1

Elinor Ostrom;

Oliver Williamson

2

Elinor Ostrom;

Oliver Williamson

http://nobelprize.org/

http://nobelprize.org/nobel_prizes/economics/laureates/2009/ecoadv09.pdf

3

Uma classe importante de instituições é a composta pelas regras legais e pelos mecanismos que protegem o direito de propriedade, permitindo o comércio de bens, ou seja, as regras do mercado.

Outra classe de instituições oferecem suporte à produção e troca fora dos mercados. Por exemplo, o número de operações ocorridas dentro das

empresas (firmas) de negócios.

As questões-chave são, portanto: qual o modo de governança mais adequado para

cada tipo de operação? em que medida podem os modos de governança que

observamos serem explicados por suas eficiências relativas?

4

Oliver Williamson Markets and Hierarchies; The Economic Institutions of Capitalism.

Williamson afirmou que as operações de organização dentro das empresas são mais desejáveis quando as transações são complexas e quando os ativos físicos e humanos são fortemente “relação específicos”.

Algumas transações serão realizadas dentro das empresas quando envolvem ativos que só são valiosos para vendedores ou compradores particulares, especialmente se a incerteza ou a complexidade elevar o custo de escrever contratos completos e executáveis. Caso contrário, estas transações vão ter lugar no mercado.

Caso da mina de carvão e de uma geradora de energia elétrica.

Especificidade

5

• Elinor Ostrom– Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective

Action (1990)

• Common-pool são recursos que mais de um indivíduo tem acesso, mas onde o consumo de cada pessoa reduz a disponibilidade do recurso para os outros.

– Exemplos importantes incluem aldeias de pescadores, pastagens, bem como água para consumo ou irrigação.

• Em uma escala maior, o ar e os oceanos são common-pools.

• Cooperação

• P.9 Coase

• Sob suposições plausíveis sobre as ações disponíveis para os usuários dos recursos comuns, jogos repetidos indicam que a cooperação se torna mais difícil conforme o tamanho do grupo de usuários aumenta, ou quando o tempo dos usuários diminui devido, por exemplo, a migração.

6

• Como norma geral o que requer a AED, que o contrato seja cumprido ou quebrado?

• Existem circunstâncias nas quais ao menos uma parte pode ficar em melhor situação, sem que ninguém fique em posição pior, com uma das partes quebrando ao invés de cumprindo uma promessa contratual.

7

– Exemplo: A contrata B para pintar sua casa por R$ 1.000,00. Passados 15 dias B comunica A que não poderá fazer o serviço, pois encontrou um trabalho mais lucrativo, mas mandará C um pintor conhecido para fazer a pintura pelos R$ 1.000,00 combinados, sendo que B pagará para A, como forma de compensação pelo inconveniente, R$ 100,00.

• Qual a definição que podemos tirar deste debate?

8

• Qual a lição que podemos tirar deste debate?

– O direito não deveria atrapalhar as quebras de contratos quando a quebra contratual oferece um resultado Pareto superior.

– Deveríamos invocar aqueles remédios que encorajam a quebra contratual quando ela é Pareto-superior em relação ao cumprimento e desencorajam nos casos contrários.

9

Quando uma das partes de um contrato deixa de cumprir com sua promessa, quais os tipos de remédio (consequências judiciais) a vítima da quebra contratual pode requerer a um julgador?

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Quando uma das partes de um contrato deixa de cumprir com sua promessa, quais os tipos de remédio a vítima da quebra contratual pode requerer a um julgador?

– Remédios designados pelas partes (cláusulas resolutivas expressas);

– Indenização das perdas e danos, determinada pelo julgador;

– Determinação do cumprimento forçado da promessa (execução específica).

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Remédios Alternativos

• Como os remédios afetam o comportamento dos indivíduos, em especial nos três casos seguintes:

– A decisão do promitente em cumprir, ou não, com a promessa;

– O investimento do promitente em cumprir;

– O investimento do promissário feito em confiança da promessa do contratado (venire contra factum proprium).

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• Sob quais circunstâncias os tribunais deveriam simplesmente executar a cláusula “remédio” (estipulada pelas partes), ou garantir amparo para a parte inocente na forma de indenização ou execução específica?

– Definição: A execução específica é uma ordem judicial exigindo que o promitente desempenhe sua promessa contratual.

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• A tese defendida é que se a execução específica (incluindo a execução de cláusulas penais “abusivas”) fosse o remédio padrão adotado pelos tribunais, nos casos de quebra contratual, existiriam fortes razões para acreditar:

1. que mais trocas mutuamente benéficas de promessas seriam concluídas no futuro e que elas seriam trocadas a um custo inferior do que sob qualquer outro remédio contratual;

2. que sob execução específica, ajustes pós-quebra em todos os contratos seriam resolvidos de maneira que, mais provavelmente, levariam a promessa a ser concluída em favor da parte que atribuísse o maior valor ao cumprimento completo e a um custo inferior do que qualquer outra alternativa.

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Quebra Contratual Eficiente

• Existem circunstâncias nas quais o adimplemento de uma promessa contratual legítima seria ineficiente.

– Alguém saberia dar um exemplo?

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• Exemplo de quebra eficiente:

• Suponha, por exemplo, que A promete vender para B uma casa por $100.000.

• Vamos assumir que B valorize a casa em $115.000.

• Assim, ao preço estipulado por A, B percebe um excedente do consumidor de $15.000.

• Antes do aperfeiçoamento da venda, C oferece para A $125.000 pela mesma casa.

– Deve o direito obrigar A a cumprir sua promessa com B, ou deve permitir que A quebre sua promessa com B para vender para C?

De um ponto de vista econômico? De um ponto de vista da justiça?

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• De um ponto de vista econômico?

– De um ponto de vista econômico a resposta é clara.

– A eficiência econômica será atendida se os recursos são alocados para seus usos de maior valor, enquanto se minimiza os custos de realocação.

– Assim, se, como previamente assumido, a eficiência é o nosso objetivo, o direito contratual deve especificar um remédio para a quebra contratual que proporcione que seja adquira a propriedade da casa aquele indivíduo que mais a valoriza e deve tentar alcançar esse resultado com o menor custo de recursos possível.

– Nesse caso, a casa aparentemente possui o maior valor para C; sabemos que ele atribui um valor a casa de pelo menos $125.000; B, por suposição, avalia a casa em $115.00; e A a avalia em menos de $100.000.

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• De um ponto de vista da justiça?

– Talvez seja arguido que o direito contratual em geral (os remédios para quebra contratual em particular) não precisam atender o objetivo da eficiência econômica.

– Existem, é verdade, outros objetivos dignos para nos guiar no desenho de regras do direito contratual.

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Forças de Mercado: Reputação

• Reputação do empresário e do consumidor.

– Para um empresário sua reputação entre consumidores como digno de confiança, justo e confiável é um dos ativos mais valiosos (e difícil de avaliar) que um empreendimento bem-sucedido possui.

