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CENTRO UNIVERSITÁRIO FIEO – UNIFIEO

NATÁLIA CRISTINA MARQUES DOS SANTOS

FACULDADE DE DIREITO

LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE NOS CONTRATOS

MERCANTIS.

OSASCO

2014

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CENTRO UNIVERSITÁRIO FIEO – UNIFIEO

NATÁLIA CRISTINA MARQUES DOS SANTOS

FACULDADE DE DIREITO

LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE NOS CONTRATOS

MERCANTIS.

Traba!" #$ C%r&" a'r$&$()a#" a"

C$()r" U(*+$r&*),r*" FIEO –

UNIFIEO -"" r$/%*&*)" 'ar-*a

'ara "b)$(" #" ra% #$ Ba-!ar$

$ D*r$*)"

ORIENTADOR3 PROF. ILLIAN MARIN5O DE FARIA

OSASCO

2014

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CURSO DE DIREITO

T6)%" #" Traba!" #$ C%r&"3

LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE NOS CONTRATOS MERCANTIS.

A%)"r7a83

NATÁLIA CRISTINA MARQUES DOS SANTOS

Ba(-a E9a*(a#"ra3

1:

2:

APROVAÇÃO3;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;

 ;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;

 ;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;; ;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;

 ;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;

 ;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;

 ;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;

 ;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;

N")a #" 1: E9a*(a#"r3 ;;;;;;;;;;

  M

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Venho agradecer:

 À minha mãe;

 Ao meu tio Jorge;

 Ao meu tio José Augusto Terra;

 Ao meu companheiro André;

 Ao meu irmão;

 Aos meus amigos;

 Ao Professor Coordenador Fernando Pavan Baptista Justino agno Ara!"o;

 Ao Professor #rientador Antonio $ergio P% ercier;

 A $ecret&ria Ce'i dos $antos;

(nfim agrade)o a todos* pe'a compreensão* paci+ncia* ami,ade* incentivos e apoio.

DEDICAT>RIA

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(ste tra-a'ho é dedicado* especia'mente* aos meus .ueridos e saudosos* pai*av/ 0% 0o'ores* e av1 $r% Ar'indo .ue* mesmo em outro p'ano me a"udaram%0edico este tra-a'ho tam-ém* a minha mamãe .ue* me despertou o amor e apai2ão pe'o 0ireito* aos meus tios Jorge e José Augusto .ue* a'ém deinvestirem em mim* me mostram o va'or e a import3ncia dos estudos e daeduca)ão* ao meu amado companheiro André por toda paci+ncia e amor%

Fina'mente* dedico aos meus amigos* co'egas* mestres* secret&ria* chefias e atodas as pessoas .ue me incentivaram* durante este curso%

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4

S?MARIO

I()r"#%"................................................................................................................@

1. Da& Par)$& #" C"()ra)" $ D" C"()ra)".............................................................

1.1 Da& Par)$& #" C"()ra)"....................................................................................

1.1.1 C"(-$*)" #$ E'r$&,r*"...........................................................................

1.1.2 C"(-$*)" #$ S"-*$#a#$ E'r$&,r*a......................................................10

1.2 D" -"()ra)"......................................................................................................121.2.1 D*&)*(" $()r$ C"()ra)"& M$r-a()*& $ C"()ra)"& C*+*&......................1

1.2.2 D" E$$()" S%b$)*+" #"& C"()ra)"& M$r-a()*&................................1

1.2. D" E$$()" Ob$)*+" #"& C"()ra)"& M$r-a()*&..................................1@

1.2.4 D" E$$()" T$$"*-" #"& C"()ra)"& M$r-a()*&............................1@

2. D"& Pr*(-6'*"&...................................................................................................1

2.1 Pr*(-6'*" #a A%)"("*a #a V"()a#$3............................................................21

2.2 Pr*(-6'*" #a F%(" S"-*a #" C"()ra)"......................................................22

2. Pr*(-6'*" #a F"ra Obr*a)r*a #a& C"(+$(G$&......................................2

2. 4 Pr*(-6'*" #a R$+*&*b**#a#$ #" C"()ra)"......................................................24

2. H Pr*(-6'*" #a B"aF

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5

H. B*b*"raK*a........................................................................................................4H

RESUMO

O 'r$&$()$ )raba!" "b$)*+a a(a*&ar a '"&&*b**#a#$ #$ **)a" #$

r$&'"(&ab**#a#$ ("& -"()ra)"& $r-a()*& $ &%a $K$)*+a a'*-ab**#a#$. Para

*&&" -"(&*#$ra " 'r*(-6'*" #$ a%)"("*a #$ +"()a#$ $()r$ a& 'ar)$& $ "

'r*(-6'*" #a b"aK< "b$)*+a. O% &$a a(a*&a a *b$r#a#$ $ " -"()ra)" (" b*)"

$'r$&ar*a.

P"r)a()" $9-%*&$ a a'*-a" #" C#*" #$ D$K$&a #" C"(&%*#"r K"-a(#"

a'$(a& ("& *(&)*)%)"& -*+*& $ $'r$&ar*a& (a& a)*+*#a#$& $r-a()*&.

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Paa+ra& -!a+$3 C"()ra)" M$r-a()*. Pr*(-6'*" #a A%)"("*a #$ V"()a#$.

Pr*(-6'*" #a b"aK< "b$)*+a.

INTRODUÇÃO

 A tend+ncia de unifica)ão do direito privado* diminui a import3ncia na distin)ão entre

contratos .ue são uti'i,ados no 0ireito Civi' ou no 0ireito (mpresaria'% Contudo ainda

persiste a uti'i,a)ão de critérios para distinguir os contratos civis e mercantis* sendo

.ue o método mais uti'i,ado é o su-"etivo* ou se"a* a presen)a de um empres&rio na

re'a)ão contratua' fa, com .ue o contrato se"a en.uadrado como mercanti'%

Considerando o reconhecimento 'ega' da vu'nera-i'idade do consumidor* tornandoassim inap'ic&ve' .ua'.uer 'imita)ão de responsa-i'idade na re'a)ão empres&rio

consumidor%

Tendo em vista .ue o o-"eto deste tra-a'ho de conc'usão de curso é a 'imita)ão de

responsa-i'idade serão ana'isados* e2c'usivamente* os contratos mercantis* mais

precisamente as re'a)7es de empres&rios com empres&rios% Por.u+ .uando h&

e.ui'8-rio entre os contratantes* é preponderante o princ8pio da autonomia de

vontade* tornando tota'mente ap'ic&ve' a 'imita)ão de responsa-i'idade entre e'es* o.ue ser& defendido no tra-a'ho a seguir%

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9

1. Da& Par)$& #" C"()ra)" $ D" C"()ra)"

Considerando a grande variedade nas possi-i'idades de contrato e de partes .ue

podem fa,er parte de um contrato* e a fim de proporcionar um me'hor entendimento

do presente tra-a'ho de conc'usão de curso e2porei os tipos de contrato e as partes

.ue podem fa,er parte de'e% o entanto* é imprescind8ve' sua an&'ise gera' e sua

conceitua)ão%

1.1 Da& Par)$& #" C"()ra)"

Para este estudo ana'isaremos os conceitos de empres&rio e de sociedade

empres&ria* ve"amos%

1.1.1 C"(-$*)" #$ E'r$&,r*"

# C/digo Civi' de

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?<

0e acordo com @uitton* o empres&rio é a.ue'e .ue detém a propriedade dos -ens

de produ)ão* go,ando* diretamente* ou por meio de seus representantes* dos

poderes re'acionados > gestão da empresa%

$egundo Coe'ho* empres&rio é um conceito .ue vem definido em 'ei* e se refere aoprofissiona' .ue e2erce uma %%% atividade econ1mica organi,ada para a produ)ão

ou a circu'a)ão de -ens ou servi)os DC/digo Civi'* art% 944E% 0estacamse da

defini)ão as no)7es de profissiona'ismo* atividade econ1mica organi,ada e

produ)ão de -ens ou servi)osG%

H necess&rio para a compreensão do conceito* revisar cada um dos pontos

principais presentes na defini)ão 'ega'%

Para Coe'ho* e2erc8cio profissiona' se refere a tr+s pontos -&sicos: ha-itua'idade;

pessoa'idade; e a informa)ão% Ia-itua'idade se refere ao fato de o empres&rio

e2ercer as atividades de modo cont8nuo* não epis/dico* nem espor&dico%

Pessoa'idade di, respeito > o-rigatoriedade de se contratar empregados para a

circu'a)ão de -ens e servi)os% J& o aspecto informa)ão o-riga o empres&rio a

conhecer os -ens e servi)os .ue oferece ao mercado* -em como informar os

poss8veis consumidores devidamente%

1.1.2 C"(-$*)" #$ S"-*$#a#$ E'r$&,r*a

 A $ociedade (mpres&ria se caracteri,a pe'a reunião de duas ou mais pessoas para

e2ercer uma atividade econ1mica% (stas pessoas podem ser tanto F8sica .uanto

Jur8dica% F&-io 'hoa nos a'erta .uanto a uti'i,a)ão da pa'avra empres&riaG:

$ociedade empres&ria é a pessoa "ur8dica .ue e2p'ora uma

empresa% Atentese .ue o ad"etivo empres&riaG conota ser a

pr/pria sociedade De não os seus s/ciosE a titu'ar da atividade

econ1mica% ão se trata* com efeito* de sociedade empresaria'*

correspondente > sociedade de empres&rios* mas da

identifica)ão da pessoa "ur8dica como o agente econ1mico

organi,ador da empresa% (ssa suti'i,a termino'/gica* na

verdade* "ustificase para o direito societ&rio* em ra,ão doprinc8pio da autonomia da pessoa "ur8dica* o seu mais importante

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??

fundamento% (mpres&rio* para todos os efeitos de direito* é a

sociedade* e não os seus s/cios% H incorreto considerar os

integrantes da sociedade empres&ria como os titu'ares da

empresa* por.ue essa .ua'idade é a da pessoa "ur8dica* e não

dos seus mem-ros%?G

o 0ireito (mpresaria'* é importante o-servar .ue o termo (mpresa referese a

 Atividade e o termo (mpres&rio referese a Pr/pria $ociedade% as pa'avras de

F&-io 'hoa:

