2º ano - Curso Direito - Caderno DIP - Direito Internacional

DIREITO INTERNACIONAL

1 - Evolução Histórica

I) Aparecimento

1) Idade antiga (até 476 – queda do Império Romano do Ocidente, inicio da Idade Média)

Características:

Humanidade desmembrada em sub conjuntos isolados e pouco comunicantes.

Surgimento dos primeiros impérios (animados pela vontade de alargamento do poder): Chinês,

egípcio, maia, inca e romano.

Neste há a salientar em especial:

- A herança grega: Primeiras experiências de estabelecimento de regras: cônsules,

tratados, etc.

- O Ius Gentium (Direito das Gentes) que regulava as relações com os estrangeiros e

entre estes – o que levava à afirmação progressiva deste como Direito universal.

- Advento do cristianismo: O valor fundamental da igualdade de todos os homens

(porque feitos à imagem e semelhança de Deus) como condição de existência de um Direito

universal, a importância do conceito de liberdade para a noção moderna de Direito.

2) Idade Média (476 até 1453 - queda do Império Romano do Oriente)

Características:

- Dois mundos cristãos (romanos) impulsionam o Direito Internacional estabelecendo e

respeitando regras comuns resultantes da reflexão dos teólogos e implementadas com o apoio

da igreja: O Ius Gentium (Direito natural) que precede a natureza humana iluminada pela razão

e por isso é universal.

- O desenvolvimento de relações comerciais permanentes e laicização do Direito.

- A escola espanhola de Direito natural (que desenvolve os ensinamentos de

Aristóteles e S. Tomás de Aquino) e a formação do conceito de Comunidade internacional (da

qual o Direito Internacional é a sua ordem jurídica, porque regula as relações entre os povos

que compõem aquela comunidade).

- Francisco Suarez e as comunidades perfeitas do género humano (conjuntos

interdependentes).

Direito Internacional Público I – 2º ano – curso Direito 1

- Francisco de Vitória e o Direito das Gentes – Que a razão natural determina

para os povos; submissão dos Estados ao Direito natural.

Assim, o Direito das gentes, em sentido próprio, é aquele que vincula os Estados nas relações

entre si. E é este o conceito moderno de Direito Internacional.

Mas não bastava fixar o conceito de Direito Internacional, era também necessário assentar o

seu conteúdo.

Assim sendo, inicialmente, o Direito Internacional era definido pelas matérias que ele

disciplinava e que eram matérias relativas à paz e à guerra. O qual manter-se-ia com este

conteúdo até ao fim da 1ª Guerra Mundial.

- A guerra como elemento central das reflexões sobre as relações (e o Direito)

internacionais: O desenvolvimento da questão da guerra justa (a partir das reflexões de S.

Agostinho e S. Isidoro de Sevilha); Grócio e o advento do Direito Internacional

europocêntrico.

II) Formação do Direito Internacional europocêntrico (Sec. XV)

O advento da ideia de soberania – atribuída a Jean Bodin e que consiste fundamentalmente na

afirmação de exclusividade do poder no território – marcará definitivamente o Estado

moderno, modelo esse que viria a ser universalizado, constituindo por isso o elemento central

de toda a estrutura política das relações internacionais e do Direito Internacional.

Essa universalização vai afirmar-se sobretudo a partir da independência americana (e sul

americanas e mais tarde com a afirmação progressiva do oriente.

Neste quadro está desenvolvido o Direito Internacional clássico, elaborado e posto em prática

pelos Estados europeus durante séculos, modelo esse assumido integralmente pelos novos

estados americanos, asiáticos e, posteriormente, africanos. Trata-se no essencial de um modelo

assente na prática diplomática de relações bilaterais, que buscava em permanência um

equilíbrio como elemento fundamental de pacificação.

No Sec. XIX surgirão as primeiras Conferencias Internacionais e Organizações Internacionais,

que marcarão o advento da multilateralidade nas relações internacionais.

