2016 IV Jornada - Volume I

IV Jornada de Direito CivilVolume I

2

IV Jornada de Direito Civil

COORDENADOR CIENTFICO DO EVENTO Ruy Rosadode Aguiar Jnior Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justia EDITORAO E REVISO Secretaria de Pesquisa e Informao Jurdicas do Centro de Estudos Judicirios SPI/CEJ Neide Alves Dias De Sordi Secretria Milra de Lucena Machado Amorim Subsecretria de Pesquisas e Editorao da SPI/CEJ Lucinda Siqueira Chaves Coordenadora de Editorao da SPI/CEJ Ariane Emlio Kloth Chefe da Seo de Editorao e Reviso da SPI/CEJ Maria Dalva Limeira de Arajo Servidora da Seo de Editorao e Reviso da SPI/CEJ CAPA

Alice Zilda Dalben Siqueira Servidora da Coordenadoria de Editorao da SPI/CEJDIAGRAMAO

Brasiliana Almeida Rios da Costa - Servidora da Coordenadoria de Editorao da SPI/CEJILUSTRAO DA CAPA

Fbio BrumanaIMPRESSO Coordenadoria de Servios Grficos do Conselho da Justia Federal Luiz Alberto Dantas de Carvalho Coordenador

J82

Jornada de Direito Civil / Organizao Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. Braslia : Conselho da Justia Federal, 2007. 2 v. ISBN 978-85-85572-83-9 1. Cdigo civil, 2002 2. Cdigo civil Enunciados 3. Direito das obrigaes 4. Responsabilidade civil 5. Direito de empresa 6. Direito das coisas 7. Direito de famlia 8. Sucesses. CDU: 347


3

IV Jornada de Direito CivilVolume I

4


Copyright c

Conselho da Justia Federal 2007 ISBN 978-85-85572-83-9 Tiragem: 3.700 exemplares. Impresso no Brasil. autorizada a reproduo parcial ou total desde que indicada a fonte.


5

SUMRIOVolume I1 2 3 4 Abertura CoordenadorPalavras do Coordenador - Geral da Justia Federal e Diretor do CEJ/CJF Conferncia Enunciados Aprovados na IV Jornada de Direito Civil 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 5 Parte Geral Direito das Coisas Direito de Famlia e Sucesses Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil Direito de Empresa 7 11 15 29 35 38 42 44 47 51 53 227 481 483 497 513

Enunciados Apresentados 5.1 5.2 Parte Geral Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil

ndices (volumes I e II) ndice de artigos ndice de assunto ndice de autor

6



7

1 Abertura

8



9

ABERTURA FILHO, RAPHAEL DE BARROS MONTEIRO FILHO

Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justia e do Conselho da Justia FederalExmo. Sr. Ministro Jos Carlos Moreira Alves, do colendo Supremo Tribunal Federal, conferencista inaugural da IV Jornada de Direito Civil; Exmo. Sr. Ministro Fernando Gonalves, Coordenador-Geral da Justia Federal e Diretor do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal; Exmo. Sr. Ministro aposentado Ruy Rosado de Aguiar Jnior, do Superior Tribunal de Justia e Coordenador Cientfico desta Jornada; Exmo. Sr. Juiz Walter Nunes, Presidente da Associao dos Juzes Federais do Brasil; senhores ministros do Superior Tribunal de Justia; senhores membros do Conselho Nacional de Justia; representantes do Ministrio Pblico; professores; universitrios; advogados; senhores desembargadores federais e estaduais; magistrados integrantes da Magistratura federal e estadual; senhoras e senhores, o Conselho da Justia Federal, pelo Centro de Estudos Judicirios, institucionalizou a realizao, a cada dois anos, da Jornada de Direito Civil como um grande frum de debates e anlises de propostas de enunciados em torno de temas controvertidos do novo Cdigo Civil. Desde a I Jornada, foram aprovados e publicados 271 enunciados, os quais, merc da ampla divulgao em obras, peridicos e artigos jurdicos e ainda do registro em peties, sentenas e acrdos, tm servido de orientao (ou indicativo) comunidade jurdica em geral quanto interpretao dos vrios preceitos legais enfocados. Assim, constituem tais enunciados um precioso referencial para os estudiosos do Direito Civil e para todos quantos com ele lidam em seu labor profissional. Na quarta verso do evento, durante os dois dias de trabalhos, sero propostos cerca de quinhentos enunciados a serem apreciados, com a profundidade e a proficincia necessrias, por diversas comisses compostas de renomados juzes, procuradores, promotores, professores e advogados. Mesmo com o novo Cdigo, vigente, como sabemos, h quase quatro anos, os profissionais do Direito, com a experincia haurida na labuta do dia-a-dia, certamente traro novas luzes sobre as questes que viro tona, carreando como se espera contribuio mais decisiva ainda para a boa aplicao do nosso ordenamento jurdico.

10


Esta Jornada, como todas as demais, inicia-se com uma conferncia magna a ser proferida pelo eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal e Professor Jos Carlos Moreira Alves acerca do tema Os Efeitos Jurdicos da Morte. Participando pela terceira vez, Sua Excelncia d-nos a honra de ouvir a sua autorizada palavra sobre temas relacionados com a Parte Geral do Cdigo Civil, de cuja autoria se incumbiu na fase de anteprojeto, elaborado pela comisso coordenada pelo saudoso Professor Miguel Reale. A par de sua imensa experincia como mestre e como magistrado, lembro que Sua Excelncia j teve ocasio de tratar de questes afins, como a conceituao jurdica da morte em face da retirada de rgos e tecidos necessrios aos transplantes (Progressos da Medicina e sua Repercusso no Direito Civil conferncia realizada na Academia Nacional de Medicina). Em outra oportunidade, o caro Ministro discorreu sobre os Aspectos Jurdicos, ticos e Legais dos Transplantes de rgos, que envolviam a temtica similar. , pois, por ns ansiosamente aguardada a conferncia, dadas as conhecidas, inexorveis e amplas conseqncias que a morte acarreta ao ser humano. Permitam-me, ao final, enderear os meus cumprimentos ao Ministro Fernando Gonalves, Coordenador-Geral da Justia Federal e Diretor do Centro de Estudos Judicirios, promotor deste encontro, ao Ministro aposentado Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Coordenador Cientfico da IV Jornada de Direito Civil, e a todos os participantes, que, deslocando-se de suas moradias e afastando-se de suas ocupaes habituais, vm trazer a sua colaborao, a fim de que se aperfeioem, cada vez mais, a interpretao e a aplicao do nosso novo Cdigo Civil mediante idias renovadoras, prticas e inteligentes.


11

2 Palavras do Coordenador-Geral da Justia Federal e Diretor do CEJ/CJF

12



13

COORDENADORPALAVRAS DO COORDENADOR-GERAL Ministro FERNANDO GONALVES

Coordenador-Geral da Justia Federal e Diretor do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal*Na sesso de abertura da IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, faz-se mister o pronunciamento de algumas palavras, a demonstrar nossa imorredoura gratido a dois ilustres homens pblicos e renomados juristas, uma vez que a mim de singular importncia a oportunidade de dirigir-me a eles, exemplos de cultura e extrema dedicao ao Direito, com os quais muito tenho aprendido. Em primeiro lugar, destaque-se que este relevante evento foi uma feliz iniciativa do preclaro Professor e Ministro do Superior Tribunal de Justia Ruy Rosado de Aguiar Jnior, que teve uma brilhante passagem por esta Corte e com quem tive a honra e o privilgio de atuar, compondo a colenda Quarta Turma, ao lado dos Ministros Raphael de Barros Monteiro Filho, atual Presidente, Slvio de Figueiredo Teixeira e Aldir Passarinho Junior e, posteriormente, ao lado dos Ministros Cesar Asfor Rocha e Jorge Scartezzini. O Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior, com sua viso de futuro, houve por bem, em 2002, implementar essas jornadas que, a cada dois anos, propiciam o debate sobre os principais temas do Direito Civil e contam inclusive com a participao de especialistas estrangeiros, da Argentina e de Portugal, e tambm dos mais renomados juristas ptrios, que se renem na busca de solues para as controvrsias porventura verificadas, bem como previnem e orientam quanto interpretao e aplicao dos diversos dispositivos da Lei Civil, mxime ante o novo Cdigo Civil, cuja anlise, vez por outra, motivo de acirrados debates, quando no de perplexidade no meio dos estudiosos. A participao do eminente Ministro Jos Carlos Moreira Alves na sesso de abertura desta IV Jornada, como conferencista, motivo de viva satisfao para todos os participantes e para mim, no apenas na qualidade de Coordenador-Geral da Justia Federal e Diretor do Centro de Estudos Judicirios, mas, principalmente, como seu discpulo, pois Sua Excelncia representa honra maior e renovado orgulho. Fui

*

Na poca da realizao da IV Jornada de Direito Civil.

14


examinado pelo Ministro Jos Carlos Moreira Alves, ento Procurador-Geral da Repblica, na cadeira de Direito Civil, para ingressar na carreira de Procurador da Repblica de terceira categoria. Sob seu comando, na Procuradoria-Geral da Repblica, no prdio do antigo Departamento Administrativo do Servio Pblico DASP, fui empossado com outros colegas que ainda militam no Ministrio Pblico Federal, inclusive como chefes da instituio. Vale mencionar os nomes de Inocncio Mrtires Coelho, Geraldo Brindeiro e o atual Procurador-Geral da Repblica, Antonio Fernando Souza. O Ministro Jos Carlos Moreira Alves, honra e glria das letras jurdicas nacionais, evidentemente dispensa qualquer apresentao, seja como integrante do Supremo Tribunal Federal, colocando-se no mesmo prtico e ombreando-se com Pedro Lessa, Hahnemann Guimares e Victor Nunes Leal, seja como emrito tratadista, autor de A Retrovenda, obra clssica e sem paralelo na doutrina nacional. Desse modo, compartilhando com todos minha particular satisfao por este inusitado momento de grande enlevo cultural, agradeo ao eminente Presidente do Superior Tribunal de Justia, Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho; ao Coordenador Cientfico desta Jornada, Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior; ao Presidente da Ajufe, Juiz Walter Nunes; ao eminente Ministro Jos Carlos Moreira Alves, brilhante conferencista desta noite, pelas presenas. Aos magistrados, aos professores e aos juristas que, nestes dois dias, se dedicaro aos estudos e aos debates das propostas de enunciados, nossos votos de xito no trabalho e agradecimentos pela colaborao com o mundo jurdico.

