MATERIAL DE APOIO

DIREITO CIVIL

PARTE GERAL

Apostila 01

Prof. Pablo Stolze Gagliano

Temas: Personalidade Jurídica. Nascituro. Pessoa Física ou Natural

1. A Personalidade Jurídica.

1.1. Conceito.

Personalidade Jurídica, para a Teoria Geral do Direito Civil, é a aptidão genérica para se titularizar

direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo do sujeito de direito.

Neste ponto, vale transcrever a sábia preleção de RIPERT e BOULANGER, na monumental obra

“Tratado de Derecho Civil” segun el Tratado de Planiol (Tomo I – Parte General, Buenos Aires: La

Rey, 1988, pág. 310):

“La personalidad jurídica está vinculada a la existencia del individuo, y no a su conciencia o a su

voluntad. Um niño muy pequeno, o um loco, es una persona. Entre las personas físicas no se hace

diferencia alguna para la atribuición de derechos civiles; por muy débil o incapacitado que esté,

todo ser humano es, y sigue siendo, una persona del derecho”.

1.2. Aquisição da personalidade jurídica (Pessoa Física ou Natural)

O seu surgimento ocorre a partir do nascimento com vida (art. 2°, CC-02 e art. 4º, CC-16).

No instante em que principia o funcionamento do aparelho cárdio-respiratório, clinicamente

aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno, o recém-nascido adquire personalidade

jurídica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos depois.

Na mesma linha, a Res. nº 1/88 do Conselho Nacional de Saúde1 dispõe que o nascimento com

vida é a:

“expulsão ou extração completa do produto da concepção quando, após a separação, respire e

tenha batimentos cardíacos, tendo sido ou não cortado o cordão, esteja ou não desprendida a

placenta”.

Em uma perspectiva constitucional de respeito à dignidade da pessoa, não importa que o feto

tenha forma humana ou tempo mínimo de sobrevida (como se dava na redação anterior do art. 30

do CC da Espanha).

Assim, se o recém-nascido – cujo pai já tenha morrido - falece minutos após o parto, terá

adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessórios do seu genitor, transferindo-os para a sua

mãe, uma vez que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito.

1.3. O Nascituro.

LIMONGI FRANÇA, citado por FRANCISCO AMARAL, define o nascituro como sendo “o que está por

nascer, mas já concebido no ventre materno”.2

Cuida-se do ente concebido, embora ainda não nascido, dotado de vida intra-uterina, daí porque a

doutrina diferencia-o (o nascituro) do embrião mantido em laboratório3.

A Lei Civil trata do nascituro quando, posto não o considere pessoa, coloca a salvo os seus direitos

desde a concepção (art. 2º, CC-02, art. 4º, CC-16).

Ora, se for admitida a teoria natalista, segundo a qual a aquisição da personalidade opera-se a

partir do nascimento com vida, é razoável o entendimento no sentido de que, não sendo pessoa, o

nascituro possui mera expectativa de direito (VICENTE RÁO, SILVIO RODRIGUES, EDUARDO

ESPÍNOLA, SILVIO VENOSA).

Mas a questão não é pacífica na doutrina.

1 Cit. por DINIZ, Maria Helena, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 25ª ed. São Paulo:

Saraiva, 2008, pág. 198. 2 AMARAL, Francisco, Introdução ao Direito Civil, Renovar, pág. 217. 3 A título de curiosidade, ver a dicção do art. 9° § 1°, PL 90/99: “Não se aplicam aos

embriões originados in vitro, antes de sua introdução no aparelho reprodutor da mulher

receptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da lei. Já o Projeto de Reforma do

CC, em sua redação original, aponta em sentido contrário: “Art. 2°. A personalidade civil da

pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os

direitos do embrião e do nascituro” (grifos nossos).

Os adeptos da teoria da personalidade condicional sufragam entendimento no sentido de que o

nascituro possui direitos sob condição suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, já pode titularizar

alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito à vida, mas só adquire completa personalidade,

quando implementada a condição do seu nascimento com vida.

A teoria concepcionista, por sua vez, influenciada pelo Direito Francês, é mais direta e ousada:

entende que o nascituro é pessoa desde a concepção (TEIXEIRA DE FREITAS, CLÓVIS BEVILÁQUA,

SILMARA CHINELATO).

CLÓVIS BEVILÁQUA, em seus “Comentários ao Código Civil dos Estados Unidos do Brasil”, Rio de

Janeiro: Ed. Rio, 1975, pág. 178, após elogiar abertamente a teoria concepcionista, ressaltando os

seus excelentes argumentos, conclui ter adotado a natalista, “por parecer mais prática” (sic). No

entanto, o próprio autor, nesta mesma obra, não resiste ao apelo concepcionista, ao destacar

situações em que o nascituro “se apresenta como pessôa” (sic).

A despeito de toda essa profunda controvérsia doutrinária, o fato é que, nos termos da legislação

em vigor, inclusive do Novo Código Civil, o nascituro tem a proteção legal dos seus direitos desde a

concepção4.

Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro esquemático, não exaustivo:

a) o nascituro é titular de direitos personalíssimos (como o direito à vida, o direito à

proteção pré-natal etc.)5;

b) pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão inter

vivos;

4 A leitura da ementa referente a ADI 3510-0 (em que se questionaram dispositivos da Lei de

Biossegurança) aparentemente, em nosso sentir, reforça a teoria natalista

(http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3510&proc

esso=3510), pois o Ministro afirma: “O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da

vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio

da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma

concreta pessoa, porque nativiva (teoria „natalista‟, em contraposição às teorias

„concepcionista‟ ou da „personalidade condicional‟)” (grifamos). Mas, em nosso sentir, o

embate entre as teorias, na interpretação que se faz do art. 2º do CC, ainda

persistirá por muito tempo. A temática é muito polêmica. Uma pesquisa na

doutrina demonstrá tal assertiva. 5 O art. 7. do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que: “a criança e o adolescente

têm direito à proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas públicas que

permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de

existência”.

c) pode ser beneficiado por legado e herança;

d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e 878,

CPC);

e) o Código Penal tipifica o crime de aborto;

f) como decorrência da proteção conferida pelos direitos da personalidade, concluímos

que o nascituro tem direito à realização do exame de DNA, para efeito de aferição de

paternidade6.

6 Confira-se, neste ponto, o julgado do Supremo Tribunal Federal no caso “Glória Trevis” (Rcl

2040

QUESTÃO DE ORDEM NA RECLAMAÇÃO, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Julgamento:

21/02/2002 , Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ DATA-27-06-2003 PP-00031

EMENT VOL-02116-01 PP-00129), em que podemos observar a aplicação da teoria da

“ponderação de interesses”, visando a dirimir eventuais conflitos entre direitos

constitucionais. Embora se buscasse, em verdade, a apuração de um crime, o fato é que o

nascituro mereceria, em nosso sentir, no caso em tela, o beneficio da produção da prova

pericial, para que, após seu nascimento, não houvesse que carregar o peso das

circunstâncias duvidosas da sua concepção: “EMENTA: - Reclamação. Reclamante

submetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. 2. Coleta de

material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para

averigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. 3.

Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da CF/88. 4. Ofício do Secretário de

Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do

DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e

entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do

prontuário médico da parturiente. 5. Extraditanda à disposição desta Corte, nos

termos da Lei n.º 6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual

pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins

pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito

Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de

exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida

a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização

da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do

Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do

prontuário médico da parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como

"moralidade administrativa", "persecução penal pública" e "segurança pública"

que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao

direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem

de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da

Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o

alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu

filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o

julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da

10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal

julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de

DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo,

Existe, ainda, a possibilidade de se reconhecer ao nascituro direito aos alimentos.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do TJRS:

“INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM FAVOR DO NASCITURO.

POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Não pairando dúvida acerca do envolvimento sexual

entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo

necessidade da gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o

investigado casado e estando também sua esposa grávida, a pensão alimentícia deve ser fixada tendo em

vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do alimentante, isto é,

focalizando tanto os seus ganhos como também os encargos que possui. Recurso provido em parte.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70006429096, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS,

RELATOR: SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 13/08/2003)”.

Na doutrina, preleciona o Prof. Teixeira Giorgis:

“Como a regra constitucional declara a vida inviolável e o estatuto menorista assegura à gestante

o atendimento pré-natal e perinatal, não há mais controvérsia sobre o direito do nascituro a alimentos.

Então se aceita que a pesquisa da filiação seja cumulada com um pedido de alimentos provisórios para

que a mãe possa enfrentar as despesas anteriores ao parto, como os custos da pediatria, a assistência

cirúrgica, transfusões, ultra-sonografia, intervenções fetais e outras (AGI 596067629); é que a gravidez

diminui a capacidade laborativa da pessoa (AGI nº 70016977936), situação que também se aceita em

caso de união estável (AGI nºs 70017520479 e 70016977936).Para a concessão dos alimentos é

necessário haver indícios convincentes sobre a paternidade invocada (AGI nº 70018406652), não sendo

atendida a postulação quando não ocorram elementos seguros sobre a genitura ou sobre o início da

prenhez (AGI nº70009811027). Assim também acontece quando os cônjuges estão separados de fato por

mais de quatro meses (APC nº 587002155)”.7

entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do "prontuário

médico" da reclamante”. 7 GIORGIS, José Carlos Teixeira, in “Alimentos para o Nascituro”

http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?idnoticia=8070, acessado em 20 de julho de

2008.

E, finalmente, em 2008, fora aprovada a lei dos “alimentos gravídicos”, que reconhece, em favor

do nascituro, direito aos alimentos.

Vale a pena conferir:

LEI Nº 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.

Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma

como ele será exercido e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a

seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.

Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as

despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto,

inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames

complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas

indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá

ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher

grávida, na proporção dos recursos de ambos.

Art. 3º (VETADO)

Art. 4º (VETADO)

Art. 5º (VETADO)

Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que

perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades

da parte ré.

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão

alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Art. 7o O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.

Art. 8º (VETADO)

Art. 9º (VETADO)

Art. 10º (VETADO)

Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposições das Leis nos

5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 5 de novembro de 2008; 187o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Tarso Genro

José Antonio Dias Toffoli

Dilma Rousseff

É interessante ler também a mensagem de veto8:

MENSAGEM Nº 853, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008.

Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição, decidi vetar

parcialmente, por contrariedade ao interesse público e inconstitucionalidade, o Projeto de Lei no 7.376,

de 2006 (no 62/04 no Senado Federal), que “Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como

ele será exercido e dá outras providências”.

8 Disponível no: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-853-

08.htm, acessado em 20 de Janeiro de 2009.

Ouvidos, o Ministério da Justiça, a Advocacia-Geral da União e a Secretaria Especial de Políticas

para as Mulheres manifestaram-se pelo veto aos seguintes dispositivos:

Art. 3o

“Art. 3o Aplica-se, para a aferição do foro competente para o processamento e julgamento das

ações de que trata esta Lei, o art. 94 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo

Civil.”

Razões do veto

“O dispositivo está dissociado da sistemática prevista no Código de Processo Civil, que estabelece

como foro competente para a propositura da ação de alimentos o do domicílio do alimentando. O

artigo em questão desconsiderou a especial condição da gestante e atribuiu a ela o ônus de ajuizar a

ação de alimentos gravídicos na sede do domicílio do réu, que nenhuma condição especial vivencia, o

que contraria diversos diplomas normativos que dispõem sobre a fixação da competência.”

Art. 5o

“Art. 5o Recebida a petição inicial, o juiz designará audiência de justificação onde ouvirá a parte

autora e apreciará as provas da paternidade em cognição sumária, podendo tomar depoimento da

parte ré e de testemunhas e requisitar documentos.”

Razões do veto

“O art. 5o ao estabelecer o procedimento a ser adotado, determina que será obrigatória a

designação de audiência de justificação, procedimento que não é obrigatório para nenhuma outra

ação de alimentos e que causará retardamento, por vezes, desnecessário para o processo.”

Ouvidos, o Ministério da Justiça e a Advocacia-Geral da União manifestaram-se ainda pelo veto aos

seguintes dispositivos:

Art. 8o

“Art. 8o Havendo oposição à paternidade, a procedência do pedido do autor dependerá da

realização de exame pericial pertinente.”

Razões do veto

“O dispositivo condiciona a sentença de procedência à realização de exame pericial, medida que

destoa da sistemática processual atualmente existente, onde a perícia não é colocada como condição

para a procedência da demanda, mas sim como elemento prova necessário sempre que ausente

outros elementos comprobatórios da situação jurídica objeto da controvérsia.”

Art. 10

“Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá,

objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu.

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos próprios autos.”

Razões do veto

“Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fato

de se ingressar em juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício do direito

de ação pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente

da existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação.”

Ouvidos, o Ministério da Justiça e a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres

manifestaram-se ainda pelo veto ao seguinte dispositivo:

Art. 9o

“Art. 9o Os alimentos serão devidos desde a data da citação do réu.”

Razões do veto

“O art. 9o prevê que os alimentos serão devidos desde a data da citação do réu. Ocorre que a

prática judiciária revela que o ato citatório nem sempre pode ser realizado com a velocidade que se

espera e nem mesmo com a urgência que o pedido de alimentos requer. Determinar que os alimentos

gravídicos sejam devidos a partir da citação do réu é condená-lo, desde já, à não-existência, uma vez

que a demora pode ser causada pelo próprio réu, por meio de manobras que visam impedir o ato

citatório. Dessa forma, o auxílio financeiro devido à gestante teria início no final da gravidez, ou até

mesmo após o nascimento da criança, o que tornaria o dispositivo carente de efetividade.”

Por fim, o Ministério da Justiça manifestou-se pelo veto ao seguinte dispositivo:

Art. 4o

“Art. 4o Na petição inicial, necessariamente instruída com laudo médico que ateste a gravidez e

sua viabilidade, a parte autora indicará as circunstâncias em que a concepção ocorreu e as provas de

que dispõe para provar o alegado, apontando, ainda, o suposto pai, sua qualificação e quanto ganha

aproximadamente ou os recursos de que dispõe, e exporá suas necessidades.”

