13.08.07 Semestral Defensoria Publica Paraiso Matutino Direito Penal Geral Mario Ditticio (1).pdf

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SEMESTRAL DEFENSORIA PBLICA MATUTINO PARASO MATRIA: DIREITO PENAL

PROF: MRIO DITICIO DATA: 07/08/2013

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Questes fundamentais, ler os seguintes livros: Ler a Constituio Federal (de traz para frente, por ttulo) Livro do prof Luiz Roberto Barroso: Interpretao e Aplicao

da Constituio; Curso de Direito Constitucional. Livro do prof Francisco de Assis Toledo: Princpios Bsicos de

Direito Penal. Livro do prof Cesar Roberto Bittencourt: Direito Penal (parte

geral). Livro do Juarez Cirino dos Santos: Direito Penal (parte geral). Estudar os informativos do STF e STJ. Estudar smulas do STJ e STF. Direito Penal: Parte Geral O que o Direito Penal Desde o sculo XIX, se diz que o direto penal o carto de

visita da sociedade, a partir do direito penal que a sociedade mostra para os cidados quais os bens jurdicos mais fundamentais daquela sociedade. So a partir da tbua de penas que o legislador diz para o cidado quais so os interesses que aquela sociedade pretende resguardar. O direito penal no pode ser visto como um ramo isolado do ordenamento, o direito penal um ramo do ordenamento jurdico, que tem como objetivo, proteger os bens jurdicos. a forma mais grave que o Estado tem de proteo ao bem jurdico, ameaa de pena privativa de liberdade, depois da vida, a liberdade o bem mais importante.

Definies de direito penal: o ramo do direito que define os crimes e as penas correspondentes, que v o direito penal como um instrumento de atuao do Estado.

Definies complementar de Zaffaroni e Nilo Batista: o direito penal o ramos do saber jurdico, que mediante a interpretao de leis penais propem aos juzes um sistema orientador de decises que contem e reduz o poder punitivo, para impulsionar o progresso do estado constitucional de direito.

Como que o direito penal vai proteger o bem jurdico: ele define o crime e comina as penas respectivas e a partir da definio de crime e da cominao de penas, o direito penal passa duas mensagem diferentes cidado:

1 Preveno geral positiva: o legislador tenta convencer o cidado da importncia de se respeitar o bem jurdico.

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2- Preveno geral negativa: o legislador busca intimidar o cidado, sob a ameaa de uma pena privativa de liberdade.

Evoluo Histrica do Direito Penal A teoria do direito penal contempornea teoria do direito

constitucional moderno. Comeou a partir do Iluminismo, final do sculo XVIII, comeo do sculo XIX, perodo de humanismo, revoluo francesa, fim dos estados absolutistas, queda do antigo regime.

Revolues Burguesas: da surgiu ideia antes de tudo, de limitar o poder do Estado, a ideia bsica das revolues burguesas, que fizeram surgir o novo direito penal era antes de tudo, reduzir o poder do Estado. O Estado dito Leviat, pelos antigos filsofos, este, portanto era o objetivo do Estado moderno, conter o poder punitivo.

Movimento Codificador: a partir deste momento o mundo inteiro, sobre tudo os pases ocidentais, viveram movimentos codificadores. O cdigo civil de Napoleo 1804, de o impulso para que todos os pases desenvolvessem movimentos codificadores para deixar claro para o cidado o que lcito, e o que ilcito de fazer. A ideia principal desses movimentos foi fundar um imprio de legalidade. Agora, quem diz o que lcito ou ilcito e quem determina a liberdade do cidado a lei, que aplicada a todos; cidado e Estado.

O livro clssico que marcou o direito penal o de Cesar Beccaria Dos delitos e das Penas, um livro de luta, que marca posio dentro das ideias penais. A obra do Beccaria exigia penas certas, delitos certos, ou seja, que as pessoas saibam o que elas podem e o que elas no podem fazer.

As lutas dos Iluministas eram: legalidade, segurana jurdica, mnimo de humanidade nas aplicaes das penas, o que eram garantidos pelo respeito aos princpios da proporcionalidade.

Escolas Clssicas- Teoria do contrato Social: os cidados restringiam seus prprios direitos para construo de uma sociedade, o crime neste contexto representava a violao neste contrato social, ento o Estado podia agir para punir esta pessoa, ento se ela aceitou fazer parte desta sociedade, se ela assinou abaixo no contrato restringindo seus prprios direitos, essa violao ao contrato social merece uma pena. A ideia do livre arbtrio era o que sustentava o contrato social e sustentava a viso do direito penal na escola clssica.

A escola clssica tinha, portanto, sua ateno voltada para o estudo do delito, visto como um ente jurdico, como uma violao livre ao contrato social.