– Para um consumidor sua reputação, quando muito, atrapalha sua classificação de crédito.

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• Por que a reputação, nas relações consumidor-fornecedor, é importante?

– A possibilidade de compras repetidas;

– troca de informações inter-consumidores.

• Atenção com a reputação e serviços personalíssimos ou profissionais.

• A reputação é como um acessório para medidas impostas pelos tribunais.

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Remédios designados pelas partes

• Outro método é um sistema de execução desenhado pelas partes.

– No momento no qual um contrato é formado as partes podem especificar o que deve ser feito no evento em que qualquer uma delas quebre o contrato.

• Exemplos:– multa contratual.

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Existem, no entanto, limitações legais na capacidade de as partes contratuais estipularem seus próprios remédios para a quebra contratual: um tribunal não executará uma cláusula penal quando a estipulação excede uma compensação razoavelmente antecipada e contém o que parece ser um aspecto punitivo.

Artigo 413 do CC: “A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.

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Existem boas razões para acreditar que multas contratuais – e outras formas de remédios estipulados pelas partes – deveriam ser habitualmente executadas pelo tribunal, mesmo se eles aparentarem conter um elemento punitivo. Multas contratuais em excesso, alem de uma indenização razoavelmente antecipada, podem também atender duas funções importantes:

Primeiro, o elemento punitivo pode ser considerado como o pagamento de um contrato de seguro escrito em favor da parte inocente pela parte inadimplente.

Ex: aluguel de ônibus para ver o jogo de basquete.

Segundo, ao permitir a estipulação do dano punitivo esta pode ser a maneira mais eficiente para uma parte transferir informações sobre sua responsabilidade, sua capacidade de adimplir e aspectos semelhantes.

Ex: contrato de construção com um novato.

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Aluguel de ônibus para ver o jogo de basquete

Um grupo de alunos de uma universidade deseja alugar um ônibus para seguir o time de basquete de sua escola para um torneio. Eles atribuem um valor muito alto em estar no jogo, muito maior do que o preço cobrado pela empresa de ônibus.

Se, entretanto, o ônibus quebrar o máximo que os alunos podem esperar recuperar, em uma ação pela quebra contratual, é o preço contratado pelo ônibus, o qual irá subcompensá-los por sua perda.

A empresa de ônibus pode estar disposta, entretanto, a pagar ao grupo de alunos a valoração subjetiva do cumprimento da obrigação, no caso de uma quebra contratual (ex. quebra do ônibus), em troca de um pagamento adicional ao preço de contratação usual praticado pela companhia de ônibus.

Esse acréscimo no preço poderia então ser considerado como prêmio de uma apólice de seguro contra a quebra do ônibus.

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Ex: contrato de construção com um novato.

Considere um contrato de construção no qual o comprador está especialmente ansioso para ter seu projeto terminado em uma data específica.

Suponha que o comprador esteja extremamente duvidoso da possibilidade de o construtor respeitar aquele prazo, mas que o contratado está certo de sua capacidade de cumprir o compromisso na data especificada.

Pode ser que o meio menos custoso para o construtor demonstrar, ao vendedor, sua convicção sobre sua habilidade de adimplir seja estipular sua disposição em pagar, algo semelhante a danos punitivos, por cada dia transcorrido além do prazo que o projeto permanecer inacabado.

Nessas circunstâncias, se os tribunais não estão dispostos a permitir que as partes voluntariamente acordem em multa contratual punitiva, eles forçam as partes a encontrar uma forma mais custosa, logo, menos eficiente para trocar promessas.

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Remédios legais para a quebra contratual - Restituição.

• Tudo o que aquele que quebra o contrato deve fazer, sob a fórmula da restituição, é devolver a parte inocente a uma posição tão boa quanto a que ele estava antes da celebração do contrato.

• Aquele que quebra não está obrigado a colocar a parte inocente em uma posição tão boa quando ela estaria na hipótese de cumprimento do contrato.

26

• A restituição como medida de indenização levará a quebras contratuais economicamente eficientes?

27

• A restituição como medida de indenização levará a quebras contratuais economicamente eficientes?

– Não. A restituição como medida de indenização não necessariamente levará a quebras contratuais economicamente eficientes.

• Algum exemplo?

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Considere o exemplo no qual A concordou em vender uma casa para B por $100.000 quando B valoriza a casa em $115.000.

Se A sabe que na hipótese de quebra ele terá que pagar a B indenização pela restituição, A pode quebrar quando a eficiência econômica argumentaria para ele cumprir.

Suponha que B faça um depósito de boa fé de $5.000 para A quando o contrato é celebrado e que antes de A transferir para B, C ofereça para A $110.000 pela casa.

Se a restituição é a medida da indenização, o que acontecerá?

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O que acontecerá?

Se A antecipar que o tribunal atribuirá indenização para restituição de B por quebra do contrato, A quebrará o contrato com B, pagará $5.000 para B e venderá a casa para C.

Porque C avalia a casa menos do que B avalia, porém mais do que o preço contratual, a quebra não leva para uma realocação Pareto-superior.

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Remédios legais para a quebra contratual - Confiança.

• Um segundo interesse da parte inocente que as medidas de indenização tentam proteger é o interesse da confiança.

• Despesas incorridas pela parte inocente ao confiar no cumprimento da promessa da outra parte ou se preparando para receber os frutos do contrato são recuperáveis como perdas pela confiança quando o contrato é quebrado.

• O propósito dessa medida de indenização é prevenir que se puna a parte inocente por confiar no contrato.

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Na transação simples entre A e B pela venda de uma casa por $100.000, suponha que B, em antecipação ao cumprimento do contrato por A, contrata uma companhia de mudança, um decorador de interiores, um pintor e assim por diante.

A confiança de B na promessa de A de transferir a casa por $100.000 induziu-o a gastar, digamos, $8.000.

B continua a valorizar a casa em $115.000. Agora chega C para oferecer $110.000 para A pela casa.

Se a confiança é a medida da indenização, o que acontecerá?

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O que acontecerá?

Se A deve pagar os danos pela confiança para B como indenização por quebrar o contrato, então A quebrará, pagará a B $8.000 em indenização e venderá a casa para C por $110.000.

A aumentou seu lucro em $2.000 e, pelos olhos do tribunal, B não está em pior situação do se ele nunca tivesse entrado no contrato.

Tal como com a restituição como medida para indenização, a quebra, onde o dano pela confiança é a medida de indenização, não é necessariamente uma quebra Pareto eficiente.

A casa não passará para a parte que mais a valoriza.

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Remédios legais para a quebra contratual – Legítima expectativa.

O terceiro interesse da parte inocente que o direito de indenização contratual protege é o interesse da expectativa.

Enquanto que com a restituição e a confiança o objetivo do remédio é colocar a parte inocente na posição que ela estava antes da celebração do contrato, com a indenização dos danos baseada na legítima expectativa das partes o lesado deve ser colocado em uma posição que ele esperava estar caso o contrato tivesse sido cumprido.

