13.08.15 Preparatorio Para o VI Concurso Defensoria Publica de SP Paraiso Direito Internacional...

Direitos Humanos e o Direito Doméstico Brasileiro

Pontos do Edital Abrangidos

• 12. A incorporação dos tratados internacionais de proteção dos DireitosHumanos ao direito brasileiro;

• 13. A posição hierárquica dos tratados internacionais de DireitosHumanos em face do artigo 5º, e seus parágrafos, da ConstituiçãoFederal;

• 10. O dever estatal de dar pleno cumprimento às obrigaçõesassumidas em tratados internacionais: o caso dos Direitos Humanos;

• 14. O Controle de Convencionalidade;

Direitos Humanos e a Ordem Constitucional Brasileira – Previsões Expressas Aplicáveis• Previsões Constitucionais Aplicáveis:

Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados eMunicípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem comofundamentos:[...]III - a dignidade da pessoa humana;

Trata-se do fundamento de toda a proteção a direitos humanos, seja nacional, sejainternacional. Nesse sentido, os seguintes dispositivos internacionais:

DUDH (art. 1 e preâmbulo); PIDCP (preâmbulo); PIDESC (preâmbulo); Convenções da ONUSobre Tortura (preâmbulo), Mulher (preâmbulo), Discriminação Racial (preâmbulo), Direitos daCriança (preâmbulo), Pessoas com Deficiência (art. 1º e preâmbulo); CADH (preâmbulo –“atributos” da pessoa humana); Protocolo de San Salvador (preâmbulo).

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelosseguintes princípios:[...]II - prevalência dos direitos humanos; (veremos detalhadamente – influencia nas teorias sobre hierarquia dos TIDHS)

Art. 5º [...] § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têmaplicação imediata; (veremos – teoria da Flavia sobre necessidade de decreto executivo)§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentesdo regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que aRepública Federativa do Brasil seja parte. (veremos – teoria da Flavia sobre TIDHS)§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foremaprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dosvotos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluídopela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (veremos – ampliação do bloco de const.)

Os dispositivos trazem os parâmetros normativos para discussões posterioressobre a hierarquia dos TIDHS no ordenamento brasileiro.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1

Art. 21. Compete à União:I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e dedesenvolvimento econômico e social; (apenas comentar que o Plano Nacional de DHs já foipedido e não será mais)

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:b) direitos da pessoa humana; (apenas comentar, apontando que a matéria será vista emConstitucional)

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretemencargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; (veremos detalhadamente)

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do CongressoNacional (veremos detalhadamente)

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,cabendo-lhe:III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância,quando a decisão recorrida:b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (veremos detalhadamente –influencia nas correntes sobre a hierarquia dos TIDHS)

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismointernacional;V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; (Incluído pelaEmenda Constitucional nº 45, de 2004);§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República,com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratadosinternacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante oSuperior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente dedeslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº45, de 2004) (veremos o IDC detalhadamente)

ADCT Art. 7º. O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitoshumanos (influencia na aceitação da Corte IDH – apontar que NÃO é o caso do TPI e nem da CIJ)



Importância do DIDH na Constituição

• A análise dos artigos e das recentes reformas, como a inserção do §3ºao art. 5º, demonstra a valorização dos Direitos Humanos pela CF,cumprindo (ainda que tardiamente) uma vocação constitucional quevem de 1988.

• De se notar, com André de Carvalho Ramos, que a CRFB acolhe osDireitos Humanos em suas duas vertentes: (i) material; e (ii)processual (ex: art. 7º do ADCT).

Dupla Ótica da Matéria

• Relação entre o DIDH e o Ordenamento Doméstico - duas óticas distintas:internacionalista e constitucional.

• (1) Visão do Direito Doméstico pelo DIDH: unilateralismo internacionalista,ou seja, as Cortes Internacionais consideram o direito interno como ummero fato, que expressa a vontade do Estado. Não se reconhece o caráterjurídico das normas nacionais, a não ser quando a norma internacionallhe fizer remissão.

• Com base na Convenção de Viena, art. 27, não se pode alegar direitointerno para justificar o descumprimento de norma internacional. Esta é abase normativa para a visão internacionalista.

• (2) Visão do DIDH pelo Direito Constitucional: veremos a seguir, são regrasprevistas na própria Constituição e por seus intérpretes.

Incorporação de Tratados de DHs no Brasil

• Tratados = principal fonte do Direito Internacional dos DireitosHumanos. Também existem outras (Costume Internacional, PrincípiosGerais Internacionais, Soft Law, Jus Cogens, JurisprudênciaInternacional, etc.)

• André de Carvalho Ramos fala num processo de impregnação do direito nacionalpelas outras fontes, ainda incipiente e errático, mas verificável, p. ex., emfundamentações de decisões na DUDH e soft law.

• Princípios “clássicos” são (i) Pacta Sunt Servanda e (ii) Boa-fé; e (iii)irretroatividade (salvo disposição em contrário).

Processo de Formação dos Tratados (BR)

• PLANO INTERNACIONAL

(1) Elaboração/Negociação: fruto de discussões erodadas de negociações nas instânciasinternacionais, o que exige o amadurecimento deconsensos sobre os temas e pode levar décadas;

(2) Assinatura do Tratado: ato precário eprovisório, mera aquiescência à forma e conteúdo,autenticidade e definitividade do documentointernacional. Obrigação moral de ratificaçãoposterior.