Razões do veto

“O dispositivo determina que a autora terá, obrigatoriamente, que juntar à petição inicial laudo

sobre a viabilidade da gravidez. No entanto, a gestante, independentemente da sua gravidez ser

viável ou não, necessita de cuidados especiais, o que enseja dispêndio financeiro. O próprio art. 2o do

Projeto de Lei dispõe sobre o que compreende os alimentos gravídicos: ‘valores suficientes para

cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao

parto, inclusive referente à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames

complementares, internações, parto e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis

(...)’. Esses gastos ocorrerão de qualquer forma, não sendo adequado que a gestante arque com sua

totalidade, motivo pelo qual é medida justa que haja compartilhamento dessas despesas com aquele

que viria a ser o pai da criança.”

Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do

projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso

Nacional.

Este texto não substitui o publicado no DOU de 6.11.2008

Posto isso, observamos ainda que até mesmo direito à reparação por dano moral em favor do

nascituro já foi admitido pelo Superior Tribunal de Justiça:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. FILHO

NASCITURO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIES A QUO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DATA DA

FIXAÇÃO PELO JUIZ. JUROS DE MORA.

DATA DO EVENTO DANOSO.

PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL.

POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO CONFIGURDA A MÁ-FÉ DA PARTE E OPORTUNIZADO O

CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE.

- Impossível admitir-se a redução do valor fixado a título de compensação por danos morais em relação

ao nascituro, em comparação com outros filhos do de cujus, já nascidos na ocasião do evento morte,

porquanto o fundamento da compensação é a existência de um sofrimento impossível de ser

quantificado com precisão.

- Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixação da satisfação compensatória por danos

morais, é principalmente com base na gravidade da lesão que o juiz fixa o valor da reparação.

- É devida correção monetária sobre o valor da indenização por dano moral fixado a partir da data do

arbitramento. Precedentes.

- Os juros moratórios, em se tratando de acidente de trabalho, estão sujeitos ao regime da

responsabilidade extracontratual, aplicando-se, portanto, a Súmula nº 54 da Corte, contabilizando-os a

partir da data do evento danoso. Precedentes - É possível a apresentação de provas documentais na

apelação, desde que não fique configurada a má-fé da parte e seja observado o contraditório.

Precedentes.

- A sistemática do processo civil é regida pelo princípio da instrumentalidade das formas, devendo ser

reputados válidos os atos que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuízos aos

litigantes.

Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Recurso especial da ré não

conhecido.

(REsp 931556/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2008, DJe

05/08/2008)

Em posição anterior, decidiu a Corte:

“DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23

ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM.

PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO.

FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da

orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo

(desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum.

II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo

conhecido em vida tem influência na fixação do quantum.

III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando

dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional.” (STJ,

QUARTA TURMA, RESP 399028 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2001/0147319-0, Ministro SÁLVIO DE

FIGUEIREDO TEIXEIRA, Julg. 26/02/2002, DJ 15.04.2002 p.00232)

Questões de concurso: Existe proteção jurídica ao natimorto?

Segundo a doutrina, existe, sim.

Em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, deve-se proteger o nome, a imagem e a

memória daquele que nasceu morto9.

O que é “concepturo”?

9 Enunciado 01 (Jornadas de Direito Civil – CJF): “Art. 2º. A proteção que o Código defere ao

nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como

nome, imagem e sepultura.” As Jornadas de Direito Civil são importantes postulados de

doutrina, fruto de encontros de juristas, realizados em Brasília. Você pode encontrar os

enunciados das I, III e IV Jornadas (eis que na II não houve apresentação dessa ordem) no

site www.pablostolze.com.br (fonte: Conselho da Justiça Federal).

Trata-se daquele ente que ainda não foi nem concebido (ex.: o futuro filho de fulano...).

Fala-se, aqui, em “prole eventual” (no Direito Sucessório, ver o art. 1799, I).

2. Capacidade de Direito e de Fato e Legitimidade.

Adquirida a personalidade jurídica, toda pessoa passa a ser capaz de direitos e obrigações.

Possui, portanto, capacidade de direito ou de gozo.

Todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de que a personalidade jurídica é

um atributo inerente à sua condição.

Se puder atuar pessoalmente, possui, também, capacidade de fato ou de exercício.

Reunidos os dois atributos, fala-se em capacidade civil plena:

CAP. DE DIREITO + CAP. DE FATO CAPACIDADE CIVIL PLENA

A falta de capacidade de fato ou de exercício, conduz-nos ao problema da incapacidade.

Questão de Concurso: O que é a “restitutio in integrum”, em Teoria Geral (no âmbito dos atos

praticados por menores)?

Segundo Clóvis Beviláqua, em sua obra “Theoria Geral do Direito Civil” (RED, 1999, págs. 120-

123), este instituto tem origem romana, consistindo “no benefício concedido aos menores e às pessoas

que se lhes equiparam, a fim de poderem anular quaisquer atos válidos sob outros pontos de vista, nos

quais tenham sido lesadas” (pág. 121).

Concedida a restituição, as partes retornam ao estado anterior de coisas.

O Código de 1916, em seu art. 8º acabava com este benefício.

O novo Código Civil, na mesma linha, não tem dispositivo algum beneficiando especificamente

menores ou incapazes, razão por que entendemos continuar extinto o instituto.

Afastada esta hipótese, previu o novo estatuto, outrossim, especial situação de invalidade do

negócio jurídico, para salvaguardar interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato

atentatório ao seu interesse:

Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o

representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.

Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da

incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.

Questão de Concurso: O que se entende por “estado das pessoas”?

Segundo Orlando Gomes (in Introdução ao Direito Civil, 10. ed, 2. tiragem, Rio de Janeiro:

Forense, 1993, pág. 172), “A noção de status coliga-se à de capacidade. O status é uma qualidade jurídica

decorrente da inserção de um sujeito numa categoria social, da qual derivam, para este, direitos e

deveres”.

Nessa linha de pensamento, é possível se identificar estados político (nacionais e estrangeiros),

familiar (cônjuge, por exemplo), individual (idade, sexo, saúde).

2.1. Incapacidade absoluta.

O Código Civil de 1916, em seu art. 5O, reputava absolutamente incapazes de exercer

pessoalmente os atos da vida civil:

a) os menores de 16 (dezesseis) anos;

b) os loucos de todo o gênero;

c) os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade;

d) os ausentes, declarados tais por ato do juiz.

Seguindo a diretriz mais moderna e adequada do Novo Código Civil, as seguintes pessoas são

consideradas absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

2.1.1. Os menores de dezesseis anos.

Trata-se dos menores impúberes.

Abaixo deste limite etário, o legislador considera que a pessoa é inteiramente imatura para atuar

na órbita do direito.

Vale lembrar que, no Estatuto da Criança e do Adolescente, a distinção é peculiar:

“Art. 2º, ECA - Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade

incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas

entre dezoito e vinte e um anos de idade”.

Observe-se, todavia, que tanto a criança quanto o adolescente são considerados incapazes

(absoluta ou relativamente incapazes, conforme veremos no item 2.2.1.).

2.1.2. Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a

prática desses atos.

As pessoas que padeçam de doença ou deficiência mental, que as torne incapazes de praticar

atos no comércio jurídico, são consideradas absolutamente incapazes.

O Novo Código Civil afastou a expressão “loucos de todo o gênero”, duramente criticada por Nina

Rodrigues na época da elaboração do Código Civil de 1916.

A incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por meio do procedimento de interdição,

previsto nos arts. 1177 a 1186 do CPC.

A doutrina admite, ainda, uma incapacidade natural, quando a enfermidade ou deficiência não

se encontra judicialmente declarada. Nesse caso, admite-se a invalidação do ato praticado pelo

incapaz não oficialmente interditado, se ficarem demonstrados: o prejuízo ao incapaz e a má-fé da

outra parte.

É bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a incapacidade, não devem ser considerados

válidos os atos praticados pelo incapaz mesmo nos intervalos de perfeita lucidez.

2.1.3. Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir a sua vontade.

São considerados absolutamente incapazes aqueles que, em razão de uma causa temporária (ou

permanente, claro) estejam impedidas de manifestar vontade.

É o caso da pessoa vítima de uma intoxicação fortuita, ou em estado de coma, em virtude de

acidente de veículo.

Questão de concurso: E como fica a situação do surdo-mudo incapaz de manifestar vontade?

Não estando previsto em inciso autônomo, como ocorria no Código revogado, ainda assim, ele

poderá ser considerado absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das hipóteses do

art. 3°, especialmente a do inc. III.

Questão de concurso: a senilidade é causa de incapacidade?

Não.

A senilidade, entendida nesse contexto como a idade muito avançada, não gera incapacidade civil.

Diferentemente, outrossim, é a situação da pessoa de idade avançada que também apresente

problema de saúde mental apto a justificar a sua interdição.

2.2. Incapacidade relativa.

O Código de 1916, em seu art. 6O, considerava incapazes, relativamente a certos atos ou à

maneira de os exercer:

a) os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 21 (vinte e um) anos;

b) os pródigos;

c) os silvícolas.

Consoante a diretriz do Novo Código Civil, são incapazes, relativamente a certos atos, ou à

maneira de os exercer :

2.2.1. Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

Trata-se dos menores púberes.

2.2.2. Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido.

Muito cuidado com este dispositivo.

A embriaguez, o vício de tóxico e a deficiência, consideradas como causas de incapacidade

relativa, neste caso, REDUZEM, mas não ANIQUILAM a capacidade de discernimento.

Se privarem totalmente o agente de capacidade de consciência e orientação, como na

embriaguez patológica ou toxicomania grave (dependência química total) configurar-se-á incapacidade

absoluta, na forma do art. 3°, II.

2.2.3. Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.

São consideradas relativamente incapazes as pessoas dotadas de desenvolvimento mental

incompleto, como os portadores da síndrome de Down (pessoas especiais que, com muito amor e

carinho em sua educação, merecem todo o nosso respeito, e podem perfeitamente atuar social e

profissionalmente).

2.2.4. Os pródigos.

A prodigalidade é um desvio comportamental por meio do qual o indivíduo desordenadamente

dilapida o seu patrimônio, podendo reduzir-se à miséria.

Para a sua própria proteção (e para evitar que bata às portas de um parente ou do Estado), o

pródigo poderá ser interditado.

Segundo a legislação em vigor, a curatela do pródigo somente o privará de, sem curador,

emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral,

atos que não sejam de mera administração (art. 1782, CC-02).

Questão de Concurso: Para casar, o curador do pródigo deve ser ouvido?

Como o casamento deflagra também efeitos patrimoniais, o seu curador deve manifestar-se, não

para interferir na escolha afetiva, mas para opinar acerca do regime de bens escolhido.

2.2.5. Algumas palavras sobre a capacidade jurídica dos silvícolas.

A disciplina normativa do índio (evite falar silvícola), que no Código de 1916 mereceu assento

entre os relativamente incapazes, passou a ser remetida à legislação especial (art. 4º, parágrafo único,

CC-02), que disciplina autonomamente a matéria (cf. especialmente a Lei n. 5371 de 05 de dezembro de

1967, e a Lei n. 6001 de 19 de dezembro de 1973 - Estatuto do Índio).

Confira o que dispõe o art. 8º do Estatuto do Índio10:

Art. 8º São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à

comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente.

Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em que o índio revele consciência e

conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos.

2.3. Suprimento da Incapacidade (Representação e Assistência).

10 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6001.htm, acessado em 20 de julho de 2008.

O suprimento da incapacidade absoluta dá-se através da representação, e o da incapacidade

relativa, por meio da assistência.

Cuida-se de institutos protetivos dos incapazes.

3. Emancipação

A menoridade, à luz do Novo Código Civil, cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa

fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil (art.5º)11.

Vale lembrar que esta redução aos 18 anos reverberou (não necessariamente para impor

modificação na legislação especial) nos âmbitos penal, processual, previdenciário, e, especialmente, no

direito de família, no que tange ao pagamento de pensão alimentícia.

O STJ, aliás, já firmou entendimento no sentido de que a redução da maioridade civil não implica

cancelamento automático da pensão alimentícia:

PENSÃO ALIMENTÍCIA. MAIORIDADE. FILHO.

Trata-se de remessa pela Terceira Turma de recurso em ação revisional de alimentos em que a

controvérsia cinge-se em saber se, atingida a maioridade, cessa automaticamente ou não o dever de

alimentar do pai em relação ao filho. Prosseguindo o julgamento, a Seção, por maioria, proveu o recurso,

entendendo que, com a maioridade do filho, a pensão alimentícia não pode cessar automaticamente. O

pai terá de fazer o procedimento judicial para exonerar-se ou não da obrigação de dar pensão ao filho.

Explicitou-se que completar a maioridade de 18 anos não significa que o filho não irá depender do pai.

Precedentes citados: REsp 347.010-SP, DJ 10/2/2003, e REsp 306.791-SP, DJ 26/8/2002. REsp 442.502-SP,

Rel. originário Min. Castro Filho, Rel. para acórdão Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em

6/12/2004.

E mais:

11 No CC-16, art. 9.: “Aos vinte e um anos completos acaba a menoridade, ficando

habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil”.

ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA DA PENSÃO.

INADMISSIBILIDADE.

– Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas não cessa, desde logo, o dever de prestar

alimentos, fundado a partir de então no parentesco.

– É vedada a exoneração automática do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a

oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a própria

subsistência.

Precedentes do STJ.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 739.004/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 15.09.2005, DJ

24.10.2005 p. 346)

Na mesma vereda:

HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. ALIMENTOS. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-

se no sentido de que a maioridade dos filhos não acarreta a exoneração automática da obrigação de

prestar alimentos. Ordem denegada.