34

Considere o contrato entre A e B para a entrega da casa a um preço de $100.000, a casa que B valoriza em $115.000.

Se puder ser facilmente determinado que a posição de B sob o contrato cumprido será um ganho líquido de $15.000, então a perda de expectativa que B sofre com o inadimplemento de A é precisamente $15.000.

Se A está alerta que essa medida é aquela que será utilizada se ele quebrar, então A quebrará apenas quando for economicamente eficiente fazer.

Como A será responsável perante B por $15.000, ele quebrará apenas quando C oferecer a ela mais que $115.000 pela sua casa.

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Como o nosso objetivo presumido para remédios contratuais é mover a casa para o seu uso de maior valor ao menor custo, as indenizações dos danos baseadas na legítima expectativa das partes parecem ser o remédio padrão que estivemos procurando.

Qual o problema com esta medida de indenização?

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O problema é:

Enquanto que a atratividade teórica das perdas de expectativas como medida de indenização é direta, a aplicação prática da medida não é.

O problema crucial é determinar, após uma quebra ter ocorrido, qual era o lucro esperado pela parte inocente no momento que o contrato foi celebrado. Claramente, o promissário tem um forte anseio, depois de uma quebra, para exagerar os ganhos que ele esperava.

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A conclusão da literatura sobre o objetivo de eficiência em medidas de indenização pela quebra contratual pode ser brevemente demonstrada; o interesse da expectativa é a única medida de indenização que levará a quebras eficientes.

Existem, no entanto, alguns problemas amplamente reconhecidos que surgem na aferição do interesse da expectativa da parte lesada.

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A Eficiência da execução específica

• Nessa seção, tentaremos demonstrar que a execução específica deveria ser, sob fundamentos de eficiência, o remédio contratual padrão.

• As razões para esta conclusão podem ser brevemente resumidas aqui:

1. Se as partes contratuais estão cientes que promessas válidas serão executadas forçadamente, elas trocarão promessas recíprocas mais eficientemente no momento da celebração;

2. Talvez a execução específica ofereça mecanismos mais eficientes para proteger valores subjetivos atrelados ao cumprimento do contrato;

3. Se a execução específica fosse o remédio padrão, os custos pós-quebra de ajustar o contrato para mover a promessa, para o usuário que mais a valoriza, seriam menores do que sob o remédio legal mais eficiente.

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O Papel dos Custos de Transação em Determinar os Remédios Contratuais• “Calabresi & Melamed, Property Rules, Liability Rules, and

Inalienability: One View of the Cathedral, 85 HARV. L. REV. 1089 (1972)”.

• Calabresi e Melamed sugerem que, quando possível, as restrições impostas pela troca voluntária oferecem o melhor método tanto para proteger direitos quanto para direcioná-los para o uso de maior valor.

• Ofereceram uma teoria integrada de remédios designada para promover o uso eficiente de recursos para solucionar os problemas de usos incompatíveis de propriedade:

– Property rule e Liability rule

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• Property rule:– O tribunal pode, por intermédio da concessão de medida

cautelar, instruir as partes no conflito a utilizarem as trocas voluntárias para proteger uma transferência.

– Esse método de proteger os direitos é o meio mais eficiente quando o nível de custos de transação entre as partes no conflito é baixo.

– Apenas nestas circunstâncias é possível que trocas voluntárias determinem quem mais valoriza o direito.

• Liability rule:– O mercado não pode determinar quem mais valoriza o direito

quando os custos de transação entre as partes são altos.– Quando a troca voluntária é incapaz de resolver disputas sobre

qual dentre dois usos conflitantes de títulos tem o maior valor, Calabresi e Melamed propõem utilizar a troca supervisionada judicialmente para proteger e, possivelmente, para realocar os recursos.

– Concessão de indenizações.

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Suponha que uma fábrica produza muita poluição (vibração), causando dano para a propriedade de muitos residentes vizinhos.

Vamos utilizar o cenário de Calabresi e Melamed para analisar qual o método mais eficiente para proteger os direitos atribuídos.

Suponha que os vizinhos têm o direito de serem livres do dano da poluição da fábrica.

Quando os vizinhos ingressam com uma ação buscando amparo judicial, deveria o tribunal proteger seus direitos garantindo uma medida cautelar contra a fábrica (determinando a cessação da interferência) ou deveria o tribunal fixar indenizações contra a fábrica?

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O direito dos vizinhos de serem livres da poluição, provavelmente, é mais eficientemente protegido com a fixação de indenizações contra o poluidor.

Isto porque o grande número de partes envolvidas provavelmente torna os custos de transação entre os residentes e a fábrica tão altos a ponto de impossibilitar qualquer troca voluntária de direitos.

Assim, uma medida cautelar contra a fábrica poderia criar ineficiências.

Custos de alocar os atingidos; Custos de monitorar; Hold-out.

A indenização é o preço pelo qual a sociedade permite que o direito (direito dos vizinhos de serem livres da poluição) mude de mãos.

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Calabresi e Melamed em contratos:

O cenário de Calabresi e Melamed tem uma aplicação pronta para a questão de remédios eficientes para a quebra contratual.

Indenizações e execução específica, como indenizações e medidas cautelares no direito de propriedade, deveriam ser vistas como meios alternativos de atingir a alocação eficiente de recursos perante diferentes custos de transação.

Quando um contrato é quebrado, a questão de maior importância para o tribunal deveria ser o nível dos custos de transação entre aquele que quebrou e a parte inocente.

Se estes custos são baixos, então negociações privadas são possíveis e a medida mais eficiente para o tribunal é ordenar a execução específica.

Se, entretanto, os custos de transação são altos, então o tribunal deveria fixar indenizações contra aquele que quebrou o contrato.

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Em geral, os custos de transação pós-quebra entre partes contratuais não devem ser altos.

As partes estabeleceram um relacionamento antes da quebra e as coisas que tornam os custos de transação altos em outros contextos jurídicos estão inteiramente ausentes aqui:

as partes já identificaram uma a outra; já negociaram prevendo muitas contingências, possivelmente

incluindo a quebra contratual; elas podem ter tido contato depois da celebração e antes do

cumprimento integral para esclarecer detalhes, reportar progresso, e afins.

Assim, se as partes não previram alguma forma de amparo na hipótese de uma quebra, os custos para que elas lidem com a contingência que surgiu para frustrar o contrato devem ser baixo.

Isso é uma forte razão a prima facie para tornar a execução específica, ao invés de indenizações, o remédio contratual padrão.

45

A contratou em vender a casa para B por $100.000.

Antes da promessa ser cumprida, C oferece para A $125.000 e A quebra seu contrato com B para vender para C.

Suponha agora que quando B processa A, o tribunal concede a B execução específica ao invés de indenizações.

Ao final de toda demanda e negociação, com quem ficará a casa?

46

A concessão da execução específica para B não quer dizer que a casa não pode terminar com C, que é a pessoa para a qual a maximização de riqueza ou considerações de eficiência nos sugere para direcionar o ativo.