3 Conferncia

16

Conferncia

Conferncia

17

OS EFEITOS JURDICOS DA MORTEJOS CARLOS MOREIRA ALVES

Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal e membro da Comisso que elaborou o anteprojeto do novo Cdigo Civil brasileiroMeus senhores, o tema um tanto macabro, porque trata da morte Os efeitos jurdicos da morte. Devo dizer que no ficarei restrito a esse ngulo; abordarei alguns aspectos da morte como conceito e, principalmente, a problemtica surgida com a admisso, pelo novo Cdigo Civil, da morte presumida decorrente da ausncia e da morte presumida sem decretao de ausncia, razo pela qual estendi a matria a ser examinada, para no ficarmos apenas na enumerao e em uma anlise breve dos efeitos jurdicos da morte. De acordo com o novo Cdigo Civil, a morte pode ser, como sempre foi, real ou presumida, assumindo, na nova codificao, duas modalidades: a morte presumida em virtude da ausncia e a morte presumida sem a decretao da ausncia. Em primeiro lugar, examinaremos a morte real, depois, a morte presumida relacionada com a ausncia e, finalmente, a morte presumida sem relao com a ausncia, salientando desde logo que, no Direito moderno, no h mais a referncia morte civil que havia no Direito antigo.

Atualmente, o que temos so resqucios da morte civil, tal como encontramos no art. 1.816 do novo Cdigo, que, em matria de indignidade, declara:So pessoais os efeitos da excluso; os descendentes do herdeiro excludo sucedem, como se ele morto fosse, antes da abertura da sucesso. Os autores geralmente citam

tambm como resqucio dessa morte civil o art. 157 do Cdigo Comercial de 1850, que, no entanto, est na primeira parte, tratando-se de dispositivo revogado. Desse modo, no podemos mais cit-lo como um resqucio da morte civil em nossa legislao privada.Feita essa ligeira digresso, iniciaremos o exame da morte real. preciso analisar quando ela ocorre, qual a prova dessa morte real e quais so seus efeitos jurdicos. No tocante ocorrncia da morte real, o assunto delicado sob um aspecto que logo examinaremos porque a cincia, pouco a pouco, modifica certos conceitos. A princpio, considerava-se que a morte real ocorria pela ausncia de

18

Conferncia

batimentos cardacos, com o trmino dos movimentos respiratrios e com a contrao da pupila. Posteriormente, admitiu-se a morte cerebral, especialmente a chamada morte enceflica. um tema difcil, porque a legislao brasileira considera o momento da ocorrncia da morte como sendo o da morte enceflica, no abarcando todas as suas conseqncias, mas apenas aquelas relacionadas aos transplantes e a certos tratamentos mdicos que exigem a retirada de rgos e tecidos do cadver, procedimento que tem de ser realizado em breve espao de tempo para que esses rgos e tecidos sejam capazes de atender ao que a cincia deles espera em matria de transplante e tratamento. A Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que trata da morte enceflica e continua vigente, declara em seu art. 3: A retirada post mortem de tecidos, rgos ou

partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina. O 1 do referido artigo dispe sobre diagnsticos de morte enceflica, e seu 3 estabelece: Ser admitida a presena de mdico de confiana da famlia no ato da

comprovao e atestao da morte enceflica.Surge, no entanto, a pergunta: Esse conceito tomado em sentido amplo em relao morte real para todos os efeitos e para que se considere que houve morte real? Advm da um problema verdadeiramente delicado, pois sabemos que o progresso da Medicina tambm tem seus aspectos negativos, um dos quais em relao morte. Muitas vezes o indivduo sobrevive graas a aparelhos que, na realidade, apenas afastam a possibilidade de o corao ou rgos essenciais pararem de funcionar, mesmo quando h morte cerebral. Outra pergunta: Esses aparelhos podem ser desligados? Evidentemente, trata-se de um problema srio, tendo em vista que, se a morte cerebral realmente o momento em que ocorre a morte, deveria ser possvel o desligamento. Mas h muitos fatores que contribuem para a controvrsia sobre a matria, e no de esperar que a soluo seja obtida com urgncia. Geralmente consideramos que, nesses casos, o desligamento uma forma de eutansia. Ainda existe a dificuldade de saber se seria possvel prpria pessoa, antes de entrar em tal estado, abrir mo de tratamentos dessa ordem, que prolongam artificialmente a vida. Relativamente ao momento de ocorrncia da morte, afastado o problema da morte enceflica para efeito de transplante ou de certos tratamentos, ainda se

Conferncia

19

considera que ela ocorreu se h ausncia de batimentos cardacos, trmino de movimentos respiratrios, contrao da pupila, e, em geral, se h tambm morte enceflica devidamente comprovada. A respeito desse problema, temos de examinar qual a prova da morte real. A prova documental a certido de registro de bito, atestada pelo mdico, conforme explicita o art. 9, inc. I, do Cdigo Civil. Foi mantido no Cdigo Civil atual um instituto antiqssimo, o da comorincia, que se encontra nos cdigos em geral. No novo Cdigo Civil, como j dispunha o Cdigo de 1916, h a figura da comorincia, com o seguinte enunciado: Art. 8. Se dois ou mais indivduos falecerem

na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos. Existe a hiptese da morte simultneade duas ou mais pessoas, circunstncia que pode trazer complicaes para efeito de sucesso se no for possvel estabelecer quem morreu em primeiro lugar. No Cdigo Civil brasileiro, diferentemente do que ocorria no velho Direito romano, havia presunes que diziam respeito morte simultnea de pai e filho, quer fosse o filho pbere, quer fosse impbere. Sendo o filho pbere, considerava-se que teria mais resistncia que seus pais; sendo o filho impbere, que teria menos resistncia, e, conseqentemente, conforme maior ou menor resistncia, presumia-se a sobrevivncia do mais resistente. Afastou-se dessa presuno o Cdigo de Napoleo, mais simples e originrio do Direito romano. Seguimos a orientao do Cdigo de 1916, segundo a qual, na comorincia, presumir-se- a morte simultnea de duas ou mais pessoas que falecerem na mesma ocasio, ou no mesmo acontecimento, como em um desastre, ou se houver a morte simultnea de pessoas, tendo em vista que houve a declarao de que morreram embora em pontos diferentes no mesmo momento. Sem dvida, o instituto da comorincia, com sua presuno no Cdigo Civil brasileiro, foi mantido no novo Cdigo. Evidentemente no se pode exaurir todas as aluses feitas morte no Cdigo Civil, direta ou indiretamente, porque a lista seria absolutamente fastidiosa e enorme. Enumerei duas colunas que dizem respeito a todas as aluses morte que se encontram no Cdigo Civil, mas tratarei apenas das que me pareceram mais importantes e, portanto, merecedoras de referncia especial.

20

Conferncia

Em primeiro lugar, a morte real tem como conseqncia imediata a extino da personalidade jurdica. Na doutrina muitas vezes se diz que, com a morte, ocorre a extino da capacidade jurdica. Sou daqueles que sustentam que personalidade jurdica no se confunde com capacidade jurdica embora muitos considerem que haja a sinonmia , por uma razo muito simples: a personalidade uma idia absoluta, existe ou no, a aptido de ter direitos e contrair obrigaes, independentemente de saber se essa aptido maior ou menor; enquanto capacidade jurdica, como o prprio termo indica, a medida da personalidade. Para se ingressar no terreno da capacidade jurdica, h necessidade de verificar se a aptido maior ou menor, razo por que o cidado estrangeiro tem capacidade jurdica inferior do cidado nacional, uma vez que no est qualificado a ter os mesmos direitos em nmero. Com a morte real, portanto, h a extino imediata da personalidade jurdica, e, conseqentemente, o falecido deixa de ser titular de direitos e deveres, ao contrrio do que ocorre em relao chamada morte presumida, que a morte em que no h cadver, e, mais, a morte cuja presuno no destri a personalidade do que presumidamente morreu, levando-se em conta que, na morte presumida, h a possibilidade de o indivduo presumidamente morto estar vivo e continuar, onde estiver vivo, a gozar de todos os atributos da personalidade jurdica. Por tal razo, houve dupla modificao na Parte Geral, no sentido de, em primeiro lugar, retirar os ausentes do rol dos absolutamente incapazes, porque ausente no incapaz: ou est vivo em algum lugar ou morreu. Se morreu, no tem mais personalidade jurdica e j no h por que falar nas capacidades que decorrem da personalidade, seja a jurdica, seja a de fato. Conseqentemente, ele plenamente capaz se estiver vivo, no lugar onde se encontra, da ter sido retirada da enumerao de incapazes, no Cdigo Civil, a figura do ausente. Por outro lado, o instituto da ausncia, que no Cdigo de 1916 vinha disciplinado no livro de Direito de Famlia, concernente Parte Especial, foi deslocado de l para a Parte Geral. Considerando-se o fato de que no Cdigo Civil brasileiro h uma Parte Geral, e que a ausncia no concerne propriamente ao instituto de famlia, mas a um instituto que diz respeito a direitos patrimoniais do ausente, a serem preservados, entendeu-se que a ausncia deveria ser colocada na Parte Geral, como o foi no novo Cdigo Civil, arts. 22 a 39. Alm de a morte real fazer cessar a personalidade jurdica da pessoa natural, o que est expresso no art. 6 do referido Cdigo, ao dispor, em sua primeira parte: A existncia da pessoa natural termina com a morte; (...), h uma srie de outros

Conferncia

21

efeitos jurdicos decorrentes da morte real. Enumerarei, a seguir, os que me pareceram mais importantes: a) a dissoluo do vnculo conjugal, como prescrito no art. 1.571, inc. I, e do regime matrimonial de bens; b) a extino do poder familiar o antigo ptrio poder, que atualmente tem a nova denominao de poder familiar, para afastar a idia de prevalncia do pai em relao me e, conseqentemente, para seguir o princpio da igualdade dos cnjuges; c) a extino dos contratos personalssimos, como a locao de servios, art. 607 do novo Cdigo, e o mandato, art. 682, inc. II; d) a cessao da obrigao de prestar alimentos com o falecimento do credor, art. 1.700; e) a cessao da obrigao de fazer, quando convencionado o seu cumprimento pessoal, arts. 247 e 248; f) a cessao do pacto de preempo ou preferncia, art. 520; g) a cessao da obrigao oriunda da ingratido do donatrio, art. 560; h) a extino de direitos reais vinculados vida do seu titular, como acontece com o usufruto, que, por isso mesmo, no pode ser transmitido aos herdeiros, art. 1.410. possvel transmitir apenas o exerccio do direito de usufruto, o mesmo ocorrendo em relao ao direito real de uso e ao direito real de habitao, aos quais se aplicam princpios do direito de usufruto, arts. 1.413 e 1.416; i) em decorrncia da morte real, h tambm a cessao da doao em forma de subveno peridica, art. 545; j) o mesmo se d no tocante caducidade do fideicomisso, nas hipteses do art. 1.458; l) a cessao do encargo de testamentaria, art. 1.985; m) a abertura da sucesso, art. 1.784, que ocorre no momento da morte, tendo em vista que, no Direito brasileiro, seguiu-se a regra que vem do Direito germnico brbaro da saisina: com a morte, automaticamente abre-se a sucesso do falecido, o que, alis, cria certos problemas concernentes herana jacente e herana vacante, cujos princpios vinculam-se ao Direito romano, enquanto seguimos o velho Direito germnico brbaro em relao abertura da sucesso. Com isso, temos uma idia sumria do que h de mais importante sobre a questo da morte real.