A pessoa "ur8dica empres&ria é cotidianamente denominadaKempresaK* e os seus s/cios são chamados Kempres&riosK% (m

termos técnicos* contudo* empresa é a atividade* e não a pessoa

.ue a e2p'ora; e empres&rio não é o s/cio da sociedade

empresaria'* mas a pr/pria sociedade% H necess&rio* assim*

acentuar* de modo enf&tico* .ue o integrante de uma sociedade

empres&ria Do s/cioE não é empres&rio; não est&* por

conseguinte* su"eito >s normas .ue definem os direitos edeveres do empres&rio%G

Portanto* para este tra-a'ho de conc'usão de curso* e conforme supra e2posto*

defino empres&rio como .uem e2erce profissiona'mente atividade econ1mica

? Curso de 0ireito (mpresaria' Vo'% *

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?

organi,ada para a produ)ão ou a circu'a)ão de -ens ou de servi)os* assim disposto

no art% 944 do C/digo Civi'% ( sociedade empres&ria* defino pe'a reunião de duas ou

mais pessoas para e2ercer uma atividade econ1mica%

1.2 D" -"()ra)"

 A origem etimo'/gica do voc&-u'o contrato é proveniente do Natim O Contractus# contra$ere * .ue significa* a"uste* conven)ão* pacto ou transa)ão:

 

 Acordo entre duas ou mais pessoas para um fim .ua'.uer; 

 Acordo* trato em .ue duas ou mais pessoas assumem certos compromissos

ou o-riga)7es* ou asseguram entre si a'gum direitoL%

# contrato é o instrumento pe'o .ua' as pessoas contraem o-riga)ão umas com as

outras% #s T8tu'os V e V= do C/digo Civi' de

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?L

# referido mode'o contratua' 'i-era' tinha como fundamento a idéia de igua'dade

forma' entre os contratantes* .ue "ustificava a autoregu'amenta)ão de interesses no

neg/cio "ur8dico* assim* havia a 'i-erdade de contratar ante a igua'dade forma' dos

contratantes* .ue ref'etia diretamente nos efeitos de intangi-i'idade e de

o-rigatoriedade dos contratos* este !'timo caracteri,ado pe'o princ8pio do pacta sunt 

servanda* pe'o .ua' o contrato deve ser cumprido como 'ei fosse* entre as partes%

(ntretanto* o conceito contempor3neo de contrato* vigente no Brasi' a partir da

pu-'ica)ão da Constitui)ão Federa' de ?966* surgiu -aseado nos o-"etivos

fundamentais dispostos no art% LR da referida Carta agna* a'ém de outros princ8pios

e2tra8dos da mesma* .ue tam-ém pormenori,arei mais adiante%

este conceito contempor3neo o contrato passa a ter como va'or primordia' a

e.uidade* o e.ui'8-rio* a "usti)a nas re'a)7es negociais* sendo assim* o contrato

dei2a de ser um acordo de vontade de su"eitos com interesses opostos* e passa a

ser reconhecido como um v8ncu'o de coopera)ão* ou se"a* é necess&ria a atua)ão

cooperativa entre os p/'os da re'a)ão contratua' para atingir o fim do contrato .ue é

de interesse comum%

0esta forma* com o novo conceito de contrato* a'gumas conse.S+ncias "ur8dicas

decorreram de imediato* tais como: a prote)ão da confian)a no am-iente contratua'*

a e2ig+ncia de -oafé Dprinc8pio da -oafé o-"etivaE e a o-serv3ncia da fun)ão socia'

do contrato Dprinc8pio da fun)ão socia'%

#utrossim* a idéia de igua'dade forma'G foi superada* pois* no conceito

contempor3neo* passa a preva'ecer a reivindica)ão de tratamento "ur8dico

diferenciado para as partes de um mesmo contrato* ou se"a* surge a igua'dadesu-stancia'G* .ue* diante de uma desigua'dade materia' entre as partes se fa,

 I=#AUA* @ise'da aria Fernandes ovaes; TATC(* F'&vio% 0ireito contratua': temas atuais% $ão Pau'o:étodo*

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?

necess&ria a desigua'dade "ur8dica de tratamento .ue visa e.ui'i-rar as for)as no

contrato%

uanto > mencionada 'i-erdade para contratarG* temse .ue* no contrato

contempor3neo* esta perdeu espa)o para a autonomia privadaG* .ue é o poder de

rea'i,ar neg/cios "ur8dicos* conhecida* tam-ém* por 'i-erdade negocia'* .ue a-range

a 'i-erdade contratua'Q 

# princ8pio da fun)ão socia' do contrato est& previsto e2pressamente no art% ? do

C/digo Civi'* e pode ser o-servado em seu aspecto interno e e2terno* sendo .ue* no

tocante ao aspecto interno* a fun)ão socia' s/ permeia o contrato .uando as duas

partes* contratante e contratado* tem seus interesses respeitados no pacto* ou se"a*se o contrato não permite essa satisfa)ão* servindo para o fim de a'cance para o

interesse de apenas uma das partes* pre"udicando a outra* o pacto não cumpre sua

fun)ão socia'* considerada "ustificativa "ur8dica para sua tute'a pe'o ordenamento 4%

Por outro 'ado* .uanto ao aspecto e2terno* o foco vai a'ém das partes* para o

restante da co'etividade* ou se"a* cumprir& sua fun)ão socia' o contrato em .ue o

acordo das partes não se verifi.ue em detrimento dos direitos da co'etividade*

e2iste* portanto* uma preocupa)ão do 'egis'ador com os ref'e2os sociais do v8ncu'o

o-rigaciona'%

Q I=#AUA* @ise'da aria Fernandes ovaes; TATC(* F'&vio% 0ireito contratua': temas atuais% $ão Pau'o:étodo*

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#utrossim* o princ8pio da -oafé o-"etiva do contrato por sua ve, est& previsto nos

arts% * ??L e ?65 do C/digo Civi'* e se tradu, no fato de .ue o comportamento

das partes deve estar de acordo com o padrão ra,o&ve' de conduta cu'tivado no

meio socia' em .ue o contrato se insere* ou se"a* por este princ8pio se evidencia a

op)ão pe'a presen)a da ética nas re'a)7es negociais5%

Ve"amos o conceito de contrato de a'guns doutrinadores:

C'/vis Bevi'&.ua entende por contrato o acordo de vontade de duas ou mais

pessoas com a fina'idade de ad.uirir* resguardar* modificar ou e2tinguir direito6G

Para aria Ie'ena 0ini,* contrato é o acordo de duas ou mais vontades* na

conformidade da ordem "ur8dica* destinado a esta-e'ecer uma regu'amenta)ão de

interesses entre as partes* com o escopo de ad.uirir* modificar ou e2tinguir re'a)7es

 "ur8dicas de nature,a patrimonia'G9

os ensinamentos de #r'ando @omes contrato é* assim* o neg/cio "ur8dico -i'atera'*

ou p'uri'atera'* .ue su"eita as partes > o-serv3ncia de conduta id1nea > satisfa)ão

dos interesses .ue regu'aram?

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re'a)ão contratua' entre dois ou mais* empres&rios% (vidente* .ue se e2c'ui dos

contratos empresariais os .ue não são ce'e-rados com outros empres&rios%

 A fim de e2por conhecimento* mencionarei os outros contratos* .ue não os

mercantis* feito por empres&rios%

(stes contratos não mercantis* por sua ve,* ce'e-rados pe'os empres&rios* estão

su"eitos a cinco regimes "ur8dicos diferentes% A distin)ão entre e'es ser& feita pe'a

outra parte .ue estar& no instrumento de contrato* sendo as normas ap'ic&veis são

diferentes para cada re'a)ão* e assim poderemos ter o contrato:

a% Administrativo: se o empres&rio vier a contratar com o Poder P!-'ico ou

concession&ria de servi)o p!-'ico De2: as 'icita)7esE;

-% 0o tra-a'ho: se o outro contratante é empregado DCNTE;

c% 0o consumo: .uando o outro contratante for consumidor fina'* ou ainda

.uando o pr/prio empres&rio* se estiver na situa)ão an&'oga ao de

consumidor* é definido pe'o C/digo de 0efesa do Consumidor;

d% C8ve': nos demais casos em .ue o contrato não for mercanti'* administrativo*

do tra-a'ho ou do consumo* regido pe'o C/digo Civi' e por 'eis espec8ficas%

9 0ini,* aria Ie'ena* Curso de direito civi' -rasi'eiro* vo'% L* p% L

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esmo sendo o Contrato ercanti' ce'e-rado entre empres&rios ou sociedades

empres&rias* e'e pode ser regido pe'o C/digo de 0efesa do Consumidor%

(m regra* essas re'a)7es são regidas pe'o C/digo Civi'% (ntretanto* .uando a

disparidade na situa)ão econ1mica entre os empres&rio for demasiadamente grande

o menos favorecido pode uti'i,arse das 'eis consumeristas%

m e2emp'o -em c'aro é .uando um -anco contrata uma grande empreiteira para

constru)ão de sua sede Dcontrato mercanti' regido pe'o CC* ante a igua'dade na

re'a)ão "ur8dicaE* mas .uando o um -anco fornece empréstimo a micro empres&rio* o

contrato empresaria' é regido pe'o C0C%

( dentro desse conte2to é .ue devem ser ana'isadas as diversas situa)7es em .ue

determinado empres&rio pode se inserir* na medida em .ue em cada uma de'as

e2iste um contrato espec8fico para atingir a fina'idade pretendida tanto por e'e

.uanto pe'a 'ei%

ais uma ve,* sa'iento .ue o supra disposto é apenas uma e2posi)ão de

conhecimento para não dei2ar este tra-a'ho de conc'usão de curso com 'acunas%

1.2.1 D*&)*(" $()r$ C"()ra)"& M$r-a()*& $ C"()ra)"& C*+*&

(m primeiro 'ugar* conforme 'eciona F&-io 'hoa Coe'ho ??* temse .ue na discip'ina

dos contratos de nature,a civi' e comercia'* .ue o direito positivo apresenta* em

regra* car&ter sup'etivo* de modo a restringirse as normas 'egais* em gera'* a regrar 

a.ue'as situa)7es não discip'inadas e2pressamente pe'os contratantes* sendo .ue*no tocante a discip'ina dos contratos su"eitos ao C/digo de 0efesa do Consumidor*