(4) Ratificação: aceite definitivo, confirmaçãoformal de vinculação do Estado ao Tratado.Geralmente se dá com o depósito do TIDH assinadoperante OI ou outro Estado (tratados multilaterais).

• PLANO NACIONAL

(3) Aprovação Interna: via Decreto Legislativo,mediante encaminhamento pelo Executivo, decompetência exclusiva do Congresso Nacional (art.49, I), promulgado e publicado pelo presidente doSenado. Torna o ato complexo, com a cooperaçãodo Executivo e Legislativo – checks and balances.Teoria da Junção de Vontades. Atenção: O CN sódecide definitivamente sobre o tratado quandonega a aprovação. Quando a concede, apenaspermite ao Executivo sua ratificação, não atornando obrigatória!

(5) Intermediação pelo Direito Interno: via DecretoExecutivo, dando publicidade e, portanto,exigibilidade no plano interno (contra particulares).

• Controvérsias Sobre a Internalização dos TIDHS

• (A) Decreto Executivo

• Para o Supremo Tribunal Federal, o decreto presidencial é “momento culminante” doprocesso de incorporação, sendo necessário para a obrigatoriedade no plano interno,com a promulgação e publicação oficial do texto do tratado (ver ADI 1.480-DF, Rel. Min.Celso de Mello. V. também Areg 8279-4).

• De outro lado, para Flavia Piovesan (entre outros na doutrina – ex: Weis), por força do §1º do art. 5º da Constituição, os TIDHs têm aplicabilidade imediata e representam aadoção brasileira de um sistema “misto”, monista para o caso dos DHs e dualista paraoutros tratados internacionais, a tornar prescindível o decreto internalizador.

• Para André de Carvalho Ramos, a desnecessidade do Decreto do Executivo não advémdo §1º, mas da falta de dispositivo constitucional expresso nesse sentido. Assim, não sejustificaria para nenhum Tratado internacional, seja ou não de Direitos Humanos.


• (B) Ausência de Prazo

• Trata-se de crítica contundente da Profa. Flávia Piovesan, para quem a falta de prazopara a execução de cada fase põe em risco a efetividade dos TIDHs.

• Tal circunstância facilita o descompromisso estatal disfarçado, pois permite que o Brasilassuma, internacionalmente, compromissos com os DHs, mas internamente não prevejanorma para tornar obrigatório o cumprimento de tais obrigações. Trata-se do que Andréde Carvalho Ramos chama de “truque de ilusionista”, atitude a ser combatida com vigorem relação aos DHs.


• (C) Denúncia

• No Brasil ainda prevalece o sistema de denúncia como ato privativo do Executivo, atopolítico na condição de chefia de Estado.

• A discrepância em relação ao procedimento de incorporação é gritante, não havendo amesma garantia de freios e contrapesos verificada naquele processo. Não é por outromotivo que a doutrina aponta a necessidade de, ao menos, equiparar osprocedimentos, incluindo a intervenção obrigatória do Legislativo no mecanismo dedenúncia.

Hierarquia dos TIDHs - Teorias

• Há hoje, basicamente, quatro teorias sobre a hierarquia interna dos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos:

• (a) Natureza supraconstitucional;

• (b) Natureza constitucional;

• (c) Natureza supralegal; e

• (d) Natureza legal.

Hierarquia Legal

• Até 1977, o STF adotava a tese da prevalência dos tratadosinternacionais. O entendimento muda no RE 80.004 (1977), quando oSTF passa a adotar a tese da paridade entre tratado e lei federal. Aargumentação é reiterada em outros julgados do Supremo.

• Após a CF88 também se argumenta no sentido de que o artigo 102,III, “b” trata igualmente os Tratados e a Lei Federal e que o processolegislativo seria de lei ordinária.

Hierarquia Supralegal

• A posição do plenário do STF, entretanto, sofre nova modificação como julgamento do RE 466.343 (2009), em voto condutor do Min. GilmarMendes, que entendeu pela necessidade de evolução najurisprudência do STF, para abraçar, então, a tese da supralegalidade.Ou seja, os TIDHs se encontram acima da legislação ordinária, masainda submetidos à supremacia da Constituição.

• O julgado fala em efeito paralisante dos TIDHs sobre a legislaçãoinfraconstitucional, evidente em relação à prisão do depositário infiel,dando azo à posterior elaboração da Súmula Vinculante nº 25, quedetermina sua ilicitude.

Hierarquia Constitucional – Pós EC 45/04

• A EC 45/04 buscou solucionar a questão referente à hierarquia dosTIDHs (embora tenha, talvez, complicado mais). Por isso, trouxe aprevisão do §3º do Art. 5º da CF:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foremaprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trêsquintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendasconstitucionais

• O dispositivo evidencia a natureza formalmente constitucional dostratados aprovados após sua vigência (hoje apenas a ConvençãoSobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo).Entretanto, deixa questionamento sobre os TIDHs anteriores, bemcomo aprovação, mesmo posterior, fora do procedimento de emenda.

Hierarquia Constitucional – Pós EC 45/04 (2)

• Para solucionar a questão dos TIDHs anteriores, Flávia Piovesanadota a teoria geral da recepção.

