15. TERCEIRIZAÇÃO 

15.1. CONCEITO:

 Confiar a terceiros as atividades que não constituam "atividade-fim" de um

negócio.

A terceirização ou “outsourcing”, significa entregar a terceiros as atividades que não constituam “atividade fim” de um negócio, aumentando a qualidade e, reduzindo custo operacional.

 Como uma técnica de gestão administrativa que decorre de uma reengenharia a

qual provoca de início uma fragmentação nas atividades produtiva do tomador do serviço. A empresa deixa de ser concentradora de todas as suas atividades, e passa a concentrar seus recursos financeiros e talentos humanos naquela atividade que constitui o seu negócio. Com a terceirização a empresa aumenta sua competência básica, sua vocação, utilizando as parcerias especializadas, somando mais conhecimento e tecnologia, indispensáveis a sustentação da empresa tomadora do serviço no mercado competitivo.

 Os parceiros passam a ser coadjuvantes na cadeia de atos que compõem as

atividades da empresa, e o resultado depende de sua boa implementação. A redução de custo é evidente, para as pequenas empresas, que não podem

investir quantias vultuosas na implementação do serviço, e para as grandes empresas, porque não precisariam fazer investimentos em infra-estrutura para atividades não essenciais

 

15.2. OBJETIVIDADE:

Mudança na cultura e nas regras de poder dentro da empresa. a) Há uma valorização do conhecimento - A empresa passa a reconhecer a maior capacidade do parceiro - Acréscimo cultural (técnico), indispensável a sua sustentação no mercado competitivo - Tudo que não é vocação da empresa passa a ser entregue a especialistas - A empresa passa a concentrar sua energia (capacidade financeira e técnica) na sua verdadeira vocação. b) A relação de emprego, típica do contrato de trabalho cede lugar a relação de parceria e a subordinação é suplantada pela inter-relação, modifica-se as regras de poder, criando-se uma relação mais ágil e durável e um novo modelo de relação contratual ganha-ganha.

 

15.3. ATIVIDADE-FIM:

Que é essencial ao objetivo empresarial. Está explicita como objeto no contrato social da empresa. É a vocação da empresa, para qual foi constituída.

 Com referência a definição de atividade fim, o que deverá ser entendido e o que

interessa de fato é que o trabalho seja prestado por pessoa física ou jurídica idônea, seja em razão da especialização dos serviços, seja em razão da necessidade destes por pouco tempo, sem fraude à legislação protetora trabalhista art. 9º e 444 da CLT, e isto, sem a dependência ou subordinação direta no entendimento de Irany Ferrari – in Coop. do Trabalho – LTR – pág. 36.

 15.4. ATIVIDADE-MEIO:

 

Que é complementar, coadjuvante ou propiciadora da atividade-fim. Ex.: serviços de manutenção, limpeza, vigilância, etc.

 Como afirma o prof. Virgílio Péries, a distorção ocorre quando os donos das

empresas querem terceirizar serviços permanentes, essenciais para o funcionamento da empresa. Nesse caso caracterizaria o vínculo empregatício, porque o empresário deveria sim, é contratar as pessoas de que necessita permanentemente.

 Alice Monteiro de Barros, Juíza do TRT de MG, manifesta o repúdio dos

Tribunais a Terceirização de atividade fim das empresas, citada por Marcelo Mauad in Cooperativa do Trabalho pág. 224, asseverando “conseqüências anti-sociais desta contratação, em face do aviltamento das relações laborais. E aduz que os empregados perdem as possibilidade de acesso à carreira, salário da categoria, além de acarretar a atomização da categoria profissional”

   Marcelo Mauad ob. supra citada, conclui que atividades-meio

seriam todas aquelas atividades ou serviços que não visassem aos objetivos finalístico da empresa. Conhecendo-se as atividades fim da empresa tomadora poderemos afastá-la da possibilidade de transferência de sua execução por terceiros. Neste passo, o art. 581, § 2º da CLT pode contribuir bastante para se alcançar um conceito do que seriam as funções finalísticas da empresa. Está ligado ao conceito de atividade preponderante, destinado ao recolhimento da contribuição sindical, cujo teor é o seguinte:

 Art. 581, §2º - “Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo

final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional”

 

Assim, as atividades-fim seriam todas aquelas que convergem diretamente para a elaboração do produto final ou dos verdadeiros misteres da empresa tomadora. Pois, fora deste âmbito de ocupação, as demais atividades, de apoio a elas, seriam as atividades-meio.

 

CRITÉRIOS IDENTIFICADORES DA ATIVIDADE-MEIO

                    especialização dos serviços prestados por terceiros                   concentração da vocação da empresa                   a busca de maior eficiência e qualidade na parceria                   a igualdade na prestação dos serviços e não subordinação, não dependência                   a comprovada independência técnica operacional do serviço terceirizado                   exigência da competitividade e estratégia empresarial                   a complexidade do gerenciamento interno do serviço terceirizado.

  

15.5. BASE LEGAL: PARA CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS 

Artigo 1216 do Código Civil: "Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratadas mediante retribuição".

 Artigo 1220 do Código Civil: "A locação de serviços não poderá ser contratada por mais do que 4 anos". Artigo 82 do Código Civil: "O ato jurídico é válido quando há o agente capaz, objeto lícito e forma prevista na lei, ou que esta não proíba.” Artigo 5º da Constituição Federal, no inciso II:“ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer a não ser em virtude de Lei” o que não é proibido é permitido. E Inciso XXXVI: "A lei não prejudicará o ato jurídico perfeito". Artigo 170 da Constituição Federal: "Assegura a livre iniciativa, livre concorrência a busca do pleno emprego e o livre exercício de qualquer atividade econômica independente de autorização de órgãos públicos".

 O contrato de terceirização é elaborado com base na Lei Civil portanto se sustenta

em três princípios básicos:  

1. Princípio da Autonomia da Vontade: - Liberdade de contratar;

- Contratar o que, pelo prazo e da forma que quiser. 

Segundo o art. 82 do Código Civil, o ato jurídico só é legítimo, isto é válido, quando o agente for capaz, o objeto for lícito e a forma estiver prescrita em lei, trata-se de obediência ao princípio da legalidade disposto no art. 5º, Inciso II da

Constituição Federal, segundo o qual ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude da Lei.

 2. Princípio da Força Vinculativa

- O contrato faz lei entre as partes.  3. Princípio da relatividade das convenções

- Os contratos obrigam apenas as partes contratantes.

15.6 - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS E LEGAIS QUE AUTORIZAM A CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS

       trabalho temporário – lei 6.019      serviços de vigilância – conservação e limpeza e serviços especializados - lei      transporte, custódia , manutenção de elevadores e outros assemelhados

(TST-SDI-Rel. José Ajenicaba - DJ de 3/11/89)    fornecimento de refeições (TST RR 2.199-83 1

Turma Ac. 3.137/84 – Rel. Min. Fernando Franco DJ 11/10/84)

      naquelas atividades efetivamente especializadas da empresa tomadora que digam respeito a tarefas de apoio ou secundárias, ou não essenciais.

     trabalho executado pelas cooperativas de trabalho ou de mão-de-obra  

15.7. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS 

"A orientação jurisprudencial é contrária a tendência à terceirização do trabalho e a flexibilização. É certo que os abusos devem ser reprimidos e que as fraudes não podem merecer os aplausos dos tribunais. Mas certos setores da empresa não diretamente vinculados a sua finalidade última, à produção de bens e serviços que constituem seu objeto primordial, podem perfeitamente ser entregue a terceiros". (Orion Sayão Romita, referindo-se a Súmula 331 do TST, "in" LTr, vol. 56, março/92, pág. 278).

 

A Justiça do Trabalho inicialmente, não admitia a Terceirização, apoiando-se no Enunciado 256 do TST, entendendo-se tratar de empresa interposta.

 Tal fato decorreu do não entendimento das novas técnicas de administração que

privilegiaram a excelência, onde não poderia prevalecer a exploração de mão-de-obra.

 ENUNCIADO 331 TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS -

LEGALIDADE - REVISÃO DO ENUNCIADO 256 

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei No. 6.019, de 03.01.74). II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresas interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituição da República). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei No. 7.102, de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

 

Enunciado 331, sempre é invocado quando se trata de analisar a terceirização. O Enunciado não tem força de lei, mas se origina de uma reiterada jurisprudência, e tem uma finalidade de orientar quanto ao entendimento de uma matéria jurídica, e desde que adaptado ao fato jurídico é quase sempre aplicado pelos Tribunais do Trabalho. Esta dividido em quatro tópicos:

 Item I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,

formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (lei nº 6.019, de 3.1.74).