22

Conferncia

Seguem-se as duas modalidades de morte presumida, uma das quais apresenta problemas mais srios, que justamente a morte presumida sem a decretao da ausncia. Iniciaremos pela morte presumida dos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva do ausente, conforme estabelecido na segunda parte do art. 6, depois de salientar que A existncia da pessoa natural

termina com a morte; (...) surge a primeira modalidade de presuno de morte (...) presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. Conseqentemente, esse dispositivo determina o momento emque ocorre tal presuno, ou seja, quando h a abertura da sucesso definitiva do ausente, depois de passados dez anos da sentena, transitada em julgado, que concedeu a abertura da sucesso provisria, ou se o ausente contar oitenta anos e se datarem de cinco anos suas ltimas notcias. A morte presumida dos ausentes vem disciplinada em seus efeitos no dispositivo do Cdigo Civil que reproduziu dispositivo do Cdigo de 1916, no tocante aos efeitos dessa sucesso definitiva. Como sabido, em matria de ausncia h trs perodos, e nos dois primeiros ainda no h presuno de morte. conveniente salientar um aspecto: o Cdigo Civil de 1916 no tratava propriamente da morte presumida do ausente, mas apenas da ausncia, limitando-se aos seus efeitos patrimoniais, para que o patrimnio daquele no ficasse desprovido de uma direo e, conseqentemente, de uma administrao. Por essa razo, no Cdigo de 1916, a ausncia no dava margem dissoluo do casamento, porque ela se ligava estritamente a efeitos de natureza econmica. Atualmente, conforme a aluso expressa de que, com a abertura da sucesso definitiva, h presuno de morte, a problemtica apresenta-se um pouco diversa; tanto assim que no 1 do art. 1.571 encontramos, como efeito de ordem pessoal da abertura da sucesso definitiva, um dispositivo que trata dos casos de dissoluo da sociedade conjugal, que determina: O casamento vlido s se dissolve

pela morte de um dos cnjuges (...) no caso, morte real (...) ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. Com isso,dissolve-se o casamento do ausente quando h a abertura da sucesso definitiva, tendo em vista a circunstncia de que nesse momento que h a ocorrncia da morte presumida.

Conferncia

23

Observamos nitidamente que o Projeto de 1965, cujo anteprojeto foi elaborado pelo Professor Orlando Gomes, disciplina a ausncia, arts. 49 a 59, e no faz referncia abertura da sucesso definitiva, mas alude, no seu art. 55 essa a rubrica do artigo morte presumida do ausente, dispondo: Transcorridos cinco anos

do trnsito em julgado (...) ele havia diminudo o prazo para cinco anos (...) da sentena de abertura da sucesso provisria, podero os interessados requerer ao juiz se declare presumida a morte do desaparecido. Pargrafo nico: a declarao tambm pode ser requerida, provando-se contar o ausente oitenta anos de nascido e datarem de trs as ltimas notcias suas. Portanto, nesse caso, no se falava em abertura desucesso definitiva conforme o Cdigo de 1916, tendo em vista que os efeitos eram puramente econmicos. No captulo concernente ausncia, o Professor Orlando Gomes, em seu anteprojeto que se transformou em projeto de Cdigo Civil, tratava de outros casos de morte presumida, constantes do novo Cdigo Civil, no art. 7, que diz respeito morte presumida sem a decretao da ausncia:

Art. 7 Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: I se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.Esses dois casos constavam do art. 58 e eram citados no captulo concernente ausncia sob a rubrica outros casos de morte presumida:

Pode ser declarada a morte presumida sem decretao da ausncia: I se a morte de algum se tornar muito provvel, quando se achava em perigo de vida; II - se algum desaparece em campanha ou feito prisioneiro, transcorridos dois anos do trmino da guerra.Da o pargrafo nico, reproduzido no art. 7 do Cdigo Civil brasileiro. Observem que o Professor Orlando Gomes, ao estabelecer as duas modalidades de morte presumida, com decretao de ausncia e sem decretao de ausncia, tratava-as no captulo concernente ausncia, o que de certa forma tem um significado: considerar que elas deveriam regular-se por princpios semelhantes, dada a circunstncia de que ambas so modalidades de morte presumida. De qualquer forma, afasta-se do terreno dos efeitos puramente jurdicos e econmicos, at porque no mesmo captulo do Projeto de 1965 encontra-se um artigo

24

Conferncia

especfico, que diz respeito ao novo casamento do cnjuge, no qual se l:

Transcorridos trs anos do trnsito em julgado da sentena que declare a morte presumida, (...) no fala em abertura definitiva, mas obviamente a morte presumidafazia com que se abrisse a sucesso definitivamente (...) pode o seu cnjuge contrair

novas npcias.O pargrafo nico considerado uma falha do novo Cdigo Civil brasileiro preceituava, em seu Projeto: Reaparecendo quem foi declarado morto, o segundo

matrimnio ser considerado nulo, mas produzir os efeitos do casamento putativo.O novo Cdigo Civil brasileiro no trata da dissoluo do casamento como decorrncia da morte presumida, quer na ausncia, quer nas duas hipteses do art. 7, dando margem a controvrsia, porque h os que sustentam a orientao adotada pelo Professor Orlando Gomes: o primeiro casamento permanece e o segundo considerado nulo, produzindo apenas os efeitos do casamento putativo em relao aos filhos e aos cnjuges. H outra corrente que sustenta o contrrio considera que o primeiro casamento continua dissolvido, portanto convalida-se com o aparecimento do ausente, do desaparecido, enfim, porque tambm nas hipteses dos incisos I e II do art. 7, quanto s outras modalidades de morte presumida, de certa forma h o desaparecido, j que todas elas apresentam como caracterstica a inexistncia do cadver, da ser possvel que haja o reaparecimento do desaparecido na hiptese em que for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida. o caso, por exemplo, de uma pessoa que, no meio de uma viagem transocenica, caia do navio e desaparea, como tambm a hiptese de uma pessoa desaparecida em campanha ou feita prisioneira no ser encontrada at dois anos aps o trmino da guerra. Nesse caso a hiptese h de se estender, logicamente, s situaes de convulses intestinas, e, portanto, convulses internas no pas. No teria sentido dar ao desaparecimento, nessas convulses, tratamento distinto do decorrente de campanha externa do pas, com pessoa desaparecida ou feita prisioneira. Portanto, quanto orientao adotada pelo Cdigo Civil, a ausncia no ficou restrita ao terreno econmico, mas extravasou, expressamente, para o campo das relaes pessoais, como o caso do casamento, ao contrrio do que ocorria com o Cdigo de 1916. Sobre os efeitos patrimoniais da presuno de morte decorrente da ausncia, o problema saber que posio assumir o ausente, ao retornar, quanto aos seus bens. Relativamente ao casamento, o Cdigo no se manifestou a respeito da conseqncia desse retorno. No que concerne aos direitos patrimoniais, o Cdigo Civil,

Conferncia

25

em seu art. 39, expresso ao salientar: Regressando o ausente nos dez anos seguintes

abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os subrogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.Surge a pergunta: E se, depois dos dez anos, o ausente no retornar? No ter mais direito a nada, tendo em vista que seus bens se tornaro vagos, a teor do disposto no pargrafo nico do art. 39, verbis:

Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal.Nesse caso, a situao torna-se absolutamente definitiva. Finalmente, vem a segunda modalidade de morte presumida, que apresenta, a meu ver, mais problemas que a modalidade de morte presumida com a decretao da ausncia, porque o Cdigo disciplina a ausncia e, conseqentemente, disciplina a morte presumida decorrente da ausncia, embora relativamente ao casamento haja falha. No tocante ao que o Professor Orlando Gomes chamava de outros casos de morte presumida e ao que dispe o Cdigo Civil em seu art. 7: Pode ser declarada a

morte presumida, sem decretao de ausncia, os incisos do referido artigo tratam dosdois casos aludidos. O Cdigo no cuida, absolutamente, dos efeitos dessa declarao presumida de morte para que se possa ter uma idia do que acontece em relao aos efeitos de natureza patrimonial e pessoal decorrentes da morte presumida, que ocorre se a presuno derivar de provimento judicial, o que resulta do texto do Cdigo Civil em seu art. 7, pargrafo nico: A declarao da morte presumida, nesses casos,

somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento.Estamos sempre no terreno da probabilidade, pois pode suceder de, depois, verificarmos que a poca da morte no foi a data provvel fixada na sentena, surgindo a dificuldade de sabermos qual a sua conseqncia, inclusive tendo em vista o problema da sucesso hereditria. H mais, o Cdigo ficou incompleto por no estabelecer os efeitos, quer de natureza econmica, quer de natureza pessoal, como o caso do casamento, porque o