(HC 55.065/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.10.2006, DJ 27.11.2006

p. 271)

Habeas corpus. Prisão civil. Execução de alimentos. Precedentes da Corte.

1. O habeas corpus, na linha da jurisprudência da Corte, não constitui via adequada para o exame

aprofundado de provas indispensáveis à verificação da capacidade financeira do paciente para pagar os

alimentos no montante fixado.

2. A maioridade do credor dos alimentos não exonera, por si só, a obrigação do devedor.

3. A propositura de ação revisional de alimentos não impede a prisão civil do devedor de alimentos.

4. "O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações

anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo" (Súmula nº 309/STJ -

atual redação aprovada em 22/3/06 pela Segunda Seção).

5. Ordem concedida em parte.

(HC 55.606/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em

05.09.2006, DJ 13.11.2006 p. 240)

Firmado o entendimento de que o cancelamento da pensão não é automático, o próprio STJ, em

2005, passou a admitir que a exoneração pudesse se dar no bojo de outros processos de família, não

exigindo necessariamente propositura de ação exoneratória:

STJ - quarta-feira, 13 de abril de 2005 09:37 - Pai não precisa entrar com novo processo para deixar de pagar pensão a filha maior

Decisão unânime tomada com base em voto da ministra Nancy Andrighi, presidente da Terceira Turma

do Superior Tribunal de Justiça, definiu que, para deixar de pagar pensão alimentícia, o pai não

necessita entrar com uma ação autônoma própria. Pode fazer o pedido nesse sentido até mesmo

dentro do processo de investigação de paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pela

filha maior.

A decisão do STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso especial oriundo de Minas Gerais em

que o contador S. B., de Belo Horizonte, foi condenado a pagar três salários mínimos de pensão à sua

filha maior, T. C. da C., universitária de 24 anos. Julgada procedente pelo Tribunal de Justiça do Estado

a ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento das

prestações alimentícias, mas requereu a exoneração do pagamento em razão de a filha já haver

atingido a maioridade, estando, portanto, extinto o pátrio poder.

O pedido do pai foi negado em razão de o TJ/MG haver entendido que, para exonerar-se do dever de

pagar a pensão alimentícia à sua filha maior, o pai teria que entrar com uma ação própria, autônoma,

em que fosse permitida a ambas as partes a produção de ampla prova. O pai alega que o dever de

prestar alimentos que lhe foi imposto tem por único fundamento o fato de sua filha ser menor de

idade à época da decisão judicial que lhe reconheceu o direito, condição que se alterou, pois hoje, já

com 24 anos, atingida a maioridade, não mais faz jus aos alimentos.

Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afastou o

impedimento encontrado pelo tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi acompanhado

integralmente pelos ministros Antônio de Pádua Ribeiro, Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho,

o pai tem o direito de requerer a exoneração do dever de prestar alimentos em qualquer ação,

podendo fazê-lo, inclusive, como no caso, no processo de investigação de paternidade cumulada com

alimentos, que lhe foi movido pela filha maior.

Viriato Gaspar

Mais recentemente, frise-se, a Súmula 358 afastou quaisquer dúvidas quanto à necessidade de

se demonstrar a ausência de fundamento para a prestação alimentar que, como visto, não desaparece

pelo simples fato de se atingir a maioridade:

Súmula: 358

O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a

maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório,

ainda que nos próprios autos.

E especialmente para os alunos que almejam a carreira do Ministério Público, confiram estes

julgados:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO.

MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER.

O Ministério Público não detém legitimidade para recorrer contra decisão em que se discute

alimentos quando o alimentando houver alcançado a maioridade.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 712.175/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 18.10.2005,

DJ 08.05.2006 p. 222)

RECURSO ESPECIAL. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO.

ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA RECORRER.

1. Carece ao Ministério Público legitimidade para recorrer contra decisão que extingue o dever

de prestar alimentos em razão do alimentando ter alcançado a maioridade, mormente se este tem

advogado constituído nos autos.

2. Recurso especial não conhecido.

(REsp 982.410/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em

06.12.2007, DJ 17.12.2007 p. 217)

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ALIMENTOS. AUTORIA. MINISTÉRIO PÚBLICO.

MENOR. PÁTRIO PODER DA GENITORA CONFIGURADO. ILEGITIMIDADE ATIVA. LEI N. 8.069/1990, ART.

201, III. I. Resguardado o pátrio poder da genitora, não se reconhece legitimidade ativa ao Ministério

Público para a propositura de ação de alimentos. Precedentes. II. Recurso especial conhecido, mas

desprovido. (REsp 1072381/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em

24/03/2009, DJe 11/05/2009)

Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Ação revisional de alimentos.

Homologação de acordo em sentença sem manifestação prévia do Ministério Público. Prejuízo da criança

evidenciado. Anulação dos atos processuais. - Legitimado que é, o Ministério Público, para velar pelo

interesse do incapaz, e considerado o notório prejuízo à alimentada com a redução dos alimentos, no

acordo homologado em Juízo, sem a presença e tampouco a manifestação prévia do fiscal da lei, deve

ser anulado o processo, a partir da audiência em que prolatada a sentença homologatória de acordo,

prosseguindo-se nos moldes do devido processo legal. - Para além da circunstância provocada pelo

desemprego na vida propriamente dita daquele que presta os alimentos, propagam-se os reflexos

incidentes diretamente sobre aquele que os recebe, ante a utilização em larga escala do emprego

informal no mercado de trabalho; a denominada relação sem vínculo empregatício repercute

diretamente na forma de comprovação da renda do alimentante, que poderá, de diversas maneiras,

esgueirar-se pelas beiradas da informalidade para eximir-se da obrigação alimentar, sob alegação de

desemprego. Recurso especial provido, para anulação do processo, a partir da audiência em que

homologado o acordo por sentença que reduziu os alimentos, considerado o princípio do melhor

interesse da criança. (REsp 1058689/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em

12/05/2009, DJe 25/05/2009)

A título de complementação, na seara do Direito da Criança e do Adolescente, há também

decisão do E. STJ no sentido de que a redução da maioridade não interferiu no ECA, no que tange à

medida de internação imposta ao adolescente infrator:

HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAÇÃO. LIBERAÇÃO COMPULSÓRIA. IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO

CÓDIGO CIVIL. REDUÇÃO DA IDADE DA CAPACIDADE CIVIL.

DESINFLUÊNCIA NA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

RESTRIÇÃO. ATIVIDADES EXTERNAS. INOCORRÊNCIA.

1. O Novo Código Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, não revogou o artigo 121, parágrafo 5º, do

Estatuto da Criança e do Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberação compulsória do

infrator.

2. Ajustada a execução da medida sócio-educativa de internação ao artigo 121, parágrafo 5º, da Lei n°

8.069/90, não há falar em constrangimento ilegal (Precedentes da Corte).

3. Conquanto o artigo 120 da Lei 8.069/90 dispense autorização do juiz para a realização de atividades

externas pelo menor sujeito à medida sócio-educativa de semiliberdade, tal não implica a exoneração do

magistrado do seu dever legal de presidir o bom cumprimento do comando da sentença, adequando a

medida sócio-educativa às peculiaridades do menor e ao próprio ato infracional por ele perpetrado

(Precedentes da Corte).

4. Writ denegado.

(HC 28.332/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 28.09.2004, DJ

01.02.2005 p. 613)

No âmbito da Previdência Social, a redução da maioridade civil não implicou a negação do direito

de percepção assegurado pela lei previdenciária, por ser norma especial.

Nessa linha, o Prof. HARILSON ARAÚJO:

“Assim, pela análise dos dispositivos em questão, em matéria de regime geral de benefícios de

previdência do sistema do INSS, os filhos e os irmãos de qualquer condição que estejam sob a

dependência econômica do segurado, salvo se emancipados, somente perdem a qualidade de

beneficiários ao completarem 21 anos de idade”.12

E também o enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil:

3 – Art. 5º: a redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o

disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica para

fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em legislação especial.

Finalmente, neste ponto, uma pergunta não quer calar.

Seria possível antecipar-se a aquisição da capacidade plena?

A resposta é positiva: é possível, por meio da emancipação.

Vale lembrar que a emancipação repercute no âmbito do poder familiar, e, conseqüentemente,

pode interferir também na obrigação de prestar alimentos, como, inclusive, já decidiu o STJ:

Prisão civil. Débito alimentar. Emancipação do alimentando.

I. - A emancipação do alimentando e a declaração deste dando quitação das verbas alimentares vencidas

constitui prova de não haver motivo para manter-se a prisão civil do paciente.

II. - Ordem de habeas corpus concedida.

(HC 30.384/RS, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18.11.2003, DJ

15.12.2003 p. 301

12 http://www.portalbrasil.net/2004/colunas/direito/abril_01.htm, acessado em 20 de julho

de 2008.

A emancipação poderá ser:

a) voluntária;

b) judicial;

c) legal.

A emancipação voluntária ocorre pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro,

mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, desde que o menor haja

completado dezesseis anos (art. 5º., parágrafo único, I, primeira parte, CC-02).

A emancipação é ato irrevogável, mas os pais podem ser responsabilizados solidariamente pelos

danos causados pelo filho que emanciparam. Esse é o entendimento mais razoável, em nossa opinião,

para que a vítima não fique sem qualquer ressarcimento.

A emancipação judicial é aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, se o menor contar com

dezesseis anos completos (art. 5º, parágrafo único, I, segunda parte, CC-02).

Posto isso, passaremos a analisar as hipóteses de emancipação legal.

A primeira hipótese é o casamento (art. 5º, parágrafo único, II, CC-02 e art. 9º, § 1º, II, CC-16).

Recebendo-se em matrimônio, portanto, antecipam a plena capacidade jurídica, mesmo que venham a

se separar ou a se divorciar depois.

Um dado relevante a ser destacado é que, segundo o Código Civil, excepcionalmente, será

permitida a convolação de núpcias por aquele que ainda não alcançou a idade mínima legal (art. 1520,

CC-02), em caso de gravidez ou para evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal.

OBS.: Confronte a Lei n. 11.106 de 2005, que revogou o dispositivo do CP autorizador da extinção da

punibilidade pelo casamento, e o art. 1520 do CC. Em sala de aula, em momento oportuno, faremos esta

importante análise, inclusive em face das suas implicações com o Direito de Família.

Em seguida, prevê a lei como causa de emancipação legal o exercício de emprego público efetivo

(art. 5º, parágrafo único, III, CC-02 e art. 9º, § 1º, III, CC-16), embora dificilmente a lei admita o

provimento efetivo em cargo ou emprego público antes dos 18 anos.

Também a colação de grau em curso de ensino superior é causa legal de emancipação (art. 5º,

parágrafo único, IV, CC-02 e art. 9º, § 1º, IV, CC-16). Situação também de difícil ocorrência, para os

menores de 18 anos. Você já imaginou colar grau, em seu curso de Direito, antes dos dezoito anos?

Finalmente, justifica a emancipação o estabelecimento civil ou comercial, ou a existência de

relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha

economia própria (art. 5º, parágrafo único, V, CC-02 e art. 9º, § 1º, V, CC-16).

Interessante é a questão do menor com dezesseis anos completos emancipado por força de uma

relação de emprego. Trata-se de previsão legal inovadora. Nesse caso, entendemos que, ainda que venha

a ser demitido, não retorna à situação de incapacidade, em respeito ao princípio da segurança jurídica.

4. Extinção da Pessoa Natural.

4.1. Noções Gerais

Termina a existência da pessoa natural com a morte (art. 6º, CC-02, art. 10, CC-16).

A parada do sistema cardiorrespiratório com a cessação das funções vitais indica o falecimento

do indivíduo. Tal aferição, permeada de dificuldades técnicas, deverá ser feita por médico, com base em

seus conhecimentos clínicos e de tanatologia.

A irreversibilidade da morte encefálica a torna um critério de determinação do óbito

cientificamente mais preciso13.

Mas a matéria reveste-se de alta complexidade.

13 MARIA HELENA DINIZ observa que “a noção comum de morte tem sido a ocorrência de

parada cardíaca prolongada e a ausência de respiração, ou seja, a cessação total e

permanente da funções vitais, mas, para efeito de transplante, tem a lei considerado a

morte encefálica, mesmo que os demais órgãos estejam em pleno funcionamento, ainda que

ativados por drogas” (“O Estado Atual do Biodireito”, São Paulo: Saraiva, 2001, págs. 266-

267)..

4.2. Morte Presumida.

O Novo Código Civil admite a morte presumida, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei

autoriza a abertura da sucessão definitiva (art. 6., CC-02).

Mas a declaração de morte presumida não ocorre apenas em caso de ausência.

A lei enumera outras hipóteses, em seu art. 7°, I e II:

“Art. 7° - Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos

após o término da guerra.

Parágrafo único – A declaração de morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida

depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento”.

Tais hipóteses também deverão ser formuladas em procedimento específico de justificação,

aplicando-se a Lei de Registros Públicos, no que couber.

4.3. Morte Simultânea (Comoriência).

A situação jurídica da comoriência vem prevista no art. 8º do CC-02 (art. 11, CC-16), nos

seguintes termos:

“Art. 8. – Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo

averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente

mortos”.

Fique atento: esta regra somente é aplicável, se não se puder precisar os instantes das mortes.

No caso de não se poder precisar a ordem cronológica das mortes dos comorientes, a lei firmará

a presunção de haverem falecido no mesmo instante, o que acarreta importantes conseqüências

práticas: abrem-se cadeias sucessórias autônomas e distintas, de maneira que um comoriente não

herda do outro.

Como diz BEVILÁQUA (in Comentários...cit. acima, pág. 207):

“Na falta de qualquer elemento de prova, o que a razão diz é que não se pode afirmar qual das

pessoas faleceu primeiro, e, conseqüentemente, nenhum direito fundado na procedência da morte pode

ser transferido de uma para a outra”.