 Primeiramente, deve-se esclarecer que a contratação não é feita com os

trabalhadores, prestadores do serviço, mas entre empresas, o que torna os serviços prestados não possuidores das características da pessoalidade e dependência ou subordinação.

 Portanto, a contratação com empresa interposta não pode ser de

plano considerada ilegal, apenas seria quando verificada a fraude aos direitos do trabalhador aplicando-se o artigo 9º da lei 444 da CLT, ressalvada a situação do trabalho temporário regulado pela lei 6.019/74, empreitada artigo 455 da CLT, vigilância lei 7.102/83, estagiário lei 6.494/77, representante comercial autônomo lei 4.886/65.

 A empresa de trabalho temporário coloca o trabalhador a

disposição da empresa tomadora, mas o remunera, havendo subordinação entre o trabalhador temporário e a empresa de trabalho temporário que o contratou, mas poderá existir a responsabilidade solidária da tomadora no caso de falência da empresa de trabalho temporário conforme artigo 16 da lei 6.019/74.

 Item II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta,

não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II da Constituição da República).

 Sérgio Pinto Martins, comenta o § 7º do artigo 10 - Decreto-Lei 200/67 nestes

termos: “para melhor desencubir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a administração procurará desobrigar-se da realização material das tarefas e executivas, recorrendo sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficiente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução”. Tal preceito revela que a contratação de empresas pela Administração Pública para prestação de serviços é plenamente válida.(A Terceirização na Administração Pública – Atlas – pág. 126).

 A administração pública esta adstrita ao princípio da legalidade, não podendo o

princípio do direito do trabalho da primazia da realidade prevalecer diante do art. 37 inciso

II da Constituição Federal. Quando houver ato nulo pela Contratação irregular de trabalhador pela Administração Pública, o TST, tem entendido que o trabalhador não terá reconhecido o vínculo empregatício mas terá direito ao recebimento dos salários dos dias trabalhados, aplica-se o art. 37, II da CF.

 Conforme lembrado por Sérgio Pinto Martins, ob. citada, quanto a

responsabilidade da Administração Pública: O art. 31 da Lei nº 8.212 foi, porém, modificado pela Lei nº 9.711/98, não mais tratando de responsabilidade solidária, mas apenas da hipótese de retenção de 11% sobre o faturamento da empresa contratada. A lei era expressa em determinar que a responsabilidade solidária ocorreria “nos termos do artigo 31 da Lei 8.212/91”. Tendo este dispositivo outra redação, que não mais trata do tema, tem-se que a Lei nº 9.711/98 revogou tacitamente o citado §2 do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Assim, deixou de existir a responsabilidade solidária entre a Administração Pública e a empresa contratada por encargos previdenciários decorrentes da execução do contrato. Esse entendimento é também extensivo para as empresas privadas.

 A Terceirização da Saúde pela Administração Pública

 A terceirização da saúde é uma hipótese permitida e disposta

nos artigos 197/198/199 da Constituição Federal.

O artigo 197 admite a execução dos serviços de saúde através de terceiros, e por pessoa física ou jurídica de direito privado.

 O Artigo 199, dispõe que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, com

preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos (Cooperativas), mas a sua participação se fará de forma complementar ao SUS.

 Entendemos que ao se referir a esta complentaridade esta a lei no entanto,

exigindo que a gestão total dos serviços de saúde não poderá ser delegada a particulares. A participação complementar da iniciativa privada se fará através de contrato ou

convênios regidos pela lei 8.666/73. Este conv6enio ou contrato poderá ser feito com Cooperativas como ocorre no município de São Paulo com o PAS.

 Item III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de

serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.6.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividades-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação.

 De modo apenas exemplificativo o item III do Enunciado 331

autoriza a contratação do serviços de vigilância – lei 7.012/83, e às áreas de conservação e limpeza.

 

Da mesma forma autoriza os serviços especializados, os quais seriam aqueles, cuja especialização técnica e operacional demonstra ser o executor dos serviços, tanto a empresa ou pessoa física capacitada para a execução das tarefas, afastando a direção e organização do seu trabalho pelo tomador de serviço.

 O tomador do serviço considerando as exigências impostas pela

competitividade do mercado não precisa mais dispor de uma infra-estrutura completa de especialistas para todas as áreas dos serviços que presta ou do que produz. Poderá criar um sistema integrado de gestão administrativa junto com terceiros detentores de conhecimentos técnicos e operacionais, fracionado o processo de atendimento e exercendo como tomador de serviços apenas um acompanhamento ou gerenciamento para avaliar e manter a longo prazo o menor custo desses serviços terceirizados

 Com isso evitará a dependência ou subordinação, característica da relação de

emprego, artigo 2º e 3º da CLT. Na verdade pode-se afirmar que, terceirizar é uma alternativa de gestão

administrativa, e quando ela permitir a empresa tomadora concentra-se na sua competência básica, na sua vocação, a terceirização é bem vinda, é claro, se bem aplicada e gerenciada.

 O ministro Vantuil Abdalla do TST – ao comentar a terceirização na Revista LTR

– nº 60, pág. 588, assim se expressou: “não é sempre e em qualquer circunstância que se tem como legitimo o contrato de prestação de serviços para serem desenvolvidos no âmbito da tomadora e sob as vistas desta. Foi para se coibir a terceirização generalizada e fraudulenta é que em primeiro lugar se referiu a serviços especializados. Significa isto que a prestadora de serviços tem que ser uma empresa especializada naquele tipo de serviço a que se propõe. Ou seja, não é uma empresa simplesmente de locação de mão-de-obra, mas sim, efetivamente, uma empresa especializada na execução de determinado serviço”.

 Não se poderá esquecer que no caso específico de gestão administrativa quem cria

e mantém os diferenciais competitivos é a empresa tomadora dos serviços, e entendamos, nenhuma empresa terá interesse de colocar informações estratégicas e confidenciais nas mão dos outros.

 Portanto, a terceirização só deverá ser procurada ou implementada quando seu

processo, observados os aspectos técnicos e operacionais forem complexo o suficiente e oneroso demais para ser gerenciado internamente pela empresa, exigindo assim, uma parceria para assegurar a competitividade.

 O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, decidiu recentemente quanto a

especialização dando uma abertura ao reconhecer na capacidade técnica operacional uma excludente para a pessoa física prestadora de serviços da possível pessoalidade e subordinação, características próprias da relação de emprego, como se lê no Acórdão abaixo:

 “Nada obsta a que segmentos especializados da atividade técnica, normalmente inseridos nos quadros rotineiros da atividade da empresa, possam, diante de determinadas condições de mercado e do alto teor de especialização ou timbre profissional de que desfrutem, optar por formas livres de contratações, que não se confundem com o trabalho conceitualmente subordinado” – Paulo Emílio Ribeiro Vilhena – in “Relação de Emprego Estrutura Legal e pressupostos” - LTr Editora 2ª edição – Relação de emprego inexistente. TRT 5ª Região RO 01.07.96.1566-50 – Ac. 1ª T. 20.407/99.27.09.99 – Rel. Juiz Roberto Pessoa… LTr. 63-11/1578.

 A Atividade preponderante ou atividade-fim pode ser definidas

segundo o art. 581 da CLT, que admite existir um regime de conexão funcional, para o qual todas as atividades desenvolvidas pela empresa convergem, portanto, a terceirização poderá ocorrer em qualquer setor do processos produtivo desde que seja em razão da especialização dos serviços, cuja complexidade ou onerosidade operacional demonstre para a empresa interesse em possuir ou mesmo inexistir.

 Item IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do

empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial (Res.23/93, DJ 21.12.93)

  RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 

Para serem cobrados os direitos trabalhistas da empresa tomadora é preciso sua inclusão no pólo passivo da ação, pois, num processo, quem não foi parte na fase de conhecimento não pode ser na execução. Nesse ponto, o Enunciado 331 do TST aplica a regra análoga já encontrada no Enunciado 205 do TST, quando fala na necessidade de todas as empresas do grupo econômico figurarem no pólo passivo da ação para poderem ser executadas. Se a empresa for excluída do pólo passivo e houver trânsito em julgado, não poderá ser parte na execução, pois a coisa julgada se dá entre as partes que figurarem no feito e não em relação a terceiros (art. 472 do CPC). Assim, entende o prof. Sérgio Pinto Martins, in a Terceirização no D. do Trabalho – Atlas – pág. 123.

