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MP PODE INVESTIGAR, MAS DELEGADO PRESIDE INQURITO

E COMANDA PERSECUO

7 de junho de 2015, 10h37

Por Thiago Hauptmann Borelli Thomaz

A deciso do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a

possibilidade de o Ministrio Pblico promover investigao de

natureza penal no excluiu a investigao criminal pelo Delegado de

Polcia, nem retirou deste a presidncia do inqurito policial,

instrumento de persecuo criminal voltado apurao de fato

aparentemente criminoso, tendente identificao do seu autor e da

respectiva materialidade.

As atribuies do Ministrio Pblico e do Delegado de Polcia possuem

fundamento constitucional e legal, bem como as suas inter-relaes

no mbito das investigaes criminais.

No que concerne atuao do Ministrio Pblico em relao a tais

investigaes, h a seguinte disposio constitucional:

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:

(...)

VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de

inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas

manifestaes processuais.

A Lei Complementar n 75/93, que dispe sobre a organizao, as

atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio, tambm faz

referncia aos seus poderes na investigao criminal:

Art. 38. So funes institucionais do Ministrio Pblico Federal

as previstas nos Captulos I, II, III e IV do Ttulo I, incumbindo-

lhe, especialmente:

(...)

II - requisitar diligncias investigatrias e instaurao de

inqurito policial, podendo acompanh-los e apresentar provas.

Tal previso tambm est contida na Lei Orgnica Nacional do

Ministrio Pblico (Lei n 8.625/93)[1] e encontra simetria em

legislao estadual que estabelece a lei orgnica do parquet em

mbito estadual.

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Tambm h disposies constitucionais e legais que regem a atuao

do Delegado de Polcia no seu mister de apurar infraes

penais. Nesse sentido, o art. 144 da Constituio Federal dispe:

Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e

responsabilidade de todos, exercida para a preservao da

ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio,

atravs dos seguintes rgos:

(...)

1 A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente,

organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira,

destina-se a:

I - apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou

em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de

suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como

outras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou

internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser

em lei;

(...)

IV - exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria

da Unio

(...)

4 s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de

carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as

funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais,

exceto as militares.

Quanto legislao infraconstitucional, o art. 4 do Cdigo de

Processo Penal expresso ao dispor que a polcia judiciria ser

exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas

circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e de sua

autoria.

A Lei n 12.830/2013 (Lei da Investigao Criminal conduzida pelo

Delegado de Polcia) inovou acerca da conduo do inqurito policial,

conferindo ao Delegado de Polcia, na qualidade de autoridade

policial, autonomia ampla para a conduo da investigao criminal,

nos seguintes termos:

Art. 2 As funes de polcia judiciria e a apurao de

infraes penais exercidas pelo delegado de polcia so de

natureza jurdica, essenciais e exclusivas de Estado.

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1 Ao delegado de polcia, na qualidade de autoridade policial,

cabe a conduo da investigao criminal por meio de inqurito

policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como

objetivo a apurao das circunstncias, da materialidade e da

autoria das infraes penais.

Cabe ressaltar que a autonomia investigatria do Delegado de Polcia,

que dispe de ampla discricionariedade para a produo de provas

em sede pr-processual, evidenciada pelo art. 2, 6, da mesma

lei acima apontada, uma vez que ela atribuiu quele a exclusividade

para o indiciamento, conforme abaixo transcrito:

Art. 2. As funes de polcia judiciria e a apurao de

infraes penais exercidas pelo delegado de polcia so de

natureza jurdica, essenciais e exclusivas de Estado.

(...)

6 O indiciamento, privativo do delegado de polcia, dar-se-

por ato fundamentado, mediante anlise tcnico-jurdica do fato,

que dever indicar a autoria, materialidade e suas

circunstncias.

A anlise da materialidade e indcios de autoria privativa do

Delegado de Polcia, podendo somente ele, ao final das investigaes,

apontar quem foram os autores da infrao penal, sendo pressuposto

lgico desse poder a exclusividade, autonomia e discricionariedade,

no mbito do inqurito policial, a produo de provas e a adoo das

teses que julgar mais adequadas para o esclarecimento dos fatos.

A investigao criminal desenvolvida no inqurito policial

A exclusividade da presidncia do inqurito policial pelo Delegado de

Polcia, reconhecida pela jurisprudncia dos Tribunais Superiores e

fortalecida na Lei n 12.830/2013, apresenta reflexos materiais tanto

na esfera interna da investigao criminal, quanto no mbito externo,

limitando a interferncia de entes estranhos Policia Judiciria no

que diz respeito maneira de conduzir o inqurito policial pelo

Delegado de Polcia.