Finalmente, vale lembrar que as mortes, em tese, podem ocorrer em locais distintos.

A título meramente ilustrativo (pois ocorrido em outro País), veja este caso noticiado pelo Portal

do Terra:

Casal morre na mesma hora em acidentes diferentes

Dois jovens namorados do noroeste da Itália morreram neste fim de semana em dois acidentes de

trânsito diferentes ocorridos na mesma hora, de acordo com os meios de comunicação locais.

Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de sábado quando sua moto, de alta

cilindrada, chocou-se contra um poste em um cruzamento nos arredores do Palácio dos Esportes de

Forli. O jovem morreu quando era levado numa ambulância ao hospital, segundo a edição digital do

jornal La Repubblica.

Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada, Simona Acciai, 27 anos, saiu da estrada em

uma área periférica da cidade e caiu em um fosso. Simona morreu na hora.

Os telefonemas para os serviços de emergência para alertar sobre os dois acidentes foram feitos com

poucos minutos de diferença, mas as autoridades só perceberam que as vítimas eram um casal ao

verificar em seus documentos que os dois tinham o mesmo endereço.

Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a realização de autópsias nos dois corpos.

EFE

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da Agência Efe S/A.

http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI984767-EI294,00.html

Imaginem a confusão jurídica que poderia ocorrer se fossem casados, e se o evento ocorresse no Brasil...

Bibliografia utilizada: Novo Curso de Direito Civil – Parte Geral – vol. 1. Pablo Stolze Gagliano e

Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva (www.saraivajur.com.br ou www.editorajuspodivm.com.br).

Plantão de Dúvidas: www.lfg.com.br

Consulte outros textos e notícias interessantes no site: www.pablostolze.com.br

5. Programa de Direito Civil do Intensivo I

1. Parte Geral

1.1. Personalidade Jurídica 1.2. Nascituro 1.3. Pessoa Física (Natural) 1.4. Direitos da Personalidade 1.5. Domicílio 1.6. Pessoa Jurídica 1.7. Teoria do Fato Juridico 1.8. Negócio Jurídico (Planos de Existência, Validade e Eficácia) 1.9. Defeitos do Negócio Jurídico 1.10. Prescrição e Decadência

2. Obrigações 2.1. A Relação Obrigacional na perspectiva do Direito Civil Constitucional 2.2. Classificação Básica e Classificação Especial das Obrigações (principais tipos) 2.3. Teoria do Pagamento 2.4. Principais Formas Especiais de Pagamento 2.5. Transmissibilidade da Obrigação (Cessão de Débito, de Crédito e de Contrato)

2.6. Mora 2.7. Cláusula Penal e Arras 2.8. Teoria do Inadimplemento 3. Responsabilidade Civil (Teoria Geral e principais aspectos no Código Civil Brasileiro à luz da jurisprudência do STJ e do STF) 4. Introdução ao Direito de Família (Casamento e União Estável)

6. Textos Complementares

TEXTO COMPLEMENTAR 01 – AUSÊNCIA

A ausência é, antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu

domicílio, sem deixar qualquer notícia.

Visando a não permitir que este patrimônio fique sem titular, o legislador traçou o

procedimento de transmissão desses bens (em virtude da ausência) nos arts.463 a 484 do CC-16

(correspondente aos arts. 22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a 1169 do vigente Código

de Processo Civil brasileiro.

E por se tratar de matéria minuciosamente positivada, sugerimos ao nosso estimado aluno a

leitura atenta das próprias normas legais.

O CC-02 reconhece a ausência como uma morte presumida, em seu art.6º, a partir do

momento em que a lei autorizar a abertura de sucessão definitiva, consoante vimos em sala de aula.

Para se chegar a este momento, porém, um longo caminho deve ser cumprido, como a seguir

veremos.

a) Curadoria dos Bens do Ausente.

A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do Ministério Público, será

nomeado curador, que passará a gerir os negócios do ausente até o seu eventual retorno.

Na mesma situação se enquadrará aquele que, tendo deixado mandatário, este último se

encontre impossibilitado, física ou juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes),

ou simplesmente não tenha interesse em exercer o múnus.

Observe-se que esta nomeação não é discricionária, estabelecendo a lei uma ordem legal

estrita e sucessiva, no caso de impossibilidade do anterior, a saber:

1) o cônjuge do ausente, se não estiver separado judicialmente, ou de fato por mais

de dois anos antes da declaração da ausência;

2) pais do ausente (destaque-se que a referência é somente aos genitores, e não aos

ascendentes em geral);

3) descendentes do ausente, preferindo os mais próximos aos mais remotos

4) qualquer pessoa à escolha do magistrado.

b) Sucessão Provisória.

Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou

procurador, em se passando três anos14, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se

abra provisoriamente a sucessão.

Por cautela, cerca-se o legislador da exigência de garantia da restituição dos bens, nos quais os

herdeiros se imitiram provisoriamente na posse, mediante a apresentação de penhores ou hipotecas

equivalentes aos quinhões respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o § 1º do art. 30 estabelece

que aquele “que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo,

será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro

herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia”15.

Esta razoável cautela de exigência de garantia é excepcionada, porém, em relação aos

ascendentes, descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua condição de herdeiros (§ 2º do art.30), o

14 Esta segunda hipótese se limita à previsão do art. 23 do CC-02: “Também se declarará a

ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira, ou

não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes” 15 Ressalve-se, todavia, que o art. 34 do CC-02 admite que o “excluído, segundo o art. 30,

da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade

dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria”.

que pode ser explicado pela particularidade de seu direito, em função dos outros sujeitos legitimados

para requerer a abertura da sucessão provisória16, ao qual se acrescenta o Ministério Público, por força

do § 1º do art.28 do CC-02.

Em todo caso, a provisoriedade da sucessão é evidente na tutela legal, haja vista que é

expressamente determinado, por exemplo, que os “imóveis do ausente só se poderão alienar não sendo

por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína” (art.31), bem como

que “antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos

a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União” (art.29).

Um aspecto de natureza processual da mais alta significação, na idéia de preservação, ao

máximo, do patrimônio do ausente, é a estipulação, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produção de

efeitos da sentença que determinar a abertura da sucessão provisória, após o que, transitando em

julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, caso existente, ou ao inventário e partilha dos bens,

como se o ausente tivesse falecido.

Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores provisórios a representar ativa e

passivamente o ausente, o que lhes faz dirigir contra si todas as ações pendentes e as que de futuro

àquele foram movidas.

Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cônjuges

terão direito subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhe couberem, o que não

acontecerá com os demais sucessores, que deverão, necessariamente, capitalizar metade destes bens

acessórios, com prestação anual de contas ao juiz competente.

Se, durante esta posse provisória, porém, se prova o efetivo falecimento do ausente,

converter-se-á a sucessão em definitiva, considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em

favor dos herdeiros que o eram àquele tempo. Isto, inclusive, pode gerar algumas modificações na

situação dos herdeiros provisórios, uma vez que não se pode descartar a hipótese de haver herdeiros

sobreviventes na época efetiva do falecimento do desaparecido, mas que não mais estavam vivos

quando do processo de sucessão provisória.

16 “Art. 27. Para o efeito previsto no artigo antecedente, somente se consideram

interessados:

I – o cônjuge não separado judicialmente;

II – os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;

III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;

IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas.”

c) Sucessão Definitiva.

Por mais que se queira preservar o patrimônio do ausente, o certo é que a existência de um

longo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, reforça as fundadas suspeitas de seu falecimento.

Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento próprio e os

efeitos da sucessão definitiva.

De fato, dez anos após o trânsito em julgado da sentença de abertura de sucessão provisória,

converter-se-á a mesma em definitiva – o que, obviamente, dependerá de provocação da manifestação

judicial para a retirada dos gravames impostos – podendo os interessados requerer o levantamento das

cauções prestadas.

Esta plausibilidade maior do falecimento presumido é reforçado, em função da expectativa

média de vida do homem, admitindo o art. 38 a possibilidade de requerimento da sucessão definitiva,

“provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele”.

d) Retorno do Ausente

Admite a lei a possibilidade de ausente retornar.

Se este aparece na fase de arrecadação de bens, não há qualquer prejuízo ao seu patrimônio,

continuando ele a gozar plenamente de todos os seus bens.

Se já tiver sido aberta a sucessão provisória, a prova de que a ausência foi voluntária e

injustificada, faz com que o ausente perca, em favor do sucessor provisório, sua parte nos frutos e

rendimento (art.33, parágrafo único). Em função, porém, da provisoriedade da sucessão, o seu

reaparecimento, faz cessar imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse, que

ficam obrigados a tomar medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu titular (art.36)

Se a sucessão, todavia, já for definitiva, terá o ausente o direito aos seus bens, se ainda

incólumes, não respondendo os sucessores havidos pela sua integridade, conforme se verifica no art. 39,

nos seguintes termos:

“Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão

definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão

só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou

o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens

alienados depois daquele tempo.

Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não

regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados

passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas

respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados

em território federal.”

OBS. Olhe que interessante:

Situação interessante diz respeito ao efeito dissolutório do casamento, decorrente da

ausência, admitido pelo novo Código Civil, em seu art. 1571 § 1o :

§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio,

aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

Fonte: Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I– Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Folho

(Ed. Saraiva).

TEXTO COMPLEMENTAR 02 – VISÃO DO CÓDIGO CIVIL

Outro texto que recomendamos é o do Prof. Miguel Reale, disponível no site do Jus Navigandi

(http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718), intitulado “Visão do Código Civil”, em que se

estudam os princípios básicos do Código Civil de 2002: eticidade, operabilidade, socialidade.

Vale a pena conferir!

TEXTO COMPLEMENTAR 03 – MORTE PRESUMIDA

Finalmente, segue texto gentilmente cedido pelo brilhante jurista e querido amigo Prof. Inácio de

Carvalho Neto:

A MORTE PRESUMIDA COMO CAUSA DE DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO17

Inácio de Carvalho Neto*

O novo Código Civil, no art. 1.571, § 1º., passou a admitir a presunção de morte como

causa de dissolução do casamento18. Contraria, assim, o que dispunha o art. 315, parágrafo único, do

Código de 1916, que expressamente excluía a morte presumida como causa de dissolução do

matrimônio. Ou seja, por mais duradoura que fosse a ausência, não tinha ela o condão de dissolver o

17 Texto que nos foi gentilmente cedido por este grande amigo e brilhante professor de

Direito Civil. * Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unipar. Mestre em Direito Civil pela

Universidade Estadual de Maringá – UEM. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de

São Paulo – USP. Professor de Direito Civil da Unifil, da Faccar, da Escola do Ministério

Público e da Escola da Magistratura do Paraná. Promotor de Justiça no Paraná. Autor dos

livros Separação e divórcio: teoria e prática, ed. Juruá, 5ª. edição; Aplicação da pena,

ed. Forense, 2ª. edição; Responsabilidade do Estado por atos de seus agentes, ed.

Atlas; Ação declaratória de constitucionalidade, ed. Juruá, 2ª. edição; Abuso do

direito, ed. Juruá, 3ª. edição; Extinção indireta das obrigações, ed. Juruá, 2ª. edição;

Novo Código Civil comparado e comentado, ed. Juruá, em 7 volumes (alguns em 2ª.

edição); Responsabilidade civil no direito de família, ed. Juruá; e de diversos artigos

publicados em diversas revistas jurídicas. E-mail do autor: inaciocarvalho@onda.com.br. 18 “§ 1º. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio,

aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”. Igualmente dispõe

o Código Civil argentino, com a redação da Lei nº. 23.515/87, com a diferença de que a

dissolução só ocorre com o novo casamento: “Art. 213 - El vínculo matrimonial se disuelve:

1) por la muerte de uno de los esposos; 2) por el matrimonio que contrajere el cónyuge del

declarado ausente com presunción de fallecimiento; 3) por sentencia de divorcio vincular”).

Da mesma forma o Código Civil italiano: “65. Nuovo matrimonio del coniuge. – Divenuta

eseguibile la sentenza che dichiara la morte presunta, il coniuge può contrarre nuovo

matrimonio”. Igualmente dispunha o art. 59 do Projeto de Orlando Gomes.

casamento19. Com a revogação deste dispositivo pelo art. 54 da Lei do Divórcio, e não tratando esta

expressamente do tema, entenderam alguns autores ser possível a dissolução do matrimônio pela morte

presumida20.

Não obstante, entendemos que a morte presumida não tinha este condão. Posto que

não repetida expressamente a proibição do dispositivo revogado do Código Civil, não se podia requerer a

declaração de dissolução do vínculo matrimonial por morte presumida de um dos cônjuges, já que o

instituto da morte presumida se referia exclusivamente à sucessão dos bens deixados pelo ausente21.

Necessário se fazia, portanto, que o cônjuge promovesse o divórcio, o que lhe seria, inclusive, mais fácil,

já que o divórcio direto depende apenas de dois anos de separação de fato, ao passo que, para a

19 Observe-se o quanto perniciosa era a regra: imagine-se a hipótese de pessoa recém-

casada, ainda nova, desaparecendo em seguida seu cônjuge. Ficaria essa pessoa para o

resto da vida impossibilitada de se casar novamente, tendo em vista a impossibilidade do

divórcio à época. 20 “Ainda que se efetuasse a sucessão definitiva, com a presunção de morte, não se

considerava dissolvido o casamento, de sorte que o cônjuge presente não podia contrair

novo casamento. Agora, porém, não há mais óbice” (PACHECO, José da Silva.