A última grande novidade, no âmbito do Direito Internacional, será a afirmação dos Direitos do

Homem, enquanto elemento catalizador da perspectiva moderna.

III) Universalização do Direito Internacional

1 – A paz pelo Direito (entre guerras)


Com a decadência europeia e o reconhecimento da ineficiência da ideia do concerto (equilíbrio

diplomático) o Direito Internacional vai assumir um papel central na construção de um sistema

pacificado.

A importância dada ao tratado de Versalhes, a criação da Sociedade das Nações Unidas (SNU)

e do Tribunal Permanente de Justiça Internacional (TPJI), constituem os elementos mais

marcantes da tendência estruturante que se vai afirmar no período entre guerras mundiais. O

enfraquecimento dos impérios e a revolução de Outubro (Russa) contribuíram também para

caracterização desse período em que a abrangência das regras internacionais, foi sensivelmente

alargada até conseguir situar-se ao nível universal.

2 – A ordem jurídica internacional contemporânea (pós-Guerra)

A ordem jurídica internacional contemporânea assenta fundamentalmente na estrutura da

Organização da Nações Unidas. Esta foi pensada para garantir a paz através da proibição do

recurso à força, apoiada na preponderância dos países vencedores. A sua prática foi no entanto

profundamente marcada pela bipolarização leste-oeste, bem como pelo acolhimento no seu seio

de novos países saídos da descolonização (com importantes consequências para o seu

funcionamento, e em especial da Assembleia Geral).

Apesar da bipolarização esta estrutura não deixou de possibilitar no plano jurídico positivo a

elaboração de textos fundamentais como as Convenções de Viena sobre Direitos dos tratados,

sobre relações diplomáticas e consulares, etc., as convenções de Montego Bay sobre Direito do

Mar, etc. (é de salientar na matéria o trabalho que vem sendo levado a cabo pela Comissão de

Direito Internacional – CDI – que sob os impulsos da Assembleia Geral mantém um trabalho

permanente de codificação do Direito Internacional. Também a jurisprudência do Tribunal

Internacional de Justiça (TIJ) que segue a do Tribunal Permanente de Justiça Internacional

(TPJI) – não apenas serviu para solucionar alguns conflitos como permitiu a afirmação e

desenvolvimento de importantes instituições e regimes jurídicos internacionais.

A par da actividade desta estrutura verificou-se uma evolução material no Direito

Internacional, marcada sobretudo pela progressiva erosão do princípio da soberania (a

possibilidade de intervenção de forças internacionais por decisão do Conselho de Segurança, a

implementação de mecanismos de controlo do respeito dos Direitos do Homem que escapam

ao poder dos Estados, e mais modernamente o desenvolvimento de um verdadeiro Direito de

ingerência, são ilustrações bastantes dessa tendência geral que surge ainda em muitos outros

domínios: o chamado Direito da integração, o Direito do ambiente, etc.). Por outro lado, o


Direito Internacional verá o seu âmbito ser progressivamente alargado nos domínios do

económico e do social.

Nesta perspectiva - em que alguns autores introduzem um novo ciclo com início nos anos 90, a

partir do fim da bipolarização – o Direito Internacional contemporâneo pode considerar-se:

Uma construção específica – na medida em que se trata de um corpo de regras

destinadas a disciplinar relações entre sujeitos de Direito Internacional (e entre estes e outras

entidades) autonomamente de qualquer ordem jurídica nacional;

Inacabada – na medida em que os seus limites não estão ainda definidos

Em mutação - já que as suas estruturas desenvolvem ainda um esforço de adaptação

às necessidades actuais, evoluindo de um Direito de coordenação – assente no consentimento

dos Estados soberanos – para um Direito de cooperação – de cariz fundamentalmente

multilateral – onde avulta a institucionalização progressiva resultante da afirmação do papel

central das Organizações internacionais.

Em conclusão, todos estes factores contribuíram para a transformação do Direito Internacional

Público num novo e moderno Direito Internacional, em que as questões da cooperação, do

desenvolvimento e da integração, inclusivamente como formas de melhor se preservar a paz e a

segurança internacionais, preocupam a Comunidade Internacional tanto ou mais do que as

matérias tradicionais da Paz e da Guerra.

