1a Aula Processo Penal - 26.03

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TURMA DE RESOLUÇÃO DE CASOS CONCRETOS EINFORMATIVOS Direito Processual Penal – Marcos Paulo

– 26/02/2011

Dia 26/03 – PROCESSO PENAL – PROF. MARCOS PAULO

• Questão01

Henrique é pronunciado como incurso nas penas do art. 121, §2º, do CPP, mas no Plenário do Júri écondenado por homicídio simples à sanção de 06 (seis) anos de reclusão, regime inicial semi-aberto.Inconformado com o veredicto, porquanto almejava absolvição por negativa de autoria, a Defesa apela, eo Tribunal de Justiça dá provimento ao recurso, determinando a realização de novo Plenário. Serápossível um veredicto mais gravoso do que o primeiro? E a reprimenda?

RESPOSTA:

É pacifico nos tribunais superiores que em apreço a soberania dos

veredictos, art. 5º, XXXVIII, c, CRFB, o novo conselho de sentença não ficaadstrito ao veredicto do conselho anterior, podendo perfeitamente agravá-lo.Porém, a soberania é do conselho de sentença, e não do Juiz presidente,logo, se a primeira reprimenda estiver dentro da escala penal da novacondenação o juiz presidente não poderá ir além. A controvérsia residequando a primeira sanção fica aquém da nova escala penal, pois a doutrinamajoritária e precedentes do STF e do STJ, entendem que nesta hipóteseserá possível a elevação da reprimenda pelo juiz presidente a fim deadequar a sentença ao veredicto dos jurados. Todavia, o tema tornou-secontrovertido nos tribunais superiores, pois a 2ª turma do STF e a 6ª turmado STJ proferiram decisões entendendo que mesmo nessa hipótese a penanão poderá ser exasperada pelo juiz presidente, ainda que fiquecompletamente abaixo do mínimo legal, e desconectada do veredicto aoargumento de que do contrário haveria um desestímulo ao recursocerceando o direito de defesa, que no júri é pleno (art. 5º, XXXVIII, CRFB eart. 8, 2, h, decreto legislativo 678/92).

Comentários:

Em relação ao juiz presidente é vedada a reformatio in pejus indireta (art.

617, CPP).

O art. 593, II, b, CPP permite apelação quando a sentença do juiz presidentefor contrária a do conselho de sentença.




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Diante da nova escala penal, o juiz deverá então proferir sentença com apena mínima do crime considerado como praticado pelo júri, ainda que a

escala penal seja maior.Porém, o STF e o STJ decidiram a partir de 2009 que os veredictos sãosoberanos, mas não é possível que recurso exclusivo da defesa (art. 617,CPP) se voltasse contra o acusado. E fosse a acusação não teria problema,mas se a anulação se deu por recurso da defesa ou de ofício pelo tribunaldeverá ser aplicado o art. 617, CPP, sob pena de desestimular o recurso peloréu, cerceando o duplo grau de jurisdição.

O entendimento de possibilitar a reformatio in pejus feriria a celeridadetambém, pois o réu deixaria de recorrer para propor revisão criminal, quemitiga a soberania dos veredictos e só pode ser pró-réu, iniciando uma novademanda que poderia ser evitada se o recurso tivesse sido interposto naação principal.

Assim, a solução que o STF e STJ deram foi que o juiz ficará adstrito a esclapenal anterior, mesmo que fique abaixo do mínimo legal.

Na prova da magistratura devem ser citadas as duas posições: soberania dosveredictos x art. 617, CPP (reformatio in pejus indireta)

Polastri não enfrenta o tema.

DPGE: prestigiar o entendimento da 2ª turma do STF e 6ª turma do STJ.

• Questão02

Jorge foi condenado no Tribunal do Júri a 18 (dezoito) anos por homicídio qualificado e 08 (oito) anos por homicídio qualificado tentado, em cúmulo material. À época do Plenário ainda não estava em vigor a Leinº 11689/08. Interposta apelação pela Defesa, o Tribunal dá parcial provimento para reconhecer acontinuidade delitiva e, em vista disso, unificar as reprimendas em 21 (vinte e um) anos. Cabe protestopor novo júri?

