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O acesso justia: ao PoderJudicirio ou ordem jurdica justa?1

Jos Cludio Rocha* Cristiano Cruz Alves**

resum : O acesso justia tem sido compreendido pela nossatradio jurdica como um dos princpios informadores do processo no mbito judicial. luz da Constituio, o acesso justia no se realiza apenas pelo direito pblico subjetivo propondo uma ao, mas pela vedao ao legislador em editarlei que exclua da apreciao do Poder Judicirio qualquer lesoou ameaa a direito. Para alm desses dois aspectos, buscou-se compreender, neste trabalho, o acesso justia deslocadodo seu clssico conceito de acesso ao Poder Judicirio para oacesso ordem jurdica justa. Nesse sentido, alguns direitosterminam por constituir alicerces na construo de uma ordem

* Pr-Reitor de Pesquisa e Ensino de Ps-Graduao da Universidade do Estadoda Bahia (UNEB). Professor adjunto do Departamento de Cincias Humanas eTecnologias Campus XIX , da UNEB. Graduado em Direito pela UniversidadeFederal da Bahia (UFBA). Mestre e Doutor em Educao pela UFBA. E-mail:

[email protected].** Professor do curso de Pedagogia do Programa REDE UNEB. Mestre em Histria

Social pela UFBA. Especialista em Metodologia do Ensino, Pesquisa e Extenso.Graduado em Histria pela UFBA. Graduando em Direito pela UNEB. BolsistaPICIN. E-mail: [email protected].

1 Este trabalho foi apresentado sob a forma de comunicao no dia 3 de dezembro de2010, noworkshop/seminrio Repensando o acesso justia no Brasil , ocorridoentre 29 de novembro e 4 de dezembro de 2010, promovido pela Foundation/CESAL. resultado da pesquisa e estudo nanciados pelo programa de apoio pesquisa PICIN/UNEB.

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JOS CLUDIO ROCHA E CRISTIANO CRUZ ALVES

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jurdica justa. O municpio, como ente autnomo da federao, possui competncias materiais e legislativas que possibilitam amaterializao desses direitos e o acesso justia, que compemo escopo deste trabalho. Entender como o municpio pode, pormeio do seu poder legiferante, contribuir para a diminuio dosobstculos tradicionais ao acesso justia (econmicos, sociaise de informao) e para a previso de direitos que daro acesso adireitos fundamentais o objetivo fundamental com este artigo.

Palav as-chave: Acesso justia. Direitos fundamentais.Justia. Municpio.

1 INTRODUO

Por acesso justia tem se entendido, majoritariamente, por princpio constitucional que fundamenta o direito de acesso aostribunais, o direito de recorrer da violao de direito subjetivo.Tal acepo est em perfeita sintonia com o Estado Democrtico,que deve ser erguido segundo o mandamento da Constituio emseu art. 12. Todavia, o acesso justia, no nosso sentir, abarcaoutras caractersticas alm da dimenso processual. Consideramosesse aspecto sumamente importante, porm, ao no traz-lo para a discusso na sua devida relevncia impedimentos que

2 O povo brasileiro declarou, por intermdio dos seus representantes, que a RepblicaFederativa do Brasil um Estado Democrtico de Direito. Para alguns cultoresdo direito, o representante constituinte elegeu o regime poltico democrtico parao qual o direito ser sua base fundamental [Cf. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil , 1988. Disponvel em: . Acessoem: 28 set. 2010]. Distinguem-se os regimes de governo em democrtico eautocrtico, com base na existncia, ou no de participao do povo destinatriodas aes governamentais na escolha dos governantes, na elaborao das normasa que o Estado e o prprio povo estaro sujeitos. (ALEXANDRINO, Marcelo;PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado, p. 260)

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O ACESSO JUSTIA:AO PODER JUDICIRIO OU ORDEM JURDICA JUSTA?


impossibilitam o cidado o pleno acesso justia , estaremos

sobremaneira enfatizando a pura instrumentalidade em detrimentoda substancialidade do preceito constitucional3. Neste trabalho, so tecidas algumas consideraes sobre o

acesso justia no sentido mais amplo possvel, ao se investigar ahistria desse princpio na Lex Legum, bem como os outros entesfederativos podem contribuir para a satisfao plena de justia queo Estado brasileiro con gurou em sua Constituio, notadamenteo municpio, dada sua histria de menoscabo das Constituiesem preceituar to poucas competncias a esse ente.

2 o ACESSo JUSTIA CoMo PrINCPIoCONSTITUCIONAL

O acesso justia tem se feito presente nas Constituies brasileiras desde a Carta de 1946, quando em seu texto foi includo

o seguinte dispositivo: A lei no poder excluir da apreciao doPoder Judicirio qualquer leso de direito individual.4

3 Andr Ramos Tavares tenta identi car doutrinariamente qual a distino entre princpio e preceito: Quando se fala em princpios evidente que a nooengloba toas as possveis espcies que a doutrina assinala (toda a tipologia de princpios). Mas nem todos sero preceitos fundamentais. Parcela destes ternatureza principiolgica, mas nem tudo que se assinala a natureza principiolgicaser preceito fundamental. Dessa forma, pode-se a rmar que nem todo princpioconstitucional um preceito fundamental, e nem todo preceito fundamental seruma norma principiolgica, apenas adquirindo essa qualidade na medida em que seja pertencente categoria dos princpios. Assim, todo princpio , naturalmente, um preceito, mas no um preceito qualquer, antes apresentando natureza principiolgica(j que entre os preceitos existem regras). E ser preceito fundamental apenas emcasos nos quais se agregar a sua condio principiolgica a natureza fundamental.(TAVARES, Andr Ramos.Curso de direito constitucional , p. 147)

4 BRASIL. Constituio (1946). Constituio dos Estados Unidos do Brasil , 1946,art. 5 inciso XXXV. Disponvel em: . Acesso em: 2 out. 2010.