 Contudo deve-se lembrar que os Juizes não têm atendido por medida de cautela o

pedido de exclusão do feito da empresa tomadora, só o fazendo quando dá sentença no processo.

15.8. FORMAS DE TERCEIRIZAÇÃO

      Prestação de serviços de atividades-meio, tais como:

- serviços de limpeza;- refeitório dos empregados;- segurança do patrimônio;- serviços jurídicos;- serviços médicos e odonto;- processamento de dados da folha de pagamento;- administração de Recursos Humanos;- transporte de funcionários;- manutenção geral e predial;- frota de veículos;- distribuição de produtos;- administração de relações trabalhistas e sindicais;- informática;- portaria;- telefonia;- vendas;- consultoria financeira;- contabilidade;- publicidade;- oficina mecânica;- correspondência;- assessoria de imprensa;- engenharia-projetos;- recrutamento e seleção;- serviços de malote;- serviços gráficos;

     Compra de serviços - obter de especialista o serviço com especializações técnicas determinadas.

      Matéria-prima de terceiros - que auto fabricava - Ex. motor (fornecedores).      Franquia - concede uso da marca a terceiros.      Nomeação de representantes - prepostos para venda de produtos ou prestação de serviços.     Concessão - atua em nome de outra para comercializar seus produtos a prestar manutenção.      Locação de mão-de-obra - trabalho temporário, Lei 6019/74 e Vigilância-Lei 7102/83.

  

15.9. VANTAGENS E DESVANTAGENS NA TERCEIRIZAÇÃO

VANTAGENS  

Dentre as vantagens apontadas pela implantação dessa técnica, podem-se distinguir:

    permite que a empresa volte toda a sua atenção apenas para sua atividade

central, chamada de atividade-fim, ou objetivo específico;   reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da empresa com

economia de custos, de contratação e treinamento;   ocorre a redução substancial do quadro de empregados;   simplifica a estrutura da empresa;   elimina parte da operações não essenciais da empresa, liberando o capital

para aplicação em melhorias do processo produtivo, adquirindo novas tecnologias e novos produtos;

   concentração de mais recursos na área produtiva, com o conseqüente melhoramento da qualidade e competitividade do produto;

   redução de controles, porquanto libera o pessoal de supervisão para outras atividades produtivas;

   liberação de recursos para aplicação em outras tecnologias;   permite a intensificação da especialização;   permite uma maior agilização nas tomadas de decisões;   otimiza o uso de espaços colocados em disponibilidade;   diminui o nível hierárquico;   gera melhoria na administração do tempo;   aumenta a lucratividade;   racionaliza as compras;   reduz perdas;   fomenta a produtividade;   pulveriza a ação sindical;   desmobiliza os movimentos grevistas;   simplifica a estrutura da empresa;   permite uma melhor distribuição de renda com a criação de mais

empregos em empresa novas. 

Quando bem executada a terceirização traz ganhos, como os seguintes:

- especialização dos serviços;- busca da qualidade;- desenvolvimento econômico (economia de custo ou gasto geral de

fabricação);- agilidade e controle da produção;- redução dos desperdícios;- competitividade - garantia de mercado;- desenvolvimento dos funcionários ( especializados);- agilidade nas decisões. 

O primeiro passo para executar a terceirização é levantar o custo do serviço realizado dentro da empresa, levando-se em conta os

custos internos. O segundo passo é fazer a comparação com fornecedor idôneo, com capacidade técnica e econômica. Se for mais vantajoso contratar o fornecedor que faça o serviço por melhor preço e garantia de mais qualidade.

 DESVANTAGENS

 

Abaixo relacionamos opiniões divergentes, contrárias a terceirização, tida como desvantagens, mas que na verdade podem ser facilmente contestadas, quando se tratar de uma terceirização bem executada.

 Não se pode esquecer que a lógica da terceirização é a PARCERIA, e o negócio

principal do parceiro representa a sua atividade-fim a qual também concorre no mercado com mais qualidade e menor preço, com outras empresas que oferecem o mesmo serviço.

 Essas desvantagens só poderiam ser admitidas numa parceria mal executada com

empresas idôneas, não voltadas para uma eficiente prestação de serviços, incapazes de somar diferenciais tecnológicos para o tomador dos serviços.

 Em contrapartida podem ser verificadas as seguintes desvantagens:

    é responsável pela criação de empregos precários e eventuais;    pode ser causa de desemprego e subemprego;    é causa de redução salarial, pois que algumas empresas visam com a

terceirização pagar menos do que pagariam aos especialistas se fossem seus empregados;

    ocorre uma piora sensível nas condições de saúde e segurança no trabalho dos empregados prestadores de serviço, com eliminação de benefícios sociais diretos e indiretos;

    trás insegurança no emprego, já que ocorre uma ampliação da rotatividade de mão-de-obra;

    permite a gradação do ambiente de trabalho e das condições de segurança e higiene, já que as subcontratadas geralmente não têm a estrutura das empresas contratantes;

    gera o paradoxo de existir dois patrões a comandar o processo, ou, em certos casos, de inexistir patrão definido;

    desintegra a identidade de classe dos trabalhadores;    dificulta a filiação, organização e militância sindical;    com a terceirização, é patente a tendência de individualização das relações profissionais;    ocorre um maior número a instalação ou deslocamento de empresas para

regiões de fraca industrialização;    impossibilidade de integração e participação dos empregados na empresa;    a terceirização pode ser considerada um instrumento para combater o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores.

 

15.10. CUIDADOS NA TERCEIRIZAÇÃO

 1) ANÁLISE DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 

O conhecimento dos princípios é necessário porque eles dão segurança nos momentos de decisão, eles informam e orientam na aplicação do Direito, constituem a base do ordenamento julaboralista, o seu descumprimento é mais grave do que transgredir a própria lei.

 

a) PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR Está baseado numa desigualdade entre o empregado e empregador, daí uma maior

proteção à pessoa do trabalhador. A interpretar uma condição ou cláusula contratual o juiz sempre atentará para o princípio da proteção ao hipossuficiente, resolvendo a contrariedade a favor do empregado ou reconhecendo a relação de emprego quando verificar presente suas características de pessoalidade e subordinação.

 

b) PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE O que determina a relação de emprego é modo como o serviço é prestado. Assim

existindo os elementos caracterizadores da relação de emprego será reconhecido o contrato de trabalho fazendo jus o prestador dos serviços a proteção da lei aos direitos trabalhistas decorrentes. Esta é a diferença entre o contrato de trabalho e o contrato civil, este apenas o pactuado entre as partes constitui obrigação do cumprimento de um acordo de vontades.

 Assim a realidade dos fatos sempre irá prevalecer sobre a aparência ou simulação

de contratos civis. Seu fundamento é a boa-fé do prestador dos serviços, decorrente da desigualdade das partes, que pode gerar práticas abusivas praticadas na locação de serviços.

 Deve-se ter em mente os pressupostos para identificação da relação de emprego,

como subordinação dependência, pessoalidade, continuidade, que caso estejam presentes pressupõe o contrato de trabalho.

 c) Princípio da Irrenunciabilidade de direitos:  2) RISCOS NA TERCEIRIZAÇÃO

 Artigo 9º e 444 da CLT – As nulidades do Direito do Trabalho.

 

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos (atualmente convenções coletivas) que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

 Para entender porque todo ato visando fraudar as leis trabalhistas é considerado

nulo de pleno direito, basta entender à natureza das normas trabalhistas, que são normas imperativas que estão acima dos interesses das partes, se impõe as partes, não podendo ser desprezadas pela vontade das partes, é obrigatório seu cumprimento. Nada pode ser tratado contra a lei, que é de ordem pública e de aplicação imediata, já que a lei e de interesse social, isto é, visa o interesse da coletividade, e esta acima dos interesses individuais.

 O direito do trabalho organiza o trabalho, é um instrumento de política sócio-

econômica. Portanto, a presença dos pressupostos da relação de emprego num contrato civil de

serviço autônomo ou de terceirização faz que seja declarada a nulidade do contrato em benefício do empregado, fazendo jus aos direitos assegurados pela CLT, com base nos artigos 2º, 3º, 9º e 444 da CLT por haver uma prevenção de fraude dolo ou simulação as normas trabalhistas, porque a realidade dos fatos (princípio da primazia da realidade) demonstravam evidente a relação de emprego.