Data importantes a considerar:

1453 – 1648 – Congresso de Viena que põe fim à Guerra dos 3 anos entre Espanha e

França. Consagração do princípio da igualdade dos soberanos.

1648 – 1815 – Fim das Guerras Napoleónicas. Surgimento do Direito do Mar

1815 – 1945 – Criação da Sociedade das Nações, que surgiu fragilizada devido à não adesão

dos Estados Unidos. Criação do Tribunal Permanente de Justiça Internacional

2 – A definição do Direito Internacional

A expressão de Direito Internacional surge apenas no Sec XVIII. Até então, utilizava-se

comummente a designação do “Direito das Gentes” mas a sua definição, tem contudo sido

formulada de forma diversa, e tem gerado várias discordâncias sobre os critérios a utilizar na

definição de Direito Internacional.

Critérios, esses que podem ser:

1) Critério dos Sujeitos


Nesta perspectiva, o Direito Internacional seria o conjunto das normas reguladoras das relações

entre Estados ou entre sujeitos de Direito Internacional.

Embora se trate de uma perspectiva clássica e com importantes ecos na doutrina, a verdade é

que não escapam a críticas importantes.

Críticas:

a) Nas relações entre Estados, mostra-se demasiadamente estreita, sendo incapaz de

integrar as relações que envolvam outros sujeitos, nomeadamente as Organizações

Internacionais, cuja importância actual é incontornável.

b) Nas relações entre sujeitos de Direito Internacional, mostra-se demasiado ampla por

incluir todo o conjunto de relações que claramente exorbitam do âmbito do Direito

Internacional, uma vez que estas relações também podem ser reguladas pelo Direito

Interno.

c) Para se chegar à noção de Direito Internacional é necessário saber quem são os

sujeitos de Direito Internacional.

2) Critério do Objecto ou da natureza fáctica da relação regulada

Este critério pretende basear-se nas matérias reguladas, ou seja, no objecto da norma.

Assim sendo, o Direito Internacional seria o conjunto de regras que regula as matérias cuja

natureza é internacional.


Críticas:

Com este critério presume-se ser possível traçar e manter visível a linha de fronteira entre o

que são matérias internacionais e matérias internas. Não só essa linha não é clara como varia

com o tempo, tornando-se por isso o critério pouco operacional.

3) Critério da forma de produção das normas

Neste critério, o Direito Internacional seria o conjunto das normas criadas segundo os

processos de produção jurídica próprios da Comunidade Internacional e que transcendem o

âmbito estadual.

Este critério refere-se da existência de regras básicas quanto às fontes, no qual a fonte mais

importante é o Costume.

É a definição mais acolhida, reconhecendo todavia a doutrina o facto de também ela assentar

num círculo vicioso, já que a determinação do processo decorre das próprias regras cujo âmbito

se pretende identificar, ou seja, a característica essencial da norma Internacional é a de o seu

processo de criação e modificação transcender o âmbito do Estado, uma vez que existem

normas jurídicas que se formam dentro do âmbito do Estado e outras normas cujo processo de

produção transcende o âmbito interno do Estado.

Para lá da perspectiva corrente do Direito como “conjunto de normas”

Os critérios em volta dos quais agregamos as definições mostram-se incapazes de atingir uma

definição objectivamente aceitável. Parece que o habito de assentar a definição dos ramos de

Direito em um conjunto de regras (tratando-se depois de definir o respectivo âmbito, a partir

de uma qualquer critério) sendo operacional na ordem interna (onde padeceria das mesmas

limitações, se a definição não tivesse a maior parte das vezes um interesse meramente

académico) não é satisfatório no plano internacional.

Por isso, parece-nos merecer alguma atenção os esforços levados a cabo por outros autores,

nomeadamente os que recusam aceitar o Direito como conjuntos de regras.