RESPOSTA: ainda que se entenda que a extinção do protesto foi uma

inovação processual, de aplicabilidade imediata (art. 2º, do CPP), por sinal,posição majoritária, é certo que a pena de 21 anos reajustada pelo tribunalvincula-se a um veredicto que a época da prolação desafiava protesto pornovo júri, que assim há de ser admitido sob pena de um erro ou injustiça do juiz presidente na aplicação da pena repercutir na pessoa do réu, não sendooutra a orientação do STJ.




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O protesto do novo júri caberá quando, como e para quem será

endereçado?

O protesto por novo júri era endereçado ao juiz presidente do tribunal do júri,segundo a doutrina, por isso o momento ideal para interpor seria quando daremessa dos autos do tribunal para o júri de origem com a determinaçãopelo juiz presidente do cumprimento do acórdão, intimando-se a defesa.Dessa intimação começaria prazo para protesto por novo júri.

• Questão03

Sentença penal condenatória impositiva de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, regimeinicial semi-aberto, por roubo duplamente circunstanciado, é anulada pelo Tribunal em sede de apeloexclusivo da Defesa por incompetência absoluta do Juízo Estadual, porquanto o roubo foi perpetrado

contra agência da Caixa Econômica Federal. Poderá o juiz federal exasperar a pena?

Essa questão envolve reformatio in pejus atrelada a incompetência absolutado juízo.

RESPOSTA: os tribunais superiores entendem que a vedação a reformatio in

pejus indireta alcança também as hipóteses de incompetência absoluta do juízo, inclusive, o STF a ela já estendeu a sua súmula 160. Com efeito,admitir a reformatio in pejus indireta permitiria que o recurso da defesa sevoltasse contra os interesses do próprio acusado, desconstituindo o trânsitoem julgado já operado para a acusação. Caso prevalecesse esta orientação,seria preferível a defesa aguardar a sentença transitar em julgado paradepois ajuizar revisão criminal, haja vista o art. 626, pu, CPP, o que atentariacontra a economia processual. Finalmente, excepcionar o art. 617, CPP só nahipótese de incompetência absoluta do juízo seria dar a garantia do juiznatural uma prevalência sobre todas as demais.

Comentários: quando houver um tema controvertido na doutrina, maspacificados nos tribunais superiores, é necessário desde o início da questãoque o tema é pacífico na jurisprudência.

O pleno do STF estendeu a súmula 160 as hipóteses de incompetência do juízo.

EX: juiz incompetente – todos os atos praticados foram nulificados, inclusiveo recebimento da denúncia, logo a prescrição não foi interrompida e seráconcretizada na pena concreta da sentença e não do acórdão, por servedada a reformatio in pejus no caso da incompetência, logo, poderá ter




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havido a prescrição. Não seria o caso de se invocar a lei 12.234/10 queproibiu verificar a prescrição entre o fato e o recebimento da denúncia, já

que ste foi nulificado, logo não produziu efeitos.Cuidado: Paceli afirma que o recebimento da denúncia dispensafundamentação, logo, não seria uma decisão mas sim mero despacho e oart. 567, CPP nos diz que a incompetência do juízo anula somente os atosdecisórios, mantendo-se conservados os demais atos, logo teria havidointerrupção da prescrição pois o recebimento da denúncia não teria sidonulificado no exemplo acima. Porém, o que o Paceli não esclarece é quequando os tribunais superiores defendem que o recebimento da denúnciadispensa fundamentação eles decidem politicamente, a fim de impedir

aplicação do art. 573, par 1º, CPP, mas não porque querem dizer que essadecisão é um despacho.

• Questão04

Pode-se afirmar que a Lei nº 12015/09, ao reformular o art. 225 do CP, traduziu novatio legis in pejus? ASúmula 608 do STF subsiste? (delegado civil ES caiu questão similar)

RESPOSTA: Em princípio, a lei 12.015/10 traduziu-se em novatio legis in

pejus, logo, irretroativa, pois a ação penal nos crimes contra a liberdadesexual deixou de ser de iniciativa privada tornando-se de iniciativa pública,logo, o que antes era oportuno e disponível passou a ser obrigatório e

indisponível.

A partir do momento em que a ação penal tornou-se genuinamentepública, prejudicado restou o art. 101 do CP, já que não há mais anecessidade de se sustentar ser o estupro mediante violência real um crimecomplexo, até porque, o atual art. 225, pu, CP não lista a violência real comocritério para tornar a ação penal pública incondicionada, a sim avulnerabilidade ou a menoridade de 18 anos da vítima.