• Atenção: O STJ tem decisão nesse sentido (RHC 18799 Rel. Min. JoséDelgado), reconhecendo a retroatividade do §3º em relação à CADH!

• OBS: os tratados posteriores à EC que não obedecerem ao quórum deEC não se submetem ao mesmo raciocínio.

Hierarquia Constitucional – Pré-EC 45/04

• Mesmo antes do advento da EC 45, argumentação parte do §2º doart. 5º da CR:

• § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outrosdecorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratadosinternacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte

• Pela interpretação a contrario sensu, Flávia Piovesan conclui que otexto constitucional inclui os TIDHs, dotados de naturezaindiscutivelmente constitucional, ao menos no aspecto material.

Hierarquia Constitucional – Material

• No âmbito da Jurisprudência, especialmente do STF, é de se notarque o Min. Celso de Mello (HC 87.585-8) encabeçou posiçãominoritária assinalando a natureza (materialmente) constitucionaldos TIDHs, tendo por base não somente o art. 5º, §2º como tambémo art. 4º, II da CF, a prever a prevalência dos DHs como princípioconstitucional da RFB nas relações internacionais. Seguiram acorrente minoritária também os ministros Cezar Peluso, Ellen Gracie eEros Grau (hoje todos já fora do STF).

• Doutrinariamente, é a corrente preponderante. Weis salienta que noaspecto formal, no entanto, não há fusão do entendimento com otexto da CF.

Hierarquia Constitucional – Formal

• É certo que, para funcionamento como parâmetro de controle (blocode constitucionalidade), é necessário o reconhecimento do caráterformalmente constitucional dos TIDHs.

• Posição interessante de André de Carvalho Ramos é no sentido deque deve-se considerar a natureza formalmente constitucional detodos os TIDHs, inclusive anteriores à EC-45, sendo certo que o ritoespecial do §3º somente veio afetar o procedimento de denúncia,tornando exigível o mesmo quorum, caso o tratado admita adenúncia, passando esta também pelo crivo da proibição doretrocesso (efeito cliquet).

Hierarquia TIDHs – Duplo Estatuto

• Hoje, conforme nota o Prof. André de Carvalho Ramos, prevalece ateoria do duplo estatuto, lastreada na jurisprudência do STF: háTIDHs com hierarquia constitucional e outros com naturezasupralegal. Efeito nefasto do advento do §3º, deve ser superada por(i) evolução da jurisprudência; (ii) reforma constitucional; ou (iii)construção dentro da teoria da recepção.

Hierarquia TIDHs – Supraconstitucional

• Posicionamento tímido, exclusivamente doutrinário, no sentido dasupraconstitucionalidade dos TIDHs. Seus principais defensores:• Augustín Gordilho: prevalência da ordem supranacional, sendo sua norma suprema

a Convenção Internacional; André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros:comparação com a CR Portuguesa de 76, interpretando a expressão “não excluem”(§2º) no sentido de que, no caso de conflito, o DIDH deve prevalecer; HildebrandoAccioly: DIN prevalece pois representa vontade superior. Convenção de Viena nãopermite que d. interno revogue d. internacional; Marotta Rangel: superioridade doDIN decorre da unidade e solidariedade do gênero humano e é consagrada pelajurisprudência internacional.

• Atenção: embora sem adotar expressamente a teoria da supraconstitucionalidade, aCorte Interamericana de Direitos Humanos já determinou que o Chile reformassesua constituição por estar em desacordo com a Convenção Americana de DireitosHumanos no caso A Última Tentação de Cristo

Outras Formas de Internalização e Hierarquia

• No âmbito de São Paulo, há uma previsão peculiar e muitoimportante para a DPE: a constitucionalização (estadual) das RegrasMínimas da ONU para tratamento de presos por via do artigo 143 daConstituição Paulista:

“Art. 143. A legislação penitenciária estadual assegurará o respeito às regrasmínimas da Organização das Nações Unidas para o tratamento de reclusos, adefesa técnica nas infrações disciplinares e definirá a composição ecompetência do Conselho Estadual de Política Penitenciária”.

Efeitos da Internalização dos TIDHs

A internalização dos TIDHs pode gerar, por óbvio, três situaçõesrelacionadas à comparação entre os direitos e garantias ali previstos eaqueles vigentes no ordenamento doméstico:

(1) Coincidência;

(2) Integração/complementação/ampliação;

(3) Contrariedade

Atenção: PIOVESAN faz essa comparação considerando a hierarquia constitucional.


Exemplos de coincidência de direitos de TIDHs com previsõesconstitucionais:

- Proibição da Tortura e tratamento cruel, desumano ou degradante;

- Igualdade perante a lei;

- Presunção de inocência*

- Razoável duração do processo


Exemplos de ampliação do rol constitucional de DHs:

PIOVESAN: Nível de vida adequado (PIDESC); proibição de propaganda deguerra, ódio, discriminação (PIDCP e CADH); não submissão a experiênciasmédicas/científicas sem consentimento (PIDCP); proibição de ampliação dapena de morte (CADH); ações afirmativas (CEDR, CEDM); direito ao duplo graude jurisdição (CADH); direito de audiência do acusado – apresentação pessoal(CADH).