A perspectiva tradicional, que encara o Direito como um “conjunto de regras”, muito reforçada

pelo positivismo jurídico, funda-se numa dicotomia (oposição): a posição entre autoridades e

poder. O Direito (e dentro deste, o Direito Internacional) respeitaria à autoridade

(consubstanciada na regra jurídica a aplicar pelo juiz), à qual se oporia o poder de facto

(resultante da exibição e uso da força que origina situações injustas porque não assentes em

critérios abstractos pré-determinados).

Cabe, no entanto questionar até que ponto será legítima a equivalência entre a realização da

justiça e a aplicação de regras jurídicas. Enquanto equivalência, ela parece não poder aceitar-


se, na medida em que sempre existem regras injustas (cuja aplicação cria injustiças). Deve no

entanto admitir-se como tendência, já que não se vislumbra a realização da justiça sem a

aplicação de regras. Mas estas são apenas um dos mecanismos que não deve confundir-se com

a própria justiça.

A dicotomia tradicional parece enfermar assim dois erros:

1) Desde logo, por perspectivar o Direito como inteiramente alheio a mecanismos de

poder efectivo (opondo-se mesmo a esse poder). Ora, ao contrário do que se possa pensar, a

articulação com o poder mostra-se essencial para garantir níveis aceitáveis de cumprimento e

controlo das regras, aspecto que no plano internacional, é particularmente delicado.

Donde, tentando superar essa falsa dicotomia, dever-se-á antes procurar situar o Direito na

inter-conexão da autoridade e do poder, entendendo-o como um processo, um sistema decisório

(autoritário) que por funcionar num meio descentralizado, assenta numa diversidade de

decisores legítimos.

2) Mas o principal erro da perspectiva da visão corrente (que reduz o Direito a

conjuntos de normas) parece decorrer do facto de nela se ponderar apenas a legitimidade

(formal) como condição de realização de justiça. Ora, como bem salienta o Prof. Thomas

Franck, a correcção (fairness) da regra jurídica resulta do encontro de duas características que

muitas vezes se encontram em tensão: os mecanismos da legitimidade (processual) – que no

essencial asseguram a estabilidade do sistema – e os mecanismos de justiça distributiva – que

asseguram a evolução do sistema no seu ajustamento permanente a resultados tidos como mais

aceitáveis).

3 – A Comunidade internacional

A questão da natureza societária ou comunitária do meio internacional, ou seja, o saber-se se

deve dizer-se sociedade internacional ou comunidade internacional, é frequentemente referida

pela doutrina a qual, utiliza com frequência a designação sociedade internacional.


Importa no entanto perceber o alcance e justificação da questão.

A distinção entre comunidade e sociedade nasceu numa obra clássica da sociologia de

Ferdinand Tonnies (de 1887), na qual o autor contrapunha a noção de comunidade

(gemeinschaft) que constituiria uma unidade subjectiva, orgânica ou natural – à de sociedade

(gesellschaft) – a qual corresponderia à união assente em interesses objectivos, mecânica,

artificial. Esta distinção terá depois eco na obra de Emile Durkeim, o principal sociólogo

francês (o qual distinguia solidariedade orgânica de solidariedade mecânica), e nessa medida

tornar-se-ia central no pensamento sociológico continental.

Na sociologia contemporânea a noção de comunidade parece surgir todavia muito mais

enquanto elemento essencial de coesão social do que como um tipo especifico de associação.

Apesar de não ter tido um desenvolvimento importante na sociologia, a questão acabaria por

ser tratada em diversas matérias, nomeadamente na ciência política e no Direito, muito embora

por lhes ser alheia originalmente deva ser analisada com particular cuidado.

É exactamente neste plano que discordamos da perspectiva de André Gonçalves Pereira e

Fausto Quadros, quando no manual, expõem toda uma distinção em série a partir da oposição

sociedade/ comunidade, que consistiria em resumo naquilo que afigura na imagem abaixo

descrita.