Inventários e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 67) (grifo nosso). “Se a

lei admitiu, para efeitos patrimoniais, uma presunção de morte do ausente há mais de vinte

anos ou que completou 95 anos de idade, não se vê razão para não admitir a mesma

presunção em matéria de casamento. Se houve para um caso uma forte razão de fato a

justificar a presunção, também haverá no outro caso” (CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos

de família. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1, p. 123). 21 Neste sentido a lição da doutrina majoritária: “Quanto à primeira hipótese de dissolução

da sociedade conjugal, no art. 2º., inciso I, prevista (morte de um dos cônjuges), que,

consoante esclarece o parágrafo único do mesmo artigo, também é caso de dissolução do

vínculo matrimonial - oportuno é observar -, a despeito do silêncio da lei, que não ressalva a

vigência do parágrafo único do art. 315 do CC, pelo art. 54 da Lei 6.515/77 revogado - que

continua excluída a hipótese de morte presumida (art. 10, 2ª. parte, do CC) - quer

como fundamento para a dissolução da sociedade conjugal, quer para extinção do vínculo

matrimonial” (PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial. 3. ed. Rio de

Janeiro: Renovar, 1989, p. 22) (grifo nosso). “Assim, para o efeito da dissolução da

sociedade conjugal, não se aproveita a presunção de morte do ausente, estabelecida no art.

10, segunda parte, do CC. ...Todavia, embora omitida a limitação da eficácia da presunção

de morte, não se deduz daí terem os novos legisladores se afastado da sistemática anterior,

de modo a permitir que, com a declaração judicial da ausência, induzindo a presunção de

morte do cônjuge, decorra ipso jure a liberação do outro para novo matrimônio, no

pressuposto legal de estar dissolvido o vínculo anterior” (CAHALI, Yussef Said. Divórcio e

separação. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 69-70) (grifo no original). “O

efeito dissolutivo do vínculo se produz apenas com a morte real, provada mediante certidão

de assento de óbito do cônjuge. A presunção de morte do ausente não aproveita para o

efeito de terminação do vínculo conjugal, de modo que o caminho atual é o de que a

ausência é causa de separação judicial ou de divórcio” (FREITAS, Geralda Pedroso. A

terminação do vínculo conjugal. In: O direito de família e a Constituição de 1988.

Coord. Carlos Alberto BITTAR. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 220).

configuração da morte presumida, ordinariamente, se faz necessária a ausência por dez anos (art. 1.167,

inciso II, do Código de Processo Civil). Talvez por esta razão não tenha o legislador repetido a norma do

revogado art. 315 do Código Civil. Naquele, como não se aceitava o divórcio a vínculo, era necessário

deixar expresso que também não se aplicaria a presunção de morte. A partir da Lei nº. 6.515/77,

instituído o divórcio, dificilmente alguém se utilizaria desta presunção para dissolver o vínculo conjugal.

Ademais, como lembrava Yussef Said CAHALI, “ausente qualquer provisão legal que o autorize, continua

inexistindo qualquer ação direta para a declaração da ruptura do vínculo matrimonial devido à ausência

declarada ou presumida do cônjuge; nem esta ausência, ainda que declarada judicialmente, tem o

condão de produzir ipso jure a dissolução do matrimônio”22.

Mas o novo Código Civil altera esta situação, decretando, no art. 1.571, § 1º., a

dissolução do casamento pela ausência do outro cônjuge em decisão judicial transitada em julgado. Pode

agora, o cônjuge do ausente, optar entre pedir o divórcio para se casar novamente ou esperar pela

presunção de morte, que se dá com a conversão da sucessão provisória em definitiva. O divórcio,

embora mais rápido, tem a desvantagem de fazer o cônjuge perder o direito à sucessão. Com efeito,

sendo o cônjuge herdeiro ainda que haja descendentes ou ascendentes do de cujus (ou, no caso, do

ausente), nos termos do art. 1.829 do novo Código, precisará, não obstante, conservar a posição de

cônjuge até a conversão da sucessão provisória em definitiva, quando, só então, haverá realmente a

vocação hereditária. Se se divorciar antes, embora tendo a vantagem de poder se casar novamente

desde logo, terá a desvantagem de perder a capacidade sucessória do ausente.

Mas a lei não resolve algumas questões que a nova norma suscita: em primeiro lugar,

em que momento se considera presumida a morte do ausente, para o fim da dissolução do seu

casamento? Interpretando isoladamente os arts. 22 e 23 do novo Código23, poder-se-ia chegar à singela

conclusão de que tal dissolução se daria tão logo se desse o desaparecimento do ausente. Mas tal

interpretação contraria a sistemática do instituto, bem como a letra do art. 6º., que dispõe: “A existência

da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei

autoriza a abertura de sucessão definitiva”. Assim, é somente com a conversão da sucessão provisória

22 CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 71. 23 “Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não

houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a

requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e

nomear-lhe-á curador. Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador,

quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o

mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes”.

em definitiva que se presume a morte do ausente, pelo que somente essa conversão é que dissolve o

casamento do ausente.

Há quem defenda a idéia de que o cônjuge do ausente, para casar-se novamente,

deve promover o divórcio. Mas tal entendimento não pode ser aceito. Que o divórcio dissolve o vínculo

conjugal não se duvida. Entretanto, não se pode exigir o divórcio no caso em tela, pois a nova lei erigiu a

morte presumida como causa independente de dissolução do vínculo. Vale dizer: a morte é, ao lado do

divórcio, causa de dissolução do casamento; a conversão da sucessão provisória em definitiva, fazendo

presumir a morte, dissolve também o vínculo, e por si só, pelo que nada mais se pode requerer para

dissolvê-lo, pois já estará o casamento dissolvido com a sentença de conversão. Quisesse a lei que o

cônjuge do ausente promovesse o divórcio, nada precisaria ter dito, pois assim já era no sistema da Lei

do Divórcio sem qualquer texto legal.

A sentença declaratória de ausência, nos termos do art. 9º., inciso IV, do Código Civil e

do art. 94 da Lei de Registros Públicos, deve ser registrada no Registro Civil. Daí resultaria para o cônjuge

do ausente a condição de viúvo? A lei não o diz, mas é de se supor que sim, pois seria esta a

conseqüência principal do registro da sentença de conversão da sucessão provisória em definitiva. Mas:

viúvo de cônjuge vivo? Sim, porque não se pode negar que o presumido morto é um possível vivo. E

mais: uma viuvez “revogável”? Admitindo a lei o retorno do ausente até 10 anos depois da conversão da

sucessão provisória em definitiva, podendo ele reassumir seus bens (art. 39), ou, mesmo depois dos 10

anos (embora sem reassumir seus bens), naturalmente poderá o ausente reabilitar-se civilmente,

deixando de ser presumido morto, com o que estará revogado o estado de viúvo do seu cônjuge.

Pode o ex-cônjuge do ausente, pretendendo casar, habilitar-se matrimonialmente?

Que documentos deve apresentar? Vejamos o que diz o art. 1.525: “O requerimento de habilitação para

o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e

deve ser instruído com os seguintes documentos: ...IV - declaração do estado civil, do domicílio e da

residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certidão de óbito do cônjuge

falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou

do registro da sentença de divórcio”.

De princípio, já se vê que o ex-cônjuge terá que declarar seu estado civil para casar

novamente. Declarará o estado de viúvo, com as implicações antes ditas? Ou, declarando o estado de

casado, aceitará o Oficial do Registro Civil a sua habilitação? Como ficaria, neste caso, o impedimento do

art. 1.521, inciso VI24? Mas o maior problema é que a lei não previu a juntada da certidão do registro da

sentença de conversão para fins de habilitação matrimonial. No citado inciso V só se fala em certidão de

óbito, de anulação ou de divórcio; esqueceu-se o legislador de que o nubente que foi casado pode não

ter nenhum desses documentos, mas apenas a certidão de registro da sentença de conversão,

documento que, nos termos do art. 1.571, § 1º., deve-lhe ser suficiente.

Outra conseqüência não prevista pelo legislador é o fato do eventual retorno do

ausente após o casamento de seu ex-cônjuge. Imagine-se que, após a sentença de conversão, o ex-

cônjuge do ausente se case, aproveitando-se da disposição do art. 1.571, § 1º., vindo, depois do

casamento, a reaparecer o ausente. Como fica o primeiro e o segundo casamento do cônjuge do

ausente? Dir-se-á ser simples a solução, pois o citado parágrafo diz que o primeiro casamento se dissolve

pela presunção de morte, equivalendo, portanto, ao divórcio, ou à morte real. Daí seguiria a

conseqüência de que, estando dissolvido o primeiro casamento, válido ficaria o segundo25. Mas deve-se

discutir: a presunção de morte é uma presunção absoluta (juris et de jure)? Não seria antes uma

presunção relativa (juris tantum)? Não se pode negar o seu caráter de presunção relativa, já que o

ausente pode retornar e, em conseqüência, provar que não está morto realmente. Sendo presunção

relativa, desfaz-se com a prova de que não houve morte real, ou seja, com o reaparecimento do ausente.

Então, desfeita a presunção, seria lógico se entender desfeita também a dissolução do casamento. E a

conseqüência disto seria desastrosa: o segundo casamento do cônjuge do ausente foi feito em bigamia,

sendo, portanto, nulo26. Esta a solução adotada pelo direito italiano27. Seria razoável anular o casamento

do ex-cônjuge do ausente pelo reaparecimento deste depois de tanto tempo? Melhor seria se a lei

24 “Art. 1.521. Não podem casar: ...VI – as pessoas casadas”. 25 Neste sentido, escreve GONÇALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte

geral. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 118) que se o ausente “estiver vivo e aparecer,

depois de presumida a sua morte e aberta a sucessão definitiva, com a dissolução da

sociedade conjugal, e seu cônjuge houver contraído novo matrimônio, prevalecerá o último”. 26 Afasta-se, contudo, as conseqüências criminais da bigamia (art. 235 do Código Penal),

tendo em vista que não houve dolo das partes. 27 “68. Nullità del nuovo matrimonio. – Il matrimonio contratto a norma dell’articolo 65 è

nullo, qualora la persona della quale fu dichiarata la morte presunta ritorni o ne sia accertata

l’esistenza. Sono salvi gli effetti civili del matrimonio dichiarato nullo. La nullità non può

essere pronunziata nel caso in cui è accertata la morte, anche se avvenuta in uma data

posteriore a quella del matrimonio”. No mesmo sentido dispunha o Projeto de Orlando

Gomes (art. 59).

tivesse disposição semelhante ao § 1.348 do BGB (Código Civil alemão), que dizia expressamente ficar

válido o segundo casamento nesse caso28.

Por fim, ainda um questionamento: pode o próprio ausente se beneficiar da

dissolução do casamento pela ausência? Ou em outros termos: pode o ausente, estando vivo em algum

lugar, contrair validamente um novo matrimônio? A lei não o diz, mas, partindo-se do pressuposto que a

dissolução se dá pela morte presumida, não estando o ausente morto realmente, não há dissolução do

casamento, pelo que não poderá ele validamente casar novamente. Mas aí teremos outro problema:

enquanto para o cônjuge do ausente o casamento estará dissolvido, para o ausente não, permanecendo

ele casado. Mas, casado com quem? Casado com alguém que é viúvo ou que já se casou com outra

pessoa?

De todo o exposto, concluímos que seria melhor que o legislador tivesse evitado a

disposição em comento, mantendo a não dissolução do casamento pela presunção de morte, de modo

que fosse necessário ao cônjuge do ausente promover o divórcio, evitando, assim, todas as complicações

antes enunciadas.

Referências:

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de família. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1.

FREITAS, Geralda Pedroso. A terminação do vínculo conjugal. In: O direito de família e a Constituição de

1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. São Paulo: Saraiva, 1989.

GONÇALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.

PACHECO, José da Silva. Inventários e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.

7. Enunciados das Jornadas de Direito Civil (Parte Geral)

28 “§ 1348. Se um cônjuge contrai um novo matrimônio depois de que o outro cônjuge foi

declarado falecido, o novo matrimônio não é nulo pela circunstância de que o cônjuge

declarado falecido ainda viva, a não ser que ambos cônjuges soubessem no momento da

conclusão do matrimônio que o cônjuge declarado falecido sobreviveu à declaração de

falecimento”. Este dispositivo, contudo, está revogado.

I JORNADA

1 – Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos

direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.

2 – Art. 2º: sem prejuízo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2º do Código Civil não é

sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um

estatuto próprio.

3 – Art. 5º: a redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o

disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica para

fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em legislação especial.

4 – Art.11: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja

permanente nem geral.

5 – Arts. 12 e 20: 1) as disposições do art. 12 têm caráter geral e aplicam-se, inclusive, às situações

previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele

estabelecidas; 2) as disposições do art. 20 do novo Código Civil têm a finalidade específica de regrar a

projeção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos de

legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas

subsidiariamente as regras instituídas no art. 12.

6 – Art. 13: a expressão “exigência médica” contida no art. 13 refere-se tanto ao bem-estar físico quanto

ao bem-estar psíquico do disponente.

7 – Art. 50: só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato

irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido.

8 – Art. 62, parágrafo único: a constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de

promoção do meio ambiente está compreendida no CC, art. 62, parágrafo único.

9 – Art. 62, parágrafo único: o art. 62, parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir apenas

as fundações com fins lucrativos.

10 – Art. 66, § 1º: em face do princípio da especialidade, o art. 66, § 1º, deve ser interpretado em

sintonia com os arts. 70 e 178 da LC n. 75/93.

11– Art. 79: não persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imóveis por acessão

intelectual, não obstante a expressão “tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”,

constante da parte final do art. 79 do CC.

12 – Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo

adota o princípio da confiança.

13 – Art. 170: o aspecto objetivo da convenção requer a existência do suporte fático no negócio a

converter-se.

14 – Art. 189: 1) o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da

exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce

imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer.

III JORNADA29

138 – Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3o, é juridicamente

relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem

discernimento bastante para tanto.

139 – Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente

previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé

objetiva e aos bons costumes.

140 – Art. 12: A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica,

aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 461 do Código de Processo Civil, devendo ser interpretada com

resultado extensivo.