26

Conferncia

art. 1.571 somente faz aluso morte presumida em decorrncia da decretao da ausncia, no faz meno morte presumida sem a decretao da ausncia, como tambm no h, no Cdigo, qualquer dispositivo a respeito dos efeitos jurdicos da declarao de morte presumida sem a decretao da ausncia. Surge o problema de saber quais sero esses efeitos e confesso que, a princpio, a tendncia era considerar que, nesse caso, as conseqncias seriam semelhantes s derivadas da morte real, no sentido de que, aberta a sucesso em decorrncia da morte presumida tratada nos dois incisos do art. 7, teramos de considerar a sucesso definitiva, isto , sem reverso. Evidentemente, essa soluo seria absolutamente inqua, tendo em vista as circunstncias salientadas de que, a no ser a morte real, a morte presumida, em quaisquer de suas modalidades, no interfere na personalidade do presumidamente morto, que, no lugar onde estiver, se vivo, continua com personalidade e capaz juridicamente, como capaz ou incapaz de fato, conforme os fatores de incapacidade que porventura lhe ocorram. Como preencher essa lacuna do Cdigo Civil? A meu ver, a soluo seria aplicar analogicamente os efeitos patrimoniais e matrimoniais decorrentes da morte presumida com a decretao da ausncia. Mas h um problema: saber se, decorridos os dez anos da declarao da morte presumida, conforme os dois incisos do art. 7, haveria a possibilidade de os bens tornarem-se vagos e passarem ao domnio do Estado. A soluo mais lgica seria considerar, primeiramente, o uso da analogia. Isso porque, tanto no caso de morte presumida com decretao de ausncia como no de morte presumida sem decretao de ausncia, no h cadver. Por esse motivo, em legislaes que tratam da morte presumida, encontramos a figura do desaparecido. Emprega-se o termo desaparecido quer no caso do ausente que assim foi decretado nessa hiptese, emprega-se geralmente o termo ausente, que no deixa de ser desaparecido , quer no caso em que no houve decretao de ausncia, porque, na realidade, as pessoas presumidamente mortas esto desaparecidas, no se encontrou um cadver para que haja a prova absolutamente material da existncia da morte, que ser, portanto, a morte real. Da vemos que o prprio projeto do Professor Orlando Gomes, ao acomodar tudo no captulo da ausncia, tornou semelhantes as duas modalidades de morte presumida, embora, em contrapartida, haja um argumento de ordem literal, constante do art. 56 do Projeto, verbis:

Conferncia

27

Efeitos da declarao de morte presumida do ausente: Passada em julgado a sentena que declare a morte presumida do ausente, aqueles que se imitiram na posse provisria dos bens ou seus sucessores podero levantar as caues prestadas e requerer a sucesso definitiva.Depois, trata da hiptese de regresso do ausente, dispondo quais so os direitos que ele recupera, e, conseqentemente, trata dessa matria da mesma forma como tratada no art. 39 do novo Cdigo Civil, mas sempre referindo-se ausncia. Ao aludir a outros casos de morte presumida, no faz meno alguma aos efeitos, embora, em relao a casamento, no art. 59 de seu Projeto, essa norma se aplique somente ao caso de ausncia, mas dispe: Transcorridos trs anos do trnsito em

julgado da sentena que declare a morte presumida, pode o seu cnjuge contrair novas npcias.De qualquer forma, a soluo que encontro, pelo menos enquanto no descubro uma melhor, a aplicao analgica dos princpios das conseqncias decorrentes da morte presumida com decretao de falncia,, embora surja o problema de saber se esses bens, no sendo objeto de texto expresso, tornar-se-iam vagos se o ausente surgisse dez anos depois da declarao da morte presumida, nas duas hipteses tratadas no art. 7, semelhana do que ocorre em relao morte presumida com a decretao de ausncia.

28

Conferncia

Enunciados Aprovados

29

4 Enunciados Aprovados na IV Jornada de Direito Civil

30



31

Esclarecimentos da Coordenao Cientfica

32



33

ESCLARECIMENTOS DA COORDENAO CIENTFICA

1. 2.

A II Jornada de Direito Civil no elaborou enunciados. Os Enunciados ns. 96 e 120 a 137, da I Jornada, constituem propostas de modificao do Cdigo Civil de 2002.

3.

Os

seguintes

Enunciados

da

I

Jornada

sofreram

modificao

na

III Jornada: N. 56, cancelado pelo de n. 235. (Direito de Empresa, arts. 970 e 1.179 do Cdigo Civil) 4. N. 64, cancelado pelo de n. 234. (Direito de Empresa, art. 1.148) N. 90, alterado pelo de n. 246. (Direito das Coisas, art. 1.331) N. 123, prejudicado pelo de n. 254. (Direito de Famlia, art. 1.573)

Os seguintes Enunciados da I e III Jornadas foram modificados na IV Jornada: N. 46, I Jornada, alterado pelo de n. 380. (Responsabilidade Civil, art. 944) N. 83, I Jornada, alterado pelo de n. 304. (Direito das Coisas, art. 1.228) N. 179, III Jornada, cancelado pelo de n. 357. (Direito das

Obrigaes, art. 413) 5. Os demais Enunciados da I, III e IV Jornadas so considerados

compatveis entre si.

34



35

4.1 PARTE GERAL

272 Art. 10: No admitida em nosso ordenamento jurdico a adoo por ato extrajudicial, sendo indispensvel a atuao jurisdicional, inclusive para a adoo de maiores de dezoito anos. 273 Art. 10: Tanto na adoo bilateral quanto na unilateral, quando no se preserva o vnculo com qualquer dos genitores originrios, dever ser averbado o cancelamento do registro originrio de nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a adoo, e sempre que se preserve o vnculo originrio com um dos genitores, dever ser averbada a substituio do nome do pai ou me naturais pelo nome do pai ou me adotivos. 274 Art. 11: Os direitos da personalidade, regulados de maneira no-exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da clusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1, inc. III, da Constituio (princpio da dignidade da pessoa humana). Em caso de coliso entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao. 275 Arts. 12 e 20: O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico, do Cdigo Civil tambm compreende o companheiro. 276 Art. 13: O art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio corpo por exigncia mdica, autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqente alterao do prenome e do sexo no Registro Civil. 277 Art. 14: O art. 14 do Cdigo Civil, ao afirmar a validade da disposio gratuita do prprio corpo, com objetivo cientfico ou altrustico, para depois da morte, determinou que a manifestao expressa do doador de rgos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicao do art. 4 da Lei n. 9.434/97 ficou restrita hiptese de silncio do potencial doador. 278 Art. 18: A publicidade que divulgar, sem autorizao, qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome,

36


mas sendo capaz de identific-la, constitui violao a direito da personalidade. 279 Art. 20: A proteo imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso informao e da liberdade de imprensa. Em caso de coliso, levar-se- em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as caractersticas de sua utilizao (comercial, informativa, biogrfica), privilegiando-se medidas que no restrinjam a divulgao de informaes. 280 Arts. 44, 57 e 60: Por fora do art. 44, 2, consideram-se aplicveis s sociedades reguladas pelo Livro II da Parte Especial, exceto s limitadas, os arts. 57 e 60, nos seguintes termos: a) em havendo previso contratual, possvel aos scios deliberar a excluso de scio por justa causa, pela via extrajudicial, cabendo ao contrato disciplinar o procedimento de excluso, assegurado o direito de defesa, por aplicao analgica do art. 1.085; b) as deliberaes sociais podero ser convocadas por iniciativa de scios que representem 1/5 (um quinto) do capital social, na omisso do contrato. A mesma regra aplica-se na hiptese de criao, pelo contrato, de outros rgos de deliberao colegiada. 281 Art. 50: A aplicao da teoria da desconsiderao, descrita no art. 50 do Cdigo Civil, prescinde da demonstrao de insolvncia da pessoa jurdica. 282 Art. 50: O encerramento irregular das atividades da pessoa jurdica, por si s, no basta para caracterizar abuso da personalidade jurdica. 283 Art. 50: cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica denominada inversa para alcanar bens de scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a terceiros. 284 Art. 50: As pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins no-econmicos esto abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurdica. 285 Art. 50: A teoria da desconsiderao, prevista no art. 50 do Cdigo Civil, pode ser invocada pela pessoa jurdica, em seu favor. 286 Art. 52: Os direitos da personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos.


37

287 Art. 98: O critrio da classificao de bens indicado no art. 98 do Cdigo Civil no exaure a enumerao dos bens pblicos, podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurdica de direito privado que esteja afetado prestao de servios pblicos. 288 Arts. 90 e 91: A pertinncia subjetiva no constitui requisito

imprescindvel para a configurao das universalidades de fato e de direito. 289 Art. 108: O valor de 30 salrios mnimos constante no art. 108 do Cdigo Civil brasileiro, em referncia forma pblica ou particular dos negcios jurdicos que envolvam bens imveis, o atribudo pelas partes contratantes, e no qualquer outro valor arbitrado pela Administrao Pblica com finalidade tributria. 290 Art. 157: A leso acarretar a anulao do negcio jurdico quando verificada, na formao deste, a desproporo manifesta entre as prestaes assumidas pelas partes, no se presumindo a premente necessidade ou a inexperincia do lesado. 291 Art. 157: Nas hipteses de leso previstas no art. 157 do Cdigo Civil, pode o lesionado optar por no pleitear a anulao do negcio jurdico, deduzindo, desde logo, pretenso com vista reviso judicial do negcio por meio da reduo do proveito do lesionador ou do complemento do preo. 292 Art. 158: Para os efeitos do art. 158, 2, a anterioridade do crdito determinada pela causa que lhe d origem, independentemente de seu reconhecimento por deciso judicial. 293 Art. 167: Na simulao relativa, o aproveitamento do negcio jurdico dissimulado no decorre to-somente do afastamento do negcio jurdico simulado, mas do necessrio preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele. 294 Arts. 167 e 168: Sendo a simulao uma causa de nulidade do negcio jurdico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra. 295 Art. 191: A revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofcio da prescrio, no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida no art. 191 do texto codificado.

38


296 Art. 197: No corre a prescrio entre os companheiros, na constncia da unio estvel. 297 Art. 212: O documento eletrnico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu contedo e idneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada. 298 Arts. 212 e 225: Os arquivos eletrnicos incluem-se no conceito de reprodues eletrnicas de fatos ou de coisas do art. 225 do Cdigo Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurdico da prova documental. 299 Art. 2.028: Iniciada a contagem de determinado prazo sob a gide do Cdigo Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecer o prazo antigo, desde que transcorrido mais de metade deste na data da entrada em vigor do novo Cdigo. O novo prazo ser contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o no-aproveitamento do prazo j vencido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hiptese em que deve ser aproveitado o prazo j transcorrido durante o domnio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal. 300 Art. 2.035: A lei aplicvel aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Cdigo Civil ser a vigente na poca da celebrao; todavia, havendo alterao legislativa que evidencie anacronismo da lei revogada, o juiz equilibrar as obrigaes das partes contratantes, ponderando os interesses traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do negcio.

4.2 DIREITO DAS COISAS

301 Art. 1.198, c/c o art.1.204: possvel a converso da deteno em posse, desde que rompida a subordinao, na hiptese de exerccio em nome prprio dos atos possessrios.