Destarte, neste aspecto, não subsiste mas a sumula 608, STF, de

maneira que a violência real por is só, do estupro, não o torna mais crime deação penal pública incondicionada e sim condicionada a representação,encerrando, neste aspecto, novatio legis in melius, logo, retroativa nostermos do art. 5º, XL, CRFB.

Por conseguinte, no tocante as ações penais em curso a maioria dadoutrina sustenta que caso a vítima já tivesse manifestado no processo o




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desejo de ver o acusado processado e condenado, desejo este que não exigeforma sacramental (art. 39 do CPP), tal manifestação de vontade já poderia

ser recebida como representação; do contrário, e na esteira da jurisprudência do STJ, o juiz deve aplicar, por analogia, o art. 91 da lei9099/95, suspendendo o processo e notificando o ofendido para representarno prazo de 30 dias sob pena de decadência, hipótese que a representaçãofunciona como condição especial de prosseguibilidade.

Aplicando literalmente o art. 225, CP, o estupro qualificado pela morteseria em regra de ação penal pública condicionada à representação,ensejando a incidência do art. 24, par 1º, do CPP. Contudo, se a vítimafalecida não tivesse qualquer desses parentes a punibilidade

automaticamente se extinguiria com a sua morte. Assim, para evitar estaperplexidade a maioria da doutrina afirma que como o homicídioisoladamente considerado é de ação penal pública incondicionada, o mesmose daria quando qualificasse o estupro, orientação esta que se estenderiamutatis mutandis ao estupro qualificado pela lesão corporal grave, eis queesta última, por si só, também é crime de ação penal pública incondicionada.Aplica-se pura e simplesmente o art. 101 do CP, nestas hipóteses,invocando-se a razoabilidade.

Comentários:

OBS: STJ e STF determinam aplicação do art. 91 da lei 9099 por analogia.

Quando o estupro gerava lesões leves, haveria crime complexo =constrangimento ilegal + lesão leve, passando o crime a ser de ação penalpública incondicionada ao invés de ação penal privada e hoje com a lei12.105 passou a ser ação penal pública condicionada.

Prova da DPGE fase específica (apenas para defensoria)– crítica: esse artigo91 é uma disposição transitória, logo, encerrada a transição a sua eficáciafica exaurida, logo, os tribunais estariam aplicando disposição transitóriacomo se fosse definitiva. Além disso, esse artigo tratou da transição para ocaso das lesões leves, sendo dispositivo especial por isso, aplicá-lo aqualquer hipótese de transição de crimes de ação penal públicaincondicionada para condicionada a representação tronaríamos disposiçãogeral algo que era especial. Além disso, o termo inicial é o dia em que avítima tomou ciência da prática delitiva, mas aplicando-se ao art. 91 da lei




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9099, o termo inicial seria postergado para a intimação da vítima, sendo estainterpretação in mallan partem ao réu, por isso, estaria sendo violado o

princípio da legalidade. Por isso a DPGE afirma que deve ser aplicado o art.38, CPP, havendo decad6encia se já extinto o prazo.

Prova MP e magistratura: seguir o entendimento dos tribunais superiores.

Em se tratando do estupro de vulnerável, a ação penal será sempre públicaincondicionada, - art. 217, par 1º, CP.

No estupro de vítima maior e não vulnerável é que reside o problema, poisno parágrafo 2º, do art. 213 (estupro qualificado pela morte) o crime é deação penal pública condicionada a representação (art. 24, par 1º, CPP –

cônjuge, ascendente, descendente ou irmão), logo se a vítima não tiverquem represente por ela, o réu não poderá ser punido! Isso permitiu que umdos crimes mais graves ficasse sem punição.

A doutrina, a fim de neutralizar o problema narrado acima afirma que ohomicídio isoladamente considerado é de ação penal pública incondicionada,logo, não faria sentido de que quando ele qualificasse o estupro exigisserepresentação. A doutrina estende ainda esse mesmo raciocínio para oestupro qualificado pela lesão corporal grave.

Crítica: isso seria legislar.

• Questão05

O desaforamento pode ser deferido para Tribunal do Júri atinente à unidade federativa diversa do localdo crime doloso contra a vida? Quando determinada infração penal possui repercussão nacional serápossível postular o desaforamento?

RESPOSTA

ITEM 1) Não, em apreço ao princípio federativo, pois se um crime é dacompetência da justiça comum estadual, há de ser apreciado por órgão

jurisdicional daquele estado. No caso de crime da competência da justiçafederal será possível desaforamento dentro da mesma região.