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Entretanto, dado o carter formal e substancial entre os direitos

humanos e, ao mesmo tempo, direito fundamental5

, o acesso justiano exclusividade do direito ptrio e, muito provavelmente, degrande parte dos pases de democracia moderna, como preceitua oart. 10 da Declarao Universal dos Direitos dos Homens:

Art. 10. Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pblica audincia por parte de um tribunal independentee imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou dofundamento de qualquer acusao criminal contra ele6.

Nesse sentido tambm temos o art. 14 do Pacto Internacionalde Direitos Civis e Polticos, 19667 e o art. 8, item 1, da Conveno

5 H discusso acirrada acerca da controvrsia da utilizao de terminologias comodireito humanos ou direitos fundamentais. Parece-nos que no h dvida quetais direitos so resultados de conquistas histricas ao limitar o poder do Estado (aschamadas liberdades negativas) e ao obrigar este mesmo Estado a facultar direitos e

dispor de meios que os garantissem face ao crescimento econmico de certas classessociais, evitando o aprofundamento de distores sociais (as chamadas liberdades positivas). A questo se cinde na concreo positiva ou no desta modalidade dedireitos, que segundo Perez Luo pressuposto indispensvel para caracterizarum direito humano como fundamental devido justamente a impreciso conceitualdaquela terminologia. [Cf. PREZ LUO, A. E. (Org.). Derechos humanos yconstitucionalismo ante el tercer milnio apud BRANDO, Raimundo dos Reis.O acesso justia: como um direito fundamental, 2007. Disponvel em: . Acesso em: 18 set. 2010]

6 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao universal dosdireitos humanos. Disponvel em: . Acesso em: 7 set. 2010.

7 Todas as pessoas so iguais perante os tribunais de justia. Todas as pessoastm direito a que a sua causa seja ouvida equitativa e publicamente por umtribunal competente, independente e imparcial, estabelecido pela lei, quedecidir quer do bem fundado de qualquer acusao em matria penal dirigidacontra elas, quer das contestaes sobre os seus direitos e obrigaes de cartercivil. (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao universal dosdireitos humanos. Disponvel em: . Acesso em: 7 set. 2010)

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Interamericana de Direitos Humanos, o Pacto de San Jos da Costa

Rica, de 19698

. Sob esse ponto de vista, no h dvidas de que oacesso justia um direito fundamental presente em diversostextos supralegais, mas tambm a prpria garantia do EstadoDemocrtico de Direito. Isso porque de

nada adiantariam leis regularmente votadas pelos repre-sentantes populares se, em sua aplicao, fossem elasdesrespeitadas, sem que qualquer rgo estivesse legitimadoa exercer o controle da sua observncia.9

O acesso justia, sem entrar neste momento na justi cativa prpria dessa expresso, caracteriza-se pela teoria constitucionalmoderna como um princpio constitucional. Estudos que revelama teoria dos princpios tm demonstrado que todas as normas cons-titucionais tm e ccia jurdica, no se devendo cogitar na hipteseda sua no observncia baseada em seu maior ou menor grau de

coercitividade, ou mesmo na sua generalidade ampla, fundamentandotais argumentos na distoro do pensamento de Boulanger 10, quea rma ser o princpio uma srie inde nida de aplicaes.

Os primeiros, talvez, a estudar os princpios ampliandosua fora normativa sem, entretanto, lhes retirar o contedo

8 Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial,

estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penalformulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de cartercivil, trabalhista, scal ou de qualquer outra natureza. (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Pacto internacional de direitos civis e polticos, 1966, art.8, item 1. Disponvel em: . Acesso em: 7 set. 2010)

9 TAVARES, Andr Ramos.Curso de direito constitucional , p. 273.10 BOULANGER, Jean. Prncipes gnraux du droit et droit positif . In: _____. Le droit priv franais ao milieu do XX e. sicle: tudes offertes Georges Ripertapud BONAVIDES, Paulo.Curso de direito constitucional , p. 267.

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programtico, foram Robert Alexy e Ronald Dworkin, que j

falavam em normatividade dos princpios constitucionais e nasdiferenas entre estes e as regras constitucionais.11 A questo queconcerne a este ponto do trabalho sobre a teoria dos princpios a identi cao do acesso justia como princpio constitucional,visto que este j se encontra disposto no art. 5, inciso XXX daCF e, portanto, perfazendo-se em norma constitucional limadorado poder de atuao do legislador ordinrio.

A moderna hermenutica jurdica capitaneada por NorbertoBobbio, e em decorrncia dessa a hermenutica constitucional12,encabeada por Ronald Dworkin e Robert Alexy e mais l atrs JeanBoulanger, indicou algumas caractersticas essenciais e imanentess normas para classi c-las como princpios. Dentre algumascitamos duas que ponderamos ser os traos diferenciadores e atcerto ponto determinantes para que o acesso justia seja tomadocomo princpio.

O primeiro o carter de justia que o princpio encerra emsi. Est diretamente ligado a ideia etimolgica de direito, porquealm de delimitar a interpretao da situao ftica perante oordenamento jurdico no sentido da justia, no obstante seu algograu de generalidade, faz com que as regras no sejam desvirtuadasdo esprito do sistema. No toa que Watanabe tambm utilizadaa expresso, acesso a ordem jurdica justa.13

11 Para maior aprofundamento, cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio.3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010; ALEXY, Robert.Teorias dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.

12 H uma tendncia em con gurar-se por parte dos estudiosos do direito umahermenutica como consequncia do constitucionalismo moderno que impingeaos ordenamentos jurdicos a constitucionalizao do direito privado, porexemplo.

