação de multa pela Administração quando o dispositivo legal que embasou a aplicação da

penalidade só veio ao mundo jurídico com a Lei n. 9.636/1998, muito tempo depois do fato que daria ensejo à

penalidade. 2. Este entendimento tem base no princípio da legalidade, da irretroatividade das leis e da segurança

jurídica, e, portanto, está configurado o excesso de poder da Administração. Não se discute, todavia, no caso dos

autos, a legalidade da situação jurídica dos particulares, tampouco o direito de ocupação na qualidade de foreiro.

3. "...A aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna

legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infração

administrativa..." (EDcl no RMS 21274/Denise Arruda). 9 APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -

COMPRA DE PNEUS E MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO - DESVIO DA FINALIDADE PÚBLICA DOS

BENS - CONFIGURADO - USO PARTICULAR DOS BENS - COMPROVADO - 1. ATOS DE

IMPROBIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADOS ATRAVÉS DE PROVA DOCUMENTAL E

TESTEMUNHAL - 2. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE - 3. IMPOSSIBILIDADE DE

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - CONDENAÇÃO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL

- RECURSOS DESPROVIDOS. 1. O ato de improbidade administrativa constitui-se como aquele que causa

lesão ao erário, e decorre da conduta ilegal do agente público, ativa ou omissa, dolosa ou culposa, no exercício

de sua função pública. 2. A relação entre o dever da Administração Pública de atuar e o fim almejado pela lei,

não pode dispensar a observância da lealdade e da boa-fé, conceitos formadores do princípio da moralidade. 3. O

princípio da insignificância não pode ser aplicado para afastar as condutas judicialmente reconhecidas como

ímprobas. (TJ-PR - AC: 6990334 PR 0699033-4, Relator: Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes, Data de

Julgamento: 22/02/2011, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 587).


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

34

A Lei 4.898/65, em seu art. 3º e 4º, traz as condutas consideradas como abuso de poder (cf.

DI PIETRO, 2010).

Aquele que pratica abuso de autoridade se sujeita à responsabilidade nas três esferas,

autônoma ou cumulativamente (art. 6º) (cf. DI PIETRO, 2010).

As sanções administrativas consistem em (art. 6º, § 1º) (cf. DI PIETRO, 2010):

a) Advertência

b) Repressão

c) Suspensão do cargo, função ou posto, no prazo de 5 a 180 dias, com perda dos

vencimentos e vantagens.

d) Destituição da função

e) Demissão

f) Demissão a bem do serviço público

A sanção civil será de acordo com a extensão do dano (cf. DI PIETRO, 2010).

A sanção penal será de acordo com o Código Penal (Art. 6º, § 3º) e consistirá em (cf. DI

PIETRO, 2010):

a) Multa

b) Detenção

c) Perda do cargo e inabilitação para exercer função pública por três anos (se a

autoridade for policial, civil ou militar, pode ter pena autônoma ou acessória de não

poder exercer a atividade no respectivo município da culpa por 1 a 5 anos.

Bibliografia consultada






2015.





Malheiros, 2009.


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

35

3. Administração Direta. Estado, Administração e Governo. Centralização,

descentralização e desconcentração. Órgãos e agentes públicos.

3.1. Administração Indireta. Princípios da reserva legal, da especialidade e do controle.

Autarquias e Empresas Públicas. Agências reguladoras. Sociedade de Economia Mista e

Fundação pública.

1. Introdução

A administração é o meio pelo qual o Estado põe em pratica as opções políticas do governo.

Isto se dá pelo intermédio de entidades (pessoas políticas, órgãos (centros de decisão) e de

agentes (investidos em cargos, empregos e funções) (cf. DI PIETRO, 2010).

As funções desempenhadas pelo Estado são: função legislativa, judicial e executiva (ou

administrativa). Para a realização das funções deve se organizar, falando-se em:

organização legislativa do Estado, organização judiciária do Estado e organização

administrativa do Estado (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 155).

A composição da Administração Pública direta e indireta compõe-se de: órgãos públicos,

entidades jurídicas (de direito público e de direito privado). O Dec.-lei 200/1967 regula a

Administracao Pública Federal (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 155).

Sua organização engloba a centralização, descentralização e desconcentração.

Na centralização, o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio de seus

órgãos e agentes (cf. DI PIETRO, 2010).

É constituída por “um conjunto de órgãos públicos despersonalizados”; é a porpira

pessoa política realizando a atividade administrativo (CUNHA JUNIOR, 2015, p.

156).

“Concentração é o modo de cumprimento de competências administrativas por

meio de órgãos públicos despersonalizados e sem divisões internas em repartições

ou departamentos” (MAZZA, 2012, p. 131).

Na descentralização, o Estado executa suas tarefas por meio de outras pessoas

jurídicas. Pode ser por meio de outorga (criação de entidade e transferência, por lei,

da titularidade e da execução de serviço publico) ou delegação (transferência, por

contrato ou ato unilateral, apenas da execução do serviço). É a distribuição externa

de atividades administrativas (cf. DI PIETRO, 2010).

É constituída por “um conjunto de entidades dotadas de personalidade jurídica

própria, responsáveis pelo exercício, em caráter especializado e descentralizado”;

é a criação de pessoas jurídicas de direito público ou privado, cuja criação se dá

por lei ou autorização de lei (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 156).

Na desconcentração ocorre a distribuição interna de atividades administrativas, de

competências. É de órgão para órgão da entidade (Prefeito municpal Secretários

de saúde) (cf. DI PIETRO, 2010).