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A partir do sculo XIX, comeou a surgir no mundo inteiro o positivismo, a ideia de que a cincia natural com seus mtodos de observao dos fenmenos fsicos, a ideia em que esse modo de ver a natureza, era o modo correto de se ver todas as relaes sociais, todos os fenmenos sociais, todos os fenmenos humanos, podiam ser medidos pela rgua das cincias naturais.

O positivismo influenciou todos os ramos dos pensamentos, a biloga, a matemtica, a qumica e o direito tambm.

Escola positiva: no existe livre arbtrio, o que existe um determinismo biolgico e psquico, que torna as pessoas no livres. Elas no so livres para fazerem o que querem, a ideia do contrato social ridcula, porque as pessoas no tem liberdade, as pessoas jamais escolheram se juntar em sociedade, as pessoas so escravas de sua constituio biopsquica.

A figura mais famosa da escola positiva a figura do criminoso nato (Lombroso). O criminoso nato, j nasceu criminoso, ele no tem liberdade para no ser criminosa, ela notem condies de optar entre o bem e o mal, porque ela nasceu assim, ou se formou em determinada forma, ela no livre, ento, na faze sentido aplicar uma pena retributiva a essa pessoa, porque ela no escolheu ser criminosa.

A partir da ausncia de livre arbtrio (criminoso nato) e pena com funo preventiva, surge o conceito fundamental da escola positiva que a periculosidade.

Conceito de periculosidade: um conceito eminentemente biolgico

A ideia, o olhar da escola positiva, passar do delito para o delinquente. E esse pndulo entre a ateno do delito e do criminoso a chave para entender toda a histria de evoluo do direito penal. Que no fundo a distino entre o direito penal de fato e o direito penal do autor.

No Brasil, obviamente que essas ideias foram acolhidas e os nossos cdigos penais ao longo das evolues das histrias so reflexos disto.

O primeiro cdigo penal genuinamente brasileiro foi o cdigo criminal do imprio de 1830, fundado sobre tudo na escola clssica.

Em 1889, no Brasil acabou a monarquia e foi instalada a repblica. No ano seguinte veio o cdigo penal de 1890, que tambm se fundava nas ideias da escola clssica.

O cdigo de 1890, desde que foi promulgado, foi bastante criticado, porque as ideias positivistas comearam a ganhar fora no Brasil.

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Em 1894, um personagem muito interessante na histria do direito penal Brasil (Raimundo Nina Rodrigues), que era um mdico colegista do Maranho, que foi o principal responsvel de trazer as ideias positivistas para o Brasil.

Em 1937, Getlio Vargas deu o golpe do estado novo, comeava uma ditadura no Brasil, e uma ditadura no conveniente cdigo penal tido como liberal, para uma ditadura conveniente um cdigo penal autoritrio que se possibilite a maior expanso possvel para o sistema punitivo. E a maior expanso para o sistema punitivo, era sustentada pelas ideias da escola positiva, sobre tudo pelo conceito de periculosidade.

O cdigo de 1940, fundado na escola positivista, funcionava com dois conceitos: o primeiro de periculosidade e o segundo consequncia jurdica h determinao desta periculosidade. Vigia naquela poca de um lado o sistema do duplo binrio e do outro lado o sistema vicariante. No sistema duplo binrio, aplica-se uma pena e logo em seguida dessa pena que determinada pelo juiz, aplica-se uma medida de segurana e essa medida de segurana por prazo indeterminado, ou seja, at o fim da vida ou at que cesse a periculosidade dessa pessoa.

O artigo 76, do cdigo penal de 1940, dizia: a aplicao de medida de segurana pressupe: a prtica de um fato definido como crime e que o agente fosse perigoso. A periculosidade era presumida pela lei nos casos dos inimputveis, nos casos de bbados e drogados, reincidentes em crimes dolosos e quando o crime era cometido por quadrilha ou bando. O juiz podia tambm fixar esta periculosidade se a personalidade, os antecedentes, os motivos ou as circunstancias do crime, autorizassem a suposio que esta pessoa pudesse voltar a delinquir.

O cdigo de 1984 superou o sistema do duplo binrio e vige o sistema vicariante. Para os imputveis aplica-se a pena e para os inimputveis aplica-se medida de segurana. O atual sistema hoje o vicariante.

Alessandro Barata em seu livro criminologia crtica e crtica do direito penal ele diz: o que agente vive hoje, a ideologia que sustenta o sistema do direito penal a ideologia da defesa social. O Estado reage aos delitos em defesa dos interesses da sociedade. O delito, portanto, um mal para essa sociedade que representa para os integrantes dela o bem. O delito exprime uma atitude interior do agente reprovvel. O direito penal busca a preveno do crime geral e especial e a lei igual para todos. E a sano penal, aplica igualmente para todos.

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Cifra negra: so os delitos que, no so levados ao conhecimento das autoridades. Ela tida como exceo e no regra do sistema.