Acrescento: direito de não depor contra si mesmo (CADH); vedação do doublejeopardy – proibição de novo processo para o absolvido (CADH); tempos emeios necessários para preparação da defesa (CADH).

Efeitos da Internalização dos TIDHs - Conflito

Havendo conflito entre DIDH e Direito Nacional, solução clássica:princípio da primazia da norma mais favorável.

Carvalho Ramos sintetiza o postulado: nenhuma norma de DHs podeser invocada para limitar, de qualquer modo, o exercício de qualquerdireito já reconhecido por norma (inter)nacional. Sua aplicabilidade jáfoi reconhecida pela Corte Interamericana no Parecer Consultivo sobrea filiação obrigatória de jornalistas, solicitado pela Costa Rica.


Norma Mais Favorável

Regra interpretativa prevista em alguns dos TIDHs: PIDCP (art. 5º), PIDESC (art. 5º),CADH (art. 29).

Cançado Trindade: trata-se de regra que supera monismo x dualismo, deixando claroque em matéria de direitos humanos a primazia é da pessoa humana. A lógica é deque os TIDHs apenas vêm para adicionar proteção, e não restringir.

Carlos Weis complementa o raciocínio, apontando que à proteção de DHs interessa omérito e não a forma (se TIDH ou direito interno, o que importa é proteger).

OBS: O Min. Celso de Mello já reconheceu como um princípio hermenêutico básico deDHs a primazia da norma mais favorável, apontando dever do judiciário de extrair amáxima eficácia dos TIDHs.


Norma Mais Favorável (2)

A complicação na aplicação do princípio aparece quando se estiver diante deconflito entre direitos de indivíduos distintos. A pergunta será: norma maisfavorável a quem?

Nesses casos, dever-se-á recorrer à ponderação, inerente à relatividade dosDHs, sua colisão e necessária coexistência. O juízo de proporcionalidade é aferramenta. A Corte Interamericana e a Corte Europeia aplicam em quatroetapas: (a) legitimidade do fim; (b) adequação; (c) necessidade; e (d)proporcionalidade em sentido estrito.

Obrigações Estatais

• Basicamente de duas ordens/espécies:

• (a) adequação do direito interno; e

• (b) respeito e garantia por parte do Estado-parte.

Obrigações Estatais – Adequação Normativa

• Corte Intermericana de Direitos Humanos: “Ao aprovar tratados sobre DHs os Estados se submetem a uma ordem legal dentro da qualeles, em prol do bem comum, assumem várias obrigações, não em relação a outrosEstados, mas em relação aos indivíduos sob sua jurisdição” (Opinião Consultiva nº 2)

• Obrigações incluem a adequação do direito interno às normas deDireito Internacional dos Direitos Humanos. Nesse sentido:• Artigo 2(2) do PIDCP (adotar medidas legislativas e de outra natureza);

• Artigo 2(1) do PIDESC (adotar medidas até o máximo de seus recursos paraassegurar progressivamente os direitos – incluindo medidas legislativas);

• Artigo 2º da CADH (adotar medidas legislativas e de outra natureza que foremnecessárias para tornar efetivos direitos e liberdades)


Para Valerio Mazzuoli a adequação normativa implica em duasvertentes:

• (a) supressão de normas e práticas de qualquer natureza quecontenham violações das garantias previstas na Convenção(obrigação negativa); e

• (b) expedição de normas e desenvolvimento de práticas queconduzam à efetiva observância das disposições do TIDH.

ATENÇÃO: A Corte-IDH já apontou, na Opinião Consultiva nº 7, ocaráter autoaplicável da CADH, que deve ser imediatamente aplicadainclusive pelos Tribunais, sem qualquer necessidade de integraçãolegislativa.


• No caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs Brasil, aCorte Interamericana reafirmou a posição já firmada no caso A ÚltimaTentação de Cristo (Olmedo Bulos e outros vs Chile) no sentido de quea obrigação de adequação do direito interno pode incluir até mesmoa reforma constitucional:

Mesmo as Constituições nacionais hão de ser interpretadas ou, se necessário, atéemendadas para manter harmonia com a Convenção e com a jurisprudência da CorteInteramericana de Direitos Humanos. De acordo com o artigo 2º da Convenção, os Estadoscomprometem-se a adotar medidas pala eliminar normas legais e práticas de quaisquerespécies que signifiquem violação a ela e, também ao contrário, comprometem-se a editarlegislação e desenvolver ações que conduzam ao respeito mais amplo e efetivo daConvenção.


• Emblemático o voto concorrente de Cançado Trindade no caso AÚltima Tentação de Cristo (Olmedo Bulos e outros vs Chile):

“4. [...] A convenção Americana, juntamente com outros tratados de direitos humanos,"foram concebidos e adotados com base na premissa de que os ordenamentos jurídicosinternos devem se harmonizar com as disposições convencionais, e não vice-versa”(parágrafo 13). [e]m definitiva, adverti, “[N]ão se pode legitimamente esperar que essasdisposições convencionais se ‘adaptem’ ou se subordinem às soluções de direitoconstitucional ou de direito público interno, que variam de país a país [...]. A ConvençãoAmericana, ademais de outros tratados de direitos humanos, buscam, a contrario sensu,ter no direito interno dos Estados Parte o efeito de aperfeiçoá-lo, para maximizar aproteção dos direitos consagrados, acarretando, nesse propósito, sempre que necessário,a revisão ou revogação de leis nacionais [...] que não se conformem com seus parâmetrosde proteção.”