39

302 Arts. 1.200 e 1.214: Pode ser considerado justo ttulo para a posse de boa-f o ato jurdico capaz de transmitir a posse ad usucapionem , observado o disposto no art. 113 do Cdigo Civil. 303 Art. 1.201: Considera-se justo ttulo, para a presuno relativa da boa-f do possuidor, o justo motivo que lhe autoriza a aquisio derivada da posse, esteja ou no materializado em instrumento pblico ou particular. Compreenso na perspectiva da funo social da posse. 304 Art. 1.228: So aplicveis as disposies dos 4 e 5 do art. 1.228 do Cdigo Civil s aes reivindicatrias relativas a bens pblicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne s demais classificaes dos bens pblicos. 305 Art. 1.228: Tendo em vista as disposies dos 3 e 4 do art. 1.228 do Cdigo Civil, o Ministrio Pblico tem o poder-dever de atuar nas hipteses de desapropriao, inclusive a indireta, que encerrem relevante interesse pblico, determinado pela natureza dos bens jurdicos envolvidos. 306 Art. 1.228: A situao descrita no 4 do art. 1.228 do Cdigo Civil enseja a improcedncia do pedido reivindicatrio. 307 Art. 1.228: Na desapropriao judicial (art. 1.228, 4), poder o juiz determinar a interveno dos rgos pblicos competentes para o licenciamento ambiental e urbanstico. 308 Art. 1.228: A justa indenizao devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5) somente dever ser suportada pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual. No sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil. 309 Art. 1.228: O conceito de posse de boa-f de que trata o art. 1.201 do Cdigo Civil no se aplica ao instituto previsto no 4 do art. 1.228. 310 Art. 1.228: Interpreta-se extensivamente a expresso imvel

reivindicado (art. 1.228, 4), abrangendo pretenses tanto no juzo petitrio quanto no possessrio. 311 Caso no seja pago o preo fixado para a desapropriao judicial, e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crdito

40


correspondente, estar autorizada a expedio de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores. 312 Art. 1.239: Observado o teto constitucional, a fixao da rea mxima para fins de usucapio especial rural levar em considerao o mdulo rural e a atividade agrria regionalizada. 313 Arts. 1.239 e 1.240: Quando a posse ocorre sobre rea superior aos limites legais, no possvel a aquisio pela via da usucapio especial, ainda que o pedido restrinja a dimenso do que se quer usucapir. 314 Art. 1.240: Para os efeitos do art. 1.240, no se deve computar, para fins de limite de metragem mxima, a extenso compreendida pela frao ideal correspondente rea comum. 315 Art. 1.241: O art. 1.241 do Cdigo Civil permite ao possuidor que figurar como ru em ao reivindicatria ou possessria formular pedido contraposto e postular ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapio, a propriedade imvel, valendo a sentena como instrumento para registro imobilirio, ressalvados eventuais interesses de confinantes e terceiros. 316 Art. 1.276: Eventual ao judicial de abandono de imvel, caso

procedente, impede o sucesso de demanda petitria. 317 Art. 1.243: A accessio possessionis de que trata o art. 1.243, primeira parte, do Cdigo Civil no encontra aplicabilidade relativamente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo diploma legal, em face da normatividade do usucapio constitucional urbano e rural, arts. 183 e 191, respectivamente. 318 Art. 1.258: O direito aquisio da propriedade do solo em favor do construtor de m-f (art. 1.258, pargrafo nico) somente vivel quando, alm dos requisitos explcitos previstos em lei, houver necessidade de proteger terceiros de boa-f. 319 Art. 1.277: A conduo e a soluo das causas envolvendo conflitos de vizinhana devem guardar estreita sintonia com os princpios constitucionais da intimidade, da inviolabilidade da vida privada e da proteo ao meio ambiente. 320 Arts. 1.338 e 1.331: O direito de preferncia de que trata o art. 1.338 deve ser assegurado no apenas nos casos de locao, mas tambm na hiptese de venda da garagem.


41

321 Art. 1.369: Os direitos e obrigaes vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados construo ou plantao formam patrimnios distintos e autnomos, respondendo cada um de seus titulares exclusivamente por suas prprias dvidas e obrigaes, ressalvadas as fiscais decorrentes do imvel. 322 Art. 1.376: O momento da desapropriao e as condies da concesso superficiria sero considerados para fins da diviso do montante indenizatrio (art. 1.376), constituindo-se litisconsrcio passivo necessrio simples entre proprietrio e superficirio. 323 dispensvel a anuncia dos adquirentes de unidades imobilirias no termo de afetao da incorporao imobiliria. 324 possvel a averbao do termo de afetao de incorporao imobiliria (Lei n. 4.591/64, art. 31b) a qualquer tempo, na matrcula do terreno, mesmo antes do registro do respectivo Memorial de Incorporao no Registro de Imveis. 325 impenhorvel, nos termos da Lei n. 8.009/90, o direito real de aquisio do devedor fiduciante.

4.2.1 PROPOSIES LEGISLATIVAS

326 Prope-se a alterao do art. 31a da Lei n. 4.591/64, que passaria a ter a seguinte redao: Art. 31a: O terreno e as acesses objeto de incorporao imobiliria, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manterse-o apartados do patrimnio do incorporador e constituiro patrimnio de afetao, destinado consecuo da incorporao correspondente e entrega das unidades imobilirias aos respectivos adquirentes. 327 Suprima-se o art. 9 da Lei n. 10.931/2004. (Unnime) 328 Prope-se a supresso do inciso V do art. 1.334 do Cdigo Civil.

42


4.3 DIREITO DE FAMLIA E SUCESSES

329 Art. 1.520: A permisso para casamento fora da idade nbil merece interpretao orientada pela dimenso substancial do princpio da igualdade jurdica, tica e moral entre o homem e a mulher, evitando-se, sem prejuzo do respeito diferena, tratamento discriminatrio. 330 Art. 1.524: As causas suspensivas da celebrao do casamento podero ser argidas inclusive pelos parentes em linha reta de um dos nubentes e pelos colaterais em segundo grau, por vnculo decorrente de parentesco civil. 331 Art. 1.639: O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Cdigo Civil (art. 1.639 e pargrafo nico do art. 1.640), e, para efeito de fiel observncia do disposto no art. 1.528 do Cdigo Civil, cumpre certificao a respeito, nos autos do processo de habilitao matrimonial. 332 Art. 1.548: A hiptese de nulidade prevista no inc. I do art. 1.548 do Cdigo Civil se restringe ao casamento realizado por enfermo mental absolutamente incapaz, nos termos do inc. II do art. 3 do Cdigo Civil. 333 Arts. 1.584 e 1.589: O direito de visita pode ser estendido aos avs e a pessoas com as quais a criana ou o adolescente mantenha vnculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse. 334 Art. 1.584: A guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivncia familiar entre a criana ou o adolescente e o terceiro guardio, desde que seja atendido o princpio do melhor interesse. 335 Art. 1.636: A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possvel, da mediao e da orientao de equipe interdisciplinar. 336 Art. 1.584: O pargrafo nico do art. 1.584 aplica-se tambm aos filhos advindos de qualquer forma de famlia. 337 Art. 1.588: O fato de o pai ou a me constiturem nova unio no repercute no direito de terem os filhos do leito anterior em sua companhia, salvo quando houver comprometimento da sadia formao e do integral desenvolvimento da personalidade destes.


43

338 Art. 1.588: A clusula de no-tratamento conveniente para a perda da guarda dirige-se a todos os que integram, de modo direto ou reflexo, as novas relaes familiares. 339 A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, no pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho. 340 Art. 1.665: No regime da comunho parcial de bens sempre

indispensvel a autorizao do cnjuge, ou seu suprimento judicial, para atos de disposio sobre bens imveis. 341 Art. 1.696: Para os fins do art. 1.696, a relao socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigao alimentar. 342 Art. 1.695: Observadas suas condies pessoais e sociais, os avs somente sero obrigados a prestar alimentos aos netos em carter exclusivo, sucessivo, complementar e no-solidrio quando os pais destes estiverem impossibilitados de faz-lo, caso em que as necessidades bsicas dos alimentandos sero aferidas, prioritariamente, segundo o nvel econmico-financeiro de seus genitores. 343 Art. 1.700: A transmissibilidade da obrigao alimentar limitada s foras da herana. 344 Art. 1.701: A obrigao alimentar originada do poder familiar,

especialmente para atender s necessidades educacionais, pode no cessar com a maioridade. 345 Art. 1.708: O procedimento indigno do credor em relao ao devedor, previsto no pargrafo nico do art. 1.708 do Cdigo Civil, pode ensejar a exonerao ou apenas a reduo do valor da penso alimentcia para quantia indispensvel sobrevivncia do credor. 346 Art. 1.725: Na unio estvel o regime patrimonial obedecer norma vigente no momento da aquisio de cada bem, salvo contrato escrito.

44


4.4 DIREITO DAS OBRIGAES E RESPONSABILIDADE CIVIL

347 Art. 266: A solidariedade admite outras disposies de contedo particular alm do rol previsto no art. 266 do Cdigo Civil. 348 Arts. 275/282: O pagamento parcial no implica, por si s, renncia solidariedade, a qual deve derivar dos termos expressos da quitao ou, inequivocamente, das circunstncias do recebimento da prestao pelo credor. 349 Art. 282: Com a renncia solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidrios, o credor s poder cobrar do beneficiado a sua quota na dvida, permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do dbito a parte correspondente aos beneficiados pela renncia. 350 Art. 284: A renncia solidariedade diferencia-se da remisso, em que o devedor fica inteiramente liberado do vnculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual co-devedor insolvente, nos termos do art. 284. 351 Art. 282: A renncia solidariedade em favor de determinado devedor afasta a hiptese de seu chamamento ao processo. 352 Art. 300: Salvo expressa concordncia dos terceiros, as garantias por eles prestadas se extinguem com a assuno da dvida; j as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente sero mantidas se este concordar com a assuno. 353 Art. 303: A recusa do credor, quando notificado pelo adquirente de imvel hipotecado comunicando-lhe o interesse em assumir a obrigao, deve ser justificada. 354 Arts. 395, 396 e 408: A cobrana de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterizao da mora do devedor. 355 Art. 413: No podem as partes renunciar possibilidade de reduo da clusula penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, por se tratar de preceito de ordem pblica.