Neste sentido, “as atribuições são repartidas entre órgãos públicos pertencentes a

uma única pessoa jurídica, mantendo a vinculação hierárquica” (MAZZA, 2012, p.

131).


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

36

Os orgãos públicos pertencem a pessoas jurídicas, mas não são pessoas jurídicas,

não podendo ser acionadas judicialmente (MAZZA, 2012, p. 132).

Desconcentração ≠ descentralização: enquanto a descentralização se dá

externamente, na desconcentração ocorre internamente, dentro da própria entidade


2. Tipos de descentralização

Descentralização política: o ente descentralizado exerce as atribuições que não

decorrem do ente central. Ex.: Estados-membro (cf. DI PIETRO, 2010).

Descentralização administrativa: as atribuições do ente descentralizado decorrem do

poder central (cf. DI PIETRO, 2010).

Descentralização política ≠ descentralização administrativa: “Descentralização

Política é a partilha ou repartição de competência político-constitucional, no Estado

Federal, entre os entes políticos que o compõem, realizada diretamente pela própria

Constituição” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 158).

Descentralização territorial ou geográfica: uma entidade local é dotada de

personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade administrativa

genérica (cf. DI PIETRO, 2010).

- Cria uma entidade em razão da especificação de uma área geográfica; no

Brasil se dá pela criação de territórios (art. 18, CF/1988) (CUNHA JUNIOR,

2015, p. 159).

Descentralização por serviços, funcional ou técnica: o poder público cria uma pessoa

jurídica e lhe atribui titularidade e a execução de serviço público (outorga). Por meio

de lei (cf. DI PIETRO, 2010).

Descentralização por colaboração: transferência, por contrato ou ato unilateral, da

execução de serviço público a pessoa jurídica de direito privado. O Poder público

conserva a titularidade (delegação). Por meio de contrato (cf. DI PIETRO, 2010).

Descentralização por serviço ou funcional: Cria-se entidade jurídica com

personalidade jurídica própria para exercer atividade em caráter especifico,

transferindo-lhes poderes de decisão (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 155).

Descentralização por colaboração: realizada através de contrato administrativo de

concessão ou permissão de serviços públicos, ou simples autorização, havendo

transferência ou delegação a particulares da prestação de serviços públicos (CUNHA

JUNIOR, 2015, p. 155).

Obs.: “não integram a Administração Pública, sendo apenas delegados do

Estado. São empresas comerciais que se submetem ao regime de direito

privado” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 159).

3. Administração direta


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

37

Administração pública direta ou centralizada é o conjunto formado pela somatória de todos os

órgãos (MAZZA, 2012, p. 132).

- “Constituída a partir de um conjunto de órgãos públicos, através de órgãos públicos,

através dos quais o Estado desempenha diretamente a atividade administrativa”


Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura

administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

Compreende os órgãos que integram as pessoas políticas. Possuem a competência do

exercício das atividades administrativas de forma centralizada (cf. DI PIETRO, 2010).

3.1. Órgãos públicos

Órgãos público: “centro ou círculo de competências ou atribuições, despersonalizado e

instituído por lei para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação

é imputada à pessoa jurídica a que pertence” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 160).

Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito

da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos

direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

§ 2º Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da

estrutura da Administração indireta10

;

II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;

- Órgãos públicos ≠ Pessoa pública: os órgãos públicos “não têm personalidade

jurídica e não podem demandar ou serem demandados em juízo, salvo quando

necessitarem defender em juízo suas próprias atribuições e prerrogativas. Desse modo,

os órgãos podem se valer de mandado de segurança ou outra ação judicial adequada

para garantir suas prerrogativas e competências” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 160).

Teoria do órgão (Otto Gierke) (ou da imputação): a atuação dos agentes públicos sempre é

imputada ao ente estatal; “a pessoa jurídica expressa a sua vontade por meio dos seus órgãos,

de sorte que quando os agentes que os compõem manifestam essa vontade, é como se a

própria pessoa o fizesse” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 160-161). “O agente publico atua em

nome do Estado, titularizando um órgão publico, de modo que a atuação do agente é atribuída

ao Estado”. Trata-se da moderna teoria do orgão, baseada na noção de imputação volitiva: os

órgãos públicos não são pessoas, mas partes do Estado (MAZZA, 2012, p. 134-135)

- Teoria do mandato: “o agente público era o mandatário da pessoa jurídico”, como

se o Estado não tivesse vontade própria (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 160-161); “entre

o Estado e o agente público haveria uma espécie de contrato de representação”

(MAZZA, 2012, p. 134-135)

10

Correção: “os órgãos públicos integra a estrutura da Administração direta e a estrutura das entidades

administrativas de direito público que compõem a Administração indireta. Os órgãos não integram a

Administração indireta” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 161).


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

38

- Teoria da representação: o agente é representante da pessoa jurídica estatal, como

se este fosse incapaz (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 160-161). “o Estado é como um

incapaz, não podendo defender pessoalmente seus próprios interesses. Assim, o agente

público atuaria exercendo uma espécie de curatela” (MAZZA, 2012, p. 134-135).

- Teoria da identidade: “órgão e agente formam uma unidade inseparável, de modo

que o órgão público é o próprio agente” (MAZZA, 2012, p. 134-135)

Teoria do órgão (cf. DI PIETRO, 2010):

Agente Órgão Pessoa jurídica

Princípio da imputação volitiva (cf. DI PIETRO, 2010):

A vontade do órgão é imputada à pessoa que integra.

