1505 - x analista judiciario area adm · Direito Administrativo 179 Dreiti o Administrativo ......

Direito Administrativo 179

Direito Administrativo

Leandro Bortoleto e

Luís Felipe Ramos Cirino

QUESTÕES

1. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

CF, art. 37, caput

Lei nº 9.784/99, art. 2º

01. (CESPE – Analista Judiciário – Área Administrativa – STF/2013) Oscar, ex-servidor do STF, reque-reu ao STF cópia de alguns documentos relacionados ao seu vínculo de trabalho com aquele tribunal. Nessa situação, o tribunal poderá cobrar o valor necessário ao ressarcimento do custo dos serviços e dos materiais utilizados, sem que tal cobrança descaracterize a gratuidade do serviço de busca e forneci-mento da informação.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: o princípio da publicidade exige que a atuação administrativa seja transparente e esse princípio é materializado pela publicação dos atos administrativos e ganhou ainda mais robustez com o início da vigência da Lei nº 12.257/11, conhecida como Lei de Acesso à Informação, pois regula o acesso à informação previsto no art. 5º, XXXIII, no art. 37, § 3º, II e no art. 216, § 2º, todos da Constituição Federal.

Certo. Nos termos do art. 12, caput, da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011), “o serviço de busca e fornecimento da informação é gratuito, salvo nas hipóteses de reprodução de documentos

pelo órgão ou entidade pública consultada, situação em que poderá ser cobrado exclusivamente

o valor necessário ao ressarcimento do custo dos serviços e dos materiais utilizados”.

02. (CESPE – Analista Judiciário – Área Administrativa – STF/2013) Determinada entidade privada requereu informação de interesse público ao STF. Nessa situação, caso seja negado o acesso à informa-ção solicitada tal decisão deverá ser informada ao Conselho Nacional de Justiça.

|COMENTÁRIOS|.

Errado. Na forma do art. 16, caput, da Lei nº 12.527/2011, “negado o acesso a informação pelos órgãos ou entidades do Poder Executivo Federal, o requerente poderá recorrer à Controladoria-Geral da União”.

03. (CESPE – Analista Judiciário – Área Administrativa – STF/2013) Carlos, cidadão comum, reque-reu ao STF informação pessoal, relativa à intimidade e à vida privada de alguém. Nessa situação, o acesso à informação deverá ser negado a Carlos, pois ela é classificada como restrita pelo prazo de cem anos, independentemente de ter classificação sigilosa.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: Como determinado o art. 31, caput, da Lei nº 12.527/2011, o tratamento das infor-mações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.

180 Leandro Bortoleto e Luís Felipe Ramos Cirino

Certo. Na forma do art. 31, § 1º, I, da Lei, “as informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem: I – terão seu acesso restrito, independentemente de clas-sificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem”.

04. (Cespe – Analista Judiciário – Área Administrativa – TRT 10/2013) Determinado prefeito, que é filho do deputado federal em exercício José Faber, instituiu ação político-administrativa municipal que nomeou da seguinte forma: Programa de Alimentação Escolar José Faber.

Nessa situação hipotética, embora o prefeito tenha associado o nome do próprio pai ao referido programa, não houve violação do princípio da impessoalidade, pois não ocorreu promoção pessoal do chefe do Poder Executivo municipal.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: O princípio da impessoalidade pode ser visto sob dois aspectos: em relação aos

administrados e em relação à própria Administração1.

Errado. Em relação aos administrados, significa que a atuação administrativa deve ser conduzida

sempre em busca da finalidade pública. Caso contrário, se houver a intenção de satisfazer interesses privados, ocorrerá desvio de finalidade e o ato será nulo. No caso, ainda que indiretamente, a associação do nome do próprio pai do prefeito ao programa instituído não traduz a busca da finalidade pública, mas, sim, a satisfação de interesses privados, motivo pelo qual há violação ao princípio da impessoali-dade.

05. (Cespe – Analista Judiciário – Área Administrativa – TRT 10/2013) A nomeação, pelo presidente de um tribunal de justiça, de sua companheira para o cargo de assessora de imprensa desse tribunal violaria o princípio constitucional da moralidade.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: O princípio da moralidade preceitua que a atuação administrativa, além de

ser legal, tem que ser moral. Tem que estar de acordo com a boa-fé, com a ética, com a honestidade, com a lealdade e com a probidade.

Certo. O exemplo comumente apresentado como materialização do princípio da moralidade é, jus-tamente, a vedação ao nepotismo, pois não há lei específica vedando a contratação de parentes para cargos comissionados na Administração Pública. Nesse sentido, o STF aprovou a Súmula Vinculante

nº 13 e, por ela, está proibida a nomeação para cargo em comissão do cônjuge ou companheiro e dos

parentes, em linha reta, colateral e por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nome-

ante ou de servidor que já é ocupante de cargo em comissão na mesma pessoa jurídica.