ITEM 2) Não, pois se o crime alcançou uma repercussão nacional odesaforamento com fundamento no art. 427, CPP se mostrará inócuo,relativizando desnecessariamente a garantia do juiz natural.

• Questão06




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Gustavo, pronunciado por homicídio, protocola petição no Cartório do Tribunal do Júri juntando novasprovas na segunda-feira, sendo certo que o plenário está designado para quinta-feira. O juiz-presidenteindefere a juntada ao argumento de que não disporia de tempo hábil para intimar o Ministério Público. O

que você, Defensor(a) Público(a) de Gustavo, faria?

RESPOSTA:

A antecedência para juntar provas segundo art. 479, CPP é de 3 dias úteis. Aexigência, portanto, foi cumprida pela parte. Por isso a parte deverá impetrarhabeas corpus, postulando liminarmente (caráter cautelar) a suspensão doplenário e, no mérito, a concessão da ordem para determinar o recebimentoda prova pelo juiz presidente, pois, a partir do momento em que a parteprotocola a petição de juntada da referida prova transfere-se para o juiz

presidente o ônus de intimar a parte contrária.• Questão07

Imputado roubo contra Sérgio, a vítima, quando inquirida em Juízo, não aludiu a qualquer ato deviolência ou grave ameaça lançada pelo réu, sendo certo que não foi produzida qualquer outra provaneste sentido. Você é o juiz. Conclusos os autos para provimento, depois de depositadas as alegaçõesfinais pelas partes, decida.

RESPOSTA:

Na esteira do art. 383, par 1º, CPP c/c súmula 337 STJ proferiria decisãointerlocutória mista não terminativa, desclassificando a imputação em tese

de roubo para furto, em vista da ausência de prova da violência ou graveameaça e remeteria os autos para o Ministério Público para se pronunciar arespeito da suspensão condicional do processo (pois furto tem pena mínimade um ano, logo deverá ser oportunizada a suspensão condicional doprocesso). Não se trata de sentença embora o art. 383, par 1º, CPP estejatopograficamente localizado no capítulo a ela reservado, pois não seextingue o processo nem se compõe em definitivo o mérito.

*Numa prova para a magistratura é importante ressaltar a natureza jurídicado provimento.

É cabível recurso de apelação supletiva – art. 593, II, CPP.

OBS: questão controvertida – no caso do art. 383, CPP há claramente um julgamento escalonado, pois primeiro será acertada questões de mérito (adesclassificação) e se não houver suspensão, o juiz retornará para examinaras demais questões de mérito. SE o juiz, porém analisar todas as questões




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de mérito e abrir vista ao MP, terá ocorrido pré-julgamento. Por isso, caso oréu seja preso novamente por delito análogo havendo a revogação d a

suspensão condicional do processo, os autos virão conclusos para o juizsentenciar, mas ele já fez pré-julgamento! Problema: se o juiz foi removido ehá outro juiz que entenda pela insignific6ancia, diante do pré-julgamentoexistente, o novo juiz poderá julgar de forma distinta? Em tese sim, mas issogeraria uma contradição no processo!!! Por isso deve-se atentar para anecessidade desse julgamento ser escalonado (1º examina adesclassificação – manda para o MP se for caso de suspensão - e depoisexamina as demais questões de mérito na sentença).

Geraldo Prado – chama de provimento jurisdicional escalonado.

OBS2: o art. 383, I, CPP não apreciou uma hipótese que encontraremos nasúmula 337 STJ. Essa súmula fala em desclassificação e em procedênciaparcial do pedido. É óbvio que um provimento desclassificatório envolve julgado de procedência parcial, logo, é evidente que se a súmula 337 falanesses dois temas, trata-se de situações distintas de proced6encia parcialque não a desclassificação. Por isso quando a súmula fala em procedênciaparcial, na realidade ela está focando em concurso de crimes (s. 243 STJ e723 STF), pois deve ser observado para concessão de suspensão se há ounão concurso.

Assim, imaginemos que não seja produzida prova quanto ao roubo (sentençade improcedência), o que fará o juiz com a imputação remanescente defurto? Ele irá remeter ao MP para se manifestar quanto a suspensão noprocesso no teor da súmula 337, STJ.

• Questão08

Ministério Público teria legitimidade e/ou interesse de impetrar habeas corpus a fim de argüir aincompetência do Juízo processante?