A simples aparência de investidura e o exercício pelo órgão acarreta na

imputação (pouco importa caso se trate de função de fato).

5. Classificação

Quanto à posição estatal (cf. DI PIETRO, 2010).

o Independentes: são os originários da Constituição, representativos dos Poderes

do Estado.

“se situam no topo da pirâmide da organização política e administrativa

do Estado. São os órgãos originários da Constituição e exercentes das

funções estatais (legislativa, executiva e judicial). [...] somente existem

no âmbito político da Administração Pública direta dos Poderes

estatais” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 161).

Dividem-se em: a) órgãos do Poder Legislativo; b) órgãos do Poder

Executiva; c) órgãos do Poder Judiciário; d) órgãos do Ministério

Público; e) Tribunais de Contas; f) Conselho Nacional de Justiça; g)

Conselho Nacional do Ministério Público; h) Defensorias Públicas

(CUNHA JUNIOR, 2015, p. 161-162).

o Autônomos: são os localizados na cúpula da administração, abaixo dos

independentes;

“Se situam logo abaixo dos órgãos independentes e diretamente

subordianos a estes. Gozam de relativa autonomia, não na mesma

intensidade dos órgãos intependentes, e exercem funções de

planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades

afetadas à sua competência” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 162).

Questão: o Ministério Público é independente ou autônomo? Indicação: ARANTES, Rogério Bastos. Ministério Público e Política

no Brasil.

o Superiores: são os que detém poder de direção, controle, decisão e comando.

São subordinados e sujeitos ao controle hierárquico.


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

39

“São órgãos de direção, porém sem autonomia administrativa e

financeira” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 162).

o Subalternos: estão na base da hierarquia, possuindo reduzido poder decisório.

“Se encontram na base da estrutura orgânica da Administração Pública

e exercem atividades materiais ou de execução” (CUNHA JUNIOR,

2015, p. 162).

Quanto à estrutura (cf. DI PIETRO, 2010).

o Simples ou unitário: possuem um centro de competência. Constitui uma única

unidade.

o Compostos: reúnem outros órgãos menores (Secretaria da Educação/escolas).

“Diversos centros de competência. Isto é, são constituídos por vários outros

órgãos. [...] compreendem vários órgãos, até chegar aos órgãos simples onde

inexiste subdivisão” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 163).

Quanto à atuação funcional (cf. DI PIETRO, 2010).

o Singulares ou unipessoais: decidem por meio de um único agente, o

chefe/representante (Presidente).

Aqui, existe um único agente, mas podem haver agentes auxiliares (CUNHA

JUNIOR, 2015, p. 164).

o Colegiados ou pluripessoais: decidem por manifestação conjunta e majoritária

de seus membros (Tribunal).

Quanto à esfera de atuação

o Órgãos centrais: “atuação coincidente com o domínio política da entidade

estatal a que pertencem” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 163).

o Órgãos locais: “têm atuação somente em parte do território federal, estadual e

municipal, no domínio político da União, dos Estados e dos Municípios,

respectivamente (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 164).

6. Administração indireta

“A Administração Pública Indireta ou Descentralizada é composta por pessoas jurídicas

autônomas com natureza de direito público ou de direito privado” (MAZZA, 2012, p. 136).

Compreende as pessoas jurídicas criadas pelo Estado para titularizar e exercer atividades

públicas e para agir na atividade econômica ou em atividade não típica do Estado (cf. DI

PIETRO, 2010).

São criados ou autorizados por Lei. Desempenham atividade administrativa de forma

descentralizada (cf. DI PIETRO, 2010).

Art. 4º, II, Decreto-lei nº 200/1967 - A Administração Indireta, que compreende as

seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

40

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas.

- Ademais, destaca-se a existência do consórcio público, previsto pela Lei nº

11.107/2005, que são “entidades formadas por consórcios públicos celebrados entre as

entidades da Federação com natureza de pessoa jurídica de direito público” (CUNHA

JUNIOR, 2015, p. 164).

Assim, destaca-se (MAZZA, 2012, p. 137):

a) pessoas jurídicas de direito público: autarquias, fundações públicas, agências

reguladoras e associações públicas

b) pessoas jurídicas de direito privado: empresas públicas, sociedades de economia mista

e fundações governamentais

Pessoas jurídicas de direito publico Pessoas jurídicas de direito privado

estatais

entes políticos, autarquias e fundações

exercem típica atividade administrativa

possuem prerrogativas e restrições de

direito público

São as autarquias e as fundações

governamentais

Empresas públicas e sociedades de

economia mista

Criados para exercer atividade econômica

São as sociedades de economia mista e as

empresas públicas

As espécies de entidades são: a) entidade estatal, que representa a própria entidade política;

b) entidade autárquica, que é a autarquia; c) entidade fundacional, que é a fundação

governamental ou pública; d) entidades empresariais do Estado ou empresas estatais ou

estatais, que são as empresas públicas e as sociedades de economia mista (CUNHA JUNIOR,

2015, p. 165).

Destaca-se que a entidade estatal e central exerce controle administrativo (tutela

administrativa) sobre as entidades da Administração Indireta. Trata-se da supervisão

ministerial. Importa destacar que tutela administrativa diferencia-se da autotutela (CUNHA

JUNIOR, 2015, p. 165).