Obrigações Estatais – Respeito e Garantia

• A CADH resume tais obrigações de “respeito” e “garantia”, em seuartigo 1.1.:“Os Estados-partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos eliberdades nela reconhecidos e garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoaque esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma [...]”

• Mazzuoli aponta que a obrigação de respeitar tem natureza deobrigação negativa, de não fazer, enquanto a obrigação de garantircorresponderia a obrigação positiva, impondo um fazer.

• As obrigações apontam a posição paradoxal/dúplice do Estado emrelação aos DHs: seu maior garantidor e potencial violador.

Obrigações Estatais – Respeito e Garantia (2)

(A) Obrigação de Respeitar

• Dever estatal de abster-se da violação dos DHs (ex: proibição da tortura);

• Configura direitos de defesa, uma pretensão omissiva, referente tanto aosDCP quanto aos DESC (ex: atuação da DPSP para fornecimento ininterrupto deágua aos presos em Praia Grande, Mauá e Guareí).

• ATENÇÃO: algumas ingerências (limitações) são expressamente admitidaspelos próprios TIDHs e, devido à colidência inerente aos DHs, também hápossibilidade de aplicação da regra da proporcionalidade, semprerespeitando seu núcleo essencial.


(A) Obrigação de Garantir• Dever estatal de proteger e garantir/promover os DHs – postura ativa.

• Forma-se o chamado “modelo tridimensional”, junto com a obrigação derespeitar.

• (A.1.) Proteção: em relação a ameaças não-estatais, o que engloba achamada eficácia horizontal. Nesse caso, aponta-se a quebra da teoria daresponsabilidade objetiva (regra), passando-se a exigir um elementosubjetivo – A ciência do perigo ou obrigação de conhece-lo (somada àpossibilidade objetiva de evitar a violação).

• Ex: atuação da DPSP em clínicas de internação, denunciando abusos etornando o risco conhecido (OBS: é possível interpretar que de todo modoseria exigível conhece-lo).


• (A.2.) Garantia (estrita)/Promoção traz uma nova subdivisão:

• Dever de Facilitar: exige do Estado uma obrigação de estruturação, de criação depressupostos legais, institucionais e processuais necessários para possibilitar aostitulares a efetiva realização de seus direitos. Aqui inclui-se a exigência de políticaspúblicas e planos de ações destinados, no plano coletivo, à fruição dos direitos, quepodem ser DICP ou DESC. Natureza abstrata e de grande indeterminação. Ex: atuação daDPSP na litigância de políticas públicas (creche, medicamentos, etc.).

• Dever de Prestar: verdadeiro dever prestacional correspondente a direito subjetivo(especialmente aqueles referentes ao mínimo existencial) de certos serviços efornecimentos diretos pelo Estado.

Obrigações Estatais e Cláusula Federal

• No caso do Brasil, é importante ressaltar que para o DireitoInternacional, o Estado Federal é uno e, assim, passível deresponsabilização mesmo quando o fato internacionalmente ilícitoseja de atribuição interna de um Estado-membro. A União, ente compersonalidade jurídica internacional (artigo 21, I da CF – compet. p/relações internacionais), é responsável.

• Mais ainda, TIDHs emblemáticos trazem a previsão da chamadaCláusula Federal, anotando sua obrigatoriedade nesse tipo de divisãopolítica estatal e sua vinculação ao Estado em sua totalidade.

Obrigações Estatais e Cláusula Federal (2)

• PIDCP, art. 50:“Aplicar-se-ão as disposições do presente Pacto, sem qualquer limitação ouexceção, a todas as unidades constitutivas dos Estados federativos”

• CADH, art. 28:“Artigo 28 - Cláusula federal1. Quando se tratar de um Estado-parte constituído como Estado federal, ogoverno nacional do aludido Estado-parte cumprirá todas as disposições dapresente Convenção, relacionadas com as matérias sobre as quais exercecompetência legislativa e judicial.2. No tocante às disposições relativas às matérias que correspondem àcompetência das entidades componentes da federação, o governo nacional devetomar imediatamente as medidas pertinentes, em conformidade com suaConstituição e com suas leis, a fim de que as autoridades competentes dasreferidas entidades possam adotar as disposições cabíveis para o cumprimentodesta Convenção.”

Incidente de Deslocamento de Competência

• Mecanismo previsto no art. 109, §5º da CF, que permite ao Procurador-Geral da República requerer ao STJ o deslocamento da competência paraa Justiça Federal, em qualquer fase do inquérito ou processo, nos casos degrave violação a direitos humanos, com a finalidade de assegurar ocumprimento dos TIDHs ratificados pelo BR.

• Para Carvalho Ramos, o feito pode ser criminal ou cível.• Flávia Piovesan aponta que a federalização encoraja a atuação firme do

Estado-membro (diante do risco de deslocamento que mostrará falhas dasinstituições locais) e passa a responsabilizar a União no plano interno. Trazainda crítica pertinente em relação à estreita legitimidade, pugnando pelademocratização do acesso ao pedido de deslocamento (o que deve incluir,em nossa visão a Defensoria Pública, instituição a quem incumbe por lei apromoção, prevalência e efetividade dos Direitos Humanos).