06. (Cespe – Analista Judiciário – Administrativa – TRT 10/2013) A administração está obrigada a divulgar informações a respeito dos seus atos administrativos, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado e à proteção da intimidade das pessoas.

|COMENTÁRIOS|.

Certo. Pelo princípio da publicidade, a atuação administrativa não pode ser secreta. Ao con-trário, deve ser transparente, para que, assim, o titular do poder – que é o povo – possa verificar se, realmente, a conduta do administrador estava pautada no interesse público. O princípio da publicidade é materializado pela publicação dos atos administrativos. A regra, portanto, é que todo ato adminis-trativo deve ser publicado, exceto quando, nos termos do art. 5º, XXXIII, da Constituição Federal, o “sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.

1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 67.


07. (Cespe – Analista Judiciário – Área Administrativa – TRT 10/2013) Os princípios constitucionais da administração pública se limitam à esfera do Poder Executivo, já que o Poder Judiciário e o Poder Legislativo não exercem função administrativa.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: O estudo dos princípios é essencial, pois, na concepção atual, os princípios consti-tucionais são a “norma das normas”2 e, dessa maneira, se são normas, dizem o que deve ser e a Admi-nistração Pública, direta e indireta, deve obedecer a eles. Em outras palavras, os princípios constitucio-

nais vinculam a atividade da Administração Pública.

Errado. Os princípios constitucionais da Administração Pública não se limitam à esfera do Poder Executivo, estendendo-se, de igual modo, ao Poder Judiciário e ao Poder Legislativo quando estes exercem a função atípica administrativa.

08. (Cespe – Analista Judiciário – Área Administrativa – TRE-RJ/2012) O estudo da administração pública, do ponto de vista subjetivo, abrange a maneira como o Estado participa das atividades econô-micas privadas.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: o direito administrativo é o ramo do direito que, em essência, pode ser compreen-dido como “o conjunto de normas e princípios que regem a Administração Pública”3.

Errado. A administração pública, analisada em seu sentido subjetivo, formal ou orgânico, diz respeito ao conjunto de pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes públicos que realizam a ati-

vidade administrativa, não abrangendo, portanto, a maneira como o Estado participa das atividades econômicas privadas. No sentido subjetivo, o que é levado em conta é quem faz a atividade adminis-trativa, quem integra a Administração Pública. Por isso, a ideia de forma, de composição orgânica, de sujeitos.

09. (Cespe – Analista Judiciário – Área Administrativa – TRE-RJ/2012) No âmbito da administração pública, a correlação entre meios e fins é uma expressão cujos sentido e alcance costumam ser direta-mente associados ao princípio da eficiência.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: pelo principio da eficiência, a Administração Pública deve atuar de maneira

a buscar resultados e não simplesmente agir. Isto é, a atuação administrativa deve buscar a melhor

relação custo-benefício, deve ser feita a otimização dos recursos, o devido planejamento e estabeleci-mento de metas e a fiscalização do efetivo cumprimento do que fora planejado.

Errado. No âmbito da administração pública, a correlação entre meios e fins é uma expressão cujos sentido e alcance costumam ser diretamente associados ao princípio da proporcionalidade.

10. (FCC – Analista Judiciário – Área Administrativa – TRE-SP/2012) De acordo com a Constitui-ção Federal, constituem prin cípios aplicáveis à Administração Pública os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Tais princípios aplicam-se às entidades

a) de direito público, excluídas as empresas públicas e sociedades de economia mista que atuam em regi me de competição no mercado.

b) de direito público e privado, exceto o princípio da eficiência que é dirigido às entidades da Adminis-tração indireta que atuam em regime de competição no mercado.

2 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 294.3 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 36.


c) integrantes da Administração Pública direta e indi reta e às entidades privadas que recebam recursos ou subvenção pública.

d) integrantes da Administração Pública direta e indi reta, independentemente da natureza pública ou pri vada da entidade.

e) públicas ou privadas, prestadoras de serviço público, ainda que não integrantes da Administração Pública.

|COMENTÁRIOS|.

Alternativa correta: letra “d” (responde as demais alternativas). Nos termos do art. 37, caput, da Constituição Federal, “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoali-dade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”. Dentre as pessoas jurídicas da administração indireta, há as com personalidade jurídica de direito público e as com personalidade jurídica de direito privado, destacando-se, em especial, as empresas estatais – sociedades de economia mista e empresas públicas – que, de igual modo, devem obediência aos princípios constitucionais referidos.

2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E TERCEIRO SETOR

CF, art. 37, XIX, XX e § 8º

CF, art. 173 e 175

Decreto-Lei nº 200/67

Decreto-Lei nº 900/69, art. 5º

Lei nº 9.649/98, art. 51

Lei nº 11.107/05

Lei nº 9.637/98

Lei nº 9.790/99

11. (Cespe – Analista Judiciário – Área Administrativa – CNJ/2013) As empresas públicas, sejam elas exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos, são entidades que com-põem a administração indireta e por isso não se admite que seus atos e contratos sejam submetidos a regras do direito privado.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: as empresas públicas são pessoas jurídicas integrantes da administração indireta,

com patrimônio próprio e autonomia administrativa, cuja criação é autorizada por lei específica.