7. Autarquias

“Autarquias são pessoas jurídicas de direito público interno, pertencentes à Administração

Pública Indireta, criadas por lei específica para o exercício de atividades típicas da

Administração Pública” (MAZZA, 2012, p. 137).

Art. 5º, I, Dec.-lei 200/1967 - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com

personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas

da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão

administrativa e financeira descentralizada.


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

41

São pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica, para titularizar atividade

administrativa. Não são capazes de criar seu próprio Direito. Realizam atividades típicas da

Administração Direta. Ocorre por meio de outorga. São dotadas de capacidade

administrativa (titulares de serviço público) (cf. DI PIETRO, 2010).

Obs.: possuem autoridade administrativa, mas não possuem autoridade política


A relação com a pessoa jurídica estatal que a criou se resume, após criação por lei

específica (art. 37, XIX, CF/1988), à tutela administrativa, não configurando controle

hierárquico, mas sim controle finalístico. Entende-se que quanto mais independente, mas

próxima do regime especial (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 166).

A relação com terceiros é caracterizada pela responsabilidade direta da autarquia, que possui

personalidade jurídica e patrimônio próprios. Em regra, a responsabilidade é objetiva,

podendo ser subjetiva em caso de omissão. Ademais, haverá responsabilidade subsidiária da

entidade estatal criadora quando o patrimônio da autarquia for insuficiente (CUNHA

JUNIOR, 2015, p. 167).

A prescrição das ações contra a autarquia se dá em 5 anos (Dec.-lei 20.910/1932 e

Dec.-lei 4.597/1942). Apesar do Código Civil, em seu art. 206, § 3º, V, prevê

prescrição de 3 anos nas ações de reparação civil, o STJ entende que vale a regra

específica11


11

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C

DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃOINDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO

QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC).

PREVALÊNCIADA LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ.

RECURSOESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia do presente recurso especial, submetido àsistemática

do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n 8/2008, estálimitada ao prazo prescricional em ação indenizatória

ajuizadacontra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazotrienal (art. 206, § 3º, V, do Código

Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32). 2. O tema analisado no presente caso não estava

pacificado, vistoque o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra aFazenda Pública era defendido de

maneira antagônica nos âmbitosdoutrinário e jurisprudencial. Efetivamente, as Turmas de DireitoPúblico desta

Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existemjulgados de ambos os órgãos julgadores no sentido da

aplicação doprazo prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nasações indenizatórias ajuizadas

contra a Fazenda Pública. Nessesentido, o seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2ª Turma, Rel.Min.

Mauro Campbell Marques, DJe de 5.5.2011; REsp 1.217.933/RS, 2ªTurma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de

25.4.2011; REsp1.182.973/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.2.2011;REsp 1.066.063/RS, 1ª

Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de17.11.2008; EREspsim 1.066.063/RS, 1ª Seção, Rel. Min.

HermanBenjamin, DJe de 22/10/2009). A tese do prazo prescricional trienaltambém é defendida no âmbito

doutrinário, dentre outros renomadosdoutrinadores: José dos Santos Carvalho Filho ("Manual de

DireitoAdministrativo", 24ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2011,págs. 529/530) e Leonardo José

Carneiro da Cunha ("A Fazenda Públicaem Juízo", 8ª ed, São Paulo: Dialética, 2010, págs. 88/90). 3. Entretanto,

não obstante os judiciosos entendimentos apontados, oatual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior

sobre otema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal -previsto do Decreto 20.910/32 - nas

ações indenizatórias ajuizadascontra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido doCódigo Civil

de 2002.4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre danatureza especial do Decreto 20.910/32,

que regula a prescrição,seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra aFazenda Pública, ao

contrário da disposição prevista no CódigoCivil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual

nãoaltera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz dedeterminar a sua revogação. Sobre o tema: Rui

Stoco ("Tratado deResponsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. - SãoPaulo, 2007; págs.

207/208) e Lucas Rocha Furtado ("Curso de DireitoAdministrativo". Editora Fórum, 2ª Ed. - Belo Horizonte,

2010; pág.1042).5. A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só,não autoriza a afirmação de que

o prazo prescricional nas açõesindenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo CódigoCivil de 2002, a


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

42

Destaca-se a impenhorabilidade, imprescritibilidade e inalienabilidade dos bens

das autarquias: “nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública

figure com devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a

prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a

propositura da ação” (Súmula 85, STJ) (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 167).

Quanto à relação interna, “em regra, os servidores das autarquias são servidores públicos

estatutários, titulares de cargo efetivo, providos mediante concurso público, e sujeitos ao

mesmo regime jurídico dos servidores públicos vinculados à administração pública direta da

entidade estatal” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 167).

Com a EC 19/1988, aboliu-se a obrigatoriedade do regime jurídico único, o que foi

alvo da ADI 2132/DF, na qual se concedeu medida cautelar suspendendo a eficácia da

nova redação com eficácia ex nunc12

(CUNHA JUNIOR, 2015, p. 167-168).

qual deve ser interpretada pelos critérioshistórico e hermenêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho ("Cursode

Direito Administrativo". Editora Saraiva, 5ª Ed. - São Paulo,2010; págs. 1.296/1.299).6. Sobre o tema, os

recentes julgados desta Corte Superior: AgRg noAREsp 69.696/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves,

DJe de21.8.2012; AgRg nos EREsp 1.200.764/AC, 1ª Seção, Rel. Min. ArnaldoEsteves Lima, DJe de 6.6.2012;

AgRg no REsp 1.195.013/AP, 1ª Turma,Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.5.2012; REsp1.236.599/RR,

2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.5.2012;AgRg no AREsp 131.894/GO, 2ª Turma, Rel. Min.