Aquele manual tem a sua origem na obra do Prof. Marcello Caetano, Ciência política e Direito

Constitucional, o qual no entanto, refere o contributo de Ferdinand Tonnies e Max Weber, que

traduz de forma propositadamente incorrecta os termos, opondo comunidades a associação (e

já não a sociedade, conceito que seria mais abrangente, englobando ambos). Na verdade,

embora a tradução mais correcta para o português dos termos usados por Tonnies seja a de

comunidade e sociedade, a verdade é que os conceitos não são equivalentes. Essa foi

seguramente a razão que levou o Prof. Marcelo Caetano a utilizar a designação de associação

em vez de sociedade.

Direito Internacional Público I – 2º ano – curso Direito

Comunidade

Predomínio da agregação

União, apesar da diferença

Solidariedade

Dir. subordinação

Relações Verticais

Sociedade

Predomínio da desagregação

Desunião, apesar da

Comunhão

Individualismo

Dir. coordenação

Relações horizontais

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Supomos assim que, ao prescindir dessa distinção e ao forçar-se a série de equivalências a que

nos referimos supra, a questão excede claramente os seus limites próprios, arriscando alguma

confusão no plano conceptual e material.

Conforme refere Nguyen Quoc Dinh, o Direito Internacional é (sempre) o Direito da Sociedade

Internacional, apresentando-se por vezes como Direito da Comunidade Internacional, ou seja, o

carácter comunitário do meio internacional não se opõe ao eventual carácter societário servindo

apenas para eventualmente sublinhar um elemento subjectivo cada vez mais presente que

corresponderá afinal à ideia de unidade do género humano a que os clássicos (nomeadamente

Francisco Suarez ou Francisco Vitória) já se referiam e que está na origem do conceito de

Direito Natural.

No âmbito da Ciência política a noção de comunidade mereceu reflexões importantes e

desenvolvidas, mas no plano jurídico não parece ter acontecido o mesmo. Senão veja-se por

todos, a afirmação de Vlad Constantinesco de que o termo comunidade terá sido escolhido para

a CEE entre outras razões face à ausência de relevância jurídica.

A questão parece-nos seguramente merecedora de uma reflexão mas todavia insusceptível

ainda de uma conceptualização jurídica capaz de servir para estruturar uma análise tal como a

do Direito Internacional.

4 – Direito Internacional e figuras afins

a) Direito Internacional e outros ramos do Direito

A própria apensação da palavra público ao Direito Internacional, visa evitar a confusão com

aquilo que frequentemente se designa por Direito Internacional Privado. A distinção é simples,

uma vez que o Direito Internacional Privado não é efectivamente um Direito Internacional, mas

verdadeiramente Direito Interno, compreendendo regras (internas) de conflitos. Que o mesmo é

dizer, que enquanto o Direito Internacional Público é o processo de formação das normas que é

internacional, no Direito Internacional Privado o que é internacional é o objecto dessas normas

(já que estas visam determinar qual a ordem jurídica aplicável a uma situação que mantém

contacto com diferentes ordenamentos jurídicos).

Quanto ao chamado Direito comparado a distinção também é fácil, uma vez que este último é

tão somente um método comparativo de estudo de Direito.

b) Direito Internacional e normas internacionais não jurídicas

Entre as quais podemos destacar regras religiosas, de moral internacional, de cortesia

internacional (usos seguidos a titulo de simples conveniência e por razões de comodidade).


Os seus conteúdos podem ser (sentidos como) obrigatórios para os seus destinatários, mas a

sua violação não reveste, contudo, uma natureza jurídica, não beneficiando portanto dos

mecanismos de coerção próprios do Direito. A sua importância não deve todavia ser

questionada, na medida em que, em todos os casos é a compreensão e eventualmente o

cumprimento dessas regras que permite o desenvolvimento harmonioso das relações entre

comunidades distintas.