?? C#(NI#* F&-io 'hoa% Curso de direito comercia'% ed% $ão Pau'o: $araiva*

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as normas de direito positivo possuem car&ter cogente* não podendo ter sua

incid+ncia afastada pe'a vontade dos contratantes%

este sentido* W'adimir A'ci-8ades arinho Fa'cão Cunha ?assevera .ue o C0C

representa capita' norma cogente* .ue intervém nos contratos de consumo

independentemente da vontade das partes contratantes* a fim de ree.ui'i-rar e

harmoni,ar as re'a)7es de consumo passadas entre consumidores e fornecedores%

(m segundo 'ugar* com a an&'ise espec8fica dos contratos firmados pe'o empres&rio

ou sociedade empres&ria* evidenciamse tr+s e'ementos .ue tornam poss8ve' a

distin)ão entre os contratos civi'* comercia' e de consumo* .uais se"am: os

e'ementos su-"etivos* o-"etivo e o te'eo'/gico* .ue serão tratados separadamente aseguir%

este sentido* especificamente no caso da distin)ão entre contratos de compra e

venda* F&-io 'hoa Coe'ho?L ensina o seguinte:

ma compra e venda é civi' se tem por o-"eto -ens de .ua'.uer 

nature,a* inc'usive im/ve'* se o vendedor não e2erce atividade

econ1mica re'ativamente ao -em vendido e se o comprador é odestinat&rio fina' deste -em% J& ser& uma venda ao consumidor 

? CIA* W'adimir A'ci-8ades arinho Fa'cão% evisão "udicia' dos contratos: do C/digo de 0efesa doConsumidor ao C/digo Civi' de

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se o vendedor tiver por atividade econ1mica e2atamente o

comércio do -em vendido e o comprador ad.uiri'o como

destinat&rio fina'%G

Considerase mercanti' a compra e venda .uando estão

presentes as seguintes condi)7es: aE o o-"eto da aven)a é um

-em m/ve' ou semovente Dre.uisito o-"etivoE; -E pe'o menos o

comprador é comerciante Dre.uisito su-"etivoE; cE a compra é

feita com intuito de revender ou a'ugar o -em ad.uirido Dre.uisito

fina'8sticoE%G

1.2.2 D" E$$()" S%b$)*+" #"& C"()ra)"& M$r-a()*&

uanto ao e'emento su-"etivo temse .ue no contrato mercanti' pe'o menos uma das

partes tem .ue ser empres&rio ou sociedade empres&ria* en.uanto no contrato civi'*

am-as podem ser empres&riosMsociedades empres&rias ou pessoas f8sicas* sendo

.ue* no contrato de consumo devem figurar como su"eitos o fornecedor e o

consumidor%

 Assim* não h& distin)ão a ser ana'isada no tocante ao e'emento su-"etivo doscontratos em discussão* tendo em vista .ue uma das partes o-rigatoriamente ser&

uma sociedade empres&ria ou um empres&rio* sendo .ue* resumidamente* teremos

os seguintes su"eitos presentes nos p/'os dos contratos:

a%  Contrato ercanti'

(mpres&rio ou $ociedade (mpres&ria 2 Pessoa f8sica ou "ur8dica

(2%?: XYZ Ntda% 2 ?L Ntda% Dcontrato de compra e venda de ferro para produ,ir 

carrosE

(2%: José 2 XYZ Ntda% Dcontrato de compra e venda de -rincos artesanais para

revenda dos mesmos em 'o"a especia'i,ada em acess/rios femininosE

-%  Contrato Civi':

(mpres&rio ou $ociedade (mpres&ria 2 Pessoa f8sica ou "ur8dica

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<

(2%?: XYZ Ntda% 2 ?L Ntda% Dcontrato de compra e venda de im/ve'* .uando

nenhuma das sociedades 'imitada tem por o-"etivo a compraMvenda ou

administra)ão de im/veisE

(2%: XYZ Ntda% 2 José Dcontrato de compra e venda de im/ve'* para o fim de José

construir sua casa residencia' no terrenoE

c%  Contrato de e'a)ão de Consumo:

(mpres&rio ou $ociedade (mpres&ria 2 Consumidor Dpessoa f8sica ou "ur8dicaE ou

(mpres&rio ou $ociedade (mpres&ria 2 Fornecedor Dpessoa f8sica ou "ur8dicaE%

(2%?: XYZ Ntda% 2 João Dcontrato de compra e venda de carro importado* sendo João

o destinat&rio fina' do -em ad.uiridoE

(2%: XYZ Ntda% 2 ?L Ntda% Dcontrato de compra e venda de m&.uina de fa,er café*

sendo XYZ Ntda% a destinat&ria fina' do -em ad.uiridoE

1.2. D" E$$()" Ob$)*+" #"& C"()ra)"& M$r-a()*&

uanto ao e'emento o-"etivo* o contrato mercanti' firmado por empres&rio ou

sociedade empres&ria deve ter por o-"eto -ens ou servi)os* não sendo poss8ve' a

previsão de -ens im/veis como o-"eto do neg/cio "ur8dico* por outro 'ado* no

contrato civi' o o-"eto pode ser -em m/ve' ou im/ve'* sendo .ue* no contrato de

consumo o o-"eto ser& produto ou servi)o* produ,ido ou prestado por determinado

empres&rio ou sociedade empres&ria* sendo .ue os -ens podem ser materiais ou

imateriais* -em como* m/veis ou im/veis%

1.2.4 D" E$$()" T$$"*-" #"& C"()ra)"& M$r-a()*&

Por fim* e2traise o e'emento te'eo'/gico dos contratos* .ue se tradu, na fina'idade

pretendida com o neg/cio "ur8dico enta-u'ado no contrato%

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?

o .ue di, respeito ao contrato mercanti'* o o-"etivo pode ser a revenda ou

reco'oca)ão do pr/prio -em na cadeia de circu'a)ão de produtos* -em como* pode

ser através da transforma)ão em outro produto* configurando a imp'ementa)ão da

atividade comercia' do contratante%

Por outro 'ado* .uanto ao contrato de re'a)ão de consumo* deve ser constatada a

destina)ão fina' do produto ou servi)o na cadeia de consumo* ou se"a* o contratante

deve ser o destinat&rio fina' f&tico e econ1mico do -em ou do servi)o* não sendo

considerado consumidor a.ue'e .ue ad.uire produto ou uti'i,a servi)o com a

fina'idade de imp'ementar sua produ)ão ou reco'oc&'o em circu'a)ão no mercado*

atuando como destinat&rio intermedi&rio da cadeia de consumo%

J& no contrato civi'* não h& como discip'inar as fina'idades de todos os contratos

civis* pois* a'ém da e2ist+ncia de previsão de a'gumas espécies nos arts% 6? a 6QL

do C/digo Civi'* o referido dip'oma prev+ em seu art% Q .ue é '8cito as partes

estipu'ar contratos at8picos* ou se"a* h& uma p'ura'idade de contratos civis .ue

possuem entre si distintas fina'idades% (ntretanto* com a an&'ise de casos

espec8ficos como no e2emp'o do contrato de doa)ão* temse como fina'idade do

contratante repassar -em m/ve' ou im/ve' para o contratado* sem .ue a.ue'e tenha

inten)ão de o-ter 'ucro* ou* .ue este pretenda imp'ementar a cadeia de produ)ão

com o -em doado* ou se"a* o contrato civi' estar& presente na casu8stica a .ua'

restem superadas as fina'idades inerentes aos contratos de consumo e mercanti'%

Fina'mente* adotase* por defini)ão da doutrina* o conceito de contratos mercantis

a.ue'es Knos .uais uma das partes é um empres&rio Dou sociedade empres&riaE no

e2erc8cio de sua atividade* conforme os termos dos arts% 944 e 96 do CC* e a

outra parte tam-ém é empres&rio ou pessoa não caracteri,ada como consumidor ?%K

? V([#$A* Contratos %ercantis e a &eoria 'eral dos Contratos - ( C/digo Civi' de

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22/60

Ca-e frisar* .ue as men)7es feitas a outros tipos de contrato são para me'hor 

entendimento e defini)ão do contrato mercanti'* visto .ue este TC não se presta a

ana'isar ap'ica)7es espec8ficas e usos poss8veis da c'&usu'a de 'imita)ão de

responsa-i'idade .ue são fre.Sentemente citados pe'a doutrina* como sua va'idade

em re'a)ão a atos de terceiros* for)a maior* inversão do 1nus da prova e outros ?Q%

(ste TC se presta a demonstrar a possi-i'idade "ur8dica de se 'imitar a

responsa-i'idade entre as partes envo'vidas no neg/cio "ur8dico* de forma p'ena%

2. D"& Pr*(-6'*"&

Considerando .ue* as partes do contrato e o contrato mercanti' foram definidos*

neste t/pico e2p'anarei os princ8pios .ue regem os contratos* para tanto come)arei

com a defini)ão de princ8pio%

 Apoiandome nas pa'avras do mestre ar.uesi .ue* com propriedade irrefut&ve'*

e2p7e os princ8pios como um in8cio* ponto de partida ou ainda o primeiro momento

da e2ist+ncia de a'go% essa /tica* ca'ha* de maneira 8mpar* tra,er > tona a defini)ão

proposta por igue' ea'e e citada por ar.uesi* na .ua' princ8pios são verdades

fundamentais .ue servem de suporte ou de garantia de certe,a a um con"unto de

 "u8,os% =sto é* regras* padr7es .ue regem a ap'ica)ão das normas* fi2ando as

?Q P(($* Fa-io Ienri.ue% Cláusulas Contratuais )xcludentes e *imitativas do +ever de ,ndenizar % $ão Pau'o:uartier Natin*

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L

diretri,es so-re as .uais atuarão% (* por e2tensão* vedando as e2acer-a)7es e

ap'ica)7es err1neas da 'etra das 'eis%

Com fu'cro em tais premissas* é sa'utar afirmar .ue os princ8pios* va'orados pe'as

'inhas do p/spositivismo* são respons&veis por fundar o #rdenamento Jur8dico e

atuar como normas vincu'antes% Assim* conhec+'os é penetrar o 3mago da

rea'idade "ur8dica% Toda sociedade po'iticamente organi,ada -aseiase numa t&-ua

principio'/gica* .ue varia segundo se a'tera e evo'ui a cu'tura e modo de pensarG ?4%

0evido a essa ess+ncia .ue possuem* os preceitos podem osci'ar de maneira

su-stancia' de acordo com a rea'idade vigente em cada (stado* ou se"a* são

condicionadas apenas as caracter8sticas e'ementares de cada povo% Contudo* o .ue

os torna fundamentais é o fato de serem ga'gados > condi)ão de c3none escritope'os representantes da na)ão ou de regra costumeira > .ua' democraticamente

aderiu o povo?5G

Nogo* conc'uo .ue princ8pios* para este estudo* são padr7es .ue regerão a

ap'ica)ão das normas* impondo diretri,es so-re as .uais atuarão% $endo assim*

demonstram me'hor a ap'ica)ão da 'ei* a vontade do 'egis'ador a'ém da 'etra da 'ei%