Humberto Martins, DJede 26.4.2012; AgRg no AREsp 34.053/RS, 1ª Turma, Rel. Min. NapoleãoNunes Maia

Filho, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 36.517/RJ, 2ªTurma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.2.2012;

EREsp1.081.885/RR, 1ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de1º.2.2011.7. No caso concreto, a Corte a

quo, ao julgar recurso contrasentença que reconheceu prazo trienal em ação indenizatória ajuizadapor particular

em face do Município, corretamente reformou asentença para aplicar a prescrição quinquenal prevista no

Decreto20.910/32, em manifesta sintonia com o entendimento desta CorteSuperior sobre o tema.8. Recurso

especial não provido. Acórdão submetido ao regime doartigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ

- REsp: 1251993 PR 2011/0100887-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de

Julgamento: 12/12/2012, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/12/2012). 12

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE

REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39,

CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO.

PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA

FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO

DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA

APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9.

SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO

ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO

2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO

TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO

DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO

PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO

FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA

DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA

POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi

aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então

vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2.

O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo

dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do

regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do

contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para

aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao

caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a

subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em

legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

43

Caracterizam-se por (MAZZA, 2012, p. 138-139):

a) criação e extinção por lei

b) autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial: capacidade de autogoverno – trata-

se de autonomia administrativa, não política.

Não estão subordinadas hierarquicamente, mas sofrem o controle finalístico, ou seja,

supervisão ou tutela ministerial. Assim, destaca-se:

Cabe à entidade criadora a correção finalistica do serviço, ou seja, para que

mantenha o estrito cumprimento de suas finalidades (vinculação e não

subordinação). É a tutela (constrole instituição)

Controle administrativo (autotutela): poder de rever suas atos

Controle judicial: quanto à legalidade.

Controle financeiro: feito pelo Congresso Nacional com o auxílio do

Tribunal de Contas da União (arts. 70 e 71, CF).

c) Nunca exercem atividade econômica: “autarquias somente podem desempenhar

atividades típicas da Administração Pública [...], como prestar serviços públicos,

exercer o poder de polícia ou promover o fomento”

d) Possuem imunidade tributária (art. 150, CF).

e) Seus bens são públicos: são impenhoráveis, inalienáveis e imprescritíveis

Goza de privilégios atribuídos aos bens públicos em geral: não pode ser adquirido

por usucapião, nem ser objeto de penhora por garantir execução fiscal.

f) Praticam atos administrativos: presunção de legitimidade, exigibilidade,

imperatividade e autoexecutoriedade

g) Celebram contratos administrativos: “os contratos celebrados pelas autarquias

qualificam-se como contratos administrativos, ou seja, constituem avenças submetidas

ao regime privilegiado da Lei n. 8.666/63 cujas regras estabelecem uma

superioridade contratual da Administração Pública sobre os particulares

contratados”

h) Regime de pessoal: em regra é o estatutário (Lei 8.112/90).

i) Prerrogativas processuais:

Recurso de oficio quando cabível (art. 10, Lei 9.469/93)

Prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer

Prescrição qüinqüenal das dividas

prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios

formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98,

aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo

legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito

adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido. (STF -

ADI: 2135 DF , Relator: Min. NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 02/08/2007, Tribunal Pleno, Data de

Publicação: DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-01 PP-00081 RTJ VOL-

00204-03 PP-01029)


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

44

j) Têm responsabilidade objetiva (art. 37, § 6º, CF): responde pelos atos de seus agentes,

resguardado o direito de regresso por culpa ou dolo.

k) Foro competente nos litígios comuns: Justiça Federal (art. 109, I, CF).

l) Como possuem a titularidade do serviço público, podem celebrar contratos (Lei

8.666/93). Assim, devem fazer licitação.

São espécies de autarquia (MAZZA, 2012, p. 140):

a) administrativas ou de serviço: “são as autarquias comuns dotadas do regime jurídico

ordinário dessa espécie de pessoa pública”

b) especiais: “existência de determinadas peculiaridades normativas [...], como uma mais

acentuada autonomia”

c) corporativas (corporações profissionais ou autarquias profissionais): “entidades com

atuação de interesse público encarregadas de exercer controle e fiscalização sobre

determinadas categorias profissionais”

d) funcionais (fundações públicas): “criadas mediante a afetação de determinado

patrimônio público a certa finalidade”

e) territoriais: “departamentos geográficos administrados diretamente pela União”

8. Fundações públicas

“Fundações públicas são pessoas jurídicas de direito público interno, instituídas por lei

específica mediante a afetação de um acervo patrimonial do Estado a uma dada finalidade

pública” (MAZZA, 2012, p. 141).

“Podem possuir natureza jurídica de direito público ou de direito privado. Ambas são

instituidas pelo Estado, mas com regimes jurídicos diferenciados” (CUNHA JUNIOR,

2015, p. 168).

Trata-se de “patrimônio público personalizado e afetado a um determinado fim”


São espécie de autarquias, podendo exercer todas as atividades da administração publica,

como prestação de serviços e poder de policia (MAZZA, 2012, p. 142).