45

356 Art. 413: Nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever reduzir a clusula penal de ofcio. 357 Art. 413: O art. 413 do Cdigo Civil o que complementa o art. 4 da Lei n. 8.245/91. Revogado o Enunciado 179 da III Jornada. 358 Art. 413: O carter manifestamente excessivo do valor da clusula penal no se confunde com a alterao das circunstncias, a excessiva onerosidade e a frustrao do fim do negcio jurdico, que podem incidir autonomamente e possibilitar sua reviso para mais ou para menos. 359 Art. 413: A redao do art. 413 do Cdigo Civil no impe que a reduo da penalidade seja proporcionalmente idntica ao percentual adimplido. 360 Art. 421: O princpio da funo social dos contratos tambm pode ter eficcia interna entre as partes contratantes. 361 Arts. 421, 422 e 475: O adimplemento substancial decorre dos princpios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a funo social do contrato e o princpio da boa-f objetiva, balizando a aplicao do art. 475. 362 Art. 422: A vedao do comportamento contraditrio ( venire contra

factum proprium ) funda-se na proteo da confiana, tal como se extraidos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil. 363 Art. 422: Os princpios da probidade e da confiana so de ordem pblica, sendo obrigao da parte lesada apenas demonstrar a existncia da violao. 364 Arts. 424 e 828: No contrato de fiana nula a clusula de renncia antecipada ao benefcio de ordem quando inserida em contrato de adeso. 365 Art. 478. A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alterao das circunstncias, que comporta a incidncia da resoluo ou reviso do negcio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstrao plena.

46


366 Art. 478: O fato extraordinrio e imprevisvel causador de onerosidade excessiva aquele que no est coberto objetivamente pelos riscos prprios da contratao. 367 Art. 479: Em observncia ao princpio da conservao do contrato, nas aes que tenham por objeto a resoluo do pacto por excessiva onerosidade, pode o juiz modific-lo eqitativamente, desde que ouvida a parte autora, respeitada sua vontade e observado o contraditrio. 368 Art. 496: O prazo para anular venda de ascendente para descendente decadencial de dois anos (art. 179 do Cdigo Civil). 369 Arts. 732 e 735: Diante do preceito constante no art. 732 do Cdigo Civil, teleologicamente e em uma viso constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relao de consumo, aplicam-se as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor que forem mais benficas a este. 370 Art. 757: Nos contratos indicados de no seguro art. 757, por adeso, final, os riscos ser

predeterminados

parte

devem

interpretados de acordo com os arts. 421, 422, 424, 759 e 799 do Cdigo Civil e 1, inc. III, da Constituio Federal. 371 Art. 763: A mora do segurado, sendo de escassa importncia, no autoriza a resoluo do contrato, por atentar ao princpio da boa-f objetiva. 372 Art. 766: Em caso de negativa de cobertura securitria por doena preexistente, cabe seguradora comprovar que o segurado tinha conhecimento inequvoco daquela. 373 Art. 787: Embora sejam defesos pelo 2 do art. 787 do Cdigo Civil, o reconhecimento da responsabilidade, a confisso da ao ou a transao no retiram do segurado o direito garantia, sendo apenas ineficazes perante a seguradora. 374 Arts. 792 e 795: No contrato de seguro, o juiz deve proceder com eqidade, atentando s circunstncias reais, e no a probabilidades infundadas, quanto agravao dos riscos. 375 Art. 801: No seguro em grupo de pessoas, exige-se o qurum qualificado de 3/4 do grupo, previsto no 2 do art. 801 do Cdigo Civil, apenas


47

quando as modificaes impuserem novos nus aos participantes ou restringirem seus direitos na aplice em vigor. 376 Art. 763: Para efeito de aplicao do art. 763 do Cdigo Civil, a resoluo do contrato depende de prvia interpelao. 377 Art. 927: O art. 7, inc. XXVIII, da Constituio Federal no impedimento para a aplicao do disposto no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil quando se tratar de atividade de risco. 378 Art. 931: Aplica-se o art. 931 do Cdigo Civil, haja ou no relao de consumo. 379 Art. 944: O art. 944, caput , do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil. 380 Art. 944: Atribui-se nova redao ao Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, pela supresso da parte final: no se aplicando s

hipteses de responsabilidade objetiva .381 Art. 950, pargrafo nico: O lesado pode exigir que a indenizao sob a forma de pensionamento seja arbitrada e paga de uma s vez, salvo impossibilidade econmica do devedor, caso em que o juiz poder fixar outra forma de pagamento, atendendo condio financeira do ofensor e aos benefcios resultantes do pagamento antecipado.

4.5 DIREITO DE EMPRESA

382 Art. 983: Nas sociedades, o registro observa a natureza da atividade (empresarial ou no art. 966); as demais questes seguem as normas pertinentes ao tipo societrio adotado (art. 983). So excees as sociedades por aes e as cooperativas (art. 982, pargrafo nico). 383 Art. 997: A falta de registro do contrato social (irregularidade originria art. 998) ou de alterao contratual versando sobre matria referida no

48


art. 997 (irregularidade superveniente art. 999, pargrafo nico) conduz aplicao das regras da sociedade em comum (art. 986). 384 Art. 999: Nas sociedades personificadas previstas no Cdigo Civil, exceto a cooperativa, admissvel o acordo de scios, por aplicao analgica das normas relativas s sociedades por aes pertinentes ao acordo de acionistas. 385 Art. 999: A unanimidade exigida para a modificao do contrato social somente alcana as matrias referidas no art. 997, prevalecendo, nos demais casos de deliberao dos scios, a maioria absoluta, se outra mais qualificada no for prevista no contrato. 386 Na apurao dos haveres do scio devedor, por conseqncia da liquidao de suas quotas na sociedade para pagamento ao seu credor (art. 1.026, pargrafo nico), no devem ser consideradas eventuais disposies contratuais restritivas determinao de seu valor. 387 Art. 1.026: A opo entre fazer a execuo recair sobre o que ao scio couber no lucro da sociedade ou sobre a parte que lhe tocar em dissoluo orienta-se pelos princpios da menor onerosidade e da funo social da empresa. 388 Art. 1.026: O disposto no art. 1.026 do Cdigo Civil no exclui a possibilidade de o credor fazer recair a execuo sobre os direitos patrimoniais da quota de participao que o devedor possui no capital da sociedade. 389 Art. 1.026: Quando se tratar de scio de servio, no poder haver penhora das verbas descritas no art. 1026, se de carter alimentar. 390 Art. 1.029: Em regra, livre a retirada de scio nas sociedades limitadas e annimas fechadas, por prazo indeterminado, desde que tenham integralizado a respectiva parcela do capital, operando-se a denncia (arts. 473 e 1.029). 391 Arts. 1.031, 1.057 e 1.058: A sociedade limitada pode adquirir suas prprias quotas, observadas as condies estabelecidas na Lei das Sociedades por Aes. 392 Art. 1.077: Nas hipteses do art. 1.077 do Cdigo Civil, cabe aos scios delimitar seus contornos para compatibiliz-los com os princpios da preservao e da funo social da empresa, aplicando-se, supletiva (art.


49

1.053, pargrafo nico) ou analogicamente (art. 4 da LICC), o art. 137, 3, da Lei das Sociedades por Aes, para permitir a reconsiderao da deliberao que autorizou a retirada do scio dissidente. 393 Art. 1.143: A validade da alienao do estabelecimento empresarial no depende de forma especfica, observado o regime jurdico dos bens que a exijam. 394 Art. 2.031: Ainda que no promovida a adequao do contrato social no prazo previsto no art. 2.031 do Cdigo Civil, as sociedades no perdem a personalidade jurdica adquirida antes de seu advento. 395 Art. 2.031: A sociedade registrada antes da vigncia do Cdigo Civil no est obrigada a adaptar seu nome s novas disposies. 396 Art. 2.035: A capacidade para contratar a constituio da sociedade submete-se lei vigente no momento do registro.

50



51

5 Enunciados Apresentados

52



53

5.1 Parte Geral

54


Parte Geral

55

Art. 10, III Autora: Flvia Pereira Hill, tabeli Enunciado: No admitida em nosso ordenamento jurdico a adoo por ato extrajudicial, sendo indispensvel a atuao jurisdicional, inclusive para a adoo de maiores de dezoito anos. Justificativa: O inc. III do art. 10 dispe que a adoo dever ser averbada no Registro Pblico, mencionando, como ttulos hbeis, atos judiciais e atos extrajudiciais. A redao do dispositivo legal leva a crer que seria admitida em nosso ordenamento jurdico atual a adoo por meio de ato extrajudicial, o que no se afigura correto, tampouco consentneo com os valores atualmente prevalecentes em nossa sociedade. O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei Federal n. 8.069/90) regulou a adoo de menores de dezoito anos, revogando, nessa parte, o Cdigo Civil de 1916, vigente poca. Previu o ECA que o vnculo da adoo constitui-se exclusivamente por sentena judicial (art. 47 da Lei Federal n. 8.069/90), vedando, com isso, a adoo por escritura pblica ou por qualquer ato extrajudicial, antes mesmo da edio do Cdigo Civil de 2002. Este, por seu turno, no art. 10, inc. III, contemplou a averbao da adoo oriunda de ato extrajudicial. No entanto, o citado dispositivo no restabeleceu, a nosso ver, a adoo por ato extrajudicial no ordenamento jurdico ptrio. Primeiramente, imperioso destacar que o prprio Cdigo, em seu art. 1.623, previu que a adoo obedecer a processo judicial , inclusive quanto adoo de maiores de dezoito anos, que depender, igualmente, da

assistncia efetiva do Poder Pblico e de sentena constitutiva (pargrafonico). Ao analisar a legitimao adotiva, o especialista em registros pblicos Walter Ceneviva reconhece que o art. 10 do Cdigo Civil de 2002 no possui o condo de restabelecer a adoo por ato extrajudicial, consoante se infere de suas lies, in verbis : O Cdigo Civil de 2002, no art. 10, inclui, entre as

averbaes obrigatrias, a dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoo (inciso III). A aluso a atos extrajudiciais no resulta em reativao da escritura pblica, como se confirma com o texto do art. 1.623 do novo Cdigo Civil 1 .No mesmo sentido posiciona-se o civilista Gustavo Tepedino 2 , invocando, ainda, as lies de Maria Helena Diniz:

1 2

CENEVIVA, Walter. Lei dos registros pblicos comentada. 15. ed. So Paulo: Saraiva. 2002. p. 194. TEPEDINO, Gustavo. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. v, 1, p. 28-29.