13 WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: GRINOVER,A. P. (Org.). Participao e processo, p. 698.

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O segundo diz respeito ao seu papel integrador 14 cuja

aceitao era pacfica entre aqueles que no concebiam os princpios como norma, mas que, a nosso sentir, no pode serdenegado sua importncia, pois se veri ca que a interpretao secoaduna com valores e com sentido tico da norma. Soma-se a issoo papel orientador, ainda no escopo tradicional da epistemologiados princpios, vinculado doutrina do positivismo jurdico. Nessa fase evolutiva da teoria dos princpios, sobeja-se a naturezaintegrativa do princpio em relao norma, como a rma Paulo

Bonavides15.Dessa maneira, o acesso justia, tal como descrito em nossa

Lei maior a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirioleso ou ameaa a direito , tanto estabelece uma vedao clara aolegislador ordinrio, num bvio limite em observncia aos valoresticos e da justia, bem como tem natureza hermenutica, vistoque , por si prprio, fundamento de regras jurdicas.

3 o GrAU DE HISTorICIDADE Do ACESSo JUSTIA E SUA CoNCEPo MoDErNA

No se pretende, neste ponto do trabalho, relatar amideas fases pelas quais atravessou o acesso justia. Somentesero tecidas consideraes relevantes para sustentar o escopoargumentativo sobre a in exo moderna do princpio do acesso

14 O sentido integrador da norma que baseia o pensamento de parcela da doutrinaque no adere ideia das normas-princpios encontra fundamento na prpriaordem jurdica, especi camente no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil,Decreto-Lei n. 4.657/42. (BRASIL. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembrode 1942. Lei de introduo s normas do direito brasileiro. Redao dada pelaLei n. 12.376, de 2010. Dirio O cial da Unio, 9 set. 1942. Disponvel em:. Acesso em: 19nov. 2010)

15 BONAVIDES, Paulo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

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justia, da passagem do mero acesso ao Judicirio para o acesso

a uma ordem jurdica justa.A histria do princpio do acesso justia se confunde,

como no poderia deixar de ser, j que est inscrito no catlogodos direitos fundamentais, com a prpria evoluo dos direitoshumanos. Representa um dos direitos negativos16 que no devemser violados, (portanto so direitos subjetivos pblicos), ou seja,o dever do Estado de no interferir na busca do cidado pela justia. Esse direito fundamental pertence primeira dimenso dedireitos, que corresponde queles direitos oriundos da criao doEstado liberal do sculo XVIII e so oponveis ao Estado, como aliberdade, a associao, a manifestao. Norberto Bobbio mostraque essa categoria de direitos surgiu como forma de limitar oEstado quando age em desfavor da liberdade do indivduo, e queele chama de liberdades negativas,in verbis:

Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem que acompanha inevitavelmente o progresso tcnico, isto , o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e osoutros homens ou cria novas ameaas liberdade do indivduo,ou permite novos remdios para as suas indigncias: ameaasque so enfrentadas atravs de exigncia de que o mesmo poderintervenha de modo protetor. s primeiras, correspondem osdireitos de liberdade, ou um no agir do Estado17.

Um dos remdios citados por Bobbio acima para enfrentaras aes tentadoras aos direitos fundamentais o direito de acesso justia, que prescreve que no haver leso ou ameaa a direitoque no seja submetida apreciao do Estado-Juiz. Isso se deve

16 Bobbio os intitula de liberdades negativas. (Cf. BOBBIO, Norberto. A era dosdireitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

17 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 6.

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ao processo histrico que remonta formao do poder poltico

moderno, desde a dissoluo das bases da sociedade medieval e oerguer-se da modernidade. O marco inicial a Idade Mdia, no poracaso. Foi nesse perodo que a Magna Carta, de 1215, estabeleceulimitaes impostas s prerrogativas do rei, em especial no quetange a questes nanceiras e tributrias.18

O fortalecimento do Estado na Idade Moderna, momento bemrepresentado pela teoria poltica hobbesiana do Leviat, que surgiu para evitar a guerra de todos contra todos, retirou os poderes dossenhores de terras medievais e, com isso, garantiu o homem contraa sanha do prprio homem. Em seguida, surgiu a necessidade de proteger o homem do prprio Estado.19

Seguem-se s transformaes do Estado: o constitucionalismomoderno que preconiza a separao de poderes, limitaes do Estados questes eminentemente de ordem pblica e no interveno naesfera privada, alm de um catlogo de direitos e garantias oponveis

ao Estado e que constitui o garante dos cidados.Foi nesse bojo que o acesso justia se inseriu como princpio

constitucional: um dos mecanismos de limitao do Estado queencerrou em si, inicialmente, a vedao ao legislador que restringisseao Judicirio apreciar quaisquer ameaas ou leses a direitos,violando frontalmente o princpio da separao de poderes.

No Brasil, o princpio ingressou no nosso ordenamento pormeio de uma reao a

atos arbitrrios que, aproveitando a inexistncia de prescrioconstitucional expressa (lembrar que referido direito s adquiriu

18 PAGANI, Fernando Mattos. Acesso justia: um princpio em busca deefetivao, p. 29.

19 Cf. PAGANI, Fernando Mattos. Acesso justia: um princpio em busca deefetivao. Curitiba: Juru, 2009.

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statusde preceito constitucional com a Constituio de 1946),

muitas vezes, por intermdio de lei ou decreto-lei, excluam daapreciao do Poder Judicirio leso a direito20.