141 – Art. 41: A remissão do art. 41, parágrafo único, do CC às “pessoas jurídicas de direito público, a que

se tenha dado estrutura de direito privado”, diz respeito às fundações públicas e aos entes de

fiscalização do exercício profissional.

142 – Art. 44: Os partidos políticos, os sindicatos e as associações religiosas possuem natureza

associativa, aplicando-se-lhes o Código Civil.

143 – Art. 44: A liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de

legalidade e legitimidade constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame pelo Judiciário

da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos.

29 A II Jornada não elaborou enunciados.

144 – Art. 44: A relação das pessoas jurídicas de Direito Privado, constante do art. 44, incs. I a V, do

Código Civil, não é exaustiva.

145 – Art. 47: O art. 47 não afasta a aplicação da teoria da aparência.

146 – Art. 50: Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da

personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial). (Este

Enunciado não prejudica o Enunciado n. 7)

147 – Art. 66: A expressão “por mais de um Estado”, contida no § 2o do art. 66, não exclui o Distrito

Federal e os Territórios. A atribuição de velar pelas fundações, prevista no art. 66 e seus parágrafos, ao

MP local – isto é, dos Estados, DF e Territórios onde situadas – não exclui a necessidade de fiscalização

de tais pessoas jurídicas pelo MPF, quando se tratar de fundações instituídas ou mantidas pela União,

autarquia ou empresa pública federal, ou que destas recebam verbas, nos termos da Constituição, da LC

n. 75/93 e da Lei de Improbidade.

148 – Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no § 2º do art. 157.

149 – Art. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá

conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever

do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2º, do Código Civil de 2002.

150 – Art. 157: A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento.

151 – Art. 158: O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art. 158, § 1o) prescinde

de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia.

152 – Art. 167: Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.

153 – Art. 167: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será

válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros.

154 – Art. 194: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz.

155 – Art. 194: O art. 194 do Código Civil de 2002, ao permitir a declaração ex officio da prescrição de

direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz, derrogou o disposto no § 5º do art. 219 do

CPC.

156 – Art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em sentença, não corre a

prescrição contra o ausente.

157 – Art. 212: O termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal, tendo em vista

que este consiste em meio de prova de maior abrangência, plenamente admissível no ordenamento

jurídico brasileiro.

158 – Art. 215: A amplitude da noção de “prova plena” (isto é, “completa”) importa presunção relativa

acerca dos elementos indicados nos incisos do §1o, devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo

único do art. 219.

IV JORNADA

272 – Art. 10. Não é admitida em nosso ordenamento jurídico a adoção por ato extrajudicial, sendo

indispensável a atuação jurisdicional, inclusive para a adoção de maiores de dezoito anos.

273 – Art. 10. Tanto na adoção bilateral quanto na unilateral, quando não se preserva o vínculo com

qualquer dos genitores originários, deverá ser averbado o cancelamento do registro originário de

nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a adoção, e sempre que se preserve

o vínculo originário com um dos genitores, deverá ser averbada a substituição do nome do pai ou da mãe

natural pelo nome do pai ou da mãe adotivos.

274 – Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são

expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição

(princípio da dignidade da pessoa humana).

Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da

ponderação.

275 – Arts. 12 e 20. O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo

único, do Código Civil também compreende o companheiro.

276 – Art.13. O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica,

autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo

Conselho Federal de Medicina, e a conseqüente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil.

277 – Art.14. O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com

objetivo científico ou altruístico, para depois da morte,

determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos

familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do

potencial doador.

278 – Art.18. A publicidade que venha a divulgar, sem autorização, qualidades inerentes a determinada

pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de identificá-la, constitui violação a

direito da personalidade.

279 – Art.20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente

tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa.

Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a

veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica),

privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações.

280 – Arts.44, 57 e 60. Por força do art. 44, § 2º, consideram-se aplicáveis às sociedades reguladas pelo

Livro II da Parte Especial, exceto às limitadas, os arts. 57 e 60, nos seguintes termos:

a) Em havendo previsão contratual, é possível aos sócios deliberar a exclusão de sócio por justa causa,

pela via extrajudicial, cabendo ao contrato disciplinar o procedimento de exclusão, assegurado o direito

de defesa, por aplicação analógica do art. 1085;

b) As deliberações sociais poderão ser convocadas pela iniciativa de sócios que representem 1/5 (um

quinto) do capital social, na omissão do contrato. A mesma regra aplica-se na hipótese de criação, pelo

contrato, de outros órgãos de deliberação colegiada.

281 – Art. 50. A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da

demonstração de insolvência da pessoa jurídica.

282 – Art. 50. O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para

caracterizar abuso de personalidade jurídica.

283 – Art. 50. É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar

bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a

terceiros.

284 – Art. 50. As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não-econômicos estão

abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica.

285 – Art. 50. A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela

pessoa jurídica em seu favor.

286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana,

decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos.

287 – Art. 98. O critério da classificação de bens indicado no art. 98 do Código Civil não exaure a

enumeração dos bens públicos, podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa

jurídica de direito privado que esteja afetado à prestação de serviços públicos.

288 – Arts. 90 e 91. A pertinência subjetiva não constitui requisito imprescindível para a configuração das

universalidades de fato e de direito.

289 – Art. 108. O valor de 30 salários mínimos constante no art. 108 do Código Civil brasileiro, em

referência à forma pública ou particular dos negócios jurídicos que envolvam bens imóveis, é o atribuído

pelas partes contratantes e não qualquer outro valor arbitrado pela Administração Pública com

finalidade tributária.

290 – Art. 157. A lesão acarretará a anulação do negócio jurídico quando verificada, na formação deste, a

desproporção manifesta entre as prestações assumidas pelas partes, não se presumindo a premente

necessidade ou a inexperiência do lesado.

291 – Art. 157. Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código Civil, pode o lesionado optar por

não pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial

do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço.

292 – Art. 158. Para os efeitos do art. 158, § 2º, a anterioridade do crédito é determinada pela causa que

lhe dá origem, independentemente de seu reconhecimento por decisão judicial.

293 – Art. 167. Na simulação relativa, o aproveitamento do negócio jurídico dissimulado não decorre tão-

somente do afastamento do negócio jurídico simulado, mas do necessário preenchimento de todos os

requisitos substanciais e formais de validade daquele.

294 – Arts. 167 e 168. Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada

por uma das partes contra a outra.

295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o

reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no

art. 191 do texto codificado.

296 – Art. 197. Não corre a prescrição entre os companheiros, na constância da união estável.

297 – Art. 212. O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a

integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia

empregada.

298 – Arts. 212 e 225. Os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito de “reproduções eletrônicas de

fatos ou de coisas”, do art. 225 do Código Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurídico da prova

documental.

299 – Art. 2.028. Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e vindo

a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais de metade deste na data

da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003,

desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o não-aproveitamento do prazo já

decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser

aproveitado o prazo já decorrido durante o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade

temporal.

300 – Art. 2.035. A lei aplicável aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Código Civil

será a vigente na época da celebração; todavia, havendo alteração legislativa que evidencie anacronismo

da lei revogada, o juiz equilibrará as obrigações das partes contratantes, ponderando os interesses

traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do negócio.

OBS.: Recentemente, foram aprovados os enunciados da V Jornada de Direito Civil (veja o link:

http://api.ning.com/files/PZjn-E6mESI9p9xgKlKpJCU5quM17d2Yyf-

*VmZeLUeDiXYUFOi*NVyryiiJx*PPVLXsswku74EZikDz0hPsUQKtXglXpZQ4/Compilacaoenunciadosaprovad

os1.pdf).

8. Fique por Dentro

No decorrer do curso, sempre cuidaremos de trazer importantes e atuais notícias, fundamentais em sua

preparação para concurso.

Confiram algumas delas, disponíveis no site do STJ (www.stj.gov.br – ver “sala de notícias”):

Complementação do DPVAT prescreve em três anos após pagamento a menor 27/12/2011 O prazo de prescrição para o recebimento da complementação do seguro obrigatório por danos pessoais, quando pago em valor inferior ao fixado em lei, é de três anos. Foi o que decidiu a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao considerar prescrito o prazo para pretensão do recebimento de complementação do valor segurado à família de uma menina morta após acidente em Minas Gerais. Os ministros do colegiado entenderam que o prazo de recebimento da complementação do valor segurado deveria ser o mesmo prazo de recebimento da totalidade do seguro, que prescreve em três anos. Foi considerado ainda que esse prazo se inicia com o pagamento administrativo à família do segurado, marco interruptivo da prescrição anteriormente iniciada para o recebimento da totalidade da indenização securitária. A menina faleceu após um acidente automobilístico, em setembro de 2004. Por conta do ocorrido, seus pais pleitearam administrativamente indenização securitária com valor fixado em lei. Menos de dois meses depois, houve o pagamento em quantia inferior ao devido pela seguradora e, assim, eles pediram a complementação. Insatisfeitos com a negativa da pretensão, eles entraram com uma ação de cobrança

do valor restante da indenização contra a Companhia de Seguros Minas Brasil. O relator do caso no STJ, ministro Luis Felipe Salomão, afirmou que há muita controvérsia nos tribunais envolvendo a discussão sobre a prescrição da pretensão de recebimento de complementação do seguro, quando pago a menor em âmbito administrativo. O ministro citou, como exemplo, o Tribunal de Justiça do Mato Grosso (TJMT), para o qual o prazo prescricional é de três anos, com início na data do acidente, não sendo considerado o pagamento administrativo a menor. Já o tribunal do Paraná adota o prazo de dez anos, enquanto a Justiça do Rio Grande do Sul, Distrito Federal e Rio de Janeiro consideram que a prescrição é trienal, mas conta da data do pagamento a menor e não do dia do acidente. Responsabilidade civil Luis Felipe Salomão disse que um precedente do STJ, já na vigência do Código Civil de 2002, fixou o entendimento de que o seguro DPVAT tem natureza de seguro de responsabilidade civil, sendo aplicado o artigo 206, parágrafo 3°, inciso IX. Segundo esse dispositivo, a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório, prescreve em três anos. O ministro ressaltou ainda que a Súmula 405 do STJ estabelece que “a ação de cobrança do seguro obrigatório prescreve em três anos”. “A questão é saber se o mesmo entendimento deve ser aplicado quando se busca judicialmente apenas a complementação da indenização paga a menor no âmbito administrativo”, afirmou o ministro. No caso do DPVAT, ele disse que a pretensão ao recebimento da indenização nasce quando começa o infortúnio ou, no máximo, no momento em que se torna inequívoca a incapacidade resultante do acidente: “E a pretensão nascida não diz respeito apenas a parcela da indenização, mas à sua totalidade, considerando os valores previstos em lei.” “A pretensão de recebimento do complemento do valor da indenização efetivamente é a mesma pretensão ao recebimento da totalidade prevista em lei, uma vez que o complemento está contido na totalidade”, afirmou o relator. Salomão acrescentou que “a pretensão ao recebimento de parte do seguro nasceu quando o beneficiário fazia jus à totalidade do valor devido, iniciando-se aí o prazo prescricional”. Porém, segundo ele, “não há como desconsiderar o pagamento a menor realizado administrativamente pela seguradora”. O Código Civil, em seu artigo 202, inciso VI, aponta como causa interruptiva da pescrição “qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor”. Sendo assim, concluiu, “o pagamento a menor da indenização securitária representa ato inequívoco da seguradora acerca de reconhecimento da condição de beneficiário do seguro DPVAT e, como tal, o valor devido é o previsto em lei”. Sobre o caso em análise, o relator considerou que houve prescrição. O acidente aconteceu em setembro de 2004 e, em novembro do mesmo ano, foi feito o pagamento administrativo do seguro. Assim, o ministro entendeu que nessa última data – o marco interruptivo da prescrição trienal prevista em lei –, o prazo voltou a correr do início e a pretensão ao recebimento da complementação do seguro prescreveu em novembro de 2007, sendo que a ação somente foi ajuizada pela família em agosto de 2008.

Processos: REsp 1220068 Especial STJ: Pais de nascituro podem ser indenizados 15/05/2011

Será que um bebê, ainda no útero da mãe, tem os mesmos direitos de um ser humano já nascido? O Código Civil, ao mesmo tempo em que concede direitos ao nascituro, desde a concepção, define que a personalidade civil do indivíduo começa do nascimento com vida. A controvérsia põe em questão a personalidade civil e a interpretação jurídica.

Em um julgamento recente, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), os pais de um nascituro, ou seja, de um feto, receberam indenização pelo Seguro DPVAT - Seguro de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre. O bebê, com 35 semanas, morreu ainda na barriga da mãe, quatro dias depois de ela ser atingida por um carro. Segundo o relator no STJ, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, o caso julgado é inédito. “Esse seguro não previa o pagamento de indenização, no caso de morte de nascituro. E a solução dada pelo Tribunal [STJ] foi no sentido de uma interpretação mais ampla da legislação, referente ao seguro obrigatório, para alcançar também esses pais, já que a dor que eles sofreram com a perda de uma criança que nem nascera ainda é tão grande como a dor dos pais de uma criança que venha a falecer, em função de um acidente de trânsito. E nesse caso, então, foi feita uma interpretação, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, que tem matriz na Constituição Federal”. O advogado e professor de Direito Civil pelo UniCEUB, Luciano Medeiros, acredita que há duas teorias principais para se definir o início da natureza jurídica, que é o ponto de partida para conceder direitos e atribuir deveres ao indivíduo. “A teoria natalista defende a ideia de que a personalidade civil somente se inicia com o nascimento com vida. Nesse caso o nascituro teria mera expectativa de direito. Já a segunda corrente, a teoria concepcionista, entende que os direitos do nascituro passam a existir a partir do momento da concepção”. De acordo com o especialista, a legislação vigente abre espaço para as duas teorias. “Pelas decisões dos tribunais, a gente verifica uma tendência à adoção da teoria concepcionista. Se a gente fizer interpretação isolada de alguns dispositivos do Código Civil, a tendência é acreditar que, de fato, o legislador adotou a teoria natalista. Mas, se fizermos uma interpretação sistemática com outros dispositivos do Código Civil, há a certeza de que o legislador garante direitos ao nascituro, e a gente pode concluir que o nascituro é pessoa, então já tem direitos amparados pela própria lei”.