 A seguir pormenori,arei os princ8pio .ue norteiam os contratos%

?4 A($=* o-erto Wagner% #s Princ8pios do Contrato na ova #rdem Civi'% 0ispon8ve' no site:\http:MM"us%uo'%com%-rMdoutrinaMte2to%asp]id^Q994_

?5 A($=* o-erto Wagner% #s Princ8pios do Contrato na ova #rdem Civi'% 0ispon8ve' no site:\http:MM"us%uo'%com%-rMdoutrinaMte2to%asp]id^Q994_

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2.1 Pr*(-6'*" #a A%)"("*a #a V"()a#$3

 Apresentado como um coro'&rio Duma decorr+ncia imediata de uma teoria ou 'ei Ede

intensa inf'u+ncia dentro do tema dos Contratos* é o princ8pio da autonomia da

vontade%(sta é a manifesta)ão mais e2p'8cita dos ideais de cunho -urgu+s*

remontando ainda ao per8odo de conso'ida)ão e ascensão desta camada% 0ado o

seu teor* est& intimamente atre'ado >s premissas de 'i-erdade e igua'dade* e2a'tado*

com propriedade e efeito* pe'a 0ec'ara)ão dos 0ireitos do Iomem e do Cidadão*

promu'gada em ?569* como fruto do idea' da evo'u)ão Francesa* .ue adu,iu em

seu artigo primeiro: Artigo ?R: #s homens nascem e permanecem 'ivres e iguais nos

direitos% As distin)7es sociais s/ podem ser -aseadas so-re a uti'idade comumG

$egundo* ar.uesi ta' preceito se a'icer)a na facu'dade de dispor c'&usu'as*

esta-e'ecendo o conte!do so-re o .ua' versar& o contrato e criando novas

moda'idades contratuais* assim* nomeados pe'a Negis'a)ão civi'ista de contratos

at8picos* conforme é e2a'tado no artigo Q da Nei `% ?

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Q

vontade de cada um% 0esse modo* cunharamse as e2press7es antes referidas* de

.ue o contrato fa, 'ei entre as partes e o com-inado não é caro%

Va'endose das pa'avras de Assis* a modernidade fi2ou como -a'drami .ue no

interior da vontade deve e2istir uma aus+ncia a-so'uta de coa)ão Dautonomia da

vontadeE* va'orando as "& citadas 'i-erdade e igua'dade% 0oravante* é fato

indiscut8ve' .ue a 'i-erdade ta' .ua' a autonomia da vontade postu'a* -aseada na

perspectiva de intera)ão de um indiv8duo 'ivre com um outro igua'* permite

perce-er* D%%%E* .ue o e2erc8cio da autonomia da vontade de um é sempre 'imitado

pe'o e2erc8cio da autonomia do outroG%?6

0esta feita* as re'a)7es contratuais fundadas na autonomia da vontade envo'vemcorre'a)7es de for)a* consoante uma das partes do contrato pode impor a sua

vontade DpoderE e* com isso* 'imitar a autonomia da outra ao e2tremo% Todavia* é

preciso considerar a autonomia da vontade em face da heteronomia estata'* ou se"a*

o (stado pode até não constranger a 'i-erdade su-"etiva Dvontade 'ivreE* mas pode

constranger o e2erc8cio dessa 'i-erdadeG?9%

?6 A$$=$* #'ne ueiro,%Princ8pio da autonomia da vontade 2 princ8pio

da -oafé Do-"etivaE

?9

 A$$=$* #'ne ueiro,%Princ8pio da autonomia da vontade 2 princ8pio da

-oafé Do-"etivaE

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4

2.2 Pr*(-6'*" #a F%(" S"-*a #" C"()ra)"

Tra,ido como a'icerce no artigo ? do 0ip'oma Civi' de miséria ou mesmo entregando sua

'i-erdade em ra,ão de eventua' inadimp'+ncia contratua'* sem .ua'.uer direito de

defesaG% rea'i,a)ão

de um contrato .ue detenha a fun)ão socia'* .ua' se"a a'ém de desenvo'ver umafun)ão circu'a)ão de ri.ue,as* tam-ém rea'i,e um pape' socia' atinente > dignidade

da pessoa humana e > redu)ão das desigua'dades cu'turais e materiais* segundo os

va'ores e princ8pios constitucionais% Podese conce-er .ue ta' a Carta agna

e'encou como princ8pio a fun)ão socia' da propriedade* o C/digo Civi'ista consagrou

a fun)ão socia' do contrato* uma ve, .ue superior > vontade privada* est& > vontade

da co'etividade% (sse aspecto é vis'um-rado* principa'mente* nos denominados

direitos difusos .ue tocam o direito a um meioam-iente seguro* a e2p'ora)ão<

 I#A (T#* João% # princ8pio da fun)ão socia' do contrato no C/digo

Civi' de

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5

respons&ve' dos recursos naturais e conserva)ão da fauna e da f'ora para as

gera)7es futuras%

2. Pr*(-6'*" #a F"ra Obr*a)r*a #a& C"(+$(G$&

Fruto da evo'u)ão da sociedade* desde os tempos mais remotos* conforme a cu'tura

romana consagrou em suas 'egis'a)7es e c/digos normativos* o nomeado princ8pio

da for)a o-rigat/ria dos contratos é descrito como um dos pi'ares maci)os e

fundamentais das re'a)7es contratuais% rge e2a'tar .ue ta' postu'ado não est&positivado de maneira e2p'8cita no C/digo Civi' de

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6

  Art% L% uando houver no contrato de adesão c'&usu'as am-8guas ou

contradit/rias* deverse& adotar a interpreta)ão mais favor&ve' ao aderenteG

 Assim* é poss8ve' o-servar .ue o 'egis'ador ao es.uadrinhar o artigo retro* va'orou a

premissa .ue o aderente em condi)7es é inferior* ve, .ue não tem acesso >

e'a-ora)ão das c'&usu'as .ue integram o contratoMconven)ão% Nogo* a 'egis'a)ão

visa assegurar uma igua'dade materia' entre as partes* indo a'ém da igua'dade

forma' ostentada pe'a constitui)ão%

2. 4 Pr*(-6'*" #a R$+*&*b**#a#$ #" C"()ra)"

Consoante o princ8pio em .uestão a'teia* o contrato não é pétreo e imut&ve'* ou se"a*

é pass8ve' de sofrer revisão* .uando esta se fi,er necess&ria* com o fito primordia'

de resguardar as partes de cr8veis e2acer-a)7es% =sto é* o (stado* por meio do

magistrado* representante do Poder Judici&rio* ao ser provocado e vis'um-rando

disposi)7es .ue se"am e2tremamente onerosas para uma parte e e2cessivamente

-enefici&rias a outra* poder& a'terar o neg/cio "ur8dico* impondo as revis7es

carecidas ou ainda reso'vendo o contrato* pondo fim ao seu teor 

Com fu'cro neste diapasão* o devedor poder& a'forriarse > o-riga)ão .uando as

condi)7es de e2ecu)ão do contrato forem diferentes das condi)7es do momento de

sua ce'e-ra)ão* de forma a onerar su-stancia'mente a presta)ãoG% Para tanto* é

cogente tra,er > -ai'a o 'uminar emanado pe'o artigo 56 da Nei `% ?

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9

Art% 56% os contratos de e2ecu)ão continuada ou diferida* se a presta)ão

de uma das partes se tornar e2cessivamente onerosa* com e2trema

vantagem para a outra* em virtude de acontecimentos e2traordin&rios e

imprevis8veis* poder& o devedor pedir a reso'u)ão do contrato% #s efeitos da

senten)a .ue a decretar retroagirão > data da cita)ão%G

$endo assim* o princ8pio da revisi-i'idade do contrato é a positiva)ão da teoria da

imprevisão e* por inf'u+ncia* a prote)ão da dignidade da parte* pois ninguém poder&

ser compe'ido a uma o-riga)ão cu"o conte!do .ue a comp7e se a'terou devido a

uma causa superveniente e .ue* de modo a'gum* poderia ser previsto por uma das

partes% $em em-argo* é proeminente frisar .ue o 'egis'ador ao a'icer)ar as -ases do

(statuto Civi'* deita por terra* a premissa .ue o contrato* por ser a pura manifesta)ãoda vontade das partes* é intang8ve' ou imut&ve'* negando ao (stado a possi-i'idade

de .ua'.uer interven)ão%

2. H Pr*(-6'*" #a B"aF<

 # dogma da -oafé esteve presente no arca-ou)o normativo -rasi'eiro* conforme é

o-serv&ve' ainda no C/digo Comercia' de ?6Q< e em diversas passagens do

(statuto Civi' de ?9?4% Com o novo C/de2* o -a'drami em an&'ise foi disposto como

e'emento a ser o-servado pe'os contratantes ao pactuarem entre si% Para tanto* ta'

como um pavi'hão* o artigo em suas 'etras trou2e de maneira in.uestion&ve' o

presente* conforme se adu,: Art% % #s contratantes são o-rigados a guardar*

assim na conc'usão do contrato* como em sua e2ecu)ão* os princ8pios de pro-idade

e -oaféG%

 Ademais* o chamado princ8pio da -oa fé o-"etiva possui ta maci)a amp'itude .ue

parte da doutrina considerao g+nero* onde são espécies outros princ8pios como* por 

e2emp'o* o do e.ui'8-rio contratua' e da fun)ão socia' do contratoL% A partir deste

L

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L<

a'amiré* com propriedade* e'o* ao citar u osado de Aguiar* tra, > -ai'a a

concep)ão .ue a -oafé o-"etiva é:

D%%%E um princ8pio gera' de 0ireito* segundo o .ua' todos

devem comportarse de acordo com um padrão ético de

confian)a e 'ea'dade% @era deveres secund&rios de

conduta* .ue imp7em >s partes comportamentos

necess&rios* ainda .ue não previstos e2pressamente nos

contratos* .ue devem ser o-edecidos a fim de permitir a

rea'i,a)ão das "ustas e2pectativas surgidas em ra,ão da

ce'e-ra)ão e da e2ecu)ão da aven)a%

esse !'timo sentido* entendese .ue a -oafé* ao

postu'ar um padrão de conduta do contratante* de'imita

sua esfera de 'i-erdade% ( isso para .ue o contrato se"a

presidido pe'o idea' do e.ui'8-rio e a'cance os o-"etivos

a'me"ados por am-as as partes* sem ofensa > ordem

p!-'icaQG%

0e igua' modo* ca-e citar ar.uesi .ue ao estruturar as premissas acerca da -oa

fé o-"etiva* assevera .ue ta' acep)ão est& atinada a tr+s prop/sitos -asi'ares* .uais

 ((Z($* ina'do endon)a Biatto de% #s modernos princ8pios

contratuais e o C/digo Civi' de

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L?