O acesso justia conheceu trs fases, segundo Cappellettie Garth21. A primeira se caracterizou pela assistncia judiciriaque, atualmente, est esculpida no art. 5, inciso LXXIV, daConstituio Federal. A segunda fase se caracterizou pelaampliao do acesso ao Judicirio aos interesses difusos. E a

terceira passa pela remoo dos obstculos que ainda existem para o pleno acesso justia.O acesso justia, entendido pela doutrina como acesso ao

Poder Judicirio, compe-se, na viso de Andr Ramos Tavares22,da inafastabilidade da jurisdio ou o direito de ao, direito de petio, direito de certido e direito de defesa. J Fernando PaganiMattos23 considera que o acesso tambm se compe de vrioselementos, mas distintos daqueles expostos acima. Seriam eles:a assistncia judiciria, a inafastabilidade do Poder Judicirio, aceleridade processual e o devido processo legal. Como se percebe,apesar de o acesso justia estar presente em vrios dispositivosconstitucionais, no h concordncia com relao ao que oconstitui. O enfoque da doutrina o acesso ao Poder Judicirio,com instrumento de realizao da justia.

Entretanto, o acesso justia no apenas a possibilidade

de acessar o meio judicial de soluo de con itos, tampouco no20 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, p. 698.21 Cf. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre:

Sergio Antonio Fabris, 2002.22 Cf. TAVARES, Andr Ramos.Curso de direito constitucional . 8. ed. So Paulo:

Saraiva.23 Cf. PAGANI, Fernando Mattos. Acesso justia: um princpio em busca de

efetivao. Curitiba: Juru, 2009.

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representa somente obstculos econmicos, sociais e educacionais,

mesmo que se tenha nestes importantes empecilhos para suarealizao.Adotando a perspectiva de Kazuo Watanabe24 de maneira

mais ampla, postulamos a ideia de que a existncia de condiesque na nossa viso seriam direitos que dariam acesso a direitosfundamentais possibilitaria a realizao do acesso a justia, no seusentido objetivo25. No enfoque zettico26, a justia aqui referida no a prestao jurisdicional, mesmo realizada sem os tradicionaisobstculos elencados, cuja atuao corretiva, ou seja, aps aleso ou ameaa a direito, mas sob o paradigma da virtude daconvivncia humana que sem uma atitude de preocupao comos outros e sem a vontade de ser equnime, os ns da justia no podem ser normalmente atingidos27.

24 A ordem jurdica justa se baseia no direito informao, direito adequao

entre a ordem jurdica e a realidade socioeconmica do pas, direito a uma justiaadequadamente organizada e formada por juzes inseridos na realidade sociale comprometidos cm o objetivo de realizao da ordem jurdica justa, direitoa pr-ordenao dos instrumentos processuais capazes de promover a efetivatutela de direitos, direito remoo de todos os obstculos que se anteponhamao acesso e efetivo acesso justia com tais caractersticas. [WATANABE,Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: GRINOVER, A. P. (Org.). Participao e processo apud PARASKI, Mauro Vasni. Direitos fundamentaise acesso justia na Constituio, p. 143]

25 Andr Franco Montoro de ne justia em dois planos: no plano subjetivo,

quando se refere a uma pessoa, como virtude ou perfeio subjetiva; j no plano objetivo, a justia uma exigncia da vida social. (MONTORO, Andr. Introduo cincia do direito, p. 164)

26 O que nos importa ultrapassar os limites da doutrina que assenta seu posicionamento em torno da atividade judicante do Estado, ressaltando que noa descartamos no plano emprico. O objetivo no orientar, decidir, mas sabersobre seu objeto nos seus mais variados aspectos. Para maior aprofundamento cf.o clssico FERRAZ, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica,deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003.

27 MONTORO, Andr. Introduo cincia do direito, p. 165.

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4 A FUNDAMENTALIDADE MATERIAL DOS

DIREITOS E O ACESSO JUSTIAComo dito, o acesso justia um direito fundamental que

permite o exerccio de outros direitos. Posto isso, pode-se inferirque a existncia de alguns bens jurdicos, como direitos pblicossubjetivos, tem por nalidade alcanar a materializao dosdireitos fundamentais.

Dois pontos a considerar e que terminam, na nossa viso,dando suporte tese deste trabalho. O primeiro se refere ao termogarantias, que vem associada aos direitos fundamentais. ParaLus Roberto Barroso28, essas garantias se subdividem em jurdicas polticas e sociais, ligadas, respectivamente, democracia e aoexerccio da cidadania, bem como gerao e distribuio deriqueza, corroborando com a ideia de que o acesso justia no apenas to somente o exerccio do direito de ao. O direito postono necessariamente justo; o acesso justia nunca se dar emuma ordem jurdica injusta, mesmo que se tenha o direito de aoe a vedao da inafastabilidade da jurisdio.

O segundo tem a ver com a questo da existncia de direitosfundamentais fora do Ttulo II da Constituio Federal. Sobre essacontrovrsia, assim se pronuncia, apropriadamente, Lus RobertoBarroso:

A posio por ns defendida vem expressa a seguir e se socorrede uma dos principais fundamentos do Estado constitucional brasileiro: a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III). Esse princpio integra a identidade poltica tica e jurdica tendente sua abolio, por estar protegido por uma limitao materialimplcita ao poder de reforma. Pois bem: a partir do ncleo

28 Cf. BARROSO, Lus Roberto.O direito constitucional e a efetividade de suasnormas. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

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essencial do princpio da dignidade da pessoa humana que se

irradiam todos os direitos materialmente fundamentais, quedevem receber proteo mxima, independentemente de sua posio formal, da gerao a que pertencem e do de prestaoa que do ensejo29.

Assim, adota-se, aqui, a tese da fundamentalidade materialdas normas, que prescreve ser um direito fundamental aqueleque possui contedo materialmente fundamental, mesmo queno pertena ao catlogo de direitos fundamentais. Dessa forma,no apenas os direitos individuais no so suscetveis de emendatendente a abolir, mas direitos que no necessariamente pertenama primeira gerao de direitos ou estejam foram do rol de direitose garantias fundamentais por exemplo, o direito educao(CF, art. 208, I).