Errado. Independentemente de qual seja a atuação da empresa pública, seja ela exploradora da atividade econômica ou prestadora de serviço público, nunca perde a condição de pessoa jurídica

de direito privado. Pela aplicação do regime de direito privado, na esfera pública, há incidência

de um sistema híbrido, misto, porque há normas de direito privado e normas de direito público.

12. (CESPE – Analista Judiciário – Área Administrativa – STF/2013) Em se tratando de desconcen-tração, as atribuições são repartidas entre órgãos públicos pertencentes a uma única pessoa jurídica, como acontece, por exemplo, com a organização do Poder Judiciário em tribunais, que são órgãos públi-cos desprovidos de personalidade jurídica própria.

|COMENTÁRIOS|.

Certo. Pela desconcentração, a pessoa política se divide em vários órgãos, ocorrendo a distribui-

ção interna de competência. Assim, para se verificar se a atividade administrativa está sendo realizada de forma concentrada ou desconcentrada, é só analisar se em determinada pessoa estatal existe um órgão só ou se há vários. No primeiro caso, há concentração e, no segundo, existe desconcentração. Há desconcentração, por exemplo, na organização do Poder Judiciário. Todos os tribunais integram a pes-soa jurídica política que os tenha instituído.


|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor:São medidas cautelares previstas na Lei de Improbidade Administrativa: a) indis-

ponibilidade de bens; b) sequestro; c) investigação, exame e bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior; d) afastamento do cargo.

Alternativa correta: letra “e” (responde as demais alternativas). Nos termos do art. 7º, caput, da Lei, “quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério

Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado”.

99. (FCC – Analista Judiciário – Área Administrativa – TRE-CE/2012) Bento, servidor público estadual, está sendo investigado pelo Ministério Público do Estado do Ceará em razão de suspeita da prática de ato de improbidade administrativa. No curso do procedimento administrativo de investigação, celebram acordo, em que Bento assume colaborar com as investigações, delatando o esquema de corrupção ocor-ri do no âmbito da Administração Pública e, em troca, o Ministério Público compromete-se a não ajuizar ação civil por ato de improbidade administrativa contra Bento. Sobre o tema, é correto afirmar que

a) o acordo celebrado entre as partes somente será válido se homologado por Juiz de Direito.

b) é vedada a realização de acordo no que concerne às ações de improbidade administrativa.

c) embora inexista previsão legal sobre o tema, é váli do o acordo, por analogia a outras normas que regu lamentam interesses coletivos, como na área am biental.

d) o acordo celebrado entre as partes, para a sua vali dade, depende da participação da Fazenda Pública Estadual, pois esta terá que concordar em não exigir ao erário eventual ressarcimento devido por Bento.

e) é válido o acordo celebrado entre as partes, tendo em vista a existência de previsão legal autori-zando tal ajuste na hipótese de o investigado colaborar com as investigações.

|COMENTÁRIOS|.

Nota do autor: a ação judicial de improbidade administrativa é considerada pela doutrina como espécie de ação civil pública, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições não conflitantes da Lei nº 7.347/85.

Alternativa correta: letra “b” (responde as demais alternativas). Na forma do art. 17, § 1º, da Lei nº 8.429/92, é vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa.

DICAS (RESUMOS)

1. CONCEITO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

• Direito administrativo é o “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agen-tes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”12.

• A principal fonte do direito administrativo é a lei, mas deve ser concebida em sentido amplo, isto é, abrange todos os atos legislativos. Nesse sentido, além das leis ordinárias, complementares e delega-das, inclui, ainda, as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções legislativas, a Cons-tituição Federal, as Emendas à Constituição, as Constituições estaduais, a Lei Orgânica do Distrito Federal e as Leis Orgânicas dos Municípios. São as chamadas fontes primárias. De todos os atos legis-lativos apontados, por óbvio, a Constituição Federal é a principal fonte, na qual há diversos dispositi-vos aplicados ao direito administrativo (por exemplo, art. 5º, 21, 23, 37).

• A jurisprudência em regra, caráter orientador, mas há casos em que tem força vinculante. Exemplos: as decisões proferidas pelo STF na ação direta de inconstitucionalidade, na ação declaratória de cons-titucionalidade (CF, art. 102, § 2º) e a súmula vinculante.

12. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 40.



• Os princípios são normas e vinculam a Administração Pública. STF (RE 579.951): a vedação do “nepo-tismo não depende de lei formal para coibir a prática. Proibição que decorre diretamente dos princí-pios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal”.