se"am: C3non =nterpretativo =ntegrativo* Cria)ão de 0everes Ane2os ou 0everes

Naterais e Nimita)ão de 0ireitos%

a% C3non =nterpretativo =ntegrativo: atua fa,endo com .ue na interpreta)ão das

c'ausu'as contratuais não se"a permitido a'can)ar fina'idades diversas da.ue'as

.ue a sociedade espera% =sto é* a priore* um pacto tem como escopo primordia' a

circu'a)ão de ri.ue,as* portanto* se uma parte* em detrimento de outra*

enri.uece* h& um evidente dese.ui'8-rio* pois não atingiu o o-"etivo esperado%

0esta feita* o contrato deve ser o instrumento* por meio da .ua'* as partes se

satisfa,em e não como "ugo de opressão de uma parte em re'a)ão a outra .ue

ce'e-rou o contrato%

-% Cria)ão de 0everes Ane2os ou 0everes Naterais: a rigor* todo contrato tem um

ou mais deveres principais% (2emp'ificando* na compra e venda de um im/ve'*

denotase a presen)a de dois deveres principais* a sa-er: o dever de pagar .ue é

inerente a a.ue'e .ue compra o -em e o dever de entregar o -em .ue recai

so-re a parte .ue vende o im/ve'% =sto posto* é vita' evidenciar .ue no caso ora

apresentado* conce-ese como deveres ane2os o dever de informa)ão*

atua'mente* em voga* ve, .ue foi criado pe'o princ8pio da -oafé o-"etiva e as

partes tem o dever* a o-riga)ão de informar mutuamente para .ue não ha"a o

surgimento de v8cio% =nc'uise tam-ém o dever de prestar conta* o dever de

preocupa)ão com o contratante O considerar os aspectos e2istenciais do

contrato%

Q

 A($=* o-erto Wagner% #s Princ8pios do Contrato na ova

#rdem Civi'% 0ispon8ve' no site:

\http:MM"us%uo'%com%-rMdoutrinaMte2to%asp]id^Q994_

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c% Nimita)ão de 0ireitos: -a'isandose no artigo ?64* esse terceiro e'emento -usca

evitar a permissão de a-usos .ue é a perpetra)ão do ato i'8cito* assim*

e2cedendo os direitos concernentes a uma das partes%

0iferentemente do .ue "& foi escu'pido até o momento* o princ8pio da -oafé

su-"etiva tem ap'ica)ão e g+nese diversa* pois se refere ao conhecimento ou

desconhecimento de uma determinada situa)ão% Assim* por este desdo-ramento* as

partes devem ,e'ar de todas as formas ca-8veis* com intuito de evitar e vedar 

.ua'.uer conduta .ue possa 'esar seu seme'hante% Assim sendo* compreende em

seu 3mago va'ores éticos como a 'ea'dade* corre)ão e veracidade4%

2. Pr*(-6'*" #a R$a)*+*#a#$ #a& C"(+$(G$&

# dogma a ser esmiu)ado tem p'ena e amp'a aceita)ão nos sistemas "ur8dicos

ocidentais* ve, .ue decorre da necessidade de estipu'ar o a'cance da

responsa-i'idade por inadimp'emento contratua'% 0esta feita* -usca em um primeiro

instante impedir a ocorr+ncia de ini.Sidades* como a e2propria)ão de -ens de .uem

não se vincu'ou ao neg/cio% Ta' princ8pio decorre tam-ém da pr/pria vida emsociedade* na .ua' cada um deve ser responsa-i'i,ado por seus atos5G

4

 ((Z($* ina'do endon)a Biatto de% #s modernos princ8pioscontratuais e o C/digo Civi' de

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LL

estes termos* imp7e sa'ientar .ue o contrato é descrito como instrumento 8mpar de

circu'a)ão de ri.ue,as* todavia* tem em sua estrutura* uma idéia arraigada de ordem

e "usti)a .ue mister se fa, para evitar acentuados e2ageros das partes .ue disp7e

de mais recursos* so-repu"ando as camadas menos a-astadas% H interessante

tam-ém frisar .ue tais 'inhas em muito derivam do ide&rio -urgu+s* uma ve, .ue

primava pe'a não interven)ão do ente estata' nas re'a)7es privadas%

. Da C,%&%a #$ L**)a" #$ R$&'"(&ab**#a#$

Com a an&'ise gera' e conceitua)ão feitas* inicio a an&'ise da c'&usu'a de 'imita)ão

da responsa-i'idade* .ue em poucas pa'avras é uma c'&usu'a contratua' .ue trata demitigar os riscos da e2ecu)ão do contrato* distri-uindo esses riscos entre os

contratantes%

Visando um me'hor entendimento vo'temos > defini)ão de responsa-i'idade civi'*

esta é e2tra8da do caput do artigo 95 do C/digo Civi' Brasi'eiro* onde temos .ue

Ka.ue'e .ue* por ato i'8cito* causar dano a outrem* fica o-rigado a repar&'oK%

Portanto* em outras pa'avras* a.ue'e .ue* por a)ão* omissão* neg'ig+ncia*

imprud+ncia* ou* sendo titu'ar de um direito* e2erc+'o u'trapassando os seus 'imites*

e* assim* vio'ar direito ou causar danos a terceiros* dever& indeni,&'o* se"a por

danos materiais ou morais%

uma an&'ise menos detida* o conceito simp'es de Kdano igua' > indeni,a)ãoK

parece ser cartesiano* -astando ser constatado um dano para .ue uma

compensa)ão financeira se"a devida% (ntretanto* a .uantifica)ão do va'or a ser

indeni,ado é um dos de-ates mais aca'orados* tanto na doutrina .uanto na

 "urisprud+ncia% ( esse em-ate não se resume apenas ao dano mora'* de nature,a

su-"etiva* mas tam-ém se estende ao dano materia'%

 A($=* o-erto Wagner% #s Princ8pios do Contrato na ova

#rdem Civi'% 0ispon8ve' no site:

\http:MM"us%uo'%com%-rMdoutrinaMte2to%asp]id^Q994_

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0ano materia' é o .ue atinge o patrim1nio da v8tima* compreendendo tanto o va'or

do .ue foi efetivamente perdido .uanto o va'or .ue e'a ra,oave'mente dei2ou de

'ucrar em ra,ão desse dano% ( é "ustamente na aferi)ão dos chamados 'ucros

cessantes .ue est& o maior campo para interpreta)7es e de-ates* "& .ue* na maioria

das ve,es* não -asta para sua precifica)ão apenas a média do faturamento dos

!'timos tempos* ou ainda simp'es pro"e)ão de ganhos futuros% Tomemos* como

e2emp'o* uma empresa transportadora .ue teve parte da sua frota inuti'i,ada devido

a fa'has na manuten)ão contratada% 0evido a esse dano* a transportadora não pode

participar de uma 'icita)ão p!-'ica mi'ion&ria% Como ca'cu'ar o va'or da indeni,a)ão a

ser paga pe'a oficina a titu'o de 'ucros cessantes] 0evese considerar apenas a

média de faturamento da transportadora e mu'tip'ic&'o pe'o tempo de para'isa)ão de

sua frota] 0evese inc'uir o pre"u8,o potencia'mente causado por ter sido esta

impedida de participar da 'icita)ão p!-'ica] esse caso* .uem garantiria .ue a

transportadora efetivamente 'ograria +2ito em ta' 'icita)ão]

# e2emp'o acima serve para demonstrar .ue não é tão simp'es* numa re'a)ão

comercia'* antever todas as hip/teses em caso de ser causado ou sofrido um dano%

 Assim* como forma de tentar antecipar esse tipo de situa)ão e conferir certo grau de

previsi-i'idade ao montante da indeni,a)ão* tornouse pr&tica cada ve, maisrotineira a inc'usão nos contratos de uma c'&usu'a estipu'ando um teto m&2imo de

indeni,a)ão%

esse tipo de c'&usu'a as partes não e2c'uem* mas sim 'imitam a responsa-i'idade

decorrente de um ato i'8cito ou inadimp'emento até um determinado va'or% a precisa

defini)ão do i'ustre doutrinador $8'vio de $a'vo Venosa* Knessa c'&usu'a* 'imitase*

antecipadamente* a soma .ue o devedor pagar& a t8tu'o de perdas e danos6K% ão

possui nature,a de c'&usu'a pena'* posto .ue ausente o conceito de pena* tendocar&ter e2c'usivamente indeni,at/rio%

6

 0ireito Civi': esponsa-i'idade* Civi'* Vo'% =V% (d. At'as* $ão Pau'o*

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LQ

 A inc'usão desse tipo de c'&usu'a nos contratos de nature,a comercia' permite >s

partes envo'vidas .uantificar e até mesmo provisionar va'ores para a e2ecu)ão de

um determinado contrato* na medida em .ue visa e2c'uir do seio do instrumento

contratua' e'emento su-"etivo% Ainda .ue a negocia)ão desse tipo de c'&usu'a se"a

de'icada* pois* por e2emp'o* num contrato de presta)ão de servi)os o tomador ter& o

interesse de e'evar o va'or previsto* en.uanto .ue o prestador tentar& mitig&'o* o

fato é .ue a sua presen)a "& não causa estranhe,a ou passa a impressão de

tentativa de se es.uivar do dever de indeni,ar%

Cumpre sa'ientar .ue h& decis7es "urisprudenciais favor&veis > va'idade da

c'&usu'a em foco .uanto ao teto indeni,at/rio* considerando* em 'inhas gerais* a

nature,a da contrata)ão* a igua'dade das partes contratantes* a 'ivre negocia)ãoda c'&usu'a no momento da ce'e-ra)ão do neg/cio "ur8dico e ainda .ue o piso

indeni,at/rio fi2ado não se"a insignificante e incompat8ve' com o-"eto do contrato%

Ve"amos:

KD%%%E Va'idade da c'&usu'a 'imitativa do va'or da indeni,a)ão devida

em ra,ão de avaria da carga o-"eto de transporte mar8timo

internaciona'% os termos da "urisprud+ncia firmada no 3m-ito da

$egunda $e)ão* considerase v&'ida a c'&usu'a do contrato de

transporte mar8timo .ue estipu'a 'imite m&2imo indeni,at/rio em caso

de avaria na carga transportada* .uando manifesta a igua'dade dos

su"eitos integrantes da re'a)ão "ur8dica* cu"a 'i-erdade contratua'

reve'arse amp'amente assegurada* não so-ressaindo* portanto*

hip/tese de incid+ncia do artigo 4R* inciso V=* do C/digo de 0efesa do

Consumidor* no .ua' encartado o princ8pio da repara)ão integra' dos

danos da parte hipossuficiente D(sp L9%

8/17/2019 2 - TCC - Natália

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L4

Por outro 'ado* a e2c'usão da responsa-i'idade pe'os danos indiretos e 'ucros

cessantes* ta' como praticada no mercado pe'as empresas* tam-ém é

amp'amente discutida por afetar a pr/pria responsa-i'idade civi' estipu'ada em 'ei%

(n.uanto* os 'ucros cessantes consistem na.ui'o .ue a parte dei2ou

ra,oave'mente de 'ucrar como conse.u+ncia do evento danoso* com -ase no

artigo

8/17/2019 2 - TCC - Natália

37/60

L5

conse.u+ncia poss8ve'* porém não necess&ria do evento pre"udicia' a um

interesse e2trapatrimonia'* constituindo um dano mora' .ue produ, ref'e2os

pre"udicais > economia do ofendido% .../01  

esse sentido é o posicionamento do (grégio Tri-una' de Justi)a de inas

@erais:

K A2)*A34( C5)*. 7)82(8A:,*,+A+) C,,*. AC,+)&) +) 

&748,&(. A&7(2)*A%)&(. +A( %(7A*. +A( )8&;&,C(.