Compreende-se, ento, que o direito educao, culturae ao desporto, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,

como exemplos, podem ser considerados direitos fundamentais,constantes da fundamentalidade material das suas normas.

Essas matrias so objeto de guarida constitucional cujacompetncia comum dos quatro entes da federao: Unio,Estados, Distrito Federal e Municpios30. Os municpios, por suavez, como um dos guardies da Constituio e dais leis (CF, art.23, I), partcipe e um dos entes que devem garantir o acesso

29 BARROSO, Lus Roberto.O direito constitucional e a efetividade de suasnormas, p. 179-180.

30 No tocante ao desporto, no temos competncia comum, chamada tambmde competncia material, mas apenas a competncia concorrente legislativaa trs entes, Unio, Estados e Distrito Federal. Entretanto possvel aosmunicpios suplementar e legislao federal e estadual no que couber. [Cf.BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil ,1988. Disponvel em: . Acesso em: 28 set. 2010]

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ordem jurdica justa, na perspectiva que buscamos traar at aqui,

ressalte-se. Nesse sentido, a legislao municipal pode e deve propiciar

um escopo de direitos que serve como garante para o acesso adireitos fundamentais. Para tanto, na anlise que se transcorrervamos nos deter apenas nas questes que tm pertinncia coma justia social, elemento indispensvel para a compreenso aoacesso a justia luz das re exes deste trabalho.

5 oS MUNICPIoS E o ACESSo A JUSTIA: oCASO DE CAMAARI

Aos municpios no dada a competncia para legislar emmatria processual. Essa competncia conferida Unio (CF,art. 22, I). No haveria, dessa forma, qualquer discusso sobre oacesso justia, j que esta pertinente Unio, caso no se zesseo trajeto terico para que, neste ponto, a nosso ver, se justi casseo posicionamento j delineado.

No estudo da legislao de Camaari, entre 1962 e 1985 nofoi editada qualquer lei municipal que pudesse ter contribudo paraa construo de uma ordem jurdica justa. A explicao para issose encontra no quadro social e poltico no qual o Brasil esteveimerso. Um ponto importante h que se ressaltar: o processo

poltico que mergulhou o Pas em um regime de exceo por maisde vinte anos atro ou todas as instncias de participao polticae cidad possvel, o que trouxe enorme prejuzo educao paraa polis. O atraso social que ocorreu nesse perodo em decorrnciado modelo de desenvolvimento pensado para o Brasil do Ame-oou deixe-o contribuiu sobremaneira para o desestmulo total dadiscusso e debate sobre as perspectivas de mudana, de alteraodo quadro social.

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Esse panorama atingiu, como no poderia deixar de ser, os

municpios com a perda na prtica de sua autonomia, apesar da suamanuteno formal no plano constitucional. A relao desse novomunicpio, castrado em seu poder de organizar-se e deliberar sobre avida do seu cidado31 esperando tudo da Unio, teve grande re exosobre a produo legislativa nas cmaras municipais que se descuidounesse sentido quanto ao seu papel de instituio mais prxima docidado. Em clara e direta vinculao com o enfraquecimento dosdireitos do cidado em mbito municipal e observando o peso dado

legislao federal pelos cursos jurdicos no pas, a legislao municipalvinha sendo deixada ao largo do estudo e critica quanto a sua produoe implementao esta ltima, mais abandonada ainda.

Como se percebeu na pesquisa emprica, boa parte das leis promulgadas durante o regime militar referiu-se basicamentea cinco assuntos: oramento e nanas, reajuste de salrios deservidor, nomes de ruas, utilidade pblica de pessoas jurdicas privadas e instituio de datas comemorativas.32Ou seja, eramleis que no diziam respeito diretamente ao cidado. O legisladormunicipal atinha-se mais s questes institucionais.

31 Camaari, juntamente com outros municpios da regio metropolitana, foideclarada rea de segurana municipal a partir de 1972 at 1985 (PREFEITURAMUNICIPAL DE CAMAARI. Decreto-Lei n. 1.225, de 22 de junho de 1972.Declara de interesse da Segurana Nacional, nos termos do artigo 15, 1, alneab, da Constituio, os Municpios de Lauro de Freitas, Simes Filho, Candeiase Camaari, todos do Estado da Bahia e d outras providncias. Revogado peloDecreto-Lei n. 002183 1984). Segundo a Constituio de 1967, o municpioque fosse declarado de segurana nacional teria seu prefeito nomeado pelogovernador depois da prvia aprovao pelo presidente da Repblica [BRASIL.Constituio (1967). Constituio da Repblica Federativa do Brasil , 1967, art.15, 1, b Disponvel em: . Acesso em: 29 set. 2010]. Essa disposio foi posteriormente revogada pela Emenda Constitucional n. 25, de 1985.

32 A Cmara Municipal de Camaari no nos forneceu a relao das leis editadasentre 1963 e 1973. Justi ca-se que no houve produo legislativa no respectivo perodo.

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Esse quadro passou a mudar aps a Constituio de 1988,

quando, nos seus arts. 1 e 18, estabeleceu que os municpios so entesda federao, autnomos, com capacidades de autoadministraoe autogoverno. Como corolrio do m da ditadura, as liberdadescivis e polticas voltaram a gurar como bens relevantes paraa realizao da solidariedade (CF, art. 3, I,) e no por acaso olegislador constituinte originrio esculpiu, logo no Ttulo II, entreos arts. 5 a 17 os direitos e garantias fundamentais , algo inditona histria do constitucionalismo no Brasil.