O poder do Delegado de Polcia conduzir com exclusividade,

autonomia e discricionariedade o inqurito policial impede que outros

rgos ou entes se manifestem na fase pr-processual de modo a se

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imiscuir no juzo de oportunidade e convenincia da autoridade

policial em sua funo constitucional de investigao.

A deciso a respeito das medidas a serem empreendidas durante a

investigao criminal realizada no bojo do inqurito policial compete

ao Delegado de Polcia, incumbido da presidncia da apurao

delitiva. Ao Ministrio Pblico competir a funo fiscalizatria sobre a

investigao criminal, exercendo o controle de constitucionalidade e

de legalidade dos atos e das decises da autoridade policial em todo

o curso da fase inquisitorial.

No entanto, a funo fiscalizatria do Ministrio Pblico sobre a

atividade do Delegado de Polcia deve ter carter vinculado, no

podendo invadir ou interferir na discricionariedade conferida a este e

inerente ao seu poder-dever de investigar.

No curso do inqurito policial o delegado quem possui

discricionariedade para adotar as tcnicas de investigao adequadas

apurao do fato criminoso em toda a sua extenso, bem como

para aplicar as teses jurdicas necessrias para que a investigao

seja realizada com obedincia s disposies inerentes ao Estado

Democrtico de Direito e dignidade da pessoa humana.

Mesmo tendo o Pretrio Excelso reconhecido a legitimidade de o

Ministrio Pblico realizar investigao de natureza criminal,

conforme decidido no Recurso Extraordinrio 593727, o ministro

Celso de Melo, em seu voto, ressaltou que a presidncia do inqurito

policial continua exclusiva do Delegado de Polcia, conforme trechos

abaixo colacionados:

Ningum questiona a assero, por indisputvel, de que o

exerccio das funes inerentes polcia judiciria

compete, ordinariamente, Polcia Civil e Polcia Federal (CF,

art. 144, 1, IV, e 4), com exceo das atividades

concernentes apurao de delitos militares, consoante

prescreve o prprio texto da Constituio da Repblica (CF, art.

144, 4, in fine).

Isso significa, portanto, que os inquritos policiais nos quais se

consubstanciam,instrumentalmente, as investigaes penais

promovidas pela Polcia Judiciria sero dirigidos e

presididos por autoridade policial competente, e por esta

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apenas (CPP, art. 4, caput, na redao dada pela Lei n

9.043/95).

Sob tal aspecto, inexistem quaisquer disceptaes a propsito da

atribuio funcional,constitucionalmente outorgada Polcia

Judiciria, de presidir ao inqurito policial, de promover a apurao

do evento delituoso e de proceder identificao do respectivo

autor, como resulta claro do prprio magistrio da doutrina,cujas

lies enfatizam tal como assinala JULIO FABBRINI MIRABETE

(Cdigo de Processo Penal Interpretado, p. 86, item n. 4.3, 7 ed.,

2000, Atlas) que a atribuio para presidir o inqurito policial

deferida, agora em termos constitucionais, aos delegados de polcia

de carreira, de acordo com as normas de organizao policial dos

Estados. certo, no entanto, que, no obstante a presidncia do

inqurito policial incumba autoridade policial (e no ao Ministrio

Pblico), nada impede que o rgo da acusao penal possa

solicitar, Polcia Judiciria, novos esclarecimentos, novos

depoimentos ou novas diligncias, sem prejuzo de poder

acompanhar, ele prprio, os atos de investigao realizados pelos

organismos policiais. (destaques no original)

Durante o transcorrer do inqurito policial, entre a sua instaurao e

a elaborao do relatrio final, haver essa dualidade de funes

entre Ministrio Pblico e Polcia Judiciria. Enquanto esta

desempenha sua funo investigatria, dirigida pelo delegado, aquele

atua como fiscalizador das atividades investigativas.

Assim, na presidncia da investigao criminal, o delegado tem o

poder-dever de requisitar, independentemente de manifestao

ministerial, percia, informaes, documentos e dados que interessem

apurao dos fatos, conforme prescreve o artigo 2, 2, da Lei n

12.830/13.

A capacidade postulatria do Delegado de Polcia

Conforme acima delineado, quando, no bojo do inqurito policial,

houver necessidade da vinda de elementos de prova, o delegado tem

o poder-dever de requisit-los diretamente queles que detm a

informao, os dados etc.

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Diz-se poder-dever uma vez que, diante de fato aparentemente

criminoso, o delegado no apenas poder, como dever, instaurar

inqurito policial a fim de apur-lo e, assim, apontar quem foi o seu

autor, qual foi o bem jurdico afetado, o meio utilizado para a prtica

da infrao penal etc. Para tanto, a fim de colher elementos de prova,

para efetivamente investigar, o delegado tambm no apenas pode,

como deve, empreender as medidas necessrias e cabveis para que

tais objetivos sejam alcanados.