De fato, sob a execução específica a casa pode passar para C de diversos modos.

A pode comprar o direito de execução específica de B e então vender para C.

Ou B pode se recusar a liberar A, tomar posse, e então vender para C. O que diferencia as duas situações?

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Para resumir, o nível de custos de transação deveria guiar o tribunal em estruturar remédios contratuais eficientes.

Quando os custos são baixos, o tribunal deveria conceder a execução específica; quando são altos, indenizações.

Como, em geral, os custos de transação entre partes contratantes são baixos uma vez que o contrato é celebrado, o remédio padrão para quebra deveria ser a execução específica.

Isto colocará o fardo de resolver a quebra nas partes contratantes, cujos custos de fazer isto são menores do que aqueles do tribunal.

Os custos de dividir qualquer excedente a ser percebido em uma quebra eficiente do contrato serão suportados pelo inadimplente e pelo lesado, não pelo tribunal. Isto é, também, um resultado eficiente.

Combinado com o fato de que apenas quebras eficientes ocorrerão se a execução específica é o remédio padrão, a execução específica é o único remédio contratual que é eficiente nos dois níveis:

encorajando apenas quebras eficientes; e resolvendo eficientemente qualquer quebra que ocorrer.

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• Em qual situação podemos afirmar que a execução específica é ineficiente?

49

• A limitação mais óbvia na concessão padrão de execução específica em quebras contratuais é o caso de impossibilidade física.

• Quando o cumprimento pelo inadimplente é literalmente impossível, a eficiência econômica não é atendida concedendo ao lesado a execução específica.

50

• Síntese e Conclusão

• Seguindo a análise de Calabresi e Melamed no direito de propriedade, Ulen propõe que a troca eficiente de promessas mutuamente benéficas seria mais bem atendida utilizando o nível dos custos de transação como o guia para escolher um remédio contratual:

– se os custos de transação são baixos entre o inadimplente e a parte inocente, então uma concessão de execução específica encorajará as partes a transacionarem o direito ao cumprimento voluntariamente e eficientemente;

– Caso estes custos sejam tão altos que nenhuma transação voluntária possa ocorrer, então o tribunal deve intervir e compelir uma troca a um preço determinado coletivamente; isto é, o tribunal deve conceder indenização.

51

• Síntese e Conclusão

É mais provável que as partes de um contrato tenham baixos custos de transação por elas já terem estabelecido uma relação, portanto, os tribunais devem presumir que a execução específica deve ser concedida, com indenizações sendo a decisão excepcional.

52

• Síntese e Conclusão

Existe uma defesa válida para uma ação com pedido de execução específica: impossibilidade de cumprimento.

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• Síntese e Conclusão

Por último, Ulen enfatiza que o que tem sido afirmado aqui é uma hipótese logicamente consistente que a execução específica deve ser o remédio contratual padrão se o objetivo do direito contratual é promover a troca economicamente eficiente de promessas mutuamente benéficas.

Isto é uma hipótese bastante persuasiva. Não é uma conclusão pacifica.

Seria excessivamente apressado reformar a lei antes de verificar se esta hipótese se mantém com uma confrontação com os fatos reais.

54

(outras correntes) Indenização dos danos baseada na legítima expectativas

• A análise das consequências do cumprimento do contrato oferece uma base para o julgador determinar a indenização dos danos baseados na legítima expectativa.

• Para a AED o julgador deve tentar recolocar a vítima da quebra contratual na situação equivalente a que ela estaria, caso o promitente tivesse cumprido com sua promessa.

• Se a indenização das legítimas expectativas atingir seu objetivo, a vítima potencial da quebra contratual estará na mesma situação se o promitente cumprir ou não o contrato.

55

• O, agência de venda de ingressos, oferece entradas para uma ópera a um preço p0. K, outra agência de ingressos, oferece ingressos equivalentes a um preço mais baixo pk. Um comprador encomenda, pela internet, Xk entradas da agência K a um preço pk e se compromete em pagar quando for buscá-los no dia da apresentação da ópera. Perto do dia da apresentação, K avisa o comprador que não lhe entregará os ingressos. Entre a encomenda e o aviso de não entrega feito por K, o show ganha fama e o preço da entrada sobe, então o comprador paga um preço mais alto, ps, de uma terceira agência de ingressos.

– Existe algum vínculo jurídico entre as partes? Qual é?– Como seria resolvido este problema?– O comprador fez algum investimento por confiar na

promessa da agência K?

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• O que teria que ser feito para colocar o consumidor na posição que ele estaria caso a promessa tivesse sido cumprida? – Neste caso a compra dos ingressos no preço ps.

• Indenização dos danos igual Xk (ps - pk).• Para restabelecer o consumidor a posição como se ele

tivesse recebido as entradas, a agência K deve pagar uma indenização igual a diferença entre ps e o mercado de spot pk.

• O comprador fez algum investimento por confiar na promessa da agencia K? – Você consegue dar algum exemplo de um

investimento razoável que o comprador poderia fazer em confiança a promessa da agencia K.?

57

Custo de oportunidade

Para a AED, o julgador deve recolocar o consumidor na situação equivalente a da melhor alternativa de contratação caso ele não tivesse realizado o contrato não cumprido.

Custo de oportunidade é um tipo de investimento em confiança.

No exemplo passado, qual o custo de oportunidade incorrido pelo consumidor?

58

Custo de oportunidade

No exemplo passado, qual o custo de oportunidade incorrido pelo consumidor?

Se o consumidor não tivesse contratado com o a agencia K ao preço pk, então o consumidor teria comprado as entradas da agência O ao preço p0. Por confiar na promessa de K, o consumidor perdeu a oportunidade de comprar de O e ao invés disso teve que pagar o preço do mercado de spot ps. Xk (ps – p0)

59

Problema de valor subjetivo

• Nos exemplos passados a vítima da quebra contratual valorizava o cumprimento do contrato de acordo com o valor de mercado.

• Faremos uma ilustração da distinção entre os três critérios a serem considerados no cálculo da indenização quando o valor subjetivo não é igual ao valor do mercado.

60

Problema de valor subjetivo 2

• George Hawkins sofreu um acidente na infância que deixou uma cicatriz permanente em sua mão. Quando Hawkins completou 18 anos, seu médico, Dr. McGee, o convenceu a se submeter a uma operação a qual, o Dr. McGee afirmou, restauraria a sua mão perfeitamente. Na operação, a pele do peito de George foi transplantada para sua mão. O resultado foi medonho. A cicatriz anteriormente pequena foi ampliada e ficou coberta com pelos, irreversivelmente pior.– Como pode ser aferida a indenização a ser paga para

George?