• O regime jurídico administrativo é o conjunto de princípios que confere prerrogativas e impõe sujeições à Administração Pública. É a interação de dois polos opostos. Por isso, o uso das expressões bipolaridade do direito administrativo13 ou binômio14 do direito administrativo.

• Síntese dos princípios da Administração Pública15:

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Supremacia do

interesse público

– prerrogativa

– interesse público prevalece sobre privado

– interesse público primário

Indisponibilidade do

interesse público

– sujeição

– interesse público é indisponível

Legalidade– atuação de acordo com a lei e o direito

– esfera pública: não vigora autonomia da vontade

Impessoalidade

– busca da finalidade pública

– atos imputados à Administração: imputação

– proibição de promoção pessoal

Moralidade – honestidade, boa-fé, lealdade, padrões morais e éticos

Publicidade – transparência; publicação dos atos administrativos

Eficiência – rendimento; atuação eficiente; organização eficiente

Continuidade do

serviço público– serviço público não pode parar

Autotutela – administração anula e revoga seus próprios atos

Tutela ou controle – administração direta controla finalidade da administração indireta

Especialidade – criação de pessoa específica para atuação específica

Presunção de

legitimidade

– regra: ato administrativo é legal

– produz efeitos até ser extinto

Controle judicial dos

atos administrativos– sistema de jurisdição única

Segurança jurídica

– tentativa de preservação do ato

– nova interpretação não retroage

– ato com efeito favorável, sem má-fé, prazo: 5 anos

Motivação ou

fundamentação– indicação dos pressupostos de fato e direito

Razoabilidade– meios devem ser adequados aos fins do ato

– utilidade, necessidade, proporcionalidade

Hierarquia – coordenação, organização, delegação, avocação

13. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 62.14. Fernando Garrido Fala apud Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 27. ed.

São Paulo: Malheiros, 2010. p. 56).15. BORTOLETO, Leandro. Direito administrativo. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 50.


3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E TERCEIRO SETOR

• Função administrativa: exercida pelo Poder Executivo, de forma típica, e pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário, de maneira atípica.

• Administração Pública: conjunto de pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes públicos que rea-lizam a atividade administrativa, consistente em serviços públicos, fomento, polícia administrativa e intervenção.

• Administração Pública em sentido amplo: engloba a atividade política e a atividade administrativa, incluindo tanto os órgãos governamentais quanto os órgãos administrativos. Administração Pública em sentido estrito: corresponde, exclusivamente, à função administrativa exercida pelos órgãos administrativos. Subdivide-se em: a) sentido subjetivo, formal ou orgânico (conjunto de pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes públicos que realizam a atividade administrativa; quem faz a atividade administrativa); b) sentido objetivo, material ou funcional (é a atividade administrativa, que compreende o serviço público, a polícia administrativa, o fomento e a intervenção; o que é realizado).

• Há várias formas de desempenho da atividade administrativa16:

FORMAS DE DESEMPENHO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

Concentrada

(concentração)

– atividade é realizada por um único órgão– pessoa jurídica sem divisão interna

Desconcentrada

(desconcentração)

– atividade é realizada por vários órgãos– pessoa jurídica com divisão interna– distribuição interna de competência

Centralizada

(centralização)– atividade é realizada diretamente pela pessoa política, por meio de seus órgãos

Descentralizada

(descentralização)

– atividade é realizada por outra pessoa jurídica– distribuição externa de competência

• Administração direta: conjunto de órgãos que compõem a pessoa política.• Administração indireta: conjunto das pessoas administrativas, com personalidade de direito público

ou de direito privado, patrimônio próprio e autonomia administrativa, vinculadas à administração direta, criadas para o desempenho de determinada atividade administrativa.

• Classificação dos órgãos públicos:a) Quanto à posição estatal ou hierarquia: independentes (representam as funções principais do

Estado; não estão subordinados a nenhum outro); autônomos (estão situados abaixo dos órgãos

independentes; possuem autonomia administrativa, financeira e técnica.); superiores (subordina-dos aos autônomos e independentes; possuem poder de direção, mas não têm autonomia adminis-trativa nem financeira); subalternos (possuem pequeno poder de decisão; atividades de execução).

b) Quanto à estrutura: simples (não se subdividem em outros); compostos: (subdividem-se em outros órgãos)c) Quanto à atuação funcional ou composição: singulares ou unipessoais (a atuação do órgão é rea-

lizada de acordo com a decisão de um único agente); coletivos ou pluripessoais (a atuação do órgão é decidida por vários agentes).

d) Quanto à esfera de atuação: centrais (atuam em toda a área territorial da pessoa); locais (atuam apenas em parte do território da pessoa que integram)

• São características dos órgãos públicos: a) criação e extinção por lei; b) resultado da desconcentra-ção; c) despersonalizados; d) não possuem patrimônio próprio; e) não possuem capacidade proces-sual; f) alguns órgãos podem ser parte em processo para defesa de prerrogativa; g) podem celebrar contrato de gestão; h) órgãos gestores de orçamento devem ser inscritos no CNPJ.