Os municpios passaram a gurar como entes da federao,segundo o art. 1 da nossa constituio e de acordo com o art. 29 passaram a serem regidos por leis orgnicas promulgadas pelos prprios municpios. Comprova-se assim que o constituinteconferiu maior relevncia aos municpios em comparao comas constituies anteriores.

A disposio do constituinte originrio em atribuir maisimportncia aos municpios no mera questo jurdica, mesmoconsiderando que para a Constituio deve-se emprestar mximae ccia aos seus dispositivos. Como Carta poltica, ela estabeleceos contornos do Estado e, ao faz-lo, privilegia certas correntes para realizar normativamente a vontade dele prprio, o titular do poder constituinte, o povo. Cabe ressaltar que, segundo MarceloAlexandrino e Vicente Paulo, inspirado no j clssico Carl Schimtt,a Constituio uma deciso poltica fundamental33.

Nesse sentido, o processo poltico de ruptura com o sistema poltico autoritrio para se encaminhar ao sistema polticodemocrtico envolveu grande parte da sociedade, e os muncipesno desconheceram os movimentos mais gerais em torno do

m do regime de exceo. Camaari, como rea de segurana

33 ALEXANDRINO Marcelo; PAULO, Vicente. Direito constitucionaldescomplicado, p. 7.

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nacional, clamava tambm por retornar ao regime de normalidade

democrtica e institucional, com eleies diretas para prefeito, jque este era escolhido pelo governador depois de prvia aprovao pelo presidente da repblica.

Da por que as cmaras municipais no exerceram forte papel na conformao da vida social local. Na Constituio queantecedeu a Carta de 1988, no havia a obrigatoriedade de osmunicpios terem uma lei orgnica e no houve boa vontadequanto s competncias dos municpios, visto o que se mencionou

a respeito do seu papel reduzido at a Constituio de 1988.Com a promulgao da Constituio de 1988, o papel legi-

ferante dos municpios, com clara disposio em retomar as rdeasda sua prpria vida administrativa e pretendendo disciplinar questeslocais, mudou de foco, no tocando apenas em questes comomudana de nome de rua ou matrias oramentrias. Ocorreu umain exo que atenta para os contornos que do acesso justia quese adotou neste trabalho.

O marco dessa mudana, atenta consecuo dos direitosfundamentais, a prpria lei orgnica, que, visando dotar deefetividade os direitos da pessoa humana circunscritos na Carta poltica, estabeleceu alguns direitos essenciais para que outrossejam efetivados. H vrios dispositivos na lei orgnica domunicpio de Camaari que tangenciam esse m implcito porexemplo, o art. 27, 1:

Art. 27. So estveis, aps trs anos de efetivo exerccio, osservidores nomeados em virtude de concurso pblico. 1 vedada a xao de limite mximo de idade para efeitode ingresso no servio pblico atravs de concurso34.

34 CAMAARI. Cmara Municipal. Lei orgnica do municpio de Camaari. Dirio O cial do Municpio, 2-8 fev. 2008. Disponvel em: . Acesso em: 10 nov.2010, grifo nosso.

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Aps alguns anos, em 2003, entrou em vigor o Estatuto do

Idoso, que tambm, por coincidncia, no art. 27, s que em pargrafonico, o legislador ordinrio estabeleceu desta maneira a relaoentre idade e ingresso no servio pblico por meio de concurso:

Art. 27. Na admisso do idoso em qualquer trabalho ou emprego, vedada a discriminao e a xao de limite mximo de idade,inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a naturezado cargo o exigir.

Pargrafo nico. O primeiro critrio de desempate em concurso pblico ser a idade, dando-se preferncia ao de idade maiselevada35.

Percebe-se que a lei orgnica tinha ido alm ao no ressalvara natureza do cargo como freio para o acesso do idoso ao cargo pblico. Sem adentrar nessa questo espec ca, v-se notadamenteque a participao na comunidade como direito inscrito no art.230 da Constituio Federal s se pode concretizar quando existiremdireitos que possibilitem o exerccio de outro direito ou direitos36.

35 BRASIL. Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003. Dispe sobre o Estatuto do Idoso ed outras providncias. Dirio O cial da Unio, 3 out. 2003. Disponvel em: . Acesso em: 2 fev. 2011.

36 S iremos nos atentar para as normas de e ccia plena ou contida quando seestiver mencionando a Lei Orgnica, aplicando analogamente o estudo feito porgrande parte da doutrina acerca da tipologia das normas constitucionais paratipi car as normas contidas na lei orgnica. Assim, as normas de e ccia limitadas,notadamente as programticas, que encerram em si princpios e diretrizes e contmum comando ao legislador ordinrio, no sero tomadas aqui para efeito de anlise,uma vez que elas carecem de outras espcies normativas para produzir todos osseus efeitos. O universo das normas constitucionais programticas identi cadocomo aquele conjunto de normas de nidoras de ns sociais o que, por sim mesmo(critrio material), prope uma espec ca concluso acerca da incompletudedessas normas quanto aos elementos (estruturais internos) capacitadores de uma plena e imediata aplicao ou quanto sua capacidade de investir o indivduo em posies jurdicas subjetivas imediatamente. (TAVARES, Andr Ramos.Cursode direito constitucional , p. 121-122).

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Neste mesmo sentido, o art. 162 da lei orgnica do Municpio

de Camaari determina que garantida, no Municpio, s pessoasidosas e aos portadores de necessidades especiais, a gratuidade daconduo nos transportes coletivos, na forma da lei.37

Nesse diapaso e mesmo considerando que a referida normada lei orgnica seja de e ccia contida38, o Poder Executivosancionou a Lei n. 691/0539 que terminou restringindo, j que setrata de uma norma de e ccia contida, s pessoas portadoras denecessidades especiais que tenha a carteira de passe livre obtida

na Secretaria Municipal de Servio Social.Ainda dispondo a respeito dos portadores de necessidades

especiais, h a Lei n. 872/08, que estabelece a instalao desemforo sonoro nas ruas e avenidas mais movimentadas em todoo municpio de Camaari.