Conceito de Vulnerabilidade (Zaffaroni e Nilo Batista): baseado na ideia que o direito penal seletivo, eles constri um conceito de vulnerabilidade. A anlise das condies, scio econmico, cultural e polticas, que aquela pessoa tem, de ser selecionado, pelo sistema punitivo como um potencial autor de delito.

A partir desta constatao que o direito penal seletivo e estigmatizante, e essa vulnerabilidade ao sistema penal s aumenta com a prpria atuao do sistema penal.

O ordenamento jurdico entendido como piramidal. O ordenamento se entende como uma pirmide no topo fica a Constituio como norma superior, leis e atos infralegais. Desde uma viso estreita do positivismo, portanto no comeo do sculo XX, j se tinha o ordenamento como piramidal e a constituio como vrtice deste ordenamento. O problema desta viso que a constituio normalmente ela vazada, ela se expressa sobre tudo por princpios e os princpios para o antigo positivismo jurdico no eram vinculantes, os princpios eram intenes que a constituio tinha.

Para Kelsen, segundo a sua viso, acima da constituio tinha a norma fundamental hipottica, que no era uma norma positivada, mas dizia o seguinte: a constituio a norma superior, e acima uma norma hipottica.

Superioridade Hierrquica Normativa da Constituio no

Ordenamento. Para Canotilho, esta superioridade se expressa em trs

aspectos: 1 autoprimazia normativa: a validade das normas

constitucionais no deriva de outras normas hierarquicamente superiores.

2- fontes primrias da produo jurdica: neste aspecto, as normas constitucionais, so fundamentos das normas inferiores.

3 necessidade e a obrigatoriedade de todos os atos do poder pblico seguir a Constituio.

O Direito Constitucional e o direito moderno nasceram juntos, a partir do movimento Iluminista e visavam ambos o controle do poder do estado.

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Caracterstica principal do estado moderno, depois do fim do antigo regime, ele definido como estado de direito: a submisso a lei, diviso de poderes e declarao de direitos individuais.

Era uma viso liberal do Estado, que tinha como principal objetivo, limitar o seu poder para que as atividades econmicas da burguesia que estava ganhando poder pudesse ser feita sem as amarras do Estado.

Foi se desenvolvendo na sociedade que s o estado de direito no bastava, era fundamental que tivesse um estado de direito, sobre tudo que o princpio da legalidade se aplicasse tambm aos governantes, mas era necessrio que este estado se legitimasse democraticamente, que fosse um estado, fundado e legitimado pelo povo. Era necessrio que o estado de direito se transformasse num, estado democrtico de direito, o que em tese tem hoje nos pases ocidentais. Um estado fundado em respeito lei, que se entenda a Constituio e um estado que seja fundado em ma ordem democrtica.

Qualidades essenciais da democracia segundo Canotilho: a representao, participao, freio e contra pesos, igualdade e a liberdade. A partir destas ideais, surge o estado democrtico de direito.

Aps a segunda guerra, as sociedades europeias comearam a se reconstruir e os movimentos constitucionalistas do ps-guerra, sobretudo na Itlia e Alemanha, so o marco inicial do novo constitucionalismo ou do neoconstitucionalismo.

E ele parte de algumas ideias centrais, retoma-se a ideia de superioridade da constituio, mas agora com um vis muito mais fortalecido. A constituio superior, mas antes disso a constituio vinculante. A constituio a norma superior do estado e ela tem que ser respeitada. A constituio passa a ser vista, no mais como uma carta de intenes, mas agora ela vinculante e sobre tudo a ideia de que as normas jurdicas so de duas espcies: normas que so princpios e normas que so regras.

Esta ideia em que a norma se divide em regras e princpios o que funda o novo direito constitucional. As normas so de duas espcies e as duas espcies so vinculantes.

A norma jurdica uma disposio legal que diz o que deve ser. E ela se mostra atravs de uma proibio, autorizao ou de um mandamento e com base nisto ela tenta influenciar a realidade, tenta aproximar o ser do dever ser. E essas normas, a partir do neoconstitucionalismo, so vistas como princpios ou regras e elas so estruturalmente diferentes, muito embora ambas sejam igualmente vinculantes.

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Os princpios representam valores normalmente, antes eles eram tidos como meio de integrao de lacunas, caso aja uma lacuna na lei, agente se vale dos princpios gerais de direito entre outras ferramentas, para resolver esta lacuna. Todo ordenamento precisa de princpios e regras.

A principal diferena entre regras e princpios se d em caso de conflitos de normas jurdicas, em caso das regras, estes conflitos se resolvem com base no tudo ou nada, ou se aplica a regra A ou se aplica a regra B, no existe a possibilidade de se conjugar as duas.

Os princpios so diferentes, os princpios se resolvem pela ponderao e isso o que agente v todos os dias no Supremo, ponderao de princpios e ponderao de valores. A coliso entre princpios se resolvem com ponderao, com peso que o interprete vai dar a cada princpio diante do caso concreto, esta a principal diferena.

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