 3) MEDIDAS PREVENTIVAS Devem ser adotadas pela empresa contratante as seguintes medidas:

    fazer avaliação dos recursos internos e deixar nas mãos de terceiros as áreas

que não sejam estratégicas para a empresa;   o prestador de serviços não pode ser subordinado da empresa contratante;   não pode haver submissão de uma parte à outra;   não pode ser estabelecido pelo contratante o como fazer, pois gera a presunção

do vínculo empregatício; podendo, neste caso, ser definido o que fazer, onde, por que e quando;

   estabelecer no contrato as condições que deseja ver cumpridas (desde que essas condições não fixem o “como fazer”);

   contratante e contratada devem ter plena liberdade de desempenhar suas atividades no processo de terceirização de modo a garantir a sobrevivência e o aperfeiçoamento da parceria;

   evitar empresas prestadoras de serviço que tenham na contratante o seu único cliente, uma vez que isso gera uma relação de dependência econômica,

operacional e de supervisão, podendo ser entendido que há uma subordinação entre elas;

   solicitar da empresa prestadora de serviço informações que permitam ter um conhecimento claro do seu perfil;

   conhecer detalhadamente as atividades-fim de ambos (prestadora de serviço e tomadora) para evitar a presunção de vínculo empregatício;

   evitar detalhar ou amarrar as cláusulas contratuais, para garantir a autonomia decisória do prestador – a descrição detalhada transforma a empresa contratada numa espécie de departamento disfarçado da empresa contratante, mostrando claramente que há um supervisor;

   incluir no contrato uma cláusula prevendo o risco do tomador vir a ser interpelado judicialmente por uma obrigação trabalhista não cumprida pelo prestador, devendo ficar expresso que, em caso dessa ocorrência, a empresa contratante acionará na esfera civil o prestador para que haja ressarcimento dos prejuízos;

   especificar no contrato as obrigações da empresa, inclusive com cronograma dos serviços a serem prestados;

   verificar a idoneidade do terceiro;   manter no local da prestação de serviço o terceiro a sua ficha de registro,

cartão de ponto e exame médico para acompanhamento da empresa;   verificar, mensalmente, se o terceiro está pagando os salários com regularidade

e recolhendo o FGTS e INSS;   se um dos empregados terceirizados sair, checar se estão sendo cumpridas

todas as obrigações legais elo terceiro.   Terceirizar atividades-meio, terceirizar é fazer PARCERIA.   Escolher empresas idôneas, legalmente constituídas e ESPECIALIZADAS.

Culpa “in iligendum” - Atuante no mercado - Verifique e analise seus balancetes - Sua política de pessoal - Visite clientes e suas instalações.

   Não terceirizar com Micro-Empresas e Sociedade Civil instituídas por ex-empregados, a fim de evitar presunção de fraude ao art. 9º da CLT.

   Observar Enunciado 331 do TST: Subordinação - Pessoalidade - Atividade meio - Especialização.

   Gerenciar as atividades do prestador do serviço apenas fazendo AVALIAÇÃO, da experiência, da tecnologia e da qualidade, jamais tentar dirigir o serviço dizendo como fazer, o que demonstra SUBORDINAÇÃO.

   Não terceirizar serviços mesmo que relativos a atividade-meio, utilizando ex-empregados. Ex.: Rescinde o contrato de trabalho de determinados empregados e os incentiva a criarem uma empresa para prestação de serviços com caráter de exclusividade e às vezes de pessoalidade. Cuidado com reconhecimento do vínculo empregatício.

    Em síntese, poderíamos admitir que ao contratar deve-se

tomar certos cuidados como por exemplo:    verificar o perfil da empresa e se ela tem experiência no negócio;   conhecer e visite alguns “casos” do prestador na região em que atua;

   atentar para infra-estrutura técnica, operacional e de recursos humanos do prestador de serviços;

   analisar atentamente o contrato, questões de segurança de informação, responsabilidade (erros médicos);

   ter cuidado com promessas impossíveis;   Seria ainda de bom alvitre lembrar que:   quem parte para a terceirização, na maioria das vezes, porque não quer ter

gastos com investimento em infra-estrutura.   terceirizar é uma boa saída, para se retirar serviços de estruturas complexas

que representam altos custos e não fazem parte do negócio do tomador de serviços.

   Não colocar no contrato cláusulas tais como: "os serviços serão orientados e supervisionados por intermédio dos

Administradores da Contratante..." 

"A prestação de tais serviços poderá dar-se em qualquer local que a Contratante determinar, a seu exclusivo critério."

 "O pessoal contratado, quando em seu serviço na Contratante deverá estar

munido do respectivo cartão de identificação, de acordo com os padrões da Contratante."

 

15.11. ESTIPULAR NO CONTRATO ATRIBUIÇÕES E RESPONSABILIDADES DA CONTRATADA.

 01 - Fornecimento do EPI adequado após análise do local de trabalho; 02 - Solicitar apresentação das guias de encargos previdenciários antes do

pagamento; 03 - Reajuste do contrato conforme categoria profissional da Contratada.04 - Executar apenas serviços contratados; 05 - Fornecimento pela Contratada do material necessário para a execução do

serviço; 06 - Responsabilidade pela Contratada por danos às instalações da Contratante; 07 - Responsabilidade pela Contratada dos encargos trabalhistas. 08 - Rescisão pelo não cumprimento das condições pactuadas inclusive falência,

concordata, transferências; 09 - Utilização de refeitório ou ônibus da empresa Contratante;

 10 - Manter documentação dos empregados na Contratante. 11 - Coloque no contrato os indicadores de qualidade avaliação ( ruim, bom ou

ótimo)

15.12. A TERCEIRIZAÇÃO E A JUSTIÇA DO TRABALHO 

O Juiz, ao analisar o procedimento da terceirização, certamente vai se ater aos pressupostos definidos pelo Enunciado 331 do T.S.T., a fim de reconhecer a existência de relação de emprego com a empresa tomadora do serviço no caso de ter havido inadimplemento do pagamento de obrigações trabalhistas pela prestadora dos serviços.

 - Subordinação;- Pessoalidade;- Atividade Meio;- Especialização do Contratado e Idoneidade Técnica Financeira.

 

15.13. A TERCEIRIZAÇÃO E A FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO

 O Sr. Fiscal do trabalho deverá, ao analisar a prestação de serviços a terceiros,

observar a Instrução Normativa nº 7 de 21.02.90, analisando os seguintes itens: 

      Contrato de prestação de serviços;      Atividade fim e atividade meio;      Especialização da empresa contratada e idoneidade técnica financeira.      Obrigações trabalhistas pela contratada - verificação:

1) Cartão de ponto2) Ficha de registro3) Exames médicos periódicos e admissionais4) Depósitos de FGTS (cópia)5) Guias 6) Redimensionamento da CIPA - Portaria SSMT - n. 33 de 27/10/93 NR-5 - Portaria 3.214/797) Redimensionamento do SESMET - Portaria n. 08 de 01/06/93 NR-4 - Portaria 3.214/79

 

15.14. O CONTROLE DA EMPRESA 

A empresa tomadora do serviço deve sempre acompanhar a prestação dos serviços:

 1) Avaliando qualidade do serviço prestado, conforme contrato.

2) Controlando o cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços: Salário, contribuições sociais, INSS, FGTS, PIS, uso dos EPI, e principalmente a idoneidade e

capacidade técnica e financeira da prestadora dos serviços.

15.15 - MODELO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS l - TERCEIRIZAÇÃO.

Por este instrumento particular de Contrato de Prestação de Serviços e Outras Avenças, figuram de um lado, FLIP BRASILEIRA DE ALIMENTOS, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Cidade do Rio de Janeiro, na Avenida Brasil, n. 5.000, inscrita no CGC/MF sob n. 23.222.333/0001-99, neste ato representada por seu diretor e procurador, Sr. Marco Antonio Bello, nos termos de seu estatuto, doravante denominada CON-TRATANTE, e, de outro lado, EMPRESA RIO BONITO LTDA, com -sede à Rua Ermelino de Leão, 451, no Rio de Janeiro, inscrita no CGC/MF sob n. 63.140.211/0001-63, doravante denominada CONTRATADA, tem ajustado e avançado o presente contrato, que mutuamente aceitam e outorgam, nas seguintes condições:

CLÁUSULA PRIMEIRAA CONTRATADA se compromete a efetuar, sob sua inteira e exclusiva responsabilidade, e nas dependências da CONTRATANTE, os serviços discriminados no documento n. 01 Anexo, por ambas as partes rubricado e que passa a fazer parte integrante do presente documento.