• O candidato deve se atentar para não confundir as definições das entidades da administração indi-reta. Ter personalidade jurídica, patrimônio próprio, autonomia administrativa, submeter-se a con-trole da administração direta, por exemplo, não identificam nenhuma das pessoas e o que deve ser

16. BORTOLETO, Leandro. Direito administrativo. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 69.


observado é se a personalidade é de direito público ou de direito privado, se é criada por lei ou se a lei autoriza a criação e qual a atividade desempenhada.

• Autarquia: lei cria; personalidade de direito público; atividade típica do Estado.

• Fundação Pública: lei cria (personalidade de direito público) e lei autoriza (personalidade de direito privado); atividade não exclusiva do Estado (interesse público).

• Sociedade de economia mista e Empresa Pública: lei autoriza; personalidade de direito privado; prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica.

• Comparação entre sociedade de economia mista e empresa pública17:

EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei, com autonomia administrativa e patrimônio próprio, que prestam serviço público ou exploram atividade econômica.

Prestadora

de Serviço

Público

– regime híbrido (prevalência de normas de direito público)

– concurso público, vedada a acumulação, teto remuneratório (se receber recurso da adminis-tração direta para despesa de pessoal ou custeio em geral), licitação, imunidade tributária recí-proca, impenhorabilidade dos bens usados na prestação do serviço

Exploradora

de Atividade

Econômica

– regime híbrido (prevalência de normas de direito privado)

– concurso público, vedada a acumulação, teto remuneratório (se receber recurso da adminis-tração direta para despesa de pessoal ou custeio em geral), licitação (previsão de estatuto próprio, no qual pode haver regras diferentes para licitação), não possui imunidade tributária, bens são penhoráveis; mesmas regras do direito privado

• Agência reguladora: estão sendo criadas como autarquia em regime especial; maior autonomia; deve ter personalidade de direito público.

• Agência executiva: é uma qualificação, um título, que é dado a uma autarquia ou a uma fundação pública. São requisitos (art. 51 da Lei nº 9.649/98) a existência de plano estratégico de reestrutura-ção e de desenvolvimento institucional em andamento e a celebração de contrato de gestão com o ministério supervisor. A qualificação se dá por ato do Presidente da República.

• Consórcio público: está regulado pela Lei nº 11.107/05. Trata-se de uma nova pessoa administrativa que surge da união entre pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Em um pri-meiro momento, há o protocolo de intenções, que é uma espécie de ajuste preliminar entre as pessoas políticas, no qual há a definição do objeto do consórcio, quais são seus participantes, qual sua duração, qual a forma de eleição do representante legal. Depois, o protocolo de intenções deve ser publicado na imprensa oficial e, na sequencia, ele deve ser ratificado por lei em cada um dos entes consorciados.

• Consórcio público poderá ter personalidade de direito público (associação pública; conhecido como autarquia interfederativa ou autarquia multifederada) ou de direito privado.

• Contrato de consórcio: formaliza a constituição do consórcio.• Contrato de rateio: formaliza a entrega de recursos dos entes consorciados para o consórcio.• Contrato de programa: instrumento usado quando um dos consorciados assumir a obrigação de

prestar serviço por meio de seus órgãos ou entidades.• Organização social (OS) e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip): são entidades

civis sem fins lucrativos, integrantes do setor privado, que recebem a qualificação do Poder Público.• Não podem ser qualificadas como Oscip (art. 2º):a) sociedades comerciais;

b) sindicatos, associações de classe ou de representação de categoria profissional;

c) instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocio-nais e confessionais;

d) organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;

17. BORTOLETO, Leandro. Direito administrativo. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 94.


• Medidas cautelares previstas na Lei de Improbidade Administrativa: a) indisponibilidade dos bens (art. 7º); b) sequestro (art. 16); c) investigação, exame e bloqueio de bens, contas bancárias e aplica-ções financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais; d) afastamento do cargo (art. 20, parágrafo único).

• Indisponibilidade dos bens (art. 7º): “Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Pará-grafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegu-rem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriqueci-mento ilícito”.

• Legitimidade ativa para propor ação: Ministério Público ou a pessoa jurídica (uma das previstas no art. 1º da Lei nº 8.429/92). Todavia, quando for proposta por uma dessas pessoas interessadas, o Ministério Público, obrigatoriamente, atuará como fiscal da lei, sob pena de nulidade (art. 17, § 4º).

• Prazo para propor ação de improbidade: a) em 5 anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou função de confiança (inciso I); b) dentro do prazo previsto em legislação espe-cial para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego (inciso II).

STF (RE 578.428-AgR): as ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis (art. 37, § 5º).