Nas hipteses em que a aquisio de elementos de prova possa

afetar direitos e garantias constitucionalmente protegidos e que

necessitam, para a sua obteno, de autorizao expressa do Poder

Judicirio, ser necessria a postulao das medidas cabveis

autoridade judiciria competente para o deferimento e determinao

do quanto postulado.

Deste modo, em havendo a necessidade da vinda de informaes e

dados resguardados pelo sigilo constitucional, ou que se revistam de

outra proteo constitucional que possa vir a ser relativizada para fins

de instruo da investigao criminal, a autoridade policial dever

apresentar o caso ao Poder Judicirio e solicitar a adoo das

medidas necessrias para que isso possa instru-la.

Essa solicitao do delegado, realizada no bojo do inqurito policial

ou para fins de instruo criminal, em nosso ordenamento jurdico

denominada de representao.

Para a efetividade da investigao, o poder postulatrio do delegado

poder decorrer do exerccio da representao, meio disponvel para

instrumentalizar e facilitar a busca da verdade material, bem como

para que seja possvel a adoo de medidas tendentes a restringir

direitos e garantias individuais, como a liberdade (no caso de priso)

ou o patrimnio (no caso de sequestro de bens), ou de alguma

medida jurdica que possa vir a atingir direitos da personalidade do

investigado.

Em caso de representao do delegado, o Ministrio Pblico, parte em

futura e eventual ao penal, dever ser ouvido como custos legis e

verificar a constitucionalidade ou legalidade desse ato. Sendo assim,

o parquet no poder se arvorar da atribuio jurisdicional e atrair

para si a funo decisria do quanto representado.

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Ao MP compete postular em juzo, seja nas aes cveis, seja nas

criminais, uma vez que poder atuar como custos legis ou como parte

propriamente dita. Tais funes lhe foram outorgadas pela

Constituio Federal e por vasta legislao infraconstitucional, como,

por exemplo, os Cdigos de Processo Penal e Civil, e a Lei da Ao

Civil Pblica (Lei n 7.347/85).

No entanto, pelo arcabouo normativo nacional, o delegado est

impedido de, por exemplo, ajuizar ao penal, ou atuar no juzo cvel

(art. 129, I, 131 a 134, todos da CF, e arts. 36 a 40 e 81 do CPC, por

exemplo). No entanto, ele, na qualidade de responsvel pela

investigao criminal, mormente a desenvolvida em inqurito policial,

estar legitimado a postular, por meio da representao, pela

decretao de medidas cautelares (cf. art. 282, 2, do CPP), pela

priso preventiva (cf. art.311 do CPP), pela priso temporria (cf. art.

2 da Lei n 7.960/89), pela interceptao de comunicaes

telefnicas (cf. art. 3, I, da lei n 9.296/96), dentre outras.

Sendo assim, a representao caracteriza-se como um meio de

provocao do Juiz, tirando-o da sua inrcia e obrigando-o a se

manifestar sobre alguma questo sujeita reserva de jurisdio.

Desse modo, levando-se em considerao que o Poder Judicirio no

pode agir de ofcio, a representao serve de instrumento

preservao do prprio sistema acusatrio. Trata-se, portanto, de um

ato jurdico-administrativo de atribuio exclusiva do Delegado de

Polcia e que pode ser traduzido como verdadeira capacidade

postulatria imprpria. (...) Frente ao exposto, parece-nos impossvel

negar que a Autoridade Policial disponha de uma capacidade

postulatria, que nada mais do que a capacidade tcnico-formal de

provocar o Juiz. A diferena reside apenas no fato de que tal

capacidade se restringe ao exerccio das funes pertinentes s

atividades de polcia judiciria.[2]

O Delegado de Polcia poder postular ao juzo para a obteno dos

elementos de prova que necessitam de expressa autorizao judicial

para serem obtidos com a finalidade de instruir investigao criminal

formalmente em curso, no possuindo capacidade postulatria

semelhante a que possuem os membros do Ministrio Pblico, da

Advocacia Geral da Unio, da Defensoria Pblica ou os advogados em

geral, uma vez que esta ampla em relao quela.

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[1] O art. 26, inciso IV, da Lei n 8.625/93, assim prescreve:

Art. 26. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico

poder: (...) IV - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao

de inqurito policial e de inqurito policial militar, observado o

disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituio Federal, podendo

acompanh-los.

[2] Francisco Sannini Neto in http://jus.com.br/artigos/33925/qual-

a-natureza-juridica-da-representacao-do-delegado-de-

policia#ixzz3abDbHwPX