Existe posição doutrinária segundo a qual a fundação de direito público não se distingue da

autarquia, “chamadas de autarquias fundacionais, para diferenciá-las das autarquias

propriamente ditas (que são denominadas de autarquias corporativas”. Assim, “tudo que foi

dito para as autarquias se aplicam às fundações de direito público” (CUNHA JUNIOR, 2015,

p. 169).

Destaca-se que, em razão do art. 37, XIX, CF/1988, “as fundações, por serem tão-somente

autorizadas em lei específica, carecem da prática de ato material de criação, posteriormente

expedido pelo Chefe do Executivo que a quiser instituir (elaboração do estatuto e registro em

cartório de títulos e documentos). Isso porque, a lei não cria a fundação, apenas autoriza a sua

criação” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 169).


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

45

8.1 Fundações de apoio

“As fundações de apoio são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas sob a forma de

fundações privadas para auxiliar instituições federais de ensino superior e de pesquisa

científica e tecnológica. Sua atuação dá apoio a projetos de pesquisa, ensino, extensão e

desenvolvimento institucional, científico e tecnológico (art. 1o da Lei n. 8.958/94)” (MAZZA,

2012, p. 161).

“As fundações de apoio submetem-se à fiscalização do Ministério Público, contratam em

regime trabalhista e dependem de prévio registro e credenciamento no Ministério da

Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renováveis bienalmente”

(MAZZA, 2012, p. 162).

A contratação com a administração pode dispensar licitação (art. 24, XIII, Lei 8666/93)

(MAZZA, 2012, p. 162).

8.2. Fundações governamentais de direito privado

“As fundações governamentais são conceituadas como pessoas jurídicas de direito privado,

criadas mediante autorização legislativa, com a afetação de um acervo de bens à determinada

finalidade pública” (MAZZA, 2012, p. 161).

9. Agências reguladoras

Para Di Pietro, são “qualquer órgãos da Administração Direta ou entidade da Administração

Indireta com função de regular as matérias de suas competências” (CUNHA JUNIOR, 2015,

p. 170).

“Além de esse papel das agências reguladoras referir-se à regulação de serviços públicos

delegados, especialmente nas hipóteses relacionadas no art. 21, incisos XI e XII, da

Constituição Federal (Ex.: ASEEL, ANATEL, ANTT e ANTAQ), ele vê associado também

com o exercício de poder de polícia administrativo sobre algumas atividades econômicas,

como nas hipóteses do art. 177 (ex.: ANVISA, ANS, ANP, ANA, ANCINE e ANAQ)


Existem dois tipos de atividades das agências reguladoras: a) regulação de serviços públicos

delegados (Ex.: ANEEL, ANATEL, ANTT e ANTAQ); b) exercício de poder de polícia (Ex.:

ANVISA, ANS, ANA, ANCINE e ANAC) (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 171).

Agências reguladoras são autarquias com regime especiais. Possuem duas peculiaridades

(MAZZA, 2012, p. 146):

a) dirigentes estáveis: ao contrário das autarquias comuns, em que os cargos dos

dirigentes são em comissão, nas agências reguladoras há proteção contra o

desligamento imotivado.

b) Mandatos fixo: os dirigentes permanecem na função por prazo determinado

Ainda existe a característica da quarentena: no período de 4 meses, da exoneração ou

término do mandato, o ex-dirigente fica impedido de exercer atividade ou prestar serviço no

setor em que regulava (art. 8º, Lei 9986/2000) (MAZZA, 2012, p. 147).


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

46

“As agências reguladoras são legalmente dotadas de competência para estabelecer regras

disciplinando os respectivos setores de atuação. É o denominado poder normativo das

agências” (MAZZA, 2012, p. 148). Quanto ao poder normativo, existem dois limites

(MAZZA, 2012, p. 149):

a) os atos não podem prever regras fixadas na legislacao ou tratar de tema que não foram

objeto de lei

b) é vedada edição de atos administrativos gerais e abstratos

10. Agências executivas

Segundo o art. 37, § 8º, CF, agências executivas “é um título atribuído pelo governo federal a

autarquias, fundações públicas e órgãos que celebrem contrato de gestão para ampliação de

sua autonomia mediante a fixação de metas de desempenho” (MAZZA, 2012, p. 150).

“A agência executiva é um status, um título jurídico ou uma qualificação que se confere a

uma autarquia ou a uma fundação pública já existente, em razão de um contrato de gestão”


Art. 51, Lei 9649/1998. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva

a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:

I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em

andamento;

II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

§ 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da

República.

[...]

Art. 52, Lei 9649/1998. Os planos estratégicos de reestruturação e de

desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a

racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de

trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade

institucional da Agência Executiva.

§ 1º Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com

periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos

indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os

critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.

Art. 1º, § 3º, Decreto Federal 2.487/1998. Fica assegurada a manutenção da

qualificação como Agência Executiva, desde que o contrato de gestão seja

sucessivamente renovado e que o plano estratégico de reestruturação e de

desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão.

Trata-se de uma tentativa de aumentar a eficiência da administração pública por meio de

flexibilização de exigências legais (MAZZA, 2012, p. 151).

Assim, poderá haver “dispensa de licitação para os contratos cujos valores

correspondem ao dobro do limite estipulado para a dispensa de licitação das autarquias


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

47

e fundações que não são agências executivas (vide parágrafo único do art 24 da Lei

8.666/1993) (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 174).