61

Curva da Confiança

Curva da Oportunidade

Curva da Legítima Expectativa

10.000(expectativa)

8.000(oportunidad

e)5.000

(confiança)

25%

(depois)

50%

(antes)

75% 100%

(perfeito)

0

Totalmente

Incapaz

Condição da mão

$

62

A curva da legítima expectativa representa a indenização do dano baseada na legítima expectativa de George. A indenização é a quantia em dinheiro necessário para compensar a diferença entre uma mão 100% e 25% (perfeita). Assume-se que o paciente estará tão bem com $10.000 e 25% de perfeição da mão quanto estaria se a mão estivesse 100% perfeita.

A curva da confiança representa a indenização do dano baseada na confiança de George. A indenização do dano causado pela confiança é a quantia de dinheiro necessária para compensar a piora da mão de 50% para 25%. Assume-se que o paciente estará tão bem com $5.000 e 25% de perfeição da mão quanto estaria se a mão estivesse 50% perfeita.

A curva da oportunidade representa a indenização do dano baseada no custo de oportunidade de George. Assume-se que o paciente estará tão bem com $8.000 e 25% de perfeição da mão quanto estaria se a mão estivesse 75% perfeita.

63

O comprador B, contrata com um vendedor de grãos D de New Orleans. B paga $10.000 para D pela promessa de entrega de grãos para B em Londres, no dia primeiro de outubro. Por ter assinado o contrato com D, B não assina um contrato semelhante com outro negociante de grãos por $10.500. B negocia os grãos em Londres e os revende por $11.000. B paga $100 adiantados (não reembolsáveis) pelas taxas portuárias.

Após a partida, o navio contratado por D apresenta problemas, água começa a entrar no compartimento de carga, retornando ao porto de New Orleans. Uma inspeção revela que os grãos foram danificados pela água salgada, D vende a carga para indústria de ração por $500. D notifica o ocorrido a B, que então compra a mesma quantidade de grãos de outro fornecedor a um preço de $12.000.

Como você aferiria a indenização do dano, a ser paga por D, em cada um dos seguintes parâmetros?1. baseada na legítima expectativa de B; 2. baseada na confiança de B;3. baseada no custo de oportunidade de B.

64

1. A indenização dos danos de B, causados por sua legítima expectativa seria uma quantia que compensasse totalmente o lucro esperado de B. Qual era o lucro esperado de B após a série de transações? B pagou $10.000 pelo o grão mais $100 de taxas portuárias e antecipadamente vendeu por $11.000. Lucro esperado de $900. Indenização de $1.900

2. A indenização dos danos de B, causados pela confiança seria uma quantia que recolocasse B no ponto que ele estava antes de fazer o contrato. Em qual gasto B incorreu? $100 de taxas portuárias não reembolsáveis.

3. A indenização dos danos de B, causados pelo custo de oportunidade seria uma quantia equivalente ao lucro que poderia ser conseguido com a próximo melhor alternativa de B. Quanto B teria lucrado se tivesse contratado como o outro vendedor por $10.500? $400. Indenização de $1.400

65

• Confiança X Expectativa.

• Consideremos o caso no qual a perda da expectativa – que é a perda do lucro esperado do contrato – supera a perda da confiança, que é a despesa que a vítima da quebra incorreu ao executar sua parte do contrato.

– Um vendedor concorda em vender uma máquina por R$100.000,00 para entregar em seis meses.

– No dia seguinte ao da assinatura do contrato, ele se arrepende, por descobrir que perderia R$5.000,00 com o contrato.

– A perda da confiança do comprador – os custos que ele incorreu irremediavelmente como resultado do contrato – é zero, mas vamos assumir que custaria ao comprador R$112.000,00 para obter uma máquina substituta.

• Qual o valor da confiança?• Qual o valor da expectativa?• Qual o valor da indenização justa?

66

• Confiança X Expectativa.

– Confiança zero.

– Sua expectativa de perda é de R$12.000,00.• Por que deveria ser permitido que o comprador

insistisse em medir os danos de uma maneira que dá a ele mais (R$12.000,00) do que ele realmente perdeu?

– Porque outorgar a perda de confiança encorajaria quebras ineficientes.

– O ganho líquido para o comprador por cumprimento contratual, R$12.000,00, excederia em R$7.000,00 a perda líquida do vendedor, então se fizermos o ganho líquido esperado do comprador um custo de quebra para o vendedor, desencorajaríamos a quebra ineficiente.

67

• Confiança X Expectativa.

• E se a perda por confiança superasse a perda pela expectativa?

– O requerido aceitou fazer a terraplanagem de um terreno, de propriedade do requerente e propositadamente quebrou o contrato.

– O requerido receberia uma porcentagem do valor da venda do terreno.

– O custo da terraplanagem teria sido de R$60.000 e o valor do terreno, depois da terraplanagem, não mais que R$12.000,00 – a Crise Financeira teve início após o contrato ter sido assinado.

– O tribunal outorgou ao requerente (dono do terreno) R$60.000,00 de indenização, com o argumento que ele teria o direito de obter o cumprimento contratual firmado e que não interessava ao requerido (empreiteira de terraplanagem) se, ou quanto, o cumprimento contratual teria feito mais valiosa a propriedade do requerente.

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• Confiança X Expectativa.

• Reversão da decisão:

– O terreno em questão era um terreno comercial e se o requerente tivesse desejado o cumprimento e não os R$60.000,00, teria ajuizado uma ação de cumprimento específico.

– Ele não ajuizou tal ação e ainda mais revelador, ele não usou o dinheiro que recebeu do requerido para terraplanar o terreno.

– Se o requerido soubesse, desde o início, da medida de indenização dos danos usada pelo tribunal, ele teria sido indiferente entre quebrar ou não sua promessa de terraplanar o terreno.

– Se eficiência ditasse as regras para a quebra contratual – os R$60.000,00 equivalentes da mão de obra e materiais que teriam sido consumidos na terraplanagem do terreno teriam trazido menos que um aumento de R$12.000 no valor do mesmo, portanto uma ineficiência.

• Groves v. John Wunder Co.

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• Confiança X Expectativa.

– A medida da expectativa pode aproximar melhor a perda econômica da vítima do que a medida da confiança, assim como produzir melhores incentivos.

– Mas a medida da expectativa não é perfeita. • Ao outorgar, a parte que cumpriu o contrato, um lucro

garantido que no caso habitual seria um empreendimento de maior ou menor risco, uma medida dos danos através da expectativa induziria a uma confiança excessiva por parte daquele que cumpre.

– Assim como em qualquer outra forma de seguro comercial, o assegurado tenderá a diminuir seus esforços para evitar o perigo contra o qual está assegurado.

» Risco moral

70

• A aplicação da medida da expectativa apresenta outras questões,compare os seguintes casos:

1. Um inquilino deixa de pagar e o proprietário aluga imediatamente a propriedade para outro inquilino a um valor de aluguel apenas ligeiramente inferior ao do inquilino inadimplente. Em um processo contra o inquilino inadimplente, pela cobrança do aluguel devido até o prazo final do contrato de aluguel, deveria ser requerido que o proprietário deduzisse da cobrança o valor do aluguel do inquilino substituto?