56


No entanto, a previso de averbao de ato extrajudicial constitui letra morta. Com efeito, como desapareceu a dicotomia entre adoo simples e plena, o ato de adoo, alm de ser irrevogvel, no dispensa a interveno judicial na sua criao, pois somente em processo judicial, com a interveno do Ministrio Pblico, inclusive em caso de adoo de maiores de 18 anos (CC, art. 1.623 e pargrafo nico). Conseqentemente, no se pode adotar por meio de escritura pblica, no h que se falar em ato extrajudicial de adoo e do ato que a dissolver, pois no mais ser possvel revog-la, nem poder o adotado desligar-se unilateralmente da adoo . (Maria Helena Diniz, Novo Cdigo , p. 25).O jurista Slvio de Salvo Venosa comunga o mesmo entendimento, conforme se extrai de suas lies: Trata-se de ato jurdico complexo cujo ponto

culminante a sentena, pela qual constitudo o vnculo da adoo . Sem sentena judicial no haver adoo, para os menores de idade, de acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente , nem para os maiores, de acordo com o art. 1.623 do vigente Cdigo, enquanto mantida sua redao original 3 .Desse modo, foroso proceder interpretao sistemtica do diploma legal, compatibilizando o teor do art. 10, inc. III, com o do art. 1.623. Conclui-se que, em nosso ordenamento jurdico, obrigatria a interveno judicial na adoo, sendo indispensvel a prolao de sentena constitutiva, inclusive para maiores adotados, por ser o nico ttulo hbil a ensejar a inscrio da adoo no registro pblico respectivo. Com efeito, a interveno judicial na adoo visa garantir que esta importe em benefcios reais ao adotado e permita que a filiao decorrente da adoo possa conferir-lhe melhores condies de desenvolvimento afetivo e social, inserindo-o positivamente no contexto social e familiar. Nesse sentido, merecem destaque as lies de Slvio de Salvo Venosa, in verbis :

A adoo plena, tal qual admitida pelo ECA, insere o menor em tudo e por tudo na famlia do adotante, conferindo-lhe a mesma posio da relao biolgica. Nos termos do vigente Cdigo Civil, tambm h que se concluir que a adoo de maiores ter a mesma amplitude, ainda porque no mais se admite qualquer distino entre categorias de filiao. (...) A adoo, na modernidade, preenche duas finalidades fundamentais: dar filhos queles que no os podem ter biologicamente e dar pais aos menores desamparados. A adoo que fugir desses parmetros estar distorcendo a finalidade do ordenamento e levantar suspeitas. Ao decretar uma adoo, o ponto central de exame do juiz ser o adotando e os benefcios que a adoo poder lhe trazer. (...)

3

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. v. 6, p. 309.

Parte Geral

57

Considerando que a colocao em famlia substituta sempre depender de deciso judicial, avulta de importncia a atividade do juiz e dos rgos auxiliares que atuam no campo social e psicolgico 4 .Assim sendo, conclui-se que no admitida em nosso ordenamento jurdico a adoo por ato extrajudicial, sendo indispensvel a interveno judicial, inclusive para a adoo de maiores de dezoito anos, com vistas a resguardar a higidez do instituto e permitir que ele confira ao adotado reais benefcios.

Art. 10, III Autora: Flvia Pereira Hill, tabeli Enunciado: Tratando-se de adoo bilateral, dever ser averbado o cancelamento do registro originrio de nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a adoo, dever ser averbada a substituio do nome do pai ou da me natural pelo adotivo. Justificativa: O Cdigo Civil de 2002, em seu art 10, inc. III, previu que a sentena de adoo dever ser averbada no registro civil. No entanto, a interpretao literal do citado dispositivo pode ensejar sua inadequada aplicao, contrariando outros dispositivos do prprio Cdigo Civil de 2002, bem como preceito constitucional (art. 227, 6 o ) e a legislao especial em vigor, alm de deixar de preservar, igualmente, os direitos do adotado. No caso de adoo bilateral, ou seja, em que sejam adotantes tanto a figura paterna quanto a materna, deve ser feita a averbao do cancelamento do registro de nascimento originrio 1, e no propriamente da adoo em si, como a leitura precipitada do texto legal pode fazer crer, primeira vista. Isso porque a adoo bilateral gera o desligamento de qualquer vnculo com os pais ou parentes consangneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento, conforme dispe o art. 1.625 do Cdigo Civil de 2002. Assim sendo, a fim de preservar o adotado e dar fiel cumprimento ao disposto na citada norma, impe-se seja cancelado o registro de nascimento originrio. Se no fosse feito, primeiramente, o cancelamento, subsistiriam duas linhas de filiao para o mesmo indivduo registrado, pois seria simplesmente averbada a adoo, sem que fosse extinto o vnculo anterior, o

4 1

Idem, p. 296-308. O jurista Walter Ceneviva esclarece, com propriedade, que o cancelamento consiste em averbao extintiva: As averbaes correspondem aquisio de direito, modificao deste ou sua extino. Esta ltima o cancelamento, sendo aquisitivas ou modificativas as duas primeiras . (CENEVIVA, Walter. Lei dos registros pblicos comentada. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 490. (Grifos nossos)

58


que no pode ser admitido. A subsistncia da linha de filiao originria fere, inclusive, a intimidade da vida privada dos adotantes e do adotado, que tm o direito de se desvencilhar de todo e qualquer vnculo com os pais naturais em carter definitivo, criando-se, com isso, as condies necessrias para que essa nova famlia se constitua e firme os seus laos afetivos, desvinculada dos laos pretritos, que poderiam comprometer o seu desenvolvimento e, eventualmente, expor o adotado a situaes desnecessariamente delicadas. Nesse sentido, o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art. 47, 2 , assim dispe, in verbis : 2 o O mandado judicial, que ser arquivado,o

cancelar o registro original do adotado.Com efeito, o art. 10, inc. III, do Cdigo Civil de 2002 no revogou o art. 47, 2, do ECA, mas deve ser com ele compatibilizado, procedendo-se interpretao teleolgica, a fim de resguardar os interesses do adotado. O jurista Walter Ceneviva afirma que o cancelamento do registro originrio de nascimento deve ser feito, ainda que o mandado judicial silencie a respeito, dada a gravidade da questo, consoante se infere das seguintes lies:

A averbao consignar o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes. O mandado judicial, a ser arquivado, determinar a averbao do cancelamento do registro original do adotado, mas o registrador o averbar, ainda que a ordem judicial silencie a respeito, dada a inviabilidade de subsistncia de duas linhas de filiao para o mesmo adotado 2 .Desse modo, aps a averbao do cancelamento do registro originrio, caber ao oficial registrador lavrar um novo registro de nascimento no livro de registro tardio (livro AA), observando os elementos constantes do mandado judicial. Nele, poder constar a alterao do prenome do adotado e o acrscimo dos patronmicos dos adotantes, conforme prev o art. 1.627 do Cdigo Civil de 2002, devendo constar no registro, alm dos nomes dos adotantes, os de seus ascendentes (art 47, 1 o , Lei n. 8.069/90). No entanto, no poder ser feita qualquer referncia origem do registro na certido a ser fornecida s partes (art. 47, 3 o , da mesma lei). Poder o oficial registrador fazer constar uma anotao 3 margem do livro de registro de nascimento, em segredo de Justia, fazendo referncia ao registro de nascimento cancelado, com o nico propsito de possibilitar o fornecimento de certido autoridade judiciria (art. 47, 4 o , Lei n. 8.069/90). A elaborao dessa nota possibilita, ainda, a identificao dos pais naturais do

2 3

Idem, p. 197. Walter Ceneviva assim conceitua anotao: Anotao ato praticado pelo oficial, margem do assento, consistente em remisses recprocas dos registros e averbaes, feitos em seus livros . (Idem, p. 212)

Parte Geral

59

adotado a pedido do rgo jurisdicional, o que poder ser necessrio para comprovar a existncia de vnculo de consanginidade,

impeditivo

do

casamento entre o adotado e seus pais naturais (art. 1.626, CC/02).De outra parte, caso a adoo seja unilateral, sendo adotante somente a figura paterna, e mantendo-se a me natural, ou vice-versa, o que ocorre normalmente quando a esposa ou companheira do pai natural pretende adotar o seu filho ou o mesmo quanto ao marido ou companheiro da me natural , nesse caso, no necessrio averbar o cancelamento do registro originrio, uma vez que a linha de filiao originria no ser integralmente desfeita. Caber, pois, ao oficial registrador averbar a substituio do pai ou da me natural pelo(a) adotante, acrescendo o nome de seus ascendentes, que sero os avs do adotado, e, se assim constar do mandado judicial, o patronmico do adotante. Quanto ao outro pai ou me natural, que manter a mesma situao jurdica, no ser necessrio proceder a qualquer ato, restando hgido, nessa parte, o registro originrio, na forma do art. 1.626, pargrafo nico, CC/02. Na adoo unilateral tambm no poder constar da certido de nascimento a ser fornecida s partes a meno origem da averbao, devendo tais informaes ser prestadas exclusivamente autoridade judiciria, caso requerido (art. 47, 4 o , Lei n. 8.069/90). Por fim, deve-se salientar que, se a adoo for feita por apenas uma pessoa, a qual substituir ambos os pais naturais, dever-se- proceder da mesma forma que na adoo bilateral, acima exposta, cancelando-se primeiramente o registro de nascimento originrio, tendo em vista que no dever subsistir qualquer vnculo com ambos os pais naturais. Assim sendo, em razo da interpretao sistemtica do Cdigo Civil luz da legislao especial em vigor, dever ser averbado, primeiramente, o cancelamento do registro originrio, na adoo bilateral, procedendo-se a novo registro de nascimento do adotante, de acordo com o que consta do mandado judicial. Em caso de adoo unilateral, dever ser averbada, no prprio registro de nascimento originrio, a substituio do pai ou da me natural pelo(a) adotante, mantendo-se, no mais, o registro de nascimento originrio, especialmente quanto linha de filiao do outro pai ou me natural. Com isso, sero resguardados os direitos do adotado e preservados o sigilo e a cautela que o tratamento da questo exige, proporcionando as condies necessrias para que os pais adotivos possam constituir e desenvolver adequadamente seus laos afetivos com o adotado.