São suas características (MAZZA, 2012, p. 152):

a) “são autarquias, fundações e órgãos que recebem qualificação por decreto do

Presidente da República ou portaria expedida por Ministro de Estado”

b) Celebram contrato de gestão

c) Possuem plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento

11. Associações públicas ou consórcio público

As associações públicas são os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre

entes federados, disciplinados por lei, autorizando a gestão associada de serviços

públicos (MAZZA, 2012, p. 153).

“Consórcio público é o negócio jurídico plurilateral de direito público que tem por objeto

medidas de mútua cooperação entre entidades federativas, resultando na criação de uma

pessoa jurídica autonomia com natureza de direito privado ou de direito público” (MAZZA,

2012, p. 154).

É formado por contrato e constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito

privado (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 179).

Pode-se optar por duas naturezas (art. 6º, Lei 11.107/2005) (MAZZA, 2012, p. 154):

a) consórcio com natureza de direito privado sem fins econômicos: submetem-se às

regras civis, mas tem que seguir a legislação administrativa quanto à licitação,

celebração de contratos, prestação de contas e adoção do regime celetistas. Os

consórcios de direito privado não integram a administração.

b) Associação púbica: opção por conferir natureza jurídica de direito público. Integra a

administração pública indireta. Inaugura a entidade transfederativa

Art. 6º, Lei 11.107/2005. O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:

I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a

vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;

II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação

civil.

Obs.: “No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio

público observará as normas de direito público no que concerne à realização da

licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será

regido pela Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT” (CUNHA JUNIOR, 2015, p.

179).

As fases para constituição do consórcio público são (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 179):

1) “a subscrição do protocolo de intenções pelas entidades federadas que desejam se

consorciar”;

2) “a publicação do protocolo de intenções na imprensa oficial”;


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

48

3) “lei de cada uma das entidades federadas, ratificando, total ou parcialmente, o

protocolo de intenções ou disciplinando a matéria”;

4) “celebração do contrato de consórcio público”.

As associações públicas possuem alguns privilégios (MAZZA, 2012, p. 154-155):

a) promover desapropriação e instituir servidão

b) contratação com a administração com dispensa de licitação

c) dobro de limite para contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor

11.1. Protocolo de intenções

Para constituir o consórcio público é necessário prévia celebração do protocolo de

intenções: é “um contrato preliminar que, ratificado pelos entes da Federação interessados,

converte-se em contrato de consórcio público” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 182).

Art. 4º, Lei 11.107/2005. São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que

estabeleçam:

I – a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio;

II – a identificação dos entes da Federação consorciados;

III – a indicação da área de atuação do consórcio;

IV – a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de

direito privado sem fins econômicos;

V – os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consórcio público a

representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de governo;

VI – as normas de convocação e funcionamento da assembléia geral, inclusive para a

elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público;

VII – a previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio público

e o número de votos para as suas deliberações;

VIII – a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio

público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da

Federação consorciado;

IX – o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos,

bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade

temporária de excepcional interesse público;

X – as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de

parceria;

XI – a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando:

a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público;

b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados;

c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da

prestação dos serviços;


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

49

d) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão

associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos

entes da Federação consorciados;

e) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos,

bem como para seu reajuste ou revisão; e

XII – o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações,

de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público.

“A lei considera nula a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas

contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a

doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões

de direitos operadas por força de gestão associada de serviço público” (CUNHA JUNIOR,

2015, p. 183).

11.2 Contrato de rateio

Contrato de rateio: “instrumento contratual por meio do qual os entes consorciados

comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio

público” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 183).

Exclusão de ente associado: “poderá ser excluído do consórcio público, após prévia

suspensão, o ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em créditos

adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato

de rateio” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 183).

Legitimidade pare exigir o cumprimento do contrato de rateio: “os enteses consorciados,

isolados ou em conjunto, bem como o consórcio público, são partes legitimas” (CUNHA

JUNIOR, 2015, p. 183).

O consórcio público sujeita-se à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal

de Contas (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 183).

11.3. Contrato de programa

Contrato de programa: “instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as

obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com

outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços

públicos por meio de cooperação federativa” (art. 1º, XVI, Dec. 6.017/2007).

Art. 13, Lei 11.107/2005. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de

programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação

constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito

de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência

total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade

dos serviços transferidos.

“O contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o

convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos” (CUNHA

JUNIOR, 2015, p. 184).


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

50

Dispensa de licitação: Art. 32, Dec. 6.017/2007. O contrato de programa poderá ser

celebrado por dispensa de licitação nos termos do art. 24, inciso XXVI, da Lei no 8.666, de

1993.

Parágrafo único. O termo de dispensa de licitação e a minuta de contrato de programa

deverão ser previamente examinados e aprovados por assessoria jurídica da

Administração.

12. Empresas estatais

As empresas estatais são “pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à Administração

Pública Indireta, a saber: empresas públicas e sociedades de economia mista” (MAZZA, 2012,

p. 155).

“São instrumentos de ação para intervir no domínio econômico, ora para explorar

atividade tipicamente econômica, ora para prestar serviço público de natureza

comercial ou industrial” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 175).

Características (MAZZA, 2012, p. 155):

a) sofrem controle do TC, do legislativo e judiciário

b) devem contratar mediante previa licitação

c) obrigatoriedade de realizar concurso publico

d) proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções públicas

e) contratação pelo regime celetista, com exceção dos dirigentes, que são

comissionados

f) remuneração não sujeita ao teto constitucional

g) impossibilidade de falência

“Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorização

legislativa, com totalidade de capital público e regime organizacional livre” (MAZZA,

2012, p. 155-156).