Incidente de Deslocamento de Competência 2

• As balizas quanto aos requisitos começaram a ser dadas pelo STJ aojulgar os dois IDCs a ele submetidos.

• No IDC 2, o STJ definiu três pressupostos para o IDC:

(a) a existência de grave violação a direitos humanos;

(b) o risco de responsabilização internacional decorrente do descumprimentode obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais; e

(c) a incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostasefetivas


IDC 1 – Dorothy Stang (PA) - negado: (i) confirmou a constitucionalidade do IDC –proporcionalidade e razoabilidade; (ii) todo homicídio é violação grave de DHs; (iii) IDC exigedemonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratadosinternacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia, negligência, falta de vontadepolítica ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em proceder à devidapersecução penal. No caso, não há a cumulatividade de tais requisitos.

IDC 2 – Manoel Mattos (DF – TJs PB e PE) – deferido: (i) grave violação demonstrada pq não ésimples homicídio, mas praticado por grupo de extermínio, ferindo as próprias bases doEstado; (ii) risco de responsabilização por já ter havido pronunciamentos da CIDH comexpressa recomendação ao Brasil para adoção de medidas de proteção a pessoas ameaçadaspelo grupo de extermínio atuante na divisa dos Estados da Paraíba e Pernambuco; (iii) notória aincapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas, reconhecida alimitação e precariedade dos meios por elas próprias, havendo quase um pronunciamentouníssono em favor do deslocamento (Ministro da Justiça; o Governadores a Secretaria deDireitos Humanos; OAB, MPPB); (iv) zona limítrofe potencializa as dificuldades de coordenaçãoentre os órgãos dos dois Estados. Mostra-se, portanto, oportuno e conveniente a imediataentrega das investigações e do processamento da ação penal em tela aos órgãos federais.


• Há duas ADIns (3.493 e 3.486 – Rel. Min. Dias Toffoli – ainda semjulgamento) atacando a EC 45 quanto ao IDC, apontando (i)amesquinhamento do pacto federativo; (ii) violação ao juiz natural eao due process.

• Carvalho Ramos: aperfeiçoou-se o federalismo, adaptando-o àsexigências do DIDH; o próprio texto constitucional convive cominstituto semelhante, havendo deslocamento de competência para oSTF nos casos de vício de parcialidade da magistratura (102, I, CF),em que os juízes de um tribunal sejam suspeitos. O objetivo do IDC,mais do que lidar com a competência, é criar uma cultura deprevenção no tocante às violações de DHs.

Controle de Convencionalidade

• O controle do cumprimento das obrigações estatais em relação àsConvenções e Tratados Internacionais de DHs se dá pelo chamado“Controle de Convencionalidade”.

• Carvalho Ramos:

• (a) Internacional (autêntico);

• (b) “nacional”

Controle de Convencionalidade (2)

• Controle de Convencionalidade Internacional: “é atividade defiscalização dos atos e condutas dos Estados em confronto com seuscompromissos internacionais” efetivada pelos órgãos/mecanismosinternacionais previstos para tanto (Carvalho Ramos).

• Trata-se do intérprete autêntico, o que fica claro no Voto do Juiz adhoc (hoje membro da Corte) Roberto Caldas no caso Gomes Lund eoutros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil:• “se aos tribunais supremos ou aos constitucionais nacionais incumbe o

controle de constitucionalidade e a ultima palavra judicial no âmbito internodos Estados, à Corte IDH cabe o controle de convencionalidade e a últimapalavra quando o tema encerre debate sobre direitos humanos. É o quedecorre do reconhecimento formal da competência jurisdicional da Corte”


• Controle de Convencionalidade Nacional: é o exame decompatibilidade efetivado pelos Tribunais domésticos.

• De se observar que a Corte Interamericana de DHs tem incentivado ocontrole de convencionalidade pelos juízes nacionais, o que vemconstando inclusive de seus informes anuais. Tal orientação,entretanto, aponta não apenas para a aplicação interna dos tratadosde direitos humanos, mas também da interpretação firmada pelaprópria Corte, guardiã maior da CADH!


• Diferenças entre as modalidades de controle:• (1) No controle internacional, o parâmetro de confronto é fruto das escolhas

internacionais e obedece à primazia do DIN, sob a ótica do unilateralismointernacionalista, o que implica na possibilidade de controle inclusive doPoder Constituinte Originário, algo impensável pelo intérprete interno (STF) eliteralmente abraçado pela Corte IDH (Opinião Consultiva nº 14).

• (2) No controle nacional, a hierarquia do tratado-parâmetro depende dodireito interno, o que pode variar largamente. Para Carvalho Ramos, ocontrole nacional nada mais é do que controle de legalidade, supralegalidadeou constitucionalidade, nem sempre resultando na preservação do TIDH.

• (3) A mais gravosa diferença, entretanto, é a potencialidade altíssima dedivergências interpretativas que decorre da aceitação do controle nacional, aseguir melhor explorada.

Truque de Ilusionista e Diálogo das Cortes

• A admissão de um controle nacional que não leve em consideração ocontrole internacional – o controle legítimo – enseja o que CarvalhoRamos chama de truque de ilusionista, ou seja, a possibilidade deque um Estado assuma internacionalmente compromissos na searados DHs, mas internamente os descumpra alegando seguir suaprópria interpretação.