RESPOSTA:

A legitimidade decorre do art. 654, caput, CPP. Por outro lado, como o art.127, caput CRFB confiou ao MP a defesa da ordem jurídica e o interesserepousa na preservação da garantia do juiz natural, sanando oconstrangimento ilegal imposto ao acusado de ser processado e julgado porum juízo incompetente, não sendo outra a orientação dos tribunaissuperiores.




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DPGE: deve ser criticada essa orientação pelas seguintes razões – ninguémpode argüir a nulidade para a qual deu causa, e foi o MP quem ajuizou a

ação penal no juízo incompetente. Além disso, o art. 396-A, caput, CPPafirma que o momento para alegar incompetência é na defesa prévia (art.108 e 110, CPP). Por fim, o réu está sendo processado e julgado por juízoincompetente, logo, até o momento a prescrição não foi interrompida pois orecebimento da denúncia foi nulo, por ter sido praticado por juízoabsolutamente incompetente, logo, é situação favorável ao réu, por isso,esse HC que é ação constitucional pró-réu estaria sendo utilizado paraprejudicá-lo. Ou seja, essa impetração do HC pelo MP será pro societatis enão pró réu, desnaturando o viés do HC que é a proteção pró réu.

• Questão09Autoridade policial representa pela prisão temporária do indiciado. O Ministério Público opinadesfavoravelmente. Você é o juiz. Decida.

RESPOSTA:

Não obstante autores como Polastri sustentarem que a autoridade policialnão teria legitimidade ad causam para postular ao juiz diretamente medidascautelares, carecendo a representação de parecer favorável do MP, sob penade não conhecimento pelo juiz, que do contrário agiria de ofício ao longo doinquérito policial em desconformidade com o sistema acusatório os tribunais

superiores admitem tal iniciativa ao delegado, haja vista que desfrutaria delegitimacio propter oficio, logo, como juiz apreciaria a representação,podendo acolhe-la mal grado o parecer desfavorável do MP.

OBS: não citar o nome do examinador se ele tiver livro é muito mal visto!

Na prova para o MP ou DPGE deveria ser adotada a posição do Polastri queafirma que autoridade policial é agente público e não parte, por isso nãoteria legitimidade, devendo a representação ser encaminhadas pelo MP paraque ele referendasse e somente diante desse referendo é que o juiz poderia

analisar a representação. Assim, por esse corrente o juiz não poderia nemconhece da representação cujo parecer do MP foi desfavorável.

OBS: essa questão vale para qualquer medida cautelar passível derepresentação pela autoridade policial.

• Questão10




– 26/02/2011

É cabível a adoção do procedimento sumário para processar e julgar os crimes previstos no Estatuto doIdoso? E o uso de entorpecentes?

RESPOSTA:

Comentários

O art. 94, lei 10741 afirma que os crimes com pena de até 4 anos serãoprocessados pela lei 9099 (procedimento sumaríssimo).

Os crimes no estatuto do idoso podem ter pena máxima de 2 anos (menorpotencial ofensivo) cuja competência será do juizado especial criminal. Oupena entre 2 e 4 quando entoa irão para vara criminal, mas terãoprocedimento sumaríssimo.

Porém, se ocorrer o previsto no art. 66, pu e 77, par 2º e 3º, lei 9099, haverádeclínio de competência para a vara criminal. Nesse caso embora o art. 538,CPP afirme ser necessário observar o rito sumário nesse caso, ele não seráaplicado, pois o art. 94 da lei 10741 é especial e determina observância doprocedimento sumaríssimo mesmo nos crimes entre 2 e 4 anos, porexemplo.

Já no uso de entorpecentes, o art. 48, par 1º, da lei 11.343 afirma que ousuário será processado e julgado no juizado especial criminal, e não apenas

pelo rito sumaríssimo. Logo, se houver caso de declínio de competência paraa vara criminal (art. 66, pu e 77, par 2º e 3º) haverá aplicação do art. 538,CPP, ou seja, o procedimento sumário.

• Questão11

Defina o princípio da suficiência da ação penal, bem como se possui previsão no ordenamentoprocessual penal pátrio.

• Questão12

O recebimento do aditamento interrompe a prescrição?

• Questão13

Defina, exemplificando, ação penal adesiva e ação penal secundária.

• Questão14




– 26/02/2011

A ausência das alegações finais do Ministério Público gera nulidade da sentença vindoura?

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