60


Art. 11 Autora: Ana Carolina Lobo Gluck Paul, professora de Direito Civil e advogada Enunciado: O rol dos direitos da personalidade meramente exemplificativo e no exclui outros, decorrentes da proteo dignidade humana, devendo ser reconhecida a existncia de um direito geral da personalidade, bem como a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Justificativa: Tema complexo e ainda pouco explorado na doutrina nacional a relao existente da entre os direitos da personalidade logo no e os art. direitos 11, as fundamentais. O Cdigo Civil de 2002 reserva o Captulo II do Ttulo I do Livro I aos direitos personalidade, conferindo-lhes, caractersticas de intransmissibilidade e de irrenunciabilidade, salvo excees legais. O rol dos direitos da personalidade bem menos extenso que o rol dos direitos fundamentais, mas inegvel que ambos possuem, em ltima anlise, idntica finalidade (salvaguardar a dignidade humana) e contedos anlogos. H quem entenda serem os direitos da personalidade expresses de direitos fundamentais nas relaes estabelecidas entre os particulares, sendo aqueles espcies dos quais estes so o gnero. No entanto, tal afirmao deve ser interpretada com cuidado, mesmo porque a clssica dicotomia pblico/privado j resta superada pelos avanos doutrinrios contemporneos. Os direitos da personalidade so construes normativas do legislador ordinrio, em atendimento a uma das facetas da vinculao do poder pblico aos direitos fundamentais, ou seja, expressam a vinculao do legislador do Direito Privado aos direitos fundamentais. Representam um enorme avano da legislao civilista, evidenciando a relao de complementaridade entre as esferas pblica e privada. Todavia, o elenco dos direitos da personalidade constante do Cdigo Civil de 2002 bastante restrito, e no representa a vasta pluralidade de direitos dessa natureza reconhecidos aos sujeitos de direitos nas relaes entre os indivduos. Por outro lado, descer a mincias na tentativa de capturar cada um desses direitos e positiv-los na ordem civil seria uma prolixidade desnecessria. Algumas legislaes do mundo adotam soluo mais adequada, ao reconhecerem a existncia de um direito geral da personalidade, constituindo tal disposio verdadeira clusula geral. Isso ocorre, por exemplo, em Portugal. O Cdigo Civil portugus, em seu art. 70, consagra o que ele denomina de tutela geral da personalidade. A codificao civil brasileira no possui artigo semelhante, mas o silncio legislativo no implica a concluso de que tal direito geral da personalidade inexistente na ordem civil ptria. Pela prpria

Parte Geral

61

sistemtica

civil-constitucional,

deve

ser

reconhecido

o

direito

geral

da

personalidade no Direito brasileiro. Ainda sobre o liame entre os direitos fundamentais e os direitos da personalidade, o civilista portugus Capelo de Sousa, em sua clssica obra

Direito Geral de Personalidade , defende que o direito geral da personalidade em si direito fundamental e, por isso, deve ser resguardado da interferncia ilegtima de terceiros. O reconhecimento do direito geral da personalidade permite que valores constitucionais permeiem com maior facilidade a ordem civil, sobretudo no que toca aos direitos fundamentais. vinculao do crescente na doutrina aos o posicionamento favorvel Direito Privado direitos

fundamentais, vinculao esta tambm chamada de eficcia horizontal dos direitos fundamentais. As primeiras palavras acerca da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdico-civis foram proferidas na Alemanha, ainda na dcada de 50. Com efeito, a Constituio de Weimar instituiu ambiente propcio para que se desenvolvesse uma verdadeira teoria a respeito da eficcia horizontal dos direitos fundamentais. O art. 1, n. 3, da Lei Fundamental de Bonn preconiza que os direitos fundamentais vinculam a legislao e os Poderes Executivo e Judicirio, considerando-os imediatamente vigentes. Isso significa que tanto o legislador quanto o aplicador da lei devem estar atentos aos direitos fundamentais durante a produo e a aplicao da lei. Ademais, o art. 93, n. 1, da Constituio alem prev ainda que qualquer pessoa que se sentir lesada em seus direitos fundamentais pelo poder pblico poder propor queixa constitucional. Esses dois dispositivos supramencionados formaram a base para as decises proferidas nos tribunais alemes, reconhecendo a eficcia dos direitos fundamentais no mbito das relaes jurdico-civis. A partir desse cenrio constitucional, a doutrina alem percebeu um importante desdobramento dos direitos fundamentais, correspondente existncia, ao lado da perspectiva subjetiva, de uma perspectiva objetiva dos direitos fundamentais. O corte objetivo dos direitos fundamentais vem complementar a viso puramente subjetiva e individual proposta por Jellinek, segundo a qual o indivduo possui quatro diferentes status perante o Estado: status subiecciones , em que o indivduo vislumbrado como sdito do poder estatal, status

negativus , em que reconhecido no ordenamento jurdico um espao de liberdade do homem, status activus , correspondente aos direitos polticos, e

62


status positivus , que confere ao cidado a garantia de reclamar determinadaprestao positiva do Estado. A prpria evoluo histrica dos direitos fundamentais, com destaque ao reconhecimento dos direitos de segunda e terceira dimenses, extraiu do contedo desses direitos o carter individualista existente na doutrina liberal. Analisar os direitos fundamentais luz de sua perspectiva objetiva significa entender que eles correspondem a um sistema de valores e princpios de alcance universal que informam todo o ordenamento jurdico. Em outras palavras, os direitos fundamentais, alm de imporem prestaes ao poder pblico, consagram uma ordem objetiva de valores, valores esses de suma importncia para a sociedade poltica, constituindo as bases da ordem jurdica da coletividade. Entender que os direitos fundamentais instituem uma ordem objetiva de valores que se devem irradiar por todo o ordenamento jurdico conduz lgica concluso de que todo o direito posto deve a eles obedincia, reconhecendo-se, desse modo, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais.

Art. 11 Autor: Jos Ricardo Alvarez Vianna, juiz de Direito e professor Enunciado: As leses integridade fsica de carter permanente, por implicarem ofensa aos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana, so imprescritveis. Justificativa: Tais leses, por se caracterizarem como ofensas a um dos atributos da personalidade (imagem, esttica, funcionalidade), passveis de gerar reflexos permanentes na vtima, psicolgicos e fsicos, no devem ficar a merc de prazos prescricionais, at porque o dano, em regra, est a perdurar.

Art. 11 Autores: Maria Celina Bodin de Moraes e Carlos Konder, professores de Direito Civil Enunciado: Os direitos da personalidade no so direitos subjetivos em sua estrutura tradicional, mas expresses da clusula geral de tutela da pessoa humana, expressa no art. 1, inc. III, da Constituio (princpio da dignidade da pessoa humana). Em caso de coliso entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao. Justificativa: A personalidade humana no se realiza somente por meio do esquema estrutural do direito subjetivo, mas tambm mediante uma complexidade de situaes subjetivas, que podem se apresentar como poder

Parte Geral

63

jurdico, direito potestativo, pretenso, interesse legtimo, faculdade, estado enfim, como qualquer situao juridicamente subjetiva ou circunstncia juridicamente relevante. A tutela da personalidade humana no pode ser fracionada em diversas fattispecie concretas e fechadas, autnomas hipteses no comunicveis entre si, mas deve ser concebida de forma unitria, dado o seu fundamento, que a unidade do valor da dignidade da pessoa. O princpio da dignidade da pessoa, consagrado no art. 1, inc. III, da Constituio Federal, atua, pois, como clusula geral de tutela e promoo da personalidade humana nas suas mais diversas manifestaes, inclusive por meio dos chamados direitos (subjetivos) da personalidade. Todavia, o direito subjetivo, figura elaborada pela Pandectstica para dar conta de categorias eminentemente patrimoniais (o ter), no se adapta perfeitamente s categorias extrapatrimoniais (o ser), nas quais no existe dualidade entre sujeito e objeto, porque ambos representam a pessoa humana. Essa problemtica transposio vem ocorrendo mediante a atribuio de uma srie de caractersticas normalmente incomuns aos direitos subjetivos generalidade, extrapatrimonialidade, intransmissibilidade, irrenunciabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade , mas que, ainda assim, no esto completamente aptas a garantir uma avaliao adequada do merecimento de tutela dos interesses em jogo, especialmente por continuarem a revestir uma tica de proteo puramente ressarcitria. De modo que no possvel solucionar, em termos de titularidade (ou no-titularidade) de direitos subjetivos, os recorrentes conflitos envolvendo a proteo da personalidade humana, especialmente quando, do outro lado, tambm a manifestao da dignidade de outra pessoa que est em jogo. Cada um dos direitos da personalidade, como manifestao especial da dignidade humana que , contm em si um ncleo principiolgico, o que determina que, em seu concreto exerccio, nenhum desses direitos pode sobrelevar os outros, devendo cada um ceder apenas o estritamente necessrio a possibilitar a realizao mais completa possvel de todos. Necessidade, adequao e proporcionalidade so instrumentos hermenuticos imprescindveis para a conjugao prtica do exerccio desses direitos e que determinaro, em cada caso, quais direitos devem se comprimir, os limites a observar e que interesses cabe proteger. Nos casos de coliso a exemplo dos direitos informao e expresso, de um lado, e imagem, honra e privacidade, de outro , o caminho adequado, reconhecendo-se nos direitos da personalidade expresses da irrestrita proteo jurdica pessoa humana, atribuir-lhes a natureza de princpios de status constitucional. Assim, tais litgios devem ser resolvidos

64


pelo j hoje consagrado mecanismo da ponderao, com o objetivo de aferir, no caso concreto, onde se encontra a mais plena realizao da dignidade da pessoa humana.

Art. 11 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, professor e membro do CESA Centro de Estudos das Sociedades de Advogados Enunciado: O novo Cdigo Civil, em matria de direitos da personalidade, adota a tipicidade aberta. Os tipos nele previstos so apenas enunciativos, no esgotando as situaes suscetveis de tutela jurdica personalidade. Justificativa: A doutrina em geral costuma classificar os direitos da personalidade em trs grupos: direitos integridade fsica (do corpo e do cadver, a includos o direito vida, aos alimentos, s partes separadas do corpo vivo ou morto); direitos integridade intelectual (direitos de autor, de inventor etc.) e direitos 1

integridade

moral

(honra,

liberdade,

recato,

privacidade, intimidade etc.) . Essa classificao, no entanto, no exaustiva, abrangendo um nmero ilimitado de hipteses 2 . O catlogo est em contnua expanso, como diz Roxana Cardoso Brasileiro Borges: [] so direitos em

expanso. Com a evoluo legislativa e com o desenvolvimento do conhecimento cientfico acerca do Direito, vo-se revelando novas situaes que exigem proteo jurdica e, conseqentemente, novos direitos vo sendo reconhecidos . [] so listas apena

2016 IV Jornada - Volume I

Documents

Transcript of 2016 IV Jornada - Volume I