SÚMULAS APLICÁVEIS

1. AGENTES PÚBLICOS

1.1. SERVIDOR PÚBLICO

– Súmula vinculante 33 – Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso iii da consti-tuição federal, até a edição de lei complementar específica.

– Súmula vinculante 21 – É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

– Súmula Vinculante 5 – A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo discipli-nar não ofende a Constituição.

– Súmula vinculante 3 – Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contra-ditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato adminis-trativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

– STF 21 – Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.

– STF 20 – É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso.

– STF 19 – É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.

– STF 18 – Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a puni-ção administrativa do servidor público.

– STJ 378 – Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

– STJ 218 – Compete à justiça dos estados processar e julgar ação de servidor estadual decorrente de direitos e vantagens estatutárias no exercício de cargo em comissão.

– STJ 173 – Compete à justiça federal processar e julgar o pedido de reintegração em cargo público federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado antes da instituição do Regime Jurídico Único.

– STJ 170 – Compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento de nova causa, com o pedido remanescente, no juízo próprio.


– STJ 137 – Compete à justiça comum estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário.

– STJ 97 – Compete à justiça do trabalho processar e julgar reclamação de servidor público relativa-mente a vantagens trabalhistas anteriores à instituição do Regime Jurídico Único.

1.1.1. CONCURSO PÚBLICO

– STF 686 – Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

– STF 685 – É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

– STF 684 – É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público.

– STF 683 – O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser pre-enchido.

– STF 17 – A nomeação de funcionário sem concurso pode ser desfeita antes da posse.

– STF 16 – Funcionário nomeado por concurso tem direito a posse.

– STF 15 – Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito a nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

– STJ 377 – O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes.

– STJ 266 – O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.

1.1.2. DEMISSÃO

– STF 25 – A nomeação a termo não impede a livre demissão, pelo Presidente da República, de ocu-pante de cargo dirigente de autarquia.

– STF 8 – Diretor de sociedade de economia mista pode ser destituído no curso do mandato.

1.1.3. DISPONIBILIDADE

– STF 39 – À falta de lei, funcionário em disponibilidade não pode exigir, judicialmente, o seu aprovei-tamento, que fica subordinado ao critério de conveniência da Administração.

– STF 22 – O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo.

1.1.4. REMUNERAÇÃO

– Súmula vinculante 37 – Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

– Súmula vinculante 34 – A gratificação de desempenho de atividade de seguridade social e do traba-lho - gdasst, instituída pela lei 10.483/2002, deve ser estendida aos inativos no valor correspondente a 60 (sessenta) pontos, desde o advento da medida provisória 198/2004, convertida na lei 10.971/2004, quando tais inativos façam jus à paridade constitucional (ec 20/1998, 41/2003 e 47/2005).

– Súmula Vinculante 20 – A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores corresponden-tes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da Medida Provisória nº 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.

– Súmula Vinculante 16 – Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.

– Súmula Vinculante 15 – O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo.


– Súmula vinculante 6 – Não viola a constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salá-rio mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.

– Súmula Vinculante 4 – Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

– STF 682 – Não ofende a Constituição a correção monetária no pagamento com atraso dos vencimen-tos de servidores públicos.

– STF 681 – É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.

– STF 680 – O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos.– STF 672 – O reajuste de 28,86%, concedido aos servidores militares pelas leis 8.622/93 e 8.627/93,

estende-se aos servidores civis do Poder Executivo, observadas as eventuais compensações decor-rentes dos reajustes diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais.

– STF 671 – Os servidores públicos e os trabalhadores em geral têm direito, no que concerne à URP de abril/maio de 1988, apenas ao valor correspondente a 7/30 de 16,19% sobre os vencimentos e salá-rios pertinentes aos meses de abril e maio de 1988, não cumulativamente, devidamente corrigido até o efetivo pagamento.

– STF 359 – Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários.

– STF 339 – Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

1.1.5. TEMPO DE SERVIÇO

– STF 726 – Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula. Atenção: em 29/10/2008, o STF, por maioria, no julgamento da ADI 3.772, decidiu que a atividade de magistério não é restrita ao trabalho em sala de aula e que dela fazem parte as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, desde que exercidas, em estabele-cimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação.

– STF 567 – A Constituição, ao assegurar, no § 3º, do art. 102, a contagem integral do tempo de serviço público federal, estadual ou municipal para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade não pro-íbe à União, aos Estados e aos Municípios mandarem contar, mediante lei, para efeito diverso, tempo de serviço prestado a outra pessoa de direito público interno.

1.1.6. VITALICIEDADE

– STF 47 – Reitor de universidade não é livremente demissível pelo Presidente da República durante o prazo de sua investidura.

– STF 46 – Desmembramento de serventia de justiça não viola o princípio de vitaliciedade do serven-tuário.

– STF 36 – Servidor vitalício está sujeito a aposentadoria compulsória, em razão da idade.