+) aquele produzido em !ens @ur?dicos

extrapatrimoniais da v?tima# e assim apenas indiretamente pode causar 

 pre@u?zos. ( dano est>tico exige prova que o ato lesivo alterou o padro de

!eleza da v?tima# reduzindo o patrimônio da aparncia. A compan$ia

seguradora tem a o!rigaço de reem!olsar# at> o limite da apBlice# as

quantias pelas quais o segurado vier a ser responsável# em sentença

 @udicial transitada em @ulgado.&%'. Apelaço C?vel D.11EF.1G.DEF11E-

1H11D.DEI CJmara C?vel. 7el. +es. os> Klávio de Almeida. d@.D1H1FHE1D0.

dp.EEH1FHE1D0/. 

Nogo a e'a-ora)ão e inc'usão de c'&usu'as 'imitadoras de responsa-i'idade em

contratos deve ser muito -em e2ecutada* so- pena de ser considerada nu'a*

conforme o supra e2posto%

L<

 0==Z* aria Ie'ena% Curso de 0ireito civi' -rasi'eiro% $ão Pau'o:

$araiva: ?99

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L6

Va'e ressa'tar .ue o .ue se pretende 'imitar não é a responsa-i'idade civi' em si* mas

sim o va'or a ser pago em caso de indeni,a)ão por perdas e danos% esse sentido*

o entendimento pac8fico é no sentido de .ue a c'&usu'a deve ser admitida* com

restri)7es* "& .ue é decorrente da autonomia da vontade das partes%

.1 A A%)"("*a #a V"()a#$ ("& C"()ra)"& M$r-a()*&

 A an&'ise da doutrina* da "urisprud+ncia e da 'egis'a)ão vigente responde > pergunta

so-re se a c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade é permitida dentro do

ordenamento "ur8dico -rasi'eiro% A resposta é sim* mas o verdadeiro /-ice >

uti'i,a)ão dessa c'&usu'a parece se 'oca'i,ar em outro n8ve' de discussão* tratando a

.uestão mais como um pro-'ema de "usti)a contratua'* de -oafé: como o

ordenamento poderia admitir* ainda .ue forma'mente não ha"a nada .ue pro8-a* .ue

um dos contratantes possa se e2imir das conse.u+ncias pe'os danos .ue causa]

 A .uestão da "usti)a contratua' se tornou centra' com a edi)ão do ovo C/digo Civi'

.ue positivou princ8pios notadamente 'igados a ava'iar a matéria dos contratos* aoseu conte!do em si%L? Buscar a "usti)a contratua' por meio dos novos princ8pios

contratuais -oafé e fun)ão socia' do contrato passa por -uscar o e.ui'8-rio* a

 "usta presta)ão e contrapresta)ão entre as o-riga)7es esta-e'ecidas pe'as partes%L

  as pa'avras de V([#$A* "usti)a contratua' é Ka ce'e-ra)ão de contratos

mediante a 'ivre e2pressão da vontade* e nos .uais as presta)7es das partes se"am

L?

 AN=* Pau'o% Princ8pios do direito contratua': fun)ão socia'* -oafé

o-"etiva* e.ui'8-rio* "usti)a contratua'* igua'dade% =n: N#TF#* enan e

A=* @iovanni (ttore* Teoria @era' dos Contratos* $ão Pau'o: At'as*

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L9

e.uitativas% Fundamenta'mente* devem ser afastadas a 'esão e a onerosidade

e2cessiva .ue 'evam a um dese.ui'8-rio contratua' rea' e não "ustific&ve'%LLK

(ssas .uest7es 'evam ao erro interpretativo mais comum re'acionado > c'&usu'a de

'imita)ão de responsa-i'idade .ue é a presunço de .ue e'a acarreta um

dese.ui'8-rio nas presta)7es e nas o-riga)7es das partes 'evando* portanto* >

in"usti)a contratua'%

0entro deste cen&rio* entender a c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade passa

por compreender sua '/gica e sua fun)ão e* para tanto* fa,se necess&rio e2aminar*

de forma a-reviada* a'gumas .uest7es de teoria gera' do 0ireito%

#s princ8pios mais importantes do direito contratua' são 'igados > 'i-erdade de

contratar% (m suma* são a autonomia da vontade e a for)a o-rigat/ria dos contratos%

#s contratos são ce'e-rados por.ue as partes podem dispor so-re seu patrim1nio*

ou se"a* decidir o .ue .uerem fa,er com seus pr/prios -ens* sua propriedade% #

L

 AN=* Pau'o% Princ8pios do direito contratua': fun)ão socia'* -oafé

o-"etiva* e.ui'8-rio* "usti)a contratua'* igua'dade% =n: N#TF#* enan e

A=* @iovanni (ttore* Teoria @era' dos Contratos* $ão Pau'o: At'as*

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<

fundamento normativo dos contratos* a despeito de seu teor mora'* decorre

diretamente da 'ei* .ue autori,a .ue as partes possam 'ivremente contratar e* se

assim podem* a.ui'o .ue decidem ad.uire for)a de 'ei entre e'as%

0e nada adiantaria outorgar >s pessoas a 'i-erdade contratua'* sem garantir .ue o

a"uste se"a o-rigat/rio%L H* enfim* o campo p'eno de ap'ica)ão do direito privado:

criase uma norma como as partes .uerem* e essa norma é o-rigat/ria%

Para o mundo dos contratos comerciais o princ8pio da autonomia de vontade é

particu'armente importante%LQ Contratos comerciais são instrumentos econ1micos em

sua ess+ncia representam o a"uste de vontade dos agentes de mercado .ue* agindo

raciona'mente e dentro da.ui'o .ue é poss8ve' prever no momento da contrata)ão*por meio dos .uais se esta-e'ecem e negociam as me'hores condi)7es do neg/cioL4%

 Ao negociarem na forma de contratos* os agentes estão negociando -ens*

negociando ri.ue,as% Podem passar semanas e meses fa,endo a"ustes* o .ue 'eva

L

 0( (N#* 0iogo Neonardo achado% Princ8pios do direito contratua':

autonomia privada* re'atividade* for)a o-rigat/ria* consensua'ismo% =n:

N#TF#* enan e A=* @iovanni (ttore* Teoria @era' dos Contratos*

$ão Pau'o: At'as*

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?

parte da doutrina* inc'usive* a definir a nature,a do contrato como dup'a: contrato

como processo e contrato como regu'amentoL5%

0entro de uma raciona'idade de economia de mercado* o .ue define* para os

agentes de mercado* o .ue e'es podem ou não contratar* a par do sistema "ur8dico

vigente* é .uais -ens materiais estão ou não dispon8veis* uma regra simp'es de

oferta e demanda% A 'i-erdade de contratar nesse conte2to ref'ete* diretamente* a

disponi-i'idade de -ens e servi)os: somente a.ui'o .ue est& dispon8ve' no mercado

e na medida em .ue estiver dispon8ve' pode ser o-"eto do contratoL6%

L4

 F#@=#=* Pau'a A% % A evo'u)ão no 0ireito Comercia' Brasi'eiro: da

mercancia ao mercado% ?% ed% $ão Pau'o: evista dos Tri-unais*

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0i,er .ue um contrato é a e2pressão "ur8dica de um conte!do econ1mico não é

nenhuma novidade% as pa'avras de oppo* K# tipo contratua' corresponde a um

genero de opera)ão economica D%%%EL9Kas é essa premissa singe'a .ue tra, um

e'emento fundamenta' não considerado pe'a doutrina e pe'a "urisprud+ncia e .ue é

determinante para entender a sistem&tica de cada c'&usu'a dentro de um contrato:

se o contrato ref'ete uma opera)ão econ1mica* e'e ref'ete* tam-ém* uma estrutura*

um -a'an)o de -enef8cios e riscos .ue as partes constru8ram no seu me'hor 

interesse%

(sse arran"o econ1mico s/ se permite em ra,ão e em fun)ão da autonomia da

vontade e s/ se assegura por.ue os ordenamentos "ur8dicos garantem .ue* o .ue

for acordado é o-rigat/rio%

essa 'inha de racioc8nio* o contrato "usto não tem um perfi' ou um mode'o pré

determinado* mas é a.ue'e no .ua' as partes esta-e'eceram* entre si* uma troca

comutativa

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L

ponto de vista e2terno* por terceiros com "u8,os prédefinidos e o-serva)7es pouco

profundas so-re a "usti)a Dou in"usti)aE interna de cada contrato%

(sse erro é comumente associado > c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade com

fre.u+ncia* a "urisprud+ncia -rasi'eira aponta como Knão escritaK e Ksu-versivaK a

c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade* o .ue somente reve'a o desconhecimento

patente das .uest7es econ1micas su-"acentes* e a fa'ta de esfor)o por compreender 

ou tecer maiores considera)ão so-re a din3mica dos contratos%

 A doutrina estrangeira* ao contr&rio da doutrina naciona'* d& amp'a import3ncia para

essa premissa% Conc'ui* por e2emp'o* .ue a for)a o-rigat/ria do contrato não tem

origem apenas no re.uisito da confian)a e da -oafé* mas tam-ém no re.uisito de.ue a'guém* para o-ter a coisa negociada* a-riu mão de um outro -em* investiu seu

tempo e dinheiro na negocia)ão* dei2ou de optar por outra oportunidade de

mercado?%(nfim* aproveitou o custo de oportunidade .ue o o-"eto da.ue'e contrato

espec8fico representaria% # contrato é o-rigat/rio* portanto* por.ue ao vincu'ar uma

pessoa* o contratante não a dei2ou 'ivre para contratar com outra e a fe, perder*

ta've,* uma outra oportunidade%

$eguindo essa mesma 'inha* outro ramo da doutrina estrangeira aponta a a'oca)ão

de riscos no contrato e o aproveitamento dos custos de oportunidade como

manifesta)ão da efici+ncia econ1mica e da uti'idade: ser& tanto me'hor se o

contratante puder negociar os custos do contrato* o .ue inc'ui os 1nus

correspondentes* e estiver satisfeito com a e.ua)ão .ue montou para si* do .ue se

não puder fa,+'o% esse conte2to* a 'i-erdade contratua' imp'ica assumir não s/

os -enef8cios do o-"eto do contrato* mas as responsa-i'idades negociadas pe'o

?