Possuem capital exclusivo da união, criadas por autorização legislativa e exercem

atividades econômicas ou prestam serviços públicos (MAZZA, 2012, p. 156).

Características (MAZZA, 2012, p. 156-157):

a) criação por autorização de lei especifica

b) capital totalmente público

c) forma organizacional livre

d) suas demandas são de competência da Justiça Federal

“Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, criadas mediante

autorização legislativa, com maioria de capital público e organizadas obrigatoriamente como

sociedades anônimas” (MAZZA, 2012, p. 157).


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

51

São criadas mediante autorização legislativa, não por lei. Ademais, exploram

atividades econômicas, podendo também prestar serviços públicos (MAZZA, 2012, p.

157).

Características (MAZZA, 2012, p. 158):

a) criada por autorização por lei

b) a maioria do capital é público

c) a forma é de sociedade anônima

d) as demandas são julgadas na justiça comum estadual

Quanto ao regime jurídico, poder ser: “I. Prevalência das normas privadas nas exploradoras

da atividade econômica; II. Prevalência das normas públicas nas prestadoras de serviço

público” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 175).

Estão sujeitas ao art. 173, CF/1988, ou seja, “a exploração direta da atividade

econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da

segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”


Art. 173, CF/1988. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a

exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida

quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante

interesse coletivo, conforme definidos em lei.

“Quando a empresa pública e a sociedade de economia mista são criadas para

prestarem serviço público, elas se submetem a um regime jurídico distinto daquele

aplicado às empresas privadas. Assim, a elas aplica-se a disciplina do art. 175 e art. 37,

§ 6º da Constituição Federal” (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 175).

Art. 175, CF. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob

regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de

serviços públicos.

Art. 37, § 6º, CF. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,

nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra

o responsável nos casos de dolo ou culpa.

As empresas públicas e as sociedades de economia mistas são pessoas jurídicas de direito

privado, mas integram a administração publica, aplicando-se os princípios da administração

pública prevista no art. 37, CF (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 176).

Empregado público ≠ Servidor público: “a empresa pública e a sociedade de economia

mista só podem contratar empregado mediante prévio concurso público. O seu empregado é

denominado empregado público e contratado, após aprovação em concurso público, para

prover emprego público. Sujeita-se, contudo, à CLT e legislação trabalhista correlata”


Violação deste princípio resulta em nulidade do ato (art. 37, § 2º. CF) e, ademais,

caracteriza ato de improbidade administrativa, sujeitando o infrator às sanções do art.

11, Lei 8.429/1992 (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 176).


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

52

De acordo com o art. 37, CIC, CF, “somente por lei específica poderá ser autorizada a

instituição de empresa pública e de sociedade de economia mista”. Do inciso XX, extrai-se

que “depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiária da empresa

pública e de sociedade”13

(CUNHA JUNIOR, 2015, p. 176-177).

Art. 37, CF. XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada

a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,

cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das

entidades mencionadals no inciso anterior, assim como a participação de qualquer

delas em empresa privada;

Existem distinções entre empresas públicas e sociedades de economia mista (CUNHA

JUNIOR, 2015, P. 177):

a) quanto à forma, as empresas públicas são de livre organização, enquanto as

sociedades de economia mista constituem-se na forma de sociedade anônima;

b) quanto à composição do capital, as empresas públicas são de capital exclusivamente

público e as sociedades de economia mista possuem capital tanto público quanto

privado;

c) quanto ao foro competente (art. 109, I, CF), ações envolvendo empresas públicas da

União são de competência da Justiça Federal, enquanto das sociedades de economia

mista não.

Falência de empresas estatais: entende-se que “tanto a empresa pública como a sociedade de

economia mista podem falir”. No entanto, autores como Hely Lopes Meirelles defendem que

somente as estatais exploradoras de atividades econômicas podem falir, pois se sujeitam ao

regime aplicado às empresas privadas (Art. 173, CF), mas não as estatais prestadoras de

serviço público. A Lei 11.101/2005 proibiu expressamente a sua incidência sobre empresas

estatais. Entretanto, uma interpretação sistemática leva a crer que se aplica, tendo em vista

norma prevista no art. 2º, I, Lei 11.101/2005 (CUNHA JUNIOR, 2015, p. 178).

12.1 Empresas subsidiárias

“Empresas subsidiárias são aquelas controladas por empresas públicas ou sociedades de

economia mista. Nos termos do art. 37, XX, da Constituição Federal, depende de

autorização legislativa a criação de subsidiárias controladas por entidades da Administração

Pública Indireta” (MAZZA, 2012, p. 161).

13

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS

PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de

empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância

com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização

legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que

instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora.

Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (STF - ADI: 1649 DF , Relator: MAURÍCIO

CORRÊA, Data de Julgamento: 24/03/2004, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 28-05-2004 PP-00003

EMENT VOL-02153-02 PP-00204).


Tributário




Tel.: (98) 3216 9900

53

“As subsidiárias, em princípio, não integram a Administração Pública, exceto se

preencherem todas as condições exigidas para instituição de empresas públicas ou sociedades

de economia mista” (MAZZA, 2012, p. 161).

Referências






2015.





Malheiros, 2009.

1. DIREITO ADMINISTRATIVO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.pdf

Documents

Transcript of 1. DIREITO ADMINISTRATIVO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.pdf