Em um caso julgado em junho de 2008, o Superior Tribunal de Justiça também decidiu em favor de um nascituro, que recebeu indenização por danos morais em razão da morte do pai vítima de acidente de trabalho. O bebê ainda não nascido recebeu R$ 26 mil, valor igual ao determinado para cada um dos irmãos dele.

MP pode ajuizar ação civil pública em matéria previdenciária 04/01/2011

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a legitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública em matéria previdenciária. O entendimento, baseado em voto da ministra Laurita Vaz, se alinha à posição que vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de valorizar a presença do relevante interesse social envolvido no assunto, que diz respeito, em grande parte, a pessoas desvalidas social e economicamente. Em seu voto, a ministra Laurita ressaltou que a jurisprudência recente do STJ tem sido pela tese desfavorável à legitimidade do MP. Entretanto, a ministra resgatou vasta doutrina e jurisprudência recente do STF que autorizam o órgão a ajuizar ação civil pública para tutela de direitos individuais homogêneos sem relação de consumo. No STJ, o recurso é do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) considerou legítima a atuação do Ministério Público Federal em demanda que diz respeito à revisão de benefícios previdenciários. A autarquia recorreu, mas não teve êxito. A ministra Laurita explicou que os interesses individuais homogêneos classificam-se em subespécies dos interesses coletivos, e que o MP tem legitimidade para propositura de ação na defesa de interesses individuais homogêneos, sociais e coletivos. “A ação civil pública presta-se à tutela não apenas de direitos individuais homogêneos concernentes às relações consumeristas, podendo o seu objeto abranger quaisquer outras espécies de interesses transindividuais”, afirmou. Sendo assim, o STF já admitiu a atuação do MP para ajuizar ação para discutir não só a revisão de benefício previdenciário (RE 549.419 e RE 607.200), como a equiparação de menores sob guarda judicial a filhos de segurados, para fins previdenciários (RE 491.762) e o critério de concessão do benefício assistencial a portadores de deficiência e idosos (RE 444.357). No mesmo sentido é a posição do STF quanto à proteção de direitos sociais, como a moradia e a educação. Considerando que a Constituição Federal, tal como fez à moradia e educação, elevou a previdência social à categoria de garantia fundamental do homem, inserindo-a no rol dos direitos sociais, para a ministra do STJ é indiscutível a presença do relevante interesse social no âmbito do direito previdenciário, o que viabiliza a atuação do MP na demanda. “O reconhecimento da legitimidade (...) mostra-se patente tanto em face do inquestionável interesse social envolvido no assunto, como, também, em razão da inegável economia processual, evitando-se a proliferação de demandas individuais idênticas com resultados divergentes, com o consequente acúmulo de feitos nas instâncias do Judiciário, o que, certamente, não contribui para uma prestação jurisdicional eficiente, célere e uniforme”, disse. Processos: Resp 1142630

Cadastro indevido no SPC não constitui dano moral se já existe inscrição legítima 22/07/2010 Não cabe indenização por dano moral em caso de anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito quando já existe inscrição legítima feita anteriormente. Com essa observação, o presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Cesar Asfor Rocha, suspendeu decisão da Justiça maranhense que havia condenado um supermercado ao pagamento de indenização por danos morais.

Na reclamação dirigida ao STJ, o advogado da empresa protestou contra a decisão da Terceira Turma Recursal e Criminal do Juizado Especial Cível do Estado do Maranhão, a qual, se for executada, pode causar à empresa enormes prejuízos, de difícil reparação. Segundo alegou a defesa, o supermercado foi condenado ao pagamento de R$ 6 mil por danos morais, por ter inscrito indevidamente o nome de cliente no Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), mesmo com a existência de outras inscrições do nome do autor da ação em cadastro de inadimplente. Para o advogado, a decisão da Justiça estadual está em desacordo com entendimento já firmado pelo STJ, constante da Súmula n. 385, que dispõe: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”. Cesar Rocha concedeu a liminar, reconhecendo presentes os requisitos da medida urgente. “Com efeito, ao que parece nesta análise perfunctória, o aresto impugnado destoa do entendimento desta Corte e a sua execução imediata pode ensejar dano de difícil reparação à reclamante”, considerou. Ainda segundo o presidente do STJ, estão demonstrados suficientemente a plausibilidade das alegações e o perigo na demora. “Defiro o pedido de liminar para suspender a eficácia do acórdão prolatado pela Terceira Turma Recursal Cível e Criminal do Juizado Especial Cível do Estado do Maranhão, até ulterior deliberação do relator da reclamação”, concluiu Cesar Rocha. Após o envio das informações solicitadas pelo presidente ao juízo reclamado, o processo segue para o Ministério Público Federal, que dará parecer sobre o caso. Processos: RCL 4310

Ministro Aldir Passarinho Junior seleciona decisões mais importantes de 2009 22/01/2010 Integrante da Quarta Turma e da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, o ministro Aldir Passarinho Junior, sexto ministro mais antigo da Corte, selecionou os processos mais relevantes que relatou em 2009, destacando os de interesse dos consumidores. Por exemplo a fixação de responsabilidade objetiva de concessionária de estrada de rodagem em indenizar por morte devido à presença de animais na pista ou a denúncia de cláusulas abusivas em plano de saúde que pretendia limitar o tempo de internação hospitalar de cliente. Animais na estrada A responsabilidade por acidente de trânsito provocado pela presença de animais na estrada é da concessionária da rodovia. A jurisprudência do STJ estabelece que as concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com os usuários, estão subordinadas ao Código de Defesa do Consumidor. Portanto, respondem, objetivamente, por qualquer defeito na prestação do serviço, pela manutenção da rodovia em todos os aspectos, respondendo, inclusive, pelos acidentes provocados pela presença de animais na pista.

Condenada a pagar indenização à família de motociclista que morreu ao se chocar com um animal, a Coviplan Concessionária Rodoviária do Planalto apresentou recurso especial argumentado que a responsabilidade era do Departamento Nacional de Estradas e Rodagem (DNER), órgão que tem poder de polícia nas estradas. Segundo o Aldir Passarinho Junior, o juiz de primeira instância considerou que em nenhum momento a concessionária demonstrou que o DNER estaria obrigado por lei ou contrato a ressarci-la no caso de condenação na ação principal. Além disso, a empresa sempre negou a responsabilidade pelo evento, o que nega o pressuposto lógico da pretendida “denunciação da lide”, instrumento processual em que se busca a responsabilização sucessiva ou solidária de terceiros. Seguindo o relator, a Quarta Turma não conheceu do recurso. Erro na doação de sangue O ato generoso de doar sangue causou tamanho transtorno a uma voluntária que ela teve que recorrer à Justiça. Um erro de diagnóstico levou o Serviço de Hemoterapia Dom Bosco a comunicar a todos os bancos de sangue do país que a voluntária era portadora de hepatite C. Ela ficou impedida de doar sangue. Por entender que houve lesão de ordem moral, a doadora buscou ressarcimento, com amparo no Código de Defesa do Consumidor. Nas instâncias ordinárias, entendeu-se que não se tratava de relação de consumo, sendo aplicável no caso as disposições do Código de Processo Civil. Passou-se a discutir o foro competente para julgar a ação indenizatória. O relator, ministro Aldir Passarinho Junior, analisou a cadeia do setor. Ocorre a captação de sangue, uma atividade contínua e permanente que tem o sangue como matéria prima. O material é comercializado in natura ou na forma de derivados, gerando uma remuneração pelo sangue coletado do doador, ainda que indiretamente. Assim, o relator entendeu que se tratae de um relação de consumo, embora seja um caso atípico. Desta forma, o foro competente para julgar a ação é o de domicílio da doadora. Valor de tratamento médico A Súmula n. 230 do STJ foi decisiva para o fim das cláusulas abusivas nos contratos de plano de saúde que limitavam o tempo de internação do paciente. Este ano o ministro Aldir Passarinho Junior deparou-se com uma nova forma de limitação: a restrição do valor do tratamento. “Ora, em essência, a hipótese dos autos, de restrição de valor, não é igual à da súmula citada, mas comporta o mesmo tratamento. A meu ver, até tratamento mais severo, pois a cláusula é mais abusiva ainda, é pior”, afirmou o ministro no voto. Os demais ministros acompanharam o voto do relator e acolheram o recurso para reformar a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que limitou o ressarcimento do tratamento médico. Foi restabelecida a decisão de primeira instância, que determinou o pagamento integral pela seguradora.

30 A súmula referida na notícia do STJ deve ser a “302”: É abusiva a cláusula contratual de

plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

Indenização de honorários Um trabalhador contratou um advogado particular para mover uma ação reclamatória trabalhista com o objetivo de receber verba rescisória. Afirmou ter pago R$ 6,2 mil ao advogado e R$ 560 pelo trabalho pericial. Depois ele ajuizou ação de indenização por danos morais e matérias contra a empresa, com o objetivo de ser ressarcido pelos gastos com sua defesa. O pedido foi negado em primeiro grau. O trabalhador apelou sustentando que só teve seu direito reconhecido graças à atuação do advogado particular, e conseguiu o ressarcimento. Ao julgar o recurso especial da empresa, o ministro Aldir Passarinho Junior entendeu que a reparação era incabível, pois nenhum ato ilícito havia sido praticado e as verbas discutidas eram controvertidas. Assim a Turma decidiu que não cabe ao empregador arcar com os custos da contratação de advogado pelo empregado. Alerta errado O Banco do Brasil foi responsabilizado por uma atitude exagerada de um funcionário. O gerente de uma agência em Tangará da Serra (MT) comunicou à polícia que um cliente estava armado e que poderia ocorrer um assalto. O policial agiu com excessiva agressividade para prender o suspeito. Para o ministro Aldir Passarinho Junior, houve culpa do gerente. Segundo ele, foi dada informação equivocada à polícia sobre o porte de arma, o que poderia ter levado até a um desfecho mais trágico. O ministro entendeu também que o funcionário foi muito além de uma mera comunicação à autoridade, chegando a participar, fora do banco, da diligência que resultou na prisão do correntista. Acompanhando as considerações do relator, a Quarta Turma manteve a decisão que reconheceu a legitimidade passiva do Banco do Brasil para responder à ação de indenização proposta pelo cliente preso devido ao registro de notícia-crime feita pelo funcionário. Processos: Resp 573260; Resp 540922; Resp 326147; Resp 1088998; Resp 537111

Adoção à brasileira não pode ser desconstituída após vínculo de socioafetividade

14/07/2009

Em se tratando de adoção à brasileira (em que se assume paternidade sem o devido processo legal), a

melhor solução consiste em só permitir que o pai adotante busque a nulidade do registro de nascimento

quando ainda não tiver sido constituído o vínculo de socioafetividade com o adotado. A decisão é da

Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, seguindo o voto do relator, ministro Massami

Uyeda, rejeitou o recurso de uma mulher que pedia a declaração de nulidade do registro civil de sua ex-

enteada.

A mulher ajuizou ação declaratória de nulidade de registro civil argumentando que seu ex-marido

declarou falsamente a paternidade da ex-enteada, sendo, portanto, de rigor o reconhecimento da

nulidade do ato.

Em primeira instância, o pedido foi julgado improcedente. O Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB)

manteve a sentença ao fundamento de inexistência de provas acerca da vontade do ex-marido em

proceder à desconstituição da adoção. Para o TJ, o reconhecimento espontâneo da paternidade daquele

que, mesmo sabendo não ser o pai biológico, registra como seu filho de outrem tipifica verdadeira

adoção, irrevogável, descabendo, portanto, posteriormente, a pretensão de anular o registro de

nascimento.

Inconformada, a mulher recorreu ao STJ, sustentando que o registro civil de nascimento de sua ex-

enteada é nulo, pois foi levado a efeito mediante declaração falsa de paternidade, fato este que o

impede de ser convalidado pelo transcurso de tempo. Argumentou, ainda, que seu ex-marido

manifestou, ainda em vida, a vontade de desconstituir a adoção, em tese, ilegalmente efetuada.

Em sua decisão, o ministro Massami Uyeda destacou que quem adota à moda brasileira não labora em

equívoco, ao contrário, tem pleno conhecimento das circunstâncias que gravitam em torno de seu gesto

e, ainda assim, ultima o ato. Para ele, nessas circunstâncias, nem mesmo o pai, por arrependimento

posterior, pode valer-se de eventual ação anulatória postulando descobrir o registro, afinal a ninguém é

dado alegar a própria torpeza em seu proveito.

“De um lado, há de considerar que a adoção à brasileira é reputada pelo ordenamento jurídico como

ilegal e, eventualmente, até mesmo criminosa. Por outro lado, não se pode ignorar o fato de que este

ato gera efeitos decisivos na vida da criança adotada, como a futura formação da paternidade

socioafetiva”, acrescentou.

Por fim, o ministro Massami Uyeda ressaltou que, após firmado o vínculo socioafetivo, não poderá o pai

adotante desconstituir a posse do estado de filho que já foi confirmada pelo véu da paternidade

socioafetiva.

Compete ao juízo do inventário julgar ação de sobrepartilha

08/07/2009

Em decisão unânime, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que compete ao juízo

que processou e julgou inventário processar e julgar ação de sobrepartilha (nova partilha de bens ou de

coisas, que não se partilharam antes). Assim, a Seção declarou competente o juízo de Direito da Vara de

Família Órfãos e Sucessões Infância e Juventude e Primeiro Cível de Planaltina (GO) para julgar o pedido

de sobrepartilha nos autos do inventário de C.F. e S.S.