 @#0N(Y* James% Foundations of private 'a: propert* tort* contract*

un"ust enrichment% #2ford: #2ford niversit Press*

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pr/prio contratante% H um -a'an)o contratua' .ue significa* nada mais* do .ue

assumir os -1nus e os 1nus da mesma opera)ãoL%

# .ue se sustenta a.ui é .ue os contratos são instrumentos "ur8dicos .ue t+m uma

fina'idade prec8pua* especia'mente de direito comercia'* .ue é circu'ar ri.ue,a% (ssa

é sua fun)ão socia' e e'es não podem ser 'idos ou interpretados fora dessa

perspectiva% =sso é indispens&ve' para se compreender o .ue é a "usti)a de cada

contrato e por.ue as partes acordaram como de fato fi,eram%

ão se deve es.uecer .ue nos contratos comerciais todas as partes* dentro do

conte2to econ1mico* agem raciona'mente%Q Para a economia* agir raciona'mente

significa .ue os agentes de mercado Dos contratantesE não agem por impu'so ou

 $CIbF(* IansBernd; #TT* C'aus% The (conomic Ana'sis of Civi'

Na% Che'tenham: (dard ('gar*

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Q

emociona'mente% Tomam* sempre* a me'hor decisão -aseados nos fatos e condi)7es

.ue são poss8veis prever no momento do fechamento do contrato e decidem

assumir ou re"eitar certos riscos em pro' do fechamento do neg/cio e do seu

sucesso%4

 A doutrina estrangeira* tam-ém fa'a* inc'usive* .ue o conceito de "usti)a do contrato

se e2prime* principa'mente* pe'o pre)o: pre)o é o va'or .ue ref'ete* a um s/ tempo* o

custo de oportunidade do contratante .ue negocia -ens e servi)os escassos e .ue

conseguiu contrat&'o de uma determinada maneira%5 # pre)o "usto De o contrato

 "ustoE é a.ue'e .ue e2pressa essa negocia)ão e* nessa medida* reve'a a "usti)a da

opera)ão econ1mica%

Q

 F#@=#=* Pau'a A% % A evo'u)ão no 0ireito Comercia' Brasi'eiro: da

mercancia ao mercado% ?% ed% $ão Pau'o: evista dos Tri-unais*

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4

uma digressão um tanto menos te/ricoa-strata* -asta di,er .ue o contrato

comercia' deve ser 'ido pe'os o'hos da opera)ão econ1mica .ue e'e representa%

0eve ser entendido a partir da premissa de .ue as partes negociaram

e2tensivamente o .ue est& co'ocado a'i e o fi,eram com o o-"etivo de conseguir*

na.ue'e determinado momento* o o-"eto dese"ado% A-riram mão de a'gumas

vantagens e assumiram riscos com a fina'idade !nica e e2c'usiva de o-terem* para

si* o me'hor neg/cio .ue seria poss8ve' o-ter na.ue'as condi)7es%

.2 O Pr"'&*)" #a L**)a" #$ R$&'"(&ab**#a#$3 R*&-"& $ E/%*6br*"

C"()ra)%a

Visto .ue o ordenamento "ur8dico -rasi'eiro não pro8-e a c'&usu'a de 'imita)ão de

responsa-i'idade e .ue a manifesta)ão da autonomia da vontade nos contratos

comerciais depende de entender a raciona'idade econ1mica dos agentes de

mercado* ca-e agora 'oca'i,ar a c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade dentro

dessa perspectiva%

uando as partes negociam um determinado acordo e'as tentam mitigar os riscos

da.ue'a opera)ão* na medida do .ue é poss8ve' prever raciona'mente% Ao negociar o

contrato* as partes mensuram os riscos dessas previs7es futuras* di,endo o .ue

cada uma de'as deve suportar e em .ua' medida% #s =C#T($ nada mais são

do .ue um c/digo de divisão de riscos na opera)ão comercia'6%

 @#0N(Y* James% Foundations of private 'a: propert* tort* contract*un"ust enrichment% #2ford: #2ford niversit Press*

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5

 A indeni,a)ão é um risco do contratante% H um risco .ue todo agente raciona' é

capa, de prever: se o -em vendido fa'har ou não for a.ui'o* pode ser .ue o

contratante tenha de pagar% H um custo .ue o agente raciona' DcontratanteE co'oca

na sua e.ua)ão ao negociar o contrato%

(n.uanto risco* e en.uanto risco da atividade econ1mica* a indeni,a)ão do contrato

é* portanto* um -em econ1mico .ue tam-ém pode ser negociado% Justamente por 

isso .ue parte da doutrina considera .ue as c'&usu'as de 'imita)ão de

responsa-i'idade são v&'idas e2c'usivamente nos contratos parit&rios* em .ue

efetivamente pode negociar em igua'dade* sendo vedada nos demais contratos

perante o direito -rasi'eiro9%

(ssa perspectiva de a'oca)ão de riscos foi a-sorvida pe'a ideia de e.ui'8-rio

econ1mico do contrato* a')ado > condi)ão de princ8pio depois da entrada em vigor 

do C/digo Civi' de

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6

esgatando a ideia de AN= de .ue a "usti)a contratua' significa ava'iar a e.uidade

das o-riga)7es esta-e'ecidas entre as partes* o e.ui'8-rio econ1mico tra,ido pe'a

c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade co'ocada tem "ustamente essa fun)ão

primordia'* a do e.ui'8-rio econ1mico%

as a ideia do e.ui'8-rio econ1mico* em-ora suficiente para conc'uir .ue o a"uste

das partes tradu, o .ue e'as entenderam como uma -oa divisão dos riscos do

neg/cio* não é o suficiente para tradu,ir a .uestão tra,ida pe'a doutrina estrangeira

.ue é a fun)ão de seguro do contrato%Q?

 A fun)ão de seguro do contrato significa* -asicamente* .ue deve assumir o risco

a.ue'e .ue pode suport&'o com menor dificu'dade* o chamado c$eaper insurer %Q

 Afigura é f&ci' de se visua'i,ar em contratos de direito do consumidor em .ue uma das

partes* a empresa* pode suportar os pre"u8,os de modo infinitamente menos

pre"udicia' para si .ue a pessoa f8sica do consumidor% Por outro 'ado* é mais dif8ci'*

 @#0N(Y* James% Foundations of private 'a: propert* tort* contract*

un"ust enrichment% #2ford: #2ford niversit Press*

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9

mas não imposs8ve'* verificar nos contratos comerciais .uem assume a fun)ão de

segurador* nos .uais* por costume antigo* a parte seguradora deve ser previamente

definida% Assim* o art% 9 do C/digo Civi' segundo o .ua' a coisa perece para o

dono% o mesmo sentido* os =C#T($ "& citados% Por fim* tam-ém* as insurance

clauses D c'&usu'as de seguroE do direito mar8timo% ada impede outras moda'idades

at8picas de sistema de seguros .ue as partes .ueiram esta-e'ecer QL%

ão se deve confundir a.ui a c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade  com funço

de seguro com o contrato de seguro em si% A c'&usu'a com fun)ão de seguro é uma

c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade .ue tem uma fun)ão espec8fica* .ua' se"a*

a de e2onerar a responsa-i'idade de um dos contratantes ao o-rigar .ue o outro

contratante suporte o risco* por .ua'.uer motivo .ue se"a% H uma das poss8veisformas de se a'ocar riscos no contrato comercia' e tem nature,a de c'&usu'a

acess/ria* não se constituindo a o-riga)ão principa' do contratoQ%

# C/digo Civi' é permeado de in!meros e2emp'os* a'guns "& citados a.ui* de

a'oca)ão de riscos nos neg/cios "ur8dicos: as disposi)7es so-re as

o-riga)7es propter rem e as o-riga)7es so'id&rias* as regras so-re evic)ão e v8cios

ocu'tos da coisa* a regu'a)ão do contrato de empreitada g'o-a' em re'a)ão >s

QL

 @#0N(Y* James% Foundations of private 'a: propert* tort* contract*

un"ust enrichment% #2ford: #2ford niversit Press*

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Q<

responsa-i'idades do empreiteiro e outros% ão h& nenhum motivo para .ue a

c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade não se"a vista e ana'isada dentro dessa

perspectiva* como mais um instrumento contratua' a permitir um mecanismo v&'ido

de a'oca)7es de risco nos contratos%

 Assim como todas as outras disposi)7es 'egais .ue respondem > pergunta Kde .uem

é a responsa-i'idadeK* .ue significa* na verdade* K.uem arcar& com o custo do

danoK* a c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade é uma dessas .ue determina a

a'oca)ão dos riscos contratuais% (* por riscos* devese entender suportar o custo do

neg/cio%

H o mesmo racioc8nio da regra gera' Ka coisa perece para o donoK: se um doscontratantes aceita .ue a outra parte não suportar& o custo da repara)ão no caso de

v8cio do -em ou presta)ão do servi)o* e'a sa-e* automaticamente* .ue eventuais

custos serão suportados por e'a pr/pria% H uma conc'usão '/gica e raciona' do

neg/cio "ur8dico% ão é* como se v+* uma e2c'usão da responsa-i'idade* mas uma

a'oca)ão .ue define .uem suportar& o custo da repara)ão%

# erro .ue se comete é entender a c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade como

um mandamento para .ue ninguém fi.ue respons&ve' pe'o custo do dano causado*

ou* especificamente* um mandamento de e2c'usão da responsa-i'idade% a

verdade* a c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade muda o contratante .ue seria

natura'mente respons&ve' pe'a repara)ão ao permitir .ue e'e nada pague*

transferindo esse risco* automaticamente* para o outro contratante% Afina' de contas*

uma ve, perecendo a coisa* é certo .ue haver& um custo%

 A transfer+ncia desse risco* no entanto* ao contr&rio do .ue a "urisprud+ncia pareceentender* não se d& sem custos para a.ue'e .ue se e2ime da responsa-i'idade% m

e2emp'o singe'o é o do vendedor .ue se e2ime da responsa-i'idade pe'o

perecimento da mercadoria na entrega% A.ui* é c'aramente poss8ve' supor .ue* por 

se e2imir do risco de perecimento* o pre)o da venda ser& inferior* de modo .ue o

comprador e2perimente a'guma forma de compensa)ão econ1mica pe'a

redistri-ui)ão dos riscos% (ste racioc8nio é an&'ogo > .ua'.uer contrato dessa

nature,a: a'ém da c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade não imp'icar na

aus+ncia da responsa-i'idade* e'a tam-ém não ser& inserida sem uma

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Q?