2. Um fabricante recebe de X um pedido de 1.000 peças, mas X se recusa a receber a entrega e o fabricante revende as peças para Y a um preço apenas ligeiramente menor que X concordou em pagar. Em um processo contra X pelos lucros que foram perdidos na venda, deveria ser requerido que o fabricante deduzisse os lucros que ele obteve na venda substituta para Y?

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• O ponto de vista econômico contesta que sim no primeiro caso (aluguel) e não no segundo (fabricante).

1. A renda do proprietário é fixa em curto prazo; ele não pode adicionar um quarto porque uma família com mais um membro deseja alugar. O aluguel que recebe do inquilino substituto no primeiro caso é então um ganho permitido pela quebra do contrato pelo primeiro inquilino e sua perda real é, portanto, a diferença entre os dois aluguéis.

2. Mas o fabricante pode usualmente aumentar ligeiramente sua produção mesmo em curto prazo. O não cumprimento de X não permitiu ao fabricante obter um lucro vendendo para Y; porque se X tivesse cumprido, o fabricante poderia ter ainda suprido Y com 1.000 peças. O lucro na venda para Y é um ganho que o fabricante poderia ter obtido independentemente do não cumprimento, então sua perda real é todo o lucro esperado da venda para X.

72

• Estimando o dano do comprador

– A contrata com B a venda de 1.000 artigos para serem entregues no dia 11 de janeiro de 2006, a um preço de R$1,00 o artigo.

– Em 11 de julho de 2005, A comunica a B que não será capaz de vender-lhe os artigos.

– A rejeição antecipada é uma quebra de contrato que faculta a B procurar em outro lugar pelos artigos.

– No dia da quebra do contrato, o preço dos artigos é de R$2,00.

– B poderia ir ao mercado e “cobrir-se” firmando outro contrato (isto é, um contrato para entrega futura – em 11 de janeiro de 2006) para entrega dos 1.000 artigos e então seus danos seriam de R$1.000,00, supondo que os preços atuais e futuros sejam iguais, R$2,00.

– Ao invés disso, B espera até 11 de janeiro e nesta data compra 1.000 artigos para entrega imediata ao preço vigente de R$3,00 por artigo, perdendo assim R$2.000,00.

• Qual deveria ser o valor da indenização de B?

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• Estimando o dano do comprador– Qual deveria ser o valor da indenização de B? Deveria B

ser capacitado a recuperar a maior perda?

• Do ponto de vista econômico a resposta é não.

– Suponha que o preço de mercado tivesse baixado (menor que o preço do contrato) entre julho e janeiro, digamos 50 centavos. Ao consentir que B espere, seria o mesmo que dar-lhe permissão para jogar sem nenhum risco.

– Não importa o alto valor que o preço dos artigos atinja, B estará protegido porque o contrato estabelece um teto a seus gastos. Mas se o preço cai abaixo do preço do contrato, B ganhará esta diferença.

– O contrato firmado entre A e B deslocou todo tipo de risco de mudanças de preços de B para A, não somente o risco de um aumento de preço.

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• Danos Emergentes (uma forma de legítima expectativa – perda efetivamente sofrida) - Uma questão importante sobre os danos dos compradores é saber se o comprador é capaz de obter o que chamamos de danos emergentes pela quebra do contrato pelo vendedor.

• Aferição dos danos X incentivos – os danos emergentes podem produzir incentivos ineficientes.

• Considere os fatos:

– Um fotógrafo comercial compra um rolo de filme para tirar fotos do Himalaia para uma revista.

– O custo da revelação do filme está incluso no preço de compra do filme. – O fotógrafo incorre em grandes gastos (incluído a contratação dos serviços

de um avião) para completar sua tarefa. – O fotógrafo envia o filme, pelo correio, ao fabricante, mas o filme se extravia

na sala de revelação e nunca é encontrado.

• Compare os efeitos do incentivo ao se permitir que o fotógrafo recupere os danos de todas as consequências da quebra e ao limitar a recuperação apenas do preço do filme.

• Hadley v. Baxendale

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• Compare os efeitos do incentivo (1) ao se permitir que o fotógrafo recupere os danos de todas as consequências da quebra e (2) ao limitar a recuperação apenas do preço do filme.

– A primeira alternativa cria incentivos insuficientes para evitar que perdas similares aconteçam no futuro.

• O fotógrafo não tomará nenhuma precaução; ele será indiferente entre o término com êxito de sua tarefa e o recebimento de compensação por seu fracasso (exagero?).

• O fabricante do filme também não tomará precaução adicional, vez que não pode identificar os filmes que, cuja perda, seria extremamente custosa e a menos que existam muitos filmes caros, o fabricante não pagaria para ter precauções adicionais com todos os filmes que revela.

– A segunda alternativa, em contrapartida, induziria o fotógrafo a tomar cuidados que resultariam mais baratos e efetivos: usar dois rolos de filme ou requisitar manejo especial quando enviasse o rolo para ser revelado.

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• O ponto é que o comprador se encontra em melhor posição do que o revelador para evitar as consequências da quebra, embora o comprador não possa evitar, ele mesmo, a quebra.

– Essa linha de raciocínio parece assim a regra da responsabilidade civil (não adotada universalmente), em que não será permitido a vítima de um acidente recuperar danos que poderia ter sido evitado ao afivelar seus cintos de segurança.

– A vítima não poderia ter evitado o acidente ao afivelar os cintos e, portanto, a responsabilidade do injuriador não é afetada; mas a extensão de sua injuria é afetada (caso de turbulência).

77

Em qual situação o julgador, normalmente, preferirá determinar o cumprimento forçado do contrato ao pagamento de indenização por perdas e danos?

– Em casos de vendas de bens que não possuam substitutos próximos;

– Em casos de vendas de bens que possuam substitutos próximos.

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Remédios designados pelas partes

• Uma cláusula estipulando o valor da indenização acima das perdas e danos (cláusula penal contratual) pode ter duas funções:

– Funcionar como um seguro;

– Sinalização do contratado ao contratante;

79

A construtora C e o proprietário de um terreno P negociam a construção de um prédio comercial, o qual será ocupado por locatários em primeiro de setembro. Condições adversas e imprevisíveis podem atrasar a conclusão das obras.

C está apto a tomar estes riscos e propõem um contrato de 10 milhões reais com uma cláusula resolutiva de R$1.500,00 por dia de atraso na conclusão das obras.

P contrata você para ajudar na confecção do contrato e lhe diz (secretamente) que na verdade ele perderia apenas R$1.000,00 por dia de atraso na conclusão das obras e não R$1.500,00.

Como você aconselharia P?

80

Modelo principal-agenteContrato com custo variável de cooperação

• Agente forçado a cumprir com a obrigação contratual:– Cumpre a obrigação quando os custos são baixos e quando a

renegociação falha;– Caso a renegociação tenha sucesso o agente não cumpre e divide

o excedente cooperativo com o principal.