No caso, R.G. requereu, em outubro de 1993, perante o juízo de Planaltina, a sobrepartilha de bens nos

autos dos inventários de C.F. e S.S., cujas partilhas foram julgadas em 1930 e 1952 respectivamente.

Alegou que, nos inventários, não foram descritas nem partilhadas as áreas denominadas “Larga dos

Olhos D’Água”, situadas em Sobradinho (DF).

Em 2000, o representante de todos os herdeiros, com exceção de um, requereu a remessa dos autos dos

inventários à Justiça de Brasília (DF), por entender ser este o foro competente para apreciar o pedido de

sobrepartilha, uma vez que a área questionada fora objeto de ação de desapropriação proposta pela

União.

O juízo de Planaltina remeteu, então, os autos ao juízo da 4ª Vara de Família da Circunscrição Especial

Judiciária de Brasília (DF). Este determinou a remessa ao juízo da Vara de Órfãos e Sucessões de Brasília,

que, por sua vez, determinou a devolução ao juízo de Planaltina (GO). Inconformados, os herdeiros

suscitaram o conflito de competência.

Em seu voto, o relator, ministro Sidnei Beneti, citou que, de acordo com o disposto no parágrafo único

do artigo 1.041 do Código de Processo Civil, a sobrepartilha deve correr nos autos do inventário do autor

da herança. Assim, compete ao juízo que processou e julgou o inventário processar e julgar ação de

sobrepartilha.

Processos: CC 54801

STJ decide o que é essencial ou supérfluo em penhora de bens do devedor

18/01/2009

As decisões do Superior Tribunal de Justiça mostram que a penhora (apreensão judicial de bens, valores,

dinheiro, direitos, pertencentes ao devedor executado) não pode ser feita sobre qualquer propriedade

do devedor.

A Lei n. 8.009, de 1990, garante a impenhorabilidade do chamado bem de família. Isso significa que o

imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável e não serve para pagar

qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, feita pelos donos, pais

ou filhos que sejam seus proprietários.

Resta, então, promover a penhora sobre outros bens que fazem parte do imóvel de família, mas que não

estejam resguardados pela lei. E quais seriam esses bens? A questão é frequentemente analisada em

processos que chegam ao Superior Tribunal de Justiça, e as decisões costumam ser mais complexas do

que parecem à primeira vista.

A Lei n. 8.009 também protege móveis e utensílios que fazem parte essencial da vida familiar, ou seja: os

equipamentos imprescindíveis ao bem-estar da família, inclusive os de uso profissional, desde que

quitados, estão a salvo de ser usados para saldar dívidas do proprietário.

De acordo com a lei, apenas os veículos de transporte (se não forem utilizados para fins profissionais), as

obras de arte e os objetos suntuosos podem ser penhorados. Assim, os ministros do STJ têm, em cada

processo sobre o tema, dois elementos de valor cultural e subjetivo para debater: o que é supérfluo ou

suntuoso nos dias de hoje?

Dignidade

Os ministros das Segunda, Terceira e Quinta Turmas discutiram a tese em três processos que abrangiam

a possibilidade de penhora do aparelho de ar-condicionado. Para os magistrados da Terceira Turma, são

impenhoráveis os equipamentos que mantêm uma residência e não somente aqueles indispensáveis

para fazer a casa funcionar. Desse modo, a Turma, por unanimidade, atendeu ao pedido do devedor e

determinou que fosse suspensa a penhora sobre o ar-condicionado, o microondas e a tevê da família.

A conclusão da Quinta Turma do Tribunal também foi no mesmo sentido, considerando que todos os

objetos que usualmente fazem parte da residência estão protegidos pela lei da impenhorabilidade. A

ação julgada no STJ cobrava dívidas de aluguel de um publicitário do Rio Grande do Sul. O devedor teve

seu ar-condicionado, a linha telefônica, videocassete e micro-ondas colocados na lista de bens para ser

penhorados.

Aqui no Tribunal, ficou decidido que esses equipamentos são impenhoráveis porque o devedor não deve

ser colocado em uma situação que manche a sua dignidade e a estrutura necessária à vida regular da

família no atual contexto da classe média. Entretanto essa tese é complicada. É difícil estabelecer com

objetividade um consenso, a unanimidade na definição do que seja supérfluo ou não nas casas dos

brasileiros.

Tema complexo

A prova disso está numa decisão da Segunda Turma do STJ que, ao contrário dos magistrados das

Terceira e Quinta Turmas, concluiu que o aparelho de ar-condicionado não é indispensável à

sobrevivência e pode ser penhorado. Para os ministros, o equipamento não deve ser considerado bem

suntuoso, mas também não é imprescindível à sobrevivência familiar. A Turma ressaltou que o ar-

condicionado não representa uma demonstração exterior de riqueza, mas não seria justo a família

continuar usufruindo desse conforto e utilidade se tinha dívidas a quitar.

E a falta de consenso não acontece apenas a respeito dos móveis e utensílios domésticos. Vaga de

garagem também já gerou decisões diferentes no STJ. Na Quarta Turma, os ministros decidiram que a

vaga de garagem, se tiver matrícula individualizada, com inscrição no Registro de Imóveis, pode sim ser

penhorada, uma vez que não está caracterizada como bem de família. A jurisprudência firmada pela

Segunda Seção, formada pelas Terceira e Quarta Turmas e responsável pelos julgamentos de Direito

Privado, estabelece que a vaga individualizada tem autonomia em relação ao imóvel residencial,

tornando o bem passível de penhora e execução.

Porém a Segunda Turma, que julga casos de Direito Público, concluiu que a vaga de garagem faz parte

indissociável do apartamento e está garantida pela lei da impenhorabilidade. A Turma ressaltou que o

proprietário do imóvel não poderia ficar em posição de inferioridade em relação aos demais donos de

apartamentos no prédio. A penhora da vaga foi suspensa porque o uso do espaço por terceiros era

vedado pela convenção de condomínio.

E uma arca-oratório e um bufê de madeira entram na lista de bens penhoráveis? De acordo com a

Segunda Turma, sim. Para os ministros, esses móveis não são indispensáveis ao funcionamento da casa e

apenas embelezam o ambiente doméstico. O mesmo vale para o piano. Se o devedor tem em casa um

instrumento musical que não é utilizado para fins profissionais ou de aprendizagem, este pode ser

penhorado para saldar dívidas.

Os ministros da Segunda Turma consideraram que aparelhos de televisão e de som, microondas e

videocassete, assim como o computador e a impressora são protegidos da penhora. Mas o piano, no

caso analisado, foi considerado adorno suntuoso e entrou na lista de bens penhoráveis.

A complexidade dessas causas é tão grande que os ministros sempre levam em conta o contexto social

de cada família. O que é indispensável para a sobrevivência digna de uma casa pode não ser para outra.

A situação do devedor não pode ser desprezada.

Foi por isso que a Quarta Turma manteve a penhora da área de lazer com piscina, quadra de tênis, sauna

e jardins de um arquiteto de Anápolis, em Goiás. Os ministros confirmaram que o terreno de 480 metros

vinculado à residência principal podia ser penhorado por se tratar de benfeitorias consideradas

suntuosas.

Processos: Resp 658841; Resp 251360; Resp 299392; Resp 582044; Resp 182451; Resp 222012; Resp

300411; Resp 150021

STJ analisa caso a caso o que é fortuito ou força maior

11/01/2009

Qual é a ligação entre um buraco no meio da via pública, um assalto à mão armada dentro de um banco

e um urubu sugado pela turbina do avião que atrasou o vôo de centenas de pessoas? Todas essas

situações geraram pedidos de indenização e foram julgados no Superior Tribunal de Justiça (STJ) com

base num tema muito comum no Direito: o caso fortuito ou de força maior.

O Código Civil diz que o caso fortuito ou de força maior existe quando uma determinada ação gera

consequências, efeitos imprevisíveis, impossíveis de evitar ou impedir:

Caso fortuito + Força maior = Fato/Ocorrência imprevisível ou difícil de prever que gera um ou mais

efeitos/consequências inevitáveis.

Portanto pedidos de indenização devido a acidentes ou fatalidades causadas por fenômenos da natureza

podem ser enquadrados na tese de caso fortuito ou de força maior.

Exemplo: um motorista está dirigindo em condições normais de segurança. De repente, um raio atinge o

automóvel no meio da rodovia e ele bate em outro carro. O raio é um fato natural. Se provar que a

batida aconteceu devido ao raio, que é um acontecimento imprevisível e inevitável, o condutor não pode

ser punido judicialmente, ou seja: não vai ser obrigado a pagar indenização ao outro envolvido no

acidente.

Ao demonstrar que a causa da batida não está relacionada com o veículo, como problemas de

manutenção, por exemplo, fica caracterizada a existência de caso fortuito ou força maior.

Nem todas as ações julgadas no STJ são simples de analisar assim. Ao contrário, a maior parte das

disputas judiciais sobre indenização envolve situações bem mais complicadas. Como o processo de uma

menina do Rio de Janeiro. A garota se acidentou com um bambolê no pátio da escola e perdeu a visão do

olho direito.

A instituição de ensino deveria ser responsabilizada pelo acidente? Os pais da menina diziam que sim e

exigiram indenização por danos morais e materiais. Por sua vez, o colégio afirmava que não podia ser

responsabilizado porque tudo não passou de uma fatalidade. O fato de o bambolê se partir e atingir o

olho da menina não podia ser previsto: a chamada tese do caso fortuito. Com essa alegação, a escola

esperava ficar livre da obrigação de indenizar a aluna.

Ao analisar o pedido, o STJ entendeu que a escola devia indenizar a família. Afinal, o acidente aconteceu

por causa de uma falha na prestação dos serviços prestados pela própria instituição de ensino. Assim

como esse, outras centenas de processos envolvendo caso fortuito e indenizações chegam ao STJ todos

os dias.

Assalto à mão armada no interior de ônibus, trens, metrôs? Para o STJ é caso fortuito. A jurisprudência

do Tribunal afirma que a empresa de transporte não deve ser punida por um fato inesperado e inevitável

que não faz parte da atividade fim do serviço de condução de passageiros.

Entretanto em situações de assalto à mão armada dentro de agências bancárias, o STJ entende que o

banco deve ser responsabilizado, já que zelar pela segurança dos clientes é inerente à atividade fim de

uma instituição financeira.

E o buraco causado pela chuva numa via pública que acabou matando uma criança? Caso fortuito? Não.

O STJ decidiu que houve omissão do Poder Público, uma vez que o município não teria tomado as

medidas de segurança necessárias para isolar a área afetada ou mesmo para consertar a erosão fluvial a

tempo de evitar uma tragédia.

E onde entra o urubu? Numa ação de indenização por atraso de vôo contra uma companhia aérea. A

empresa alegou caso fortuito porque um urubu foi tragado pela turbina do avião durante o vôo. Mas o

STJ considerou que acidentes entre aeronaves e urubus já se tornaram fatos corriqueiros no Brasil,

derrubando a tese do fato imprevisível. Resultado: a companhia aérea foi obrigada a indenizar o

passageiro.

Moral da história: Imprevistos acontecem, mas saber se o caso fortuito ou de força maior está na raiz de

um acidente é uma questão para ser analisada processo a processo, através das circunstâncias em que o

incidente ocorreu.

Processos: Ag 626417; Ag 555165; Resp 329931; Resp 246758

Desemprego não justifica falta de pagamento de pensão alimentar

30/06/2008

Em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) indeferiu recurso em habeas-

corpus de um pai que atrasou o pagamento da pensão alimentícia sob a alegação de que estava

desempregado. O ministro relator Massami Uyeda afirmou que a alegação de desemprego não pode ser

apreciada no STJ, pois depende do exame de provas.

Ao relatar o caso, o ministro ressaltou não observar qualquer ilegalidade na ordem de prisão decorrente

do inadimplemento de verbas alimentares. “Assinala-se que, no tocante aos débitos alimentares

referentes às prestações vencidas no curso do processo, incluídas as decorrentes de acordo judicial, é

certo que o executado encontra-se em inadimplemento, o que denota clara afronta aos princípios

norteadores da solidariedade e da dignidade humana”, assinalou o ministro.

A defesa de J.L.S.D. interpôs o recurso no STJ contra a decisão da 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça

do Rio de Janeiro (TJ/RJ) que manteve a decisão do juiz de primeiro grau. O acusado alegou que haveria

ilegalidade do decreto de prisão, que os bens apreendidos garantiriam a ação de execução de alimentos

e, ainda, que os valores cobrados, no total de R$ 7.200, seriam exorbitantes.

O relator, ministro Massami Uyeda, seguindo precedentes no Tribunal, ressalta que o débito alimentar

que autoriza a prisão civil do acusado compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da

execução e as que vencerem no curso do processo. Segundo o ministro, pelo fato de o acusado não ter

demonstrado qualquer intenção de pagar, a prisão não é considerada ilegal. Ressaltou que não se

examinam as alegações de desemprego e da exorbitante cobrança de valores alimentícios por serem

fatos complexos e controvertidos que dependem de prova.

E, por último, considerando a resistência do executado da ação em honrar seus compromissos de ordem

moral, não se observa qualquer ilegalidade na prisão. Seguindo o voto do relator, a Turma negou o

provimento ao recurso ordinário.

Processos: RHC 23552

Coordenadoria de Editoria e Imprensa

9. Mensagem

“Prepara-se o cavalo para o dia da Batalha, mas apenas o Senhor dá a vitória” (Sagrada Escritura)

Força e Fé, amigos!

A vitória é uma certeza que virá no tempo certo.

Façamos a nossa parte!

Se pudermos despertar em vocês o amor pelo Direito Civil, já estaremos realizados! Contem conosco!

Um grande abraço!

O amigo,

Pablo

www.pablostolze.com.br

C.D.S. 2012.1.ok.