contrapresta)ão ra,o&ve' dentro da.ui'o .ue os contratantes estipu'aram% H*

novamente* uma e.ua)ão "ur8dica .ue representa a a'oca)ão econ1mica dos riscos

dos contratantes%

0entro dessa premissa* a c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade deve ser 'ida

so- uma dup'a perspectiva: a do contratante .ue se e2ime do custo do dano e a do

contratante .ue aceita tom&'o para si* pois sa-e .ue a outra parte não o far&% ão

por outra ra,ão* a defini)ão da c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade co'ocada

no come)o desse tra-a'ho é .ue um contratante rece-e de outro a ren!ncia ao

direito a a)ão de perdas e danos%

ão é por acaso .ue Aguiar 0ias co'oca a c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idadecomo somente isso* a ren!ncia > a)ão de perdas e danos* mas não > ren!ncia >

pr/pria responsa-i'idade: o contratante deve entregar a.ui'o .ue contratou e ser fie'

>s condi)7es negociadas% ão pode entregar menos ou entregar -em inferior por 

sa-er .ue não arcar& com o custo% A c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade não

tute'a a reserva menta' nem o do'o ou a-uso de direito contratua' do contratante .ue

se aproveita dessa aparente vantagemQQ%

. P"&*G$& C"()r,r*a& J C,%&%a #$ L**)a" #$

R$&'"(&ab**#a#$

 A c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade não é uma c'&usu'a de f&ci'

entendimento e operaciona'i,a)ão% Ta've,*disso decorra sua -ai2a uti'i,a)ão pr&tica

QQ

 A@=A 0=A$* José de% C'&usu'a de nãoindeni,ar% % ed% io de

Janeiro: Forense* ?96

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Q

e aceita)ão nos tri-unais -rasi'eiros% A doutrina a admite muitas ve,es tam-ém com

a'gumas reservas%

 Apesar da autonomia da vontade* fato é .ue a perspectiva atua' do direito contratua'

vem 'imitar a 'ivre manifesta)ão da vontade em pro' de interesses p!-'icos e sociais*

como meio de procurar -a'ancear* por um 'ado* a necessidade de instrumentos

 "ur8dicos .ue incentivem o desenvo'vimento econ1mico e* por outro* garantir a

prote)ão da contrata)ão dos consumidores em massa diante da desigua'dade socia'

.ue um consumidor e uma empresa t+m entre si%Q4 A tend+ncia 'egis'ativa é de* cada

ve, mais* co'ocar o estado como regu'ador das re'a)7es privadas para garantir .ue

esses e.ui'8-rios econ1micos e sociais se"am atingidos tam-ém no -o"o das

re'a)7es contratuais* inc'usive nas re'a)7es entre entes privadosQ5%

essa perspectiva* é de se admitir .ue a c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade

tam-ém tem seus pro-'emas% $e estiver fora de um contrato parit&rio de direito

comercia'* pode estar desprovida dos necess&rios fundamentos econ1micos .ue

im-uem sua va'idade% A perspectiva econ1mica .ue foi tra)ada a.ui s/ tem sentido

se ana'isada nos contratos comerciais em .ue a nature,a das partes contratantes

Q4

 PATA* Ana% C'&usu'as de e2c'usão e 'imita)ão da responsa-i'idade

contratua'% Coim-ra: A'medina*

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QL

fa, pressupor um tipo espec8fico de contrata)ão% (videntemente* o racioc8nio não se

ap'ica a consumidores e a contratos por adesão%

=sso não significa .ue não e2ista uma moda'idade de c'&usu'a de 'imita)ão de

responsa-i'idade .ue possa servir a esses outros tipos contratuais% $ignifica apenas

.ue* dentro dos contratos comerciais* essas c'&usu'as t+m uma fina'idade espec8fica

.ue deve ser verificada pe'o intérprete D"u'gadorE% esse tipo de contrato* e'a não

imp'ica uma nu'idade p'ena e a-so'uta* a priori * como poderia imp'icar em outros

contratos com regu'a)ão normativa mais restritiva%

esmo dentro da perspectiva comercia'* h& autores .ue afastam o -enef8cio da

a'oca)ão de risco estudado a.ui% Para a'guns* mesmo v&'ida* essa c'&usu'a tem oinconveniente intranspon8ve' de servir de est8mu'o para .ue a parte descumpra sua

o-riga)ão contratua'* o .ue é inaceit&ve' para o direito moderno Q6% Para outros* ainda

.ue as partes possam distri-uir economicamente o custo dos danos* uti'i,ando

a funço de seguro da c'&usu'a* o contratante ser& sempre me'hor Dprodu,ir&

produtos me'hores e com mais garantias para a sociedadeE tanto .uanto for 

respons&ve' por issoQ9%

Q6

 V(#$A* $8'vio de $a'vo% 0ireito civi': teoria gera' das o-riga)7es e

teoria gera' dos contratos% ?% ed% $ão Pau'o: At'as*

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Q

(m resposta a essas .uest7es* a doutrina favor&ve' > c'&usu'a de 'imita)ão de

responsa-i'idade tam-ém tem argumentos consistentes% H do interesse do pr/prio

contratante prestar o me'hor servi)o poss8ve' e ser perce-ido pe'os demais como um

contratante de -oafé4

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QQ

0entro dessa conc'usão* a c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade est& em

perfeita harmonia com os princ8pios positivados no C/digo Civi'%

 A fun)ão socia' do contrato não 'imitou a dimensão da autonomia da vontade% A

fun)ão socia' compreende os efeitos .ue um contrato e um neg/cio "ur8dico podem

ter para a sociedade%4? =sso não importa* no entanto* .ue a fun)ão socia' e2ima ou

se so-reponha > fina'idade principa' de todo contrato* especia'mente comercia'* .ue

é a -usca do 'ucro% # contrato não pode ser interpretado fora do conte2to em .ue foi

rea'i,ado e deve ser 'ido dentro da sua fun)ão principa'* .ue é a econ1mica: KD%%%E

todo neg/cio tem uma fun)ão econ1mica e nessa fun)ão encontra sua ra,ão de

ser %4K

 A'ém disso* ainda .ue se pretenda ava'iar .uest7es atinentes > "usti)a do contrato* a

c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade não pode ser considerada inv&'ida% Tanto

pe'o contr&rio* e'a é uma c'&usu'a .ue ref'ete* perfeitamente* um e.ui'8-rio v&'ido e

vo'unt&rio .ue as partes pretenderam contratar%

4?

 TI(#0## Jr%* Ium-erto% # Contrato e sua Fun)ão $ocia'% L% ed% io

de Janeiro: Forense*

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Q4

 A c'&usu'a de 'imita)ão de responsa-i'idade deve ser interpretada nesse mesmo

sentido: o intérprete deve -uscar sua fina'idade dentro da raciona'idade econ1mica

do contrato* pois é a opera)ão econ1mica .ue 'he deu origem .ue determina Kas

regras do "ogoK* ou se"a* de'imita o .ue os contratantes poderiam ou não ter feito 4LG%

Como .ua'.uer outra* esta c'&usu'a s/ poder& ser revista pe'as regras gerais .ue

autori,am a revisão de .ua'.uer contrato* não havendo por.ue se conc'uir* sempre e

a priori * .ue a c'&usu'a é nu'a% ada no nosso ordenamento autori,a essa

conc'usão%

uito pe'o contr&rio* anu'ar a c'&usu'a sem antes ana'is&'a > 'u, da raciona'idade

econ1mica do contrato pode "ustamente tute'ar um contratante .ue pretende por 

vias escusas* modificar as o-riga)7es .ue assumiu* va'endose do argumento f&ci'da nu'idade% $o- prete2to de .uerer fa,er K"usti)a contratua'K* o intérprete pode

a'terar indevidamente o e.ui'8-rio .ue as partes* de comum acordo* acertaram% (sse

é o fundamento te'eo'/gico* por assim di,er* de uma c'&usu'a de 'imita)ão de

responsa-i'idade e* visto por esse 3ngu'o* não se contrap7e em nada aos modernos

princ8pios do direito civi'%

4. CONCLUSÃO

(m-ora a c'&usu'a de 'imita)ão da responsa-i'idade de indeni,ar ainda se"a vista

com certa antipatia pe'o direito -rasi'eiro* visão essa cada ve, mais enfra.uecida*

principa'mente em ra,ão da inf'u+ncia crescente da doutrina e "urisprud+ncia

4L

 #PP#* (n,o% # contrato% Coim-ra: A'medina*

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Q5

estrangeira* o fato é .ue e'a é cada ve, mais uti'i,ada nas re'a)7es contratuais

-rasi'eira* e encontra especia' aco'hida nas re'a)7es contratuais empresariais%

Portanto* não h& .ue se fa'ar .ue esse tipo de c'&usu'a se"a imora' ou contr&ria aos

interesses sociais* tratase* na verdade* de manifesta)ão da 'i-erdade de

negocia)ão entre as partes% $e -em e'a-orada e ap'icada* a e2ist+ncia de uma

previsão indeni,at/ria tra, consigo mais seguran)a "ur8dica >s re'a)7es comerciais*

afastando poss8veis inger+ncias de terceiros a'heios ao 3mago do contrato%

Fina'mente* informo .ue este tra-a'ho não tem car&ter e2austivo* isto é* com o

mesmo não se teve a pretensão de tratar de todas as .uest7es .ue norteiam o

0ireito (mpresaria' em especia'* a Nimita)ão de esponsa-i'idade* ra,ão pe'a .ua'deve servir apenas de ponto de partida para o necess&rio e cont8nuo

acompanhamento da evo'u)ão de entendimento doutrin&rio e "urisprudencia' acerca

desta tão re'evante matéria do 0ireito (mpresaria'%

H. BIBLIO=RAFIA

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Q6

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Q9

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