• O “ilusionismo” no Brasil é simples: basta que uma Corte superior, porexemplo, invoque reiteradamente a CADH sem citar sequer uma linhasobre a jurisprudência da Corte na matéria, criando uma CADHparalela. Essa prática viola a universalidade dos DHs e os transformaem peças de retórica.

Truque de Ilusionista e Diálogo das Cortes (2)

• A superação deste risco bastante real (v.g. caso Guerrilha doAraguaia) estaria, ainda na lição de Carvalho Ramos, na adoção dochamado Diálogo das Cortes, ou seja, a fertilização cruzada entretribunais internos e internacionais, bem como avançando-se para aaceitação nacional da interpretação internacional destes TIDHs,seguindo a linha do que determina a própria Corte Interamericana deDireitos Humanos.

• Permanecendo a postura de surdo-mudo por parte do Estado,todavia, emerge a possibilidade (concretizada no caso do Brasil) deconflito entre decisões nacional e internacional sobre a mesmaquestão. É o que estudaremos a seguir.

Guerrilha do Araguaia e Lei de Anistia

• Caso emblemático de conflito entre as decisões nacional einternacional, contrapondo o controle de convencionalidade aocontrole de “constitucionalidade” (recepção, na verdade).

• Com cerca de 1 mês de diferença entre as decisões, tanto o STFquanto a Corte IDH decidiram sobre o período vivido pelo Brasildurante a Ditadura Militar e sobre a Lei de Anistia que impediu aresponsabilização dos agentes da repressão pelos atos praticados. Edecidiram de forma diversa!

Guerrilha do Araguaia e Lei de Anistia (2)

• Decisão do STF: ADPF 153-DF, proposta pelo CFOAB. Improcedência.• 4. A lei estendeu a conexão aos crimes praticados pelos agentes do Estado contra os que

lutavam contra o Estado de exceção; daí o caráter bilateral da anistia, ampla e geral, quesomente não foi irrestrita porque não abrangia os já condenados --- e com sentençatransitada em julgado, qual o Supremo assentou --- pela prática de crimes de terrorismo,assalto, seqüestro e atentado pessoal;

• 5. [...] chamada Lei da anistia veicula uma decisão política assumida naquele momento --- omomento da transição conciliada de 1979. [...] Há de ser interpretada a partir da realidadeno momento em que foi conquistada. 6. A Lei n. 6.683/79 precede a Convenção das NaçõesUnidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes[...] e a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura; e o preceitoveiculado pelo artigo 5º, XLIII da Constituição --- que declara insuscetíveis de graçae anistia a prática da tortura, entre outros crimes;

• 8. Revisão de lei de anistia, se mudanças do tempo e da sociedade a impuserem, haverá ---ou não --- de ser feita pelo Poder Legislativo, não pelo Poder Judiciário. 9. A anistia da lei de1979 foi reafirmada, no texto da EC 26/85, pelo Poder Constituinte da Constituição de 1988.


• Houve Diálogo das Cortes no caso da ADPF 153?• Inicial da OAB: sequer citou a CADH.• Voto Relator (Eros Grau): Citou Nilo Batista dizendo que a proibição pela Corte IDH de leis de

anistia poderia ser afastada pelo reconhecimento da Corte apenas em 2002. Citou paísesvizinhos que superaram as Leis de Anistia com base no DIDH, mas concluiu que foi olegislativo desses Estados que o fez. Nenhuma palavra sobre Judiciário e Jurisprudência daCorte.

• Demais Votos pela Improcedência: Em geral, nenhuma palavra sobre TIDHs ou Jurisp. Celsode Mello aludiu a TIDHs (inclusive CADH), mas apontou que em matéria penal prevalecesempre o postulado constitucional da reserva de lei formal (posição bem interessante paraDPE). Citou jurisprudência da Corte, mas disse que só se aplicam à autoanistia. Peluso eMendes citaram TIDHs mas se distanciaram da jurisp.

• Votos pela Procedência Parcial: Lewandowski citou TIDHs e posição de seus órgãos,apontando o dever de investigar, processar e punir, citando diversos casos da Corte IDH,inclusive do Brasil (Damião Ximenes Lopes). Apontou pela verificação caso a caso dafinalidade política e atrocidade. Ayres Britto não cita DIDH mas conclui como as CortesInternacionais.


• Petição à CIDH pelo CEJIL/HRW: responsabilização do BR pela violação deDHs dos desaparecidos na Guerrilha do Araguaia e familiares.

• Processamento perante a Comissão: 13 anos. Entendeu que houvedetenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de 70 pessoas,membros do PCdoB e camponeses, e execução extrajudicial da Sra.M.L.P.S. Entendeu que a Lei de Anistia fez com que o Estado não levasse acabo deveres de investigação penal, julgamento e sanção dos agentes daditadura, não sendo os recursos judiciais efetivos para garantir informaçãoaos familiares.

• Em suma, alegações de: impunidade, falta de acesso à Justiça, à verdade eà informação, afetando a integridade dos familiares.

• Em 2009 a CIDH denunciou BR perante a Corte, levantando sua larga eassentada jurisprudência contrária às leis de anistia.