Importa no entanto salientar que, sendo evidente o critério de demarcação entre ambos os

níveis, isso não significa que a linha que os separa seja também ela clara: os conteúdos de

determinadas regras não jurídicas, foram em muitos casos, assimilados pelo ordenamento

jurídico (p.ex.: algumas regras de cortesia, relativas aos privilégios e imunidades diplomáticas),

ao mesmo tempo que determinadas regras a que tradicionalmente se reconhecia uma carácter

jurídico, subsistiram enquanto regras, mas perdendo contudo esse carácter (nomeadamente no

tocante ao papel da Igreja nas relações entre Estados católicos).

5 – Juridicidade Direito Internacional

Serão as normas de Direito Internacional verdadeiras normas jurídicas, terão elas uma

normatividade imperfeita, ou serão tão só um conjunto de regras de natureza política, ou

mesmo um sistema de moral internacional?

1) Esta é uma questão do âmbito da Ciência do Direito, que nasceu com o positivismo e

assenta no princípio da soberania dos Estados.

A afirmação da soberania – normalmente atribuída a Jean Bodin – significa a afirmação da

exclusividade de um poder num território. Ora se os Estados são soberanos, é porque o seu

poder é exclusivo, donde insusceptível sequer de estar submetido a qualquer ordenamento

jurídico (o Estado é origem do Direito Positivo e não destinatário desse mesmo Direito).

Assim colocada a questão dificilmente podemos conceber um Direito Internacional. As regras

que visam regular as relações internacionais não conseguiriam sujeitar aqueles que são os

sujeitos por excelência do Direito Internacional, já que estes por definição, são detentores

exclusivos do poder, donde sem admitirem qualquer autoridade que se lhe imponha.

Assim chegamos a uma negação radical da juridicidade do Direito Internacional, já que

decorrente de um obstáculo de princípio intelectualmente intransponível: O princípio da

soberania.

É verdade que, na sua essência o princípio da soberania é absoluto (ao afirma exclusividade do

poder), no entanto o seu reconhecimento deverá ser perspectivado historicamente. A reforma


(protestante) pôs em causa o poder moderador do papado nas relações internacionais, o que dá

origem a um risco de dominação por parte dos Estados mais poderosos. A tendência era

naturalmente, a do desenvolvimento de uma hierarquia. O princípio de soberania vai constituir,

nessas circunstâncias, uma garantia (jurídica) contra a materialização dessas desigualdades, e

enquanto tal subsistirá até aos nossos dias.

A sua importância em termos internacionais é pois fundamentalmente a de evitar a dominação

(garantindo a independência e liberdade dos Estados), diminuindo à medida em que os riscos

dessa dominação sejam minorados ou controlados por outras vias. Veja-se o caso sempre

paradigmático, da estratégia diplomática portuguesa em relação à Europa: A afirmação da

independência em relação a Espanha, obrigou ao estabelecimento de alianças com a Inglaterra

e uma controlo das relações comerciais, por forma a evitar dependências económicas. Esta

estratégia foi eficaz mas tornar-se-ia menos necessária à medida que os riscos de dominação

espanhola diminuíram. E perderia sentido no quadro da integração europeia, o qual fixa novos

mecanismos que, muito embora ponderando diferentemente a importância dos Estados-

membros, impedem a imposição sistemática do interesse dos mais poderosos.

Será pois legitimo esperar que, à medida que a Comunidade Internacional desenvolva

mecanismos eficazes de intervenção/controlo, a afirmação da soberania progressivamente

perca sentido em relação a um crescente numero de questões.

2) A critica da juridicidade do Direito Internacional, a partir de uma perspectiva mais

moderada, que engloba todos aqueles que de uma ou outra forma, insistem nas limitações ou

fragilidades, que segundos as quais, ao Direito Internacional faltam as características

necessárias a toda a ordem jurídica, isto é, falta-lhe o Legislador, o Juiz e o Polícia.