• Resumindo o Teorema de Coase aplicado aos contratos: – “o agente não cumprirá com a obrigação contratual,

independentemente da determinação legal, desde que a renegociação tenha sucesso. Dado que não exista custo na renegociação, o remédio legal para as quebras contratuais influenciam na distribuição, mas não a eficiência.”

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• Suponha que A valorize sua casa em R$90.000,00 e que B valorize a casa de A em R$ 110.000,00.

• A contratualmente promete vender a casa para B por R$100.000,00, o que criará um excedente de R$20.000,00.

• No entanto, antes de concluir a venda da casa, C que valoriza a casa de A em R$ 126.000,00 oferece R$ 118.000,00 pela casa.

• O surgimento de C cria uma nova e mais lucrativa alternativa ao contrato original.

• Transferir a casa de A para C cria um excedente de R$ 36.000,00.

• Assumindo custo de transação igual a zero:

1. O que acontece se o julgador não oferecer nenhum tipo de remédio para a situação? Qual o valor do excedente gerado?

2. O que acontece se o julgador oferecer como remédio o execução especifica da obrigação por A? Qual o valor do excedente gerado?

3. O que acontece se o julgador oferecer como remédio a indenização das legítimas expectativas de B? Qual o valor do excedente gerado?

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Quanto cada indivíduo valoriza a casa

Distribuição do excedente se não existisse tutela judicial (sem remédio)

Distribuição do excedente se o remédio fosse a execução específica

Distribuição do excedente se o remédio fosse a indenização das legítimas expectativas

Indivíduo A R$90.000,00 R$28.000,00 R$10.000,00 R$18.000,00

Indivíduo B R$110.000,00 R$0 R$18.000,00 R$10.000,00

Indivíduo C R$126.000,00 R$8.000,00 R$8.000,00 R$8.000,00

Total R$36.000,00 R$36.000,00 R$36.000,00

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• Com base em razões econômicas, alguns contratos não deveriam ser judicialmente exequíveis.

• Podemos agrupar estas razões econômicas dentro de dois grupos:

– Problemas na formação (algo impróprio ocorre na formação do contrato);

– “Desculpas” para o cumprimento (casos onde o cumprimento torna-se impossível ou indesejável) – resilição.

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Custos de Transação Externalidades (spillovers)

• Algumas vezes, os custos de transação impedem que pessoas participem de negociações que são de seu interesse. Exemplo?

• Externalidades contratuais podem fazer com que os interesses privados divirjam dos sociais.

– O julgador pode recusar-se a executar um contrato onde a vítima de um crime tenha prometido uma recompensa para um policial caso ele recupere o objeto roubado?

– E no caso de um contrato para formação de um cartel?

85

Custos de Transação Informações Assimétricas

• Algumas vezes, uma ou mais partes do contrato não tem as informações essenciais sobre o contrato.

• Em geral, a ignorância é racional quando o custo para se adquirir informação excede o benefício esperado com sua aquisição.

– Bula

• Inversamente, a ignorância é irracional quando o custo para se adquirir informação é menor que o benefício esperado com sua aquisição.

– Testamento

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Custos de Transação Monopólio

• Mercados competitivos, oligopólios e monopólios.

• Uma das doutrinas que protegem contra o monopólio contratual é a doutrina da Lesão.

– Art. 157 do Código Civil. “Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.”

• A doutrina da Lesão é caracterizada por um monopólio circunstancial criado por situações especiais.

• Exemplo – Suponha que um consumidor assinasse um contrato permitindo que uma loja de eletrodoméstico arrestasse todos os itens comprados junto a loja caso ele não pagasse por um deles. O julgador decide não aplicar esta cláusula contratual com base no artigo 157 do Código Civil e determina que somente a televisão seja arrestada. Essa decisão foi justa? Foi eficiente?

87

• Post v. Jones, 60 U.S. (19 How.) 150 (1857).

• O navio baleeiro Richmond encalhou no ártico com uma carga de óleo de baleia e começou a afundar.

• Três dias mais tarde três navios vieram em direção do Richmond e após resgatar toda sua tripulação, concordaram em retirar todo o óleo de baleia do navio, mas somente se o capitão do Richmond concorda-se em leiloar a carga para os três navios.

• Um dos salvadores arrematou a maioria do óleo por $1 o tambor; os outros dois navios que ajudaram no resgate arremataram o restante dos tambores por $0,75 cada.

• Quando os três navios retornaram ao porto, os proprietários do Richmond pediram ao tribunal a anulação do leilão.

88

• Embora o resultado pareça justo, a análise econômica não suporta essa conclusão de forma incontroversa.

• Resgatar navios e suas cargas é um bem social e, portanto, prover incentivos para os resgates é algo valioso para a sociedade.

• Portanto, em casos como estes, os tribunais são inclinados a premiar aqueles que fazem resgates, desde que o prêmio não seja excessivo.

• Essa forma de aproximação do assunto, claramente, permite uma interpretação mais abrangente do que seria um prêmio “excessivo”.

89

• Imagine que um jogador de futebol assine um contrato de cinco anos por um milhão de reais o ano. No terceiro ano, o jogador é artilheiro isolado de todos os campeonatos e é eleito o melhor jogador do mundo. Agora ele pressiona para uma renegociação de seus salários.

– A renegociação requerida pelo jogador é uma forma de coerção?

– O jogador está “criando valor” ou ameaçando “destruir valor”?

– Se o clube se recusa a negociar, qual o incentivo para o jogador durante o restando de seu contrato?

– Qual o efeito, da postura do clube, no comportamento dos outros jogadores?

– O que requer a eficiência, o cumprimento do contrato original ou uma renegociação de salário?

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• “Ulen, Thomas. Efficiency of Specific Performance - Toward a Unified Theory of Contract Remedies”

91

• Contrato de Adesão

– Claudia Lima Marques, Proibição de cláusulas abusivas, 5ª edição, p. 71 – 74.

– Código do Consumidor – artigos 51 – 54;

– Cooter – Ulen, Fill in a Form: Contracts of Adhesion, p. 302 – 304

92

Contrato de adesão

• O que é um contrato de adesão? “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são

preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor)..., isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato” (Marques, p. 71).

93

Contrato de adesão

• Qual é o elemento essencial para a caracterização de um contrato de adesão?

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Contrato de adesão

• Qual é o elemento essencial para a caracterização de um contrato de adesão? – “O elemento essencial do contrato de adesão,

portanto, é a ausência de uma fase pré-negocial decisiva, a falta de um debate prévio das cláusulas contratuais e sim a sua predisposição unilateral, restando ao outro parceiro a mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, não podendo modificá-lo de maneira relevante” (Marques, p. 72)

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Contrato de adesão - Empresas

• Quais as funções do contrato de adesão para as empresas ?