• Defesa BR: (i) incompetência temporal da Corte (BR só aceitou jurisdiçãoem 1998); (ii) falta de interesse processual; (iii) falta de esgotamento dosrecursos internos; e (iv) regra da quarta instância.

• Resposta Corte: (i) a Corte acolheu a exceção em relação à execuçãoextrajudicial, mas quanto aos desaparecimentos forçados invocou oprecedente do caso Blake, apontando seu caráter permanente e afirmandosua competência, diante da continuidade da falta de investigação,julgamento e punição, restrição da informação e sofrimento da família; (ii)confunde com mérito; (iii) não alegou perante a Comissão – o que énecessário pela Jurisp. da Corte + tempo transcorrido quanto à ação dodireito à verdade; (iv) A Corte aprecia a conduta do Estado brasileiro emface da CADH – não há pretensão de rescindir julgados nacionais, mas simde obrigar os Estados a respeitarem DHs!


• A Corte condenou duramente o Brasil, considerando que:1. A Lei de Anistia incompatível com a CADH em relação a casos de grave violação

de DHs, sendo irrelevante ser AUTOanistia ou não, o que se contrapõe aoargumento do “acordo político” do STF.

2. Comprovado desaparecimento forçado de 62 pessoas entre 1972 e 1974 poragentes estatais, somente identificados, após 38 anos, os restos mortais de 2delas. O Estado continuava sem definir o paradeiro de 60 pessoas em 2010. Isso,para a Corte, significou violação do direito à integridade pessoal (art. 5º), à vida(art. 4º), à personalidade (art. 3º) e à liberdade pessoal (art. 7º).

3. A Corte superou os argumentos de prescrição e falta de tipificação penal, pelosargumentos (i) delito permanente, e (ii) descumprimento da obrigação deadequação do direito interno; (iii) já eram delitos pelo DIDH.

4. Violação do Direito à Verdade (art. 13 – informação) e due process.


• Evidente o conflito entre decisões do STF e da Corte-IDH. Soluções:

• (1) Visão internacionalista de caráter unilateral, prevalecendo o DIDH;• (2) Visão negacionista: STF faria uma interpretação conforme a Constituição

do art. 68.1. da CADH (força vinculante das decisões da Corte). Interpretaçãonacionalista tornaria letra morta a proteção internacional (se a decisão daCorte contraria STF não vale, se repete, é inútil). ATENÇÃO: a denúncia restritaao ato de reconhecimento da jurisdição da Corte não é possível. A Corteassim decidiu em relação ao Peru, considerando sem efeito a denúncia parciale continuando a julgar os casos Tribunal Constitucional e Ivcher Bronstein.Mesmo que denunciasse a CADH, o BR permaneceria obrigado pelassentenças até um ano após denunciar – período de pré-aviso (art. 78 CADH).No plano interno, ainda, seria violação à proibição do retrocesso.


• (3) Visão Conciliadora – Teoria do DUPLO CONTROLE, de Carvalho Ramos.Por essa teoria, se reconhece a atuação separada dos controles deconstitucionalidade e convencionalidade. Isso encontra lastro na própriaConstituição, que previu ambos os tribunais competentes (STF – art. 102 /Tribunal Internacional de Direitos Humanos – art. 7º do ADCT). Assim, noBrasil os Direitos Humanos teriam dupla garantia, devendo todos os atosinternos passarem por duplo crivo para serem considerados com elescompatíveis. Caso não passem por qualquer um deles, pratica o Estado umaviolação de DHs e deve envidar todos os esforços para cessá-la.

• Cuidado necessário: caso punitivista, abraçado pelo MPF que vem tentando“dar cumprimento”, inclusive tendo sido aceita denúncia na JF. Deve haver,então, (i) também aplicação da vasta jurisprudência garantista da Corte; e (ii)cuidado e balizas com as decisões punitivistas para não violar garantias (comoprescrição, irretroatividade, legalidade, etc).

Comissão da Verdade – Corte IDH

• No caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs Brasil, a CorteInteramericana de DHs reconheceu o valor da criação de uma Comissão daVerdade, mas assentou sua insuficiência para a reparação da violação:

296. Quanto à criação de uma Comissão da Verdade, a Corte considera que se trata de ummecanismo importante, entre outros aspectos, para cumprir a obrigação do Estado de garantiro direito de conhecer a verdade sobre o ocorrido. Com efeito, o estabelecimento de umaComissão da Verdade, dependendo do objeto, do procedimento, da estrutura e da finalidade deseu mandato, pode contribuir para a construção e preservação da memória histórica, oesclarecimento de fatos e a determinação de responsabilidades institucionais, sociais epolíticas em determinados períodos históricos de uma sociedade. Por isso, o Tribunal valora ainiciativa de criação da Comissão Nacional da Verdade e exorta o Estado a implementá-la, emconformidade com critérios de independência, idoneidade e transparência na seleção de seusmembros, assim como a dotá-la de recursos e atribuições que lhe possibilitem cumprireficazmente com seu mandato. A Corte julga pertinente, no entanto, destacar que as atividadese informações que, eventualmente, recolha essa Comissão, não substituem a obrigação doEstado de estabelecer a verdade e assegurar a determinação judicial de responsabilidadesindividuais, através dos processos judiciais penais.

13.08.15 Preparatorio Para o VI Concurso Defensoria Publica de SP Paraiso Direito Internacional...

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