1.1.7. NOMEAÇÃO PARA CARGO EM COMISSÃO (NEPOTISMO)

– Súmula Vinculante 13 – A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, com-preendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

2. PODERES ADMINISTRATIVOS

2.1. PODER DE POLÍCIA

– STF 646 – Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabe-lecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.


– STF 645 – É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

– STF 419 – Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas.

– STF 397 – O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.

3. ATO ADMINISTRATIVO

– STF 473 – A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportu-nidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

– STF 346 – A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

4. PROCESSO ADMINISTRATIVO

– STJ 467 – Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental.

– STJ 373 – É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo.

INFORMATIVOS APLICÁVEIS


STF – Art. 37, § 1º, da CF e promoção pessoal

Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, não conheceu de recurso extraordinário interposto de acór-dão que mantivera sentença que julgara procedente pedido formulado em ação popular ajuizada contra prefeito, por afronta aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, § 1º), em razão do uso de símbolo e de slogan político-pessoais nas diversas formas de publicidade e/ou divulgação de obras e eventos da prefeitura. O então prefeito reiterava a assertiva de ofensa ao art. 37, § 1º, da CF, porquanto a interpretação conferida pela Corte de origem ao referido dispositivo constitucional, que não mencionaria o vocábulo slogan, seria errônea ao considerar a utilização de símbolo – o elo de uma corrente – e o bordão “unidos seremos mais fortes” como conflitan-tes com o aludido artigo. Arguia possível a conclamação do povo por meio de palavras de ordem e afirmava, ainda, que o símbolo por ele utilizado fora criado por artista local e escolhido em concurso para dar significado à frase de exortação (slogan), não se enquadrando, pois, na vedação constitucional – v. Informativo 568.

Em assentada anterior, o Min. Joaquim Barbosa, na linha da jurisprudência do STF, não conheceu do recurso por demandar reexame de provas. O Min. Cezar Peluso, a seu turno, acompanhou essa conclusão, mas por fundamento diverso. Apontou não ser hipótese de incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”), haja vista que o caso cuidaria de mera valoração jurídica de provas, e não de seu reexame sob aspecto factual. Explicou que, incontroversa a matéria de fato – o teor da expressão utilizada, a imagem constante do símbolo, a circunstância de terem ambos sido efetivamente usados nas publicações oficiais e em dois sentidos possíveis –, dever-se-ia proceder apenas à qualificação jurídica do que fora assentado nos autos, à luz do art. 37, § 1º, da CF. Nesse contexto, sublinhou que a vedação expressa no dispositivo não exigiria demonstração cabal de que a mensagem – quando disfarçada – fosse efetivamente compreendida por todos os cidadãos. Aduziu que a referida possibilidade de se obter essa comprovação reduziria o âmbito da proibição constitucional ao caso de pro-moção pessoal direta, ostensiva e indisfarçada. Assim, rememorou orientação da Corte no sentido de que relevaria estimar se a publicidade oficial apresentaria indiscutível possibilidade de associação indevida ao titular do cargo, o que pareceria impossível de se realizar na espécie.

Vencido o Min. Gilmar Mendes, relator, que provia o extraordinário a fim de julgar improcedente a ação popular ao fundamento de que o acórdão impugnado teria aplicado equivocadamente o disposto no art. 37, § 1º, da CF, violan-do-o. Asseverava que se trataria de valoração das provas produzidas nos autos e não de seu reexame. Em seguida, reputava que, da mesma forma que se poderia proceder à leitura do símbolo e do slogan de acordo com aquela feita pelo recorrido/autor popular, também seria perfeitamente possível, de maneira legítima, interpretar-se o mesmo símbolo como se um elo de corrente representasse, e à leitura do slogan como se diretamente relacionado à função do elo da corrente, ou seja, à união que leva à força. Tendo isso em conta, entendia que as provas colacionadas, por si sós, seriam insuficientes para caracterizar a promoção pessoal do recorrente.

RE 281012/PI, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão, Min. Joaquim Barbosa, 20.3.2012. (RE-281012) (Informa-tivo 659, 2ª Turma)


2. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

STF - ECT: imunidade recíproca e IPTU - 1

A imunidade tributária recíproca reconhecida à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT alcança o IPTU inci-dente sobre imóveis de sua propriedade, bem assim os por ela utilizados. No entanto, se houver dúvida acerca de quais imóveis estariam afetados ao serviço público, cabe à administração fazendária produzir prova em contrário, haja vista militar em favor do contribuinte a presunção de imunidade anteriormente conferida em benefício dele. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, desproveu recurso extraordinário no qual se discutia o alcance da imunidade tributária recíproca relativa ao IPTU, incidente sobre imóveis de propriedade da ECT. O Tribunal salientou que, embora a interpretação literal da Constituição reconhecesse a imunidade recíproca apenas às pessoas políticas, autarquias e fundações, a jurisprudência do STF estendera o beneplácito às empresas públicas e às sociedades de economia mista, desde que prestadoras de serviço público. Assentou que essas entidades poderiam figurar como instrumentalidades das pessoas políticas, de modo a ocupar-se dos serviços públicos atribuídos aos entes federativos aos quais estariam vinculadas, franqueado o regime tributário próprio das autarquias e das fundações públicas. Frisou, no tocante aos tributos incidentes sobre o patrimônio das empresas públicas e das sociedades de economia mista, a necessidade de se analisar a capacidade contributiva, para fins de imunidade, a partir da materialidade do tributo. Distinguiu os institutos da isenção — que seria uma benesse decorrente da lei — e da imunidade — que decorreria diretamente do texto constitucional. Deduziu que, no primeiro caso, incumbiria ao contribuinte que pretendesse a fruição da benesse o ônus de demonstrar seu enquadramento na situação contemplada, enquanto, no segundo, as presunções sobre o enquadramento originalmente conferido deveriam militar a favor do contribuinte. Constatou, a partir desse cenário, que se a imunidade já houvesse sido deferida o seu afastamento só poderia ocorrer mediante a constituição de prova em contrário produzida pelo Fisco. Sublinhou que o oposto ocorreria com a isenção, que constituiria mero benefício fiscal concedido pelo legislador ordinário, presunção que militaria em favor da Fazenda Pública.

RE 773992/BA, rel. Min. Dias Toffoli, 15.10.2014. (RE-773992)

STF - ECT: imunidade recíproca e IPTU - 2

A Corte observou que, no caso dos autos, a autuação fiscal se dera sob a alegação de que a ECT seria empresa pública sujeita ao regime jurídico de direito privado, a atrair a regra do art. 173, § 1º, da CF. Ressaltou, todavia, que esse argu-mento já teria sido refutado em manifestações anteriores do Colegiado. Destacou que, ao reconhecer a abrangência da imunidade recíproca às empresas prestadoras de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado — a exemplo da ECT —, o STF não se pautaria pelo regime jurídico da entidade integrante da Administração Indireta. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Roberto Barroso, que proviam o recurso. O primeiro pontuava que a imunidade recíproca seria inerente ao pacto federativo, a contemplar apenas os entes políticos e não as pessoas jurídicas de direito privado. Além disso, asseverava que a imunidade seria incompatível com a distribuição de dividendo. O segundo con-siderava que a Constituição não teria tratado o serviço postal como serviço público e, ainda que o tivesse, ele não seria serviço público de natureza autárquica, um serviço público típico. Ponderava que conceder imunidade à ECT implicaria reconhecer vantagem competitiva contra as empresas privadas, o que seria vedado pelo art. 173 da CF.

RE 773992/BA, rel. Min. Dias Toffoli, 15.10.2014. (RE-773992)

STF – Casa da Moeda do Brasil – Empresa delegatária de serviço público – Monopólio constitucional – Imu-

nidade tributária recíproca

Casa da Moeda do Brasil (CMB). Empresa governamental delegatária de serviços públicos. Emissão de papel moeda, cunhagem de moeda metálica, fabricação de fichas telefônicas e impressão de selos postais. Regime constitucional de monopólio (CF, art. 21, VII). Outorga de delegação à CMB, mediante lei, que não descaracteriza a estatalidade do serviço público, notadamente quando constitucionalmente monopolizado pela pessoa política (a União Federal, no caso) que é dele titular. A delegação da execução de serviço público, mediante outorga legal, não implica alteração do regime jurídico de direito público, inclusive o de direito tributário, que incide sobre referida atividade. Conse-quente extensão, a essa empresa pública, em matéria de impostos, da proteção constitucional fundada na garantia da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, a). O alto significado político-jurídico dessa prerrogativa constitu-cional, que traduz uma das projeções concretizadoras do princípio da Federação. Imunidade tributária da Casa da Moeda do Brasil, em face do ISS, quanto às atividades executadas no desempenho do encargo, que, a ela outorgado mediante delegação, foi deferido, constitucionalmente, à União Federal. Doutrina (Regina Helena Costa, inter alios). Precedentes. Recurso extraordinário improvido.

RE 610517/RJ Relator: Min. Celso de Mello, 03.06.2013

ECT: ISS e imunidade tributária recíproca – 7

Os serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT estão abrangidos pela imunidade recí-proca (CF, art. 150, VI, a, e §§ 2º e 3º). Essa a orientação do Plenário que, ao concluir julgamento, por maioria, proveu recurso extraordinário interposto de acórdão em que se limitara o colimado benefício aos serviços tipicamente pos-tais mencionados no art. 9º da Lei 6.538/78. A Corte de origem entendera lícito ao município recorrido a cobrança

1505 - x analista judiciario area adm · Direito Administrativo 179 Dreiti o Administrativo ......

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