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Contrato de adesão - Empresas• Quais as funções do contrato de adesão para

as empresas ? “É pela uniformidade e rigidez das cláusulas do

contrato de adesão que o empresário conhece, antecipada e pontualmente, os custos e os resultados de seu negócio e assim, consegue assentar em bases mais corretas o seu cálculo econômico, tornando mensuráveis os riscos de gastos dentro de cada categoria de negócios praticados pela empresa... não há dúvida de que o emprego difundido de contratos standard constitui produto ineliminável da moderna organização da produção e dos mercados, na exata medida em que funciona como decisivo fator de racionalização e de economicidade da atuação empresarial (Humberto Theodoro Júnior, Direito do Consumidor, p. 57).”

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Contrato de adesão

• Fixos

• Variáveis

• Muitos contratos de adesão são uniformes em determinados seguimentos industriais. – Exemplo?– O que isso pode indicar?

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• Um contrato de adesão uniforme em um determinado seguimento industrial pode indicar:

– a existência de um monopólio; • “Para alguns autores da escola francesa poderia

haver no contrato de adesão um permanente vício do consentimento, a coação. Esclareça-se que, para alguns doutrinadores desta escola, só se poderia falar em contrato de adesão quando o fornecedor se encontrasse em posição de monopólio de fato ou de direito – logo, como que forçando o consumidor a contratar” (Marques, 75).

– uma tentativa de reduzir a competição;

– uma tentativa de aumentar a eficiência na troca.

99

• Barganha. – Os contratos de adesão restringem o escopo de

barganha.

• Eficiência.– Promove competição de preço ao reduzir a

diferenciação do produto. – Reduz os custos de transação.

• Consequências?

100

• Contratos de adesão e a ignorância do consumidor.

– O contrato de adesão pode conter cláusulas resolutivas que sempre favorecem ao fornecedor.

– O consumidor não lê os contratos de adesão, quando lê não considera suas consequências.

101

• Explique como a uniformidade nos contratos de adesão pode reduzir a competição fortalecendo os cartéis?

• Explique como a uniformidade nos contratos de adesão pode aumentar a competição?

102

Jason Scott Johnston, “The Return of Bargain: An Economic Theory of How Standard-Form Contracts Enable Cooperative Negotiation Between Businesses and Consumers”.

Lucian A. Bebchuk, Richard Posner, “One-sided Contracts in Competitive Consumer Markets”.

Entre advogados, juízes e acadêmicos existe um consenso virtual de que o amplo uso dos contratos de adesão pelas empresas (fornecedores), em seus acordos com consumidores, eliminou completamente a barganha nos contratos de consumo. Quem concorda, ou discorda, e por quê?

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Quem concorda, ou discorda, e por quê?

“Eu acredito que esta proposição seja falsa, ao invés de impedir a barganha e a negociação, os contratos de adesão de fato facilitam a barganha e são instrumentos cruciais no estabelecimento e manutenção das relações cooperativas entre fornecedores e seus consumidores”.

Fornecedores usam cláusulas incondicionais em seus contratos de adesão, não para insistirem nestas cláusulas, mas para darem a seus empregados (gerentes) a discricionariedade de oferecer exceções as cláusulas contratuais de forma casuística (caso a caso).

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Na prática, ao agir através de seus empregados, o fornecedor muitas vezes oferece benefícios aos consumidores que reclamam a respeito de algumas cláusulas dos contratos de adesão.

Os gerentes muitas vezes desobrigam os consumidores do cumprimento de certas cláusulas contratuais.

Fornecedores fazem isso por terem interesse em construir e manter uma boa reputação, essa estratégia é uma tentativa de estender um bom relacionamento com seus consumidores.

Se os fornecedoras fossem legalmente obrigadas a estender tais benefícios – através de decisões judiciais que invalidam determinadas cláusulas contratuais liberando o consumidor do cumprimento, ou mesmo, através de medidas legislativas que obriguem a implementação de cláusulas generosas – então ambos, fornecedores e consumidores poderiam ficar piores.

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• A regulação judicial determinando que os contratos de adesão sejam mais generosos tem implicações imediatas:

1. Leva a substituição de um sistema – – onde as empresas oferecem um contrato muito restritivo,

mas que utilizam das cláusulas contratuais somente contra aqueles consumidores que, no entender de seus gerentes, violaram a confiança do negócio;

– para um sistema onde as empresas usam unicamente das cláusulas contratuais que foram confeccionados por seus advogados, buscando controlar a exposição ao risco contratual.

2. Consequências: mudança da seleção particularizada ex-post para a crua seleção ex-ante, este movimento que foi projetado para ajudar determinados grupos – tal como os economicamente desfavorecidos – pode vir a prejudicá-los.

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• Quando uma empresa é obrigada a adotar cláusulas contratuais mais generosas para todos seus clientes, ela perde a habilidade de selecionar o cliente oportunista do não oportunista, o que pode custar caro.

• Quando uma empresa vende um produto e utiliza um contrato de adesão com todos os benefícios impostos por leis ou por revisões judiciais – que de outra maneira teria feito com discricionariedade frente a um contrato de adesão mais restrito – os clientes não oportunistas pagarão pelos custos impostos pelos oportunistas, custo que a empresa não pode mais controlar.

• Os contratos de adesão com cláusulas mais generosas podem induzir a um tipo de seleção adversa, consumidores que não agem de forma oportunista desistem da aquisição do produto ou serviço por conta do preço alto, apenas os consumidores oportunistas continuariam contratando, quanto mais generosas as cláusulas contratuais mais alto o preço do produto e pior a qualidade dos consumidores.

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• Uma suposição normal na AED é que em um mercado competitivo, sem assimetrias de informações, as cláusulas de um contrato entre um vendedor e um comprador serão ótimas, isso mesmo, qualquer desvio dessas cláusulas imporia custos maiores a uma parte do que atribuiria benefícios para outra.

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• Existe assimetria na relação de consumo:

– Fornecedor – sofre constrangimento caso seu comportamento seja oportunístico (reputação);

– Consumidor – não sofre constrangimento por agir de forma oportunista (não tem reputação a zelar, presumindo que o mercado não fique sabendo de seu comportamento).

• Por que esta diferença de comportamento (oportunístico ou não) é importante?

– Porque é difícil especificar cláusulas contratuais que cubram toda contingência importante que os julgadores possam, precisa e facilmente, tutelar.

– Nestas circunstâncias, consumidores oportunistas podem tentar usar as cláusulas “balanceadas” para pressionar por benefícios e vantagens extras que vão alem do que foi primeiramente intencionado.

109

• Modelo

– Um mercado competitivo no qual de um lado (o lado do fornecedor, o qual consiste de muitos fornecedores) enfrenta limitações impostas por sua reputação maior que o outro lado (o lado do consumidor, o qual consiste de muitos consumidores).

– Os fornecedores são jogadores que repetem o jogo e os consumidores têm informação sobre o comportamento dos fornecedores.

– Como resultado, fornecedores são preocupados com suas reputações, já os consumidores não se preocupam em investir em reputação, pois não compram com frequência de um determinado fornecedor e os fornecedores não trocam informações a respeito de seus consumidores.