PARÁGRAFO PRIMEIRO - Os serviços contratados serão executados por pessoal habilitado da CONTRATADA e sob sua exclusiva responsabilidade, cabendo-lhe arcar com as despesas e encargos de ordem trabalhista, previdenciária e fiscal, assim como seguros por acidente de trabalho e danos causados a terceiros.

PARÁGRAFO SEGUNDOA indicação dos trabalhadores encarregados de executar as tarefas será feita pela CONTRATADA e, durante todo o tempo de serviços, seus empregados trajarão uniforme adequado e completo, com crachá de identificação por ela subscrito onde constará, explicitamente, além de sua razão social, o nome do servidor, seu número de registro na empresa e o respectivo horário do trabalho, bem como utilizarão os EPI's necessários ao afastamento dos agentes nocivos à saúde.

CLÁUSULA SEGUNDAOs EPI's (Equipamentos de Proteção Individual), serão fornecidos, mediante protocolo de entrega, pela CONTRATADA, que fiscalizará e exigirá a utilização dos mesmos pêlos seus funcionários.

PARÁGRAFO PRIMEIROA CONTRATADA se obriga a fazer uma análise prévia de todas as áreas da CONTRATANTE, para apurar quais apresentam os agentes nocivos à saúde, bem com qual o EPI adequado a eliminar a insalubridade.

PARÁGRAFO SEGUNDOPara a análise referida 110 parágrafo anterior, poderá a CONTRATADA se utilizar do pessoal habilitado da CONTRATANTE, como também apreciar os laudos periciais já elaborados e sob guarda desta.

CLÁUSULA TERCEIRAPêlos serviços prestados, a CONTRATANTE pagará mensalmente à CONTRATADA a importância de R$ 2.500,00 ( Dois mil e quinhentos reais) para 47 funcionários. . .

CLÁUSULA QUARTAO pagamento relativo à Cláusula Terceira deverá ser efetuada até o 1° (Primeiro) dia útil do mês subsequente à realização do serviço, mediante a apresentação por parte da CONTRATADA da respectiva NF/Fatura.

PARÁGRAFO PRIMEIROA-GQNTRATADA se obriga ainda, para o recebimento da parcela devida pela execução dos serviços, a apresentar as guias de recolhimento dos encargos previdenciários devidamente quitados, ficando condicionado também que o pagamento só se efetivará mediante a comprovação da quitação dos encargos sociais.

CLÁUSULA QUINTAO presente contrato será reajustado sempre que ocorrer aumento do salário da categoria profissional a qual pertencem os funcionários da CONTRATADA, determinado por ato do Governo Federal, acordo, convenção ou dissídio coletivo, bem como, sentença normativa.

PARÁGRAFO ÚNICO - Em hipótese alguma poderá referido reajuste 'acompanhar os salários dos funcionários da CONTRATANTE.

CLÁUSULA SEXTAO presente instrumento é celebrado, a título experimental, por 03 (três) meses, n contar da assinatura do mesmo.

PARÁGRAFO ÚNICOVencido o referido prazo, o contrato passa a ser por tempo indeterminado, podendo, no entanto, ser rescindido por qualquer uma das partes, desde que haja um prévio aviso por escrito com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, não dando direito a nenhuma das

partes, a qualquer tipo de indenização, compensação ou vantagem ressalvo o disposto nas Cláusulas 12a. e 13a.

CLÁUSULA SÉTIMAÁ CONTRATADA se obriga a executar os serviços ora contratados, sendo que eventuais serviços complementares ou não especificados neste instrumento deverão ser executados após a formalização de termo aditivo contratual, com a especificação do preço e das condições de pagamento e de execução dos serviços.

CLÁUSULA OITAVAExecutar tão-somente os serviços contratados, ficando vedada, portanto, sua participação em serviços de outra natureza. .O pessoal destinado à prestação do serviço deverá

CLÁUSULA NONAPica a cargo da CONTRATADA todos os materiais e equipamentos que se fizerem necessários para a execução dos serviços mencionados no ANEXO l.

CLÁUSULA DÉCIMAA CONTRATADA se obriga a providenciar a desratização e desintetização da CONTRATANTE sem que para tanto, haja qualquer reajuste das parcelas mensais.

PARÁGRAFO ÚNICO - Os produtos utilizados para a desratização e desinsetização. ficam a cargo daCONTRATANTE.

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRATodas as despesas de pessoal, tais como salários, encargos relativos às Leis Trabalhistas, Previdenciárias, e Fiscais, decorrentes deste contrato, bem como o pagamento de impostos sobre quaisquer quantias pagas pelo CONTRATANTE, pela prestação dos serviços contratados, e seus respectivos recolhimentos a repartição competente ficam por exclusiva conta e responsabilidade da CONTRATADA, sendo esta considerada a única empregadora.

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDAA CONTRATADA se responsabiliza por qualquer dano, prejuízo ou desvio comprovadamente causado por qualquer de seus empregados, com móveis e materiais de propriedade da CONTRATANTE, ou ainda, por qualquer ação praticada por seus empregados que coloquem em risco a segurança das instalações da CONTRATANTE.

CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRAA CONTRATADA declara conhecer as normas internas da CONTRATANTE, obrigando-se a cumpri-las e responsabilizando-se por qualquer prejuízo ocasionado e causado pelo seu pessoal, podendo a CONTRATANTE, em tal caso/reter a importância necessária da parcela devida para o ressarciamento do dano.

CLÁUSULA DÉCIMA QUARTAA CONTRATANTE poderá rescindir o presente contrato de pleno direito, independente de qualquer aviso ou interpretação judicial ou extrajudicial, quando à CONTRATADA:a) Suspender a execução dos serviços por qualquer motivo não justificado por escrito;b) Inadimpiir quaisquer das obrigações ou estar em mora;c) Falir ou entrar em concordata ou liquidação;d) Transferir ou ceder a outrem a execução dos serviços ora contratados.

CLÁUSULA DÉCIMA QUINTAA CONTRATANTE, diretamente ou por intermédio de representante seu, fará avaliação dos serviços executados, sendo a CONTRATADA obrigada a fornecer as informações necessárias para facilitar a atuação da CONTRATANTE.

CLÁUSULA DÉCIMA SEXTAOs funcionários da CONTRATADA utilizarão, mediante pagamento de quantia equivalente à tarifa cobrada pela empresa concessionária de transporte público local, os veículos de transporte utilizados pêlos funcionários da CONTRATANTE, sem que esta se responsabilize por qualquer eventualidade ou acidente no decorrer do trajeto, ficando a encargo daquela a inteira responsabilidade por quaisquer danos, quer físicos, morais ou materiais.

CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMAPara dirimir quaisquer questões decorrentes do presente instrumento, as partes elegem já o foro da Comarca do Rio de Janeiro/RJ, renunciando a qualquer outro, por mais privilegiado que seja. :

CLÁUSULA DÉCIMA OITAVAAfim de atender a determinação do Ministério do Trabalho, relativo à prestação de serviços por terceiros, a CONTRATADA se obriga a manter no local da prestação dos serviços (estabelecimento da CONTRATANTE), os seguintes documentos trabalhistas relativos aos trabalhadores ali utilizados:a) cópia da ficha de registro;b) cartões de ponto;c) exames médicos admissionais e periódicos.

E, por estarem as partes as partes, CONTRATANTE e CONTRATADA, de pleno acordo com o ajustado neste instrumento, assinam-no na presente das testemunhas abaixo.

Rio de Janeiro, 01 de julho de 1.995. 

______________________________FLIP BRASILEIRA DE ALIMENTOS

_______________________________EMPRESA RIO BONITO LTDA   16. A TERCEIRIZAÇÃO VIA COOPERATIVAS DE TRABALHO

 

As empresas, na atualidade brasileira, sofrem o impacto decorrente da competitividade originada de uma economia globalizada. Tal fato impõe às empresas a necessidade de se desenvolver tecnicamente, como condição indispensável à sua sobrevivência, a fim de se adaptar a modernidade, acabando por exercer forte influência no mercado de trabalho, definindo novas condições de trabalho, observada a viabilidade econômica de cada empresa, fazendo surgir daí a transferência de funções para prestação de serviços por terceiros, gerando formas atípicas de prestação de serviços, incluindo-se nestes as Cooperativas de Trabalho.