O art. 162 da Lei Orgnica coaduna perfeitamente com o art.230, 2, da Constituio Federal:

Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever deamparar as pessoas idosas, assegurando sua participao

37 CAMAARI. Cmara Municipal. Lei orgnica do municpio de Camaari,art. 162. Dirio O cial do Municpio, 2-8 fev. 2008. Disponvel em: . Acessoem: 10 nov. 2010

38 Em regra, as normas de e ccia contidas exigem a atuao do legisladorordinrio, fazendo expressa remisso a uma legislao futura. Entretanto, aatuao do legislador no ser para tornar exercitvel o direito nelas previsto(este j exercitvel desde a promulgao do texto constitucional), mas sim pararestringir, para impor restries ao exerccio desse direito. (ALEXANDRINOMarcelo; PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. , p. 59)

39 BAHIA. Cmara Municipal de Barreiras. Lei n. 691/05, de 28 de setembrode 2005. Altera as alneas a, b, e c do art. 7 da Lei 658/2004, e d outras providncias. Disponvel em: . Acesso em: 2 fev. 2011. Essa lei foi sancionada antes de areviso da lei orgnica ter sido aprovada, por isso faz referncia ao art. 169, quecorresponde ao art. 162.

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na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e

garantindo-lhes o direito vida. 1 Os programas de amparo aos idosos sero executados preferencialmente em seus lares. 2 Aos maiores de sessenta e cinco anos garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

H uma lei no municpio que atende norma constitucionalde e ccia limitada de tipo programtico que concretiza o papel

do Estado em amparar os idosos. A Lei n. 830/2007 institui adistribuio de culos a pessoas idosas com renda at dois salriosmnimos, desde que sejam submetidos a exames oftalmolgicosna rede municipal de sade.

Ainda em relao ao transporte, a lei orgnica de Camaariobserva o direito educao40 quando estabelece, em seu art.163, que, garantido ao estudante identi cado, o pagamento dametade da tarifa na utilizao dos transportes coletivos urbanos, naforma da lei. O exerccio desse direito atende a um dos princpiosdo ensino esculpido no texto constitucional: a igualdade para oacesso e permanncia na escola (CF, art. 206).

Tambm nesse sentido o art. 194, V, da Constituio Federal:

Art. 194. O municpio assegurar:

V o atendimento ao educando, no ensino fundamental, atravsde programas suplementares de material didtico-escolar,transporte,alimentao e assistncia sade.

A nosso ver, a primeira lei ordinria que se coaduna como exerccio de direitos que concretizam a ordem jurdica justa

40 luz da Constituio de 1988, o direito pblico subjetivo recai sobre o acessoensino pblico e gratuito (art. 208, 1)

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pensada neste artigo a Lei n. 01/1991, que criou o Conselho

Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, uma vez quea Constituio Federal preceitua, em seu art. 227:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, odireito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, pro ssionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdadee convencia familiar e comunitria alm de coloc-los asalvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,violncia, crueldade e opresso.

A formulao de diretrizes para a poltica municipal de aten-dimento aos direitos da criana e do adolescente com base em umconselho formado por entidades da sociedade civil indica parao mandatrio do Poder Executivo que as demandas oriundas doconselho so legtimas e, ao mesmo tempo, atendem, respectivamente, responsabilidade da famlia, da sociedade e do Estado.

A referncia ao Estado ou ao poder pblico autoriza osmunicpios a editar leis que possuam guarida constitucional eno usurpem competncia de outro ente da federao. Alm,disso a competncia dos municpios, tanto as horizontais como asverticais, so amplas em virtude das normas de e ccia limitadade tipo programtica que possibilitam boa parte dos direitos quematerializam o acesso justia.

A criao de conselhos, tal como aquele j referenciadoneste trabalho, uma demonstrao do exerccio exemplos:Conselho Municipal do Meio Ambiente, Lei n. 004/1992; ConselhoMunicipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, Lei n.216/91; Conselho Municipal do Bem-Estar Social, Lei n. 251/93;Conselho Municipal de Educao, Lei n. 271/94; Conselho Tutelardo Direito e do Adolescente, Lei n. 282/95; Conselho Municipalde Assistncia Social, Lei n. 296/96; Conselho Municipal de

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Segurana Alimentar e Nutricional Lei n. 678/05; Conselho

Municipal de Desenvolvimento Rural Sustentvel, Lei n. 701/05.Conselho Municipal dos Direitos da Mulher, Lei n. 702/05;Conselho Municipal da Juventude, Lei n. 731/06; ConselhoMunicipal de Cultura Lei n. 769/06; Conselho Municipal do MeioAmbiente, Lei n. 929/08.

Com base nesse fato, atesta-se que o foco da legislao muni-cipal est em grupos reconhecidamente vulnerveis, com normasdispositivas, possibilitando o exerccio de direitos pblicos

subjetivos por parte dos muncipes. Tambm possvel a rmar quea abertura gesto democrtica coparticipada com a edio de v-rias espcies normativas que instituram conselhos comprova a ondade participao popular reprimida durante os anos de chumbo.