O Estado moderno, a quem compete exercer uma função promocional através de uma política econômica voltada para o crescimento, assegurando de forma equilibrada a competitividade no mercado produtivo e estimulando inclusive o cooperativismo e associativismo (art. 170 e 174 da Constituição Federal), regulamentou a atividade das Cooperativas de Trabalho admitindo a possibilidade de terceirização de serviços através dessas cooperativas, com a inclusão do parágrafo único no art. 442 da CLT, no qual reconhece a inexistência da relação de emprego entre os cooperados associados e as empresas tomadoras de serviços das Cooperativas de Trabalho.

 Por isso, entendemos de analisar os aspectos principais dessa modalidade de

contratação de trabalho, o que fazemos a fim de orientar as empresas quanto aos seus fundamentos legais e cuidados necessários na sua execução.

 

16.1 - CONCEITO DE COOPERATIVA DE TRABALHO

 Dos vários conceitos tem-se que:

  é uma sociedade de pessoas (caráter societário)

  apoia-se na ajuda mútua dos sócios-cooperados  objetiva afastar o intermediário nas relações de trabalho, venda, crédito,

consumo, produção;  busca propiciar o crescimento econômico e a melhoria da condição social dos

seus membros, possuem na sua união a razão de sua força;  possui natureza civil e forma própria regulada por lei especial.  destina-se a prestar serviços aos próprios cooperados. Portanto as cooperativas apresentam as seguintes características: a)    são organizações formadas por pessoas físicas, trabalhadores autônomos ou eventuais;b)    trabalhadores de uma ou mais classes profissionais;c)    reunidos para o exercício profissional em comum;d)    com a finalidade de melhorar a condição econômica e as condições gerais de

trabalho dos seus associados. Por exemplo, um hospital poderia reunir irregularmente vários médicos,

denominando-os cooperados, ou mesmo criando uma cooperativa, mas existindo subordinação, a continuidade e a pessoalidade, haverá vínculo empregatício com o hospital, aplicando-se neste caso o art. 9º da CLT, por fraude e simulação ao direito do trabalho. A cooperativa seria considerada uma agencia de mão–de-obra, desvirtuando os seus objetivos e contrariando também a lei 6.019/74 que trata do trabalho temporário.

 16.2.. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

 A legislação cooperativista se baseia nas leis 5.764 de 16/12/71, e lei 7.231 de

23/10/84, Decreto 90.393 de 30/10/84 e legislações relativas ao Imposto de Renda, Instituto Nacional da Seguridade Social e Consolidação das Leis do Trabalho.

 As Cooperativas devido a lei 5.764, art. 4º, são sociedades de pessoas e não de

capital como as demais sociedades civis, são, por isso, de natureza civil, não sujeitas à falência, e constituídas para atender aos interesses dos associados.

   

DAS SOCIEDADES COOPERATIVAS – lei 5.764 de 16/12/71. 

Art. 3º - Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. 

Art. 4º - As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características: I.                   adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços;II.                variabilidade do capital social, representado por quotas-partes;III.              limitação do número de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais.IV.             inacessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade.V.                singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas com exceção das que exerçam atividade de critério, optar pelo critério de proporcionalidade;VI.             quorum para o funcionamento e deliberação da Assembléia Geral baseado no número de associados e não no capital;VII.           retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas no número de associados, salvo deliberação em contrário da Assembléia Geral;VIII.        indivisibilidade dos Fundos de Reserva e de Assistência Técnica, Educacional e Social;IX.             neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;X.                prestação de assistência aos associados, e, quando prevista nos estatutos, aos empregados da cooperativa;XI.             área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços.

 Como já afirmamos ao conceituar cooperativa ela é uma sociedade de pessoas,

com capital variável, que se utiliza da cooperação de todos para alcançar um objetivo comum, conforme reza o art. 3º da lei 5.764/71, portanto sem visar lucro, os cooperados prestam serviços para a cooperativa com total autonomia (os cooperados são considerados autônomos perante o INSS), e sem subordinação, eles próprios exercem a gestão da referida associação, suas relações são de natureza societária, uma relação de igualdade entre pessoas que prestam serviço para proveito comum, e nunca em proveito de terceiros numa relação hierárquica de subordinação, dependência e pessoalidade.

16.3. AUSÊNCIA DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

 O § único do art. 442 da CLT e art. 90 da lei das cooperativas. Parágrafo Único – Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. Art. 90 – Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.

 Na verdade, o que caracteriza a Cooperativa de Trabalho é o interesse mútuo ou

comum das partes em sociedade, para exploração de um único objetivo que é a obtenção de trabalho, distribuindo-o para seus associados.

 Contudo, não fica descartada a possibilidade de configuração do vínculo

empregatício dos cooperados com as empresas tomadoras dos serviços, se desvirtuado os objetivos da sociedade Cooperativa, permitindo existir subordinação entre as partes, na forma prevista pelo art. 3º da CLT., isto porque para a configuração da relação de emprego aplicar-se-ia o princípio da “primazia da realidade”, implícito no art. 442 da CLT., segundo o qual o que determina a relação de emprego é o modo como o serviço é prestado, no caso pelo reconhecimento de ajuste tácito.

 

CUIDADOS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS POR COOPERATIVAS 

Assim, enumeramos os seguintes cuidados que as empresas tomadoras dos serviços de Cooperativas de Trabalho, deverão tomar na contratação de mão-de-obra via Cooperativa:

 a) A Cooperativa deverá ser idônea, constituída na forma da lei 5.764/71 e as

exigências da Portaria 925 de 28/9/95 do Ministério do Trabalho, as quais estabelecem condições para fiscalização de sua constituição e funcionamento.

 b) Não poderá haver subordinação na forma da prestação dos serviços entre os

cooperados e a empresa tomadora de serviço. O cooperado deve ser um especialista com conhecimento específico, que organiza o próprio trabalho, já que a Cooperativa congrega pessoas especializadas.

 

c) A Cooperativa deve ser constituída para prestação de serviços especializados e classificada como sociedade especializada, cujo objeto é um determinado gênero de serviço (médicos, vigilância etc.).

 d) A Cooperativa é que deverá indicar o associado que irá prestar o serviço na

empresa tomadora, para que se evite a pessoalidade. Caso o serviço contratado seja por prazo indeterminado e permanente, deverá a empresa tomadora exigir da Cooperativa o rodízio entre os cooperados, para evitar a continuidade pela mesma pessoa (cooperado).

 e) Os pagamentos deverão ser feitos à Cooperativa que fará o rateio para os

cooperados segundo quotas determinadas pelo seu Estatuto Social. f) As empresas tomadoras deverão contratar para a execução de serviços, que não

constituem sua vocação, seu objetivo social, sua atividade fim.A contratação de Cooperativa é uma forma de terceirização, portanto, só é

admitida para atividades meios ou coadjuvantes da empresa tomadora. g) Ao efetuar-se qualquer pagamento à Cooperativa, deverá ser recolhido 15%

sobre o total dos serviços para a Previdência Social, conforme lei 9.876/99 – vide item 16.7 neste caderno.

h) Cuidado em verificar se a cooperativa não está revestida da condição de

agenciadora de mão-de-obra, isto é, fazendo locação de mão-de-obra, o que desvirtuaria seus objetivos sociais. A colocação de mão-de-obra é regida pela Lei 6.019/74 que trata da prestação de serviços temporários.

 Inteligência do parágrafo único do art. 442 da CLT. As

cooperativas se caracterizam pela associação de pessoas que se comprometem a contribuir com bens ou serviços em prol de uma atividade econômica, sem objetivo de lucro e para prestar serviços aos próprios associados. A não observância dessas características enseja fraude à lei, devendo a cooperativa ser considerada mera intermediadora de mão-de-obra (TRT – 2ª Reg. 3ª T. RO nº 56.527/96; Rel. Juiz Décio Sebastião Daidone; j. 15.10.1996; V.U.) RT-TRT 8/75.

  

16.4. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS SOBRE COOPERATIVAS DE TRABALHO

 INSCRIÇÃO DE COOPERADO

 Artigo 174, § 2º da CF e artigo 442 - § único, da CLT – Não reconhecendo como autêntica sua inscrição como associado da cooperativa, deverá o reclamante na peça inaugural, denunciar eventual fraude, colocando no pólo passivo tanto cooperativa de mão-de-obra como a tomadora de seus

serviços. Postulando como se apenas a tomadora fosse sua ex-empregadora, escondendo a existência da cooperativa, omite informação essencial (sobre o contrato de cooperativismo pré-existente) para o deslinde da demanda, o que, já de início, depõe contra a credibilidade de seu pedido. Também ao não impugnar a defesa da tomadora, nem os documentos juntados a ela, que provam sua condição de cooperado, assente tacitamente com a veracidade dos mesmos. Por outro lado, as cooperativas de mão-de-obra devem ser encaradas com a presunção de legalidade, sempre que devidamente constituídas e operando de acordo com a lei, devendo ser prestigiadas pelo Poder Judiciário, por força do apoio e do estímulo que elas recebem de nossa Constituição Federal. só excepcionalmente uma cooperativa poderá sofrer restrições, desde que previamente tenha restado provado, em processo próprio, que não passa de uma simulação. O Ministério do Trabalho, através da Portaria GM/MTb 925, de 28.09.1995, está incumbido da inspeção dessas entidades cooperativas, no sentido da detecção de eventuais irregularidades na existência das mesmas . Recurso a que se dá provimento para julgar improcedente a ação (TRT – 5ª T. – 15ª Região; Rec. Ord. nº 01.378/97 – Barretos – SP, Rel. Juiz Antonio Tadeu Gomieri; j. 05.05.1998; maioria de votos; ementa)

 SOCIEDADE COOPERATIVA

 Se os atos praticados pelo reclamante revelam a sua condição de

associado, lhe é vedado o direito de reclamar vínculo empregatício com a sociedade cooperativa (art. 90 da lei 5.764/71, c/c o art. 442 § único, da CLT). Recurso improvido (TRT – 8ª Reg. 3ª T, RO 5552/97; Rel. Juiz Walmir da Costa; DO/PA 19.03.1998) Dic. Dec. Trab. 29ª ed. p. 178, e 480.

 COOPERATIVA RURAL – Descaracterização – Fraude

 A criação de cooperativas, como a do caso em tela, visando

unicamente ao fornecimento de mão-de-obra a um custo mais barato para o tomador de serviços, ma à custa de sacrifício do trabalhador, que se vê despojado de proteção das normas trabalhistas, não passa, no meu entender de uma farsa. Como diria o ilustre magistrado desta Casa, hoje aposentado, Dr. Adilson Bassalho Pereira, uma

“fraudoperativa”. Não creio ter o legislador ordinário, ao introduzir o parágrafo único no art. 442 da CLT, através da Lei nº 8.949/94, tenha pretendido revogar as normas de proteção ao trabalhador, a pretexto de estimular o “cooperativismo e outras formas de associativismo”, como querem as reclamadas (TRT – 15ª Reg. 3ª T,. RO nº 22.739/97-6, Rel. Juiz Luiz Carlos de Araújo; DOESP 09.11.1998) ST 119/56.

 RELAÇÃO DE EMPREGO – Cooperativas de trabalho – Configuração – Prova testemunhal – Indeferimento – Cerceamento de defesa – Inocorrência.

 A recente inclusão do parágrafo único no artigo 442 da CLT não

autoriza inobservância à regra de sobre-direito emanada do art. 9º da mesma Carta Celetista, sempre que se verificar fraude às garantias trabalhistas e sociais asseguradas nos ordenamentos legal e constitucional vigentes. Conquanto induvidosamente as cooperativas de trabalho constituam mais uma opção para o enfrentamento da grave crise que assola o mercado de trabalho, não há permitir que esse novel modalidade de trabalho seja utilizada como mecanismo de indeferimento de prova testemunhal quando a solução do litígio, pelo que demonstrado na prova já coligida aos autos, dela prescinde. Interpretação do disposto no artigo 400,1, do CPC (TRT – 4ª Reg. – 1º T.; RO nº 96.005379-4; rel. Juiz Milton Varella Dutra; j. 26.08.1997; maioria de votos) IOBT 98/52.

  

COOPERATIVA – Vínculo de emprego com a tomadora de serviços

 Patente que a pseudocooperativa foi organizada para, com base

no § único do artigo 442 consolidado, tentar mascarar a relação de emprego, negando aos supostos cooperados, em verdade empregados, os direitos previstos na legislação obreira. Tal constatação mais se confirma ao se verificar que a tomadora de serviços fiscalizava diretamente os serviços prestados. De outra parte, a pretensa cooperativa não demonstrou preencher os requisitos necessários para como tal ser enquadrada. Impõe-se a manutenção do vínculo empregatício reconhecido com a recorrente (TRT – 15ª Reg. – 3ª T. Ac. 047327/97, Rel. Juiz Mauro César Martins de Souza; DOESP 06.02.1998) ST 108/77.

 

COOPERATIVAS DE TRABALHO – Vinculo de emprego

 A recente inclusão do parágrafo único no artigo 442 CLT não

autoriza inobservância à regra de sobre-direito emanada do artigo 9º da mesma Carta Celetista, sempre que se verificar fraude às garantias trabalhistas e sociais asseguradas nos ordenamentos legal e constitucional vigentes. conquanto induvisodamente as cooperativas de trabalho constituam mais uma opção para o enfrentamento da grave crise que assola o mercado de trabalho, não há permitir que essa novel modalidade de trabalho seja utilizada como mecanismo de exploração de mão-de-obra (TRT – 4ª Reg. – 1ª T. RO nº 96005379-4; Rel. Juiz Milton Varella Dutra; j. 26.08.1997; maioria de votos)

 COOPERATIVA – Relação de emprego.

 Cooperativa. Relação de emprego. Ao usar a expressão:

“qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa”, a lei não está afirmando “qualquer que seja o modo pelo qual o trabalho é executado”. O que a lei que dizer é exatamente o que nela está escrito, ou seja, que não importa o ramo da cooperativa. Mas é preciso que se trata, realmente, de cooperativa, não só no plano formal, mas especialmente no mundo real. Ou seja: que o contrato se execute na linha horizontal, como acontece em toda a sociedade, e não na linha vertical, como no contrato de trabalho. Em outras palavras, é preciso que haja obra em comum (cooperar) e não trabalho sob a dependência do outro (sub-ordinare) (TRT – 3ª Reg. 4ª T.; RO nº 19.675/95; Rel. Juiz Mário Tulio Viana; j. 08.05.1996 v.u.) BAASP 2097/906-j.

 16.5.. CARACTERÍSTICAS DE FUNCIONAMENTO DA COOPERATIVA

 A Cooperativa de Trabalho é a entidade jurídica que representa os cooperados

associados, com o objetivo de proporcionar-lhes condições de trabalho, por meio de ajuda mútua, sendo que as sobras líquidas (lucros) retornam aos associados cooperados proporcionalmente, conforme quotas. As Cooperativas de Trabalho, assim como as demais não exercem atividade com finalidade lucrativa.

 É constituída pela adesão voluntária de um número mínimo de 20 cooperados,

cuja viabilidade econômica se faz pela integralização de capital por todos os cooperados. Seu funcionamento é acompanhado por um Conselho Fiscal, órgão supremo,

permanente e independente, composto por 3 associados eleitos por Assembléia Geral, renovado anualmente em 2/3.

 

CONDIÇÃO SOCIAL DOS COOPERADOS

 Como afirma Pinto Ferreira nos “Comentários à Constituição Brasileira”, Ed.

Saraiva, pág. 359, no que se refere a cooperativas, pode-se afirmar que o Cooperativismo é uma doutrina social, cujo objetivo é realizar o homem, bem como aumentar a produtividade econômica, como acelerador do desenvolvimento econômico. Objetiva ainda, suprir bens e serviços aos seus membros, bem como promover uma programação social educativa de seus membros.

 Por isso, entendemos, que o Estatuto da Cooperativa deverá prever a reeducação

do cooperado, na formação profissional, assistência médica, benefícios assistenciais se possível, afim de demonstrar a valorização profissional do cooperado.

 Outro dado importante, é que na cooperativa não existe aquela dicotomia capital e

trabalho própria do Direito do Trabalho, pois não haveria o capital gerando poder econômico sobre o cooperado, nem o objetivo do lucro, decorrente da exploração do trabalho alheio, portanto não há que se falar em patrão e nem em lucro, e dai, porque o trabalho prestado pelos cooperados prescindiram da tutela das leis trabalhistas.

 

16.6 CUIDADOS NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS – Via Cooperativa

 O cooperativismo não deixa de ser uma formula de solucionar problemas ligados a

necessidade de acréscimo de conhecimentos especializados, necessários para reduzir custos e aumentar a qualidade dos serviços.