6 CONCLUSO

A anlise da legislao municipal em cotejo com aConstituio revela a amplitude da competncia que a Carta poltica confere aos municpios. No h dvida de que sejamem menor nmero em relao s competncias concorrentes dosEstados, Distrito Federal e a Unio, sem mencionar a competnciaresidual ou remanescente e a possibilidade de os Estados delegislarem em aspectos espec cos mediante autorizao constantede lei complementar nas competncias privativas legislativas daUnio (art. 22, pargrafo nico, CF). Contudo as competnciasdo municpio so substanciais, notadamente a constante do art.30, I, pela abrangncia de situaes que se desdobram na melhordoutrina em que, o interesse local no se veri ca em determinadasmatrias, mas em determinadas situaes.41

41 Cf. SANTOS, Gustavo Ferreira. O municpio na federao. Jus Navigandi,Teresina, ano 4, n. 29, 1 mar. 1999. Disponvel em: . Acesso em: 24 nov. 2010.

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A Constituio de 1988 foi inovadora at em relao ao

clssico delineamento da federao para a cincia poltica, em quesomente Estados-Membros fariam parte da Unio42. Os municpios,nos arts. 1 e 18 da Carta poltica, adquiriram outro patamar emrelao aos outros entes, o que re etiu nas competncias que lhesforam atribudas. Isso decorreu do processo de democratizaoda sociedade, que encontrou ecos na constituinte de 1988, tendocomo ponto fundamental o cidado. No toa a Constituio de1988 tambm conhecida como Constituio-Cidad.

Nesse sentido, a questo do princpio do acesso justia, principalmente do ponto de vista conceitual, no pode ser enfrentadosob a tica exclusiva da lgica processualstica. No que o estudode mtodos e meios para que o menos favorecido possa litigar judicialmente em paridade em armas, transpondo a igualdade formalem material. Neste ponto, ressalte-se que as regras processuais enormas constitucionais, ao considerarem a desigualdade social

econmica entre as partes, est realizando o valor da justia emrelao s custas judiciais, assistncia jurdica gratuita, etc. Mas,nesse sentido, a justia concebida como Poder Judicirio.

Tomando-se o acesso justia como acesso ao Poder Judicirio,de fato, os municpios pouco podero fazer, no obstante as tentativasde estruturar assistncia advocatcia a expensas do Poder Pblicomunicipal, mesmo enfrentando resistncia por parte dos Tribunaisde Contas. Assim camos com a posio de Andr Lus Alves deMelo:

Existem no Brasil quase seis mil municpios e apenas dois mil sosede de Comarca. Muitos destes Municpios sempre prestaram

42 O constitucionalista Jos Afonso da Silva discorda frontalmente da posioadotada pelo legislados constituinte originrio quanto a considerar o municpiocomo ente da federao. (Cf. SILVA, Jos Afonso.Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2005)

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um servio de assistncia jurdica. Porm, recentemente iniciou-se

um movimento que deseja ter monoplio de pobre capitaneado pordois setores jurdicos, os quais alegam que os Municpios estoVEDADOS de prestar assistncia jurdica e at processam os queentendem ser possvel este servio. Publicamente alegam que socontra o monoplio de pobre, mas nos bastidores estes dois setores pressionam para que o cidado tenha menos opes de escolha e

que refm de monoplios para se evitar a concorrncia.

Em razo destelobby que tenta di cultar o acesso aos servios

jurdicos, alguns Tribunais de Contas esto considerando irregulardespesa com assistncia jurdica. Ou seja, os Municpios podemgastar com festas, mas no com assistncia jurdica43.

Entretanto, salientando que esta concepo da justia importante e no poderamos pensar de outro modo, o acesso justia tomado aqui por acesso ordem jurdica justa, nas palavras lcidas de Paulo Csar Santos Bezerra:

Contudo, como iremos demonstrar, no s atravs do processo judicial que se tem acesso justia, pelo menos no como valorinerente ao homem.[...]. o ordenamento jurdico que, uma vez estabelecido determina onvel de acesso justia dos cidados que lhe so subordinados.Se o ordenamento estabelecido por princpios verdadeiramentedemocrticos, o acesso justia , seno irrestrito, ao menos fatorde diminuio das desigualdades. , portanto, no ordenamento jurdico que se fomenta ou se coarcta o acesso justia44.

43 Cf. MELO, Andr Lus Alves de Melo.Os municpios e o dever de assistncia jurdica. Disponvel em: . Acesso em: 25 nov. 2010.

44 BEZERRA, Paulo Csar Santos. Acesso justia: um problema tico-social no plano da realizao do direito, p. 94, grifos nossos.

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Desse modo, o acesso justia entendido como acesso ordem

jurdica justa e, portanto, fundamentado em valores democrticos,no pode, luz da Constituio, ser construdo apenas pelo processo judicial, que envidaria esforos to somente da Unio para alcan-lo. Os municpios, como demonstrado na legislao do municpio deCamaari, tm papel relevante, de maneira especial aps o m dosistema poltico autoritrio, na edio de espcies normativas queassegurem direitos no sentido da realizao da justia.

Access t justice:access to Judiciary Poweror to just legal order?

Abst act:Access to justice has been understood by our legaltradition as one of the informing principles in the judicial process. Under the Constitution, access to justice is not doneonly by a subjective public right when proposing an action, but

by the legislature in redacting a law that excludes any injuryor threat to the law from the consideration of the judiciary. Inaddition to these two aspects, this paper seeks to understandaccess to justice, moving away from the classic concept of accessto the judiciary to one of access to a just legal order. Thus,some rights constitute the ultimate groundwork for building a just legal order. The municipality, as an entity autonomous fromthe federation, has material and legislative powers that enable therealization of these rights and access to justice, which constitutethe scope of this paper. Understanding how the municipalitymay, through its legislative body, contribute to reducing thetraditional barriers to access to justice (economic, social, andinformational) and for the prediction of rights that give accessto fundamental rights is the primary goal of this paper.

Key w ds:Access to justice. Fundamental rights. Justice.Municipality.

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Enviado em 17 de fevereiro de 2011Aceito em 30 de junho de 2011

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