 O cooperativismo é uma terceirização lícita, devidamente autorizada por lei desde

que observados os seus requisitos. Assim, passamos a enumerar algumas observações que deveriam nortear a relação

entre os associados de cooperativas de trabalho e os seus tomadores de serviços. 1)                 Não poderá haver subordinação entre os cooperados e as tomadoras de serviços;2)                 Não poderá ser exigida pessoalidade na prestação dos serviços, cabendo, exclusivamente, à cooperativa a indicação do associado que prestará os serviços.3)                 O pagamento deverá ser efetuado diretamente à Cooperativa que fará o rateio por quotas aos cooperados.  

A terceirização via cooperativa pode trazer ganhos inegáveis as partes contratantes, como enumera Alexandre D’Aurea no Jornal do 14º Congresso LTr – pág. 33:

 

1) Ao cooperado   possibilidade de auto gestão da cooperativa  reeducação com aplicação do fundo educacional  união de esforços entre os seus companheiro de classe  flexibilização de sua forma de prestação dos serviços, posto que é sócio da

cooperativa e não existe subordinado hierárquico  manter uma atividade remunerada na atual situação de pleno desemprego,  possibilidade de estabelecer uma negociação de parceria de empresa –empresa

e ainda de ganha-ganha com o tomador dos serviços  desperta o espírito empreendedor no cooperado que exerce a titularidade do seu

posto de trabalho fomentando o progresso pela união do trabalho 2) Ao tomador:   flexibilização maior na gestão administrativa da empresa podendo ajustar

melhor a relação receita e despesa, pois o pagamento é apenas feito pelo serviço prestado.

 

 16.7. OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS E PREVIDENCIÁRIAS DAS COOPERATIVAS

 a) Imposto de Renda

Segundo o art. 64 da Lei 8.981 de 20/01/95, estão sujeitas à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de 1,5%, as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a Cooperativas de Trabalho.

 a.1) poderá o imposto ser compensado quando do pagamentos aos associados.

a.2) poderá haver restituição do imposto retido, desde que a Cooperativa prove impossibilidade de sua compensação.

  b) Previdência Social - INSS Segundo o art. 6º, itens III e IV, do Decreto 611 de 21/7/92, são segurados

obrigatórios da Previdência Social: 

- como empresário - o associado de cooperativa eleito para o cargo de direção na sociedade Cooperativa.

- como autônomo - o trabalhador associado a Cooperativa de trabalho que presta serviços a terceiros.

 O art. 9º, letra “b” do Decreto 611 de 21/07/92, considera a cooperativa como

empresa, mas a recente Lei nº9.876, de 86/11/99, com vigência após 90 dias, alterou a lei 8.212, de 24/7/91, no seu artigo 22, estabelecendo a contribuição destinada a Seguridade Social de 15% sobre o valor dos serviços à cargo da empresa tomadora do serviço.

 Legislação – lei 8.812 de 24/7/91 – Nova Redação da Lei 9.876/99 

Art. 22 …………………………………………………………… III – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; IV – quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. Art. 30.……………………………………………………………….... § 4º na hipótese de o contribuinte individual prestar serviço a uma ou mais empresas, poderá deduzir, de sua contribuição mensal, quarenta e cinco por cento da contribuição da empresa, efetivamente recolhida ou declarada, incidente sobre a remuneração que esta lhe tenha pago ou creditado, limitada a dedução a nove por cento do respectivo salário-de-contribuição. §5º aplica-se o disposto no §4º ao cooperado que prestar serviço a empresa por intermédio de cooperativa de trabalho.

Esse recolhimento não desobriga o cooperado vinculado a providenciar como autônomo a recolher 15% do seu salário-base, descontado até 45% do valor pago pela tomadora dos seus serviços, respeitando o teto de 9% de seu salário-base, conforme explicado no item anterior “Trabalhadores Autônomos”. Vide artigo 30, § 4º da referida lei 9.876/99.

c) Imposto sobre serviços - ISS -

O 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, 8º Câmara, segundo Acórdão 489.925 (Apelação Cível) entendeu não estar as Cooperativas obrigadas ao pagamento do ISS, por não exercer atividade com finalidade lucrativa, não estando enquadrada entre os fatos geradores do ISS.

 

16.8. FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO

 A Portaria 925 de 28/9/95, autoriza a fiscalização a efetuar um levantamento físico

da Cooperativa e nas condições em que o serviço é prestado a fim de contactar não só a existência de fraudes na constituição e funcionamento da Cooperativa, como também a existência de relação de emprego verificando o modo da prestação dos serviços pelos cooperados na empresa tomadora.

 Lembraríamos que, segundo o art. 114 da Constituição Federal, só a Justiça do

Trabalho é competente para julgar e decidir sobre existência de relação de emprego, o que configura como inconstitucional esse procedimento pela fiscalização do trabalho. Contudo, essa Portaria 925/95 deve ser considerada como uma orientação às empresas tomadoras do serviço, pois nada impede a lavratura de auto de infração pelo Sr. Fiscal, e comunicação ao Ministério Público do Trabalho, que poderá denunciar ao órgão judicial competente irregularidades apenadas à Cooperativa, gerando conseqüências onerosas para a empresa tomadora dos serviços.

  

16.9. VANTAGENS NA CONTRATAÇÃO DA MÃO-DE-OBRA DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO

 Enquanto nas empresas constituídas sob forma de sociedades civis com fins

lucrativos, a prestação dos serviços é feita por empregados dessas empresas, sujeitos a Consolidação das Leis do Trabalho, nas Cooperativas de Trabalho a prestação de serviços é praticada por cooperados que, de acordo com o art. 442 parág. único da CLT., não tem vínculo empregatício com a Cooperativa, nem tão pouco com os tomadores de serviços daquela.

Portanto, os riscos trabalhistas quanto a responsabilidade solidária das empresas tomadoras, por inadimplência das Cooperativas fornecedoras de mão-de-obra, praticamente inexistem, pois, não sendo os associados empregados da Cooperativa, não fazem jus a salários normais ou extras, Férias, 13º salário, adicionais, F.G.T.S. etc.

 Dessa forma, nos parece que a contratação de mão-de-obra através das

Cooperativas de Trabalho apresenta menores riscos trabalhistas ou previdenciários aos tomadores de serviços.

 

16.10. LEGISLAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO PARA COOPERATIVA

 EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇO DE SOCIEDADE COOPERATIVA -

FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO- Portaria GM/MTb nº 925, de 28 de setembro de 1995 - (DOU 29.9.95) - Dispõe sobre a fiscalização do trabalho na empresa tomadora de serviço de sociedade cooperativa.

 Art. 1º - O agente da Inspeção do Trabalho, quando da fiscalização na empresa tomadora de serviços de sociedade cooperativa, no meio urbano ou rural, procederá levantamento físico objetivando detectar a existência dos requisitos da relação de emprego entre a empresa tomadora e os cooperados, nos termos do artigo 3º da CLT

§ §   1º - Presentes os requisitos do artigo 3º da CLT, ensejará a lavratura de auto-de-infração.

§ §   2º - Sem prejuízo do disposto neste artigo e seu parág. 1º, o Agente da Inspeção do Trabalho verificará junto á sociedade cooperativa se a mesma se enquadra no regime jurídico estabelecido pela Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, mediante a análise das seguintes características: a)   número mínimo de vinte associados;b)   capital variável, representado por quota-partes para cada associado, inacessível a terceiros, estranhos à sociedade;c)    limitação do número de quota-partes para cada associado;d)   singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, exceção feita às de crédito, optar pelo critério de proporcionalidade;e)    quorum para as assembléias, baseado no número de associados e não no capital;f)     retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado;g)   prestação de assistência ao associado;h)   fornecimento de serviços a terceiros atendendo a seus objetivos sociais. Art. 2º - Constatada a ausência das características da sociedade cooperativa, deverá o Agente da Inspeção do Trabalho comunicar o fato, por escrito, à chefia imediata.

Parágrafo Único - Recebida a comunicação, a chefia imediata, quando for o caso, apresentará denúncia à Procuradoria Regional do Trabalho, conforme previsto no

art. 6º da Lei nº 7.347, de 5 de julho de 1985 e incisos I, III, e IV do art. 83, da Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993.

Art. 3º - Esta Portaria entrará em vigor na data de sua publicação .(Paulo Paiva)