É verdade que o nível de desenvolvimento da ordem internacional é bem menor do que aquele

a que estamos habituados no plano interno. Trata-se no entanto, tão somente de uma questão de

desenvolvimento e não de uma distinção qualificativa. Em alguns Estados do terceiro mundo

são detectáveis ordens jurídicas incipientes (novas) e pouco eficazes, mas cuja a existência não

é negada. Importa ter presente que não é o menor nível de cumprimento das regras que lhe

retira o carácter jurídico (excepto se for nulo ou próximo disso): quase toda a gente viola com

alguma frequência as regras do Código da Estrada e nem por isso se questiona o seu carácter

jurídico.


Analisemos em concreto a afirmação de que na ordem jurídica falta o legislado, o juiz e o

polícia. Não é verdade que assim seja.

É certo que não existe uma entidade com poderes para impor normas, tal como estamos

habituados no plano interno. Mas as regras jurídicas não são apenas actos de vontade de uma

autoridade. No plano internacional encontramos, nomeadamente o Costume, que constitui uma

fonte capaz de suprir a ausência de mecanismos legislativos correntes. E mesmo a este nível,

nos últimos anos tem sido possível à Comunidade Internacional desenvolver importantes

esforços de codificação, graças à acção da Comissão de Direito Internacional – CDI, das

Nações Unidas, e bem assim obter consensos alargados em relação a novos regimes jurídicos

(p. ex.: no âmbito da preservação ambiental), os quais ultrapassam por vezes a mera

justaposição de interesses para regularem verdadeiros interesses comuns.

No tocante à alegada falta de Juiz, começaríamos por admitir que a aplicação das normas é

consideravelmente mais complexa no plano internacional. Haveria no entanto, que ter bem

presente o desenvolvimento dos processos de revolução de conflitos, não apenas nos chamados

meios políticos, mas também dos meios jurisdicionais (tribunais arbitrais e judiciais), cuja

evolução recentemente é de assinalar (o mais importante dos quais será o do Tribunal de

Justiça das Comunidade Europeias, instância judicial com amplos poderes cujo funcionamento

é já comparável ao dos tribunais nacionais). Mas para além destes mecanismos de resolução de

conflitos têm surgido recentemente no plano internacional mecanismos de natureza

sancionatória que reforçam a legalidade internacional, uma vez que prevê mesmo a aplicação

de sanções pecuniárias aos Estados-Membros, enquanto estes não cumprirem decisões judiciais

que lhes impõem.

Finalmente, temos de reconhecer as dificuldades resultantes da ausência de um mecanismo

permanente capaz de impor decisões das autoridades legítimas e de impedir os abusos de

alguns sujeitos (a falta do polícia). Não podemos, no entanto, afirmar a sua inexistência. São

cada vez mais e mais importantes as intervenções sancionadas pelo Conselho de Segurança das

Nações Unidas que desenvolvem exactamente essas funções. E no plano regional a intervenção

das Organizações Internacionais tem-se também desenvolvido consideravelmente.

3) Em conclusão, reconhecendo-se o menor grau de desenvolvimento da ordem

internacional, as suas limitações não são de modo a negar o carácter jurídico às suas normas,

sendo certo que a evolução recente permite mesmo acreditar que um desenvolvimento

progressivo (embora lento e com recuos ocasionais) está em marcha.

6 – Fundamento da obrigatoriedade


I) Introdução

Apesar de ser sujeito das maiores críticas, depreciações e até negações, o Direito Internacional

existe. Não parece poder deixar-se de o reconhecer. As suas fragilidades levaram já a que

tivéssemos de avaliar a sua efectiva natureza jurídica. E conduzem-nos agora a outra questão: a

questão do fundamento da sua obrigatoriedade, ou seja, saber-se porque têm (se têm) de se

cumprir as regras do Direito Internacional. Esta integra a questão geral do fundamento da

obrigatoriedade das regras jurídicas. E a resposta será também ela a mesma (não se

compreende como poderiam as regras jurídicas justificar-se por razões distintas, conforme o

respectivo âmbito). No entanto, no âmbito internacional, a questão parece ter uma importância

maior, parece merecer uma atenção especial. E bem se compreende que assim seja, pois, no

Direito Interno, o saber-se porque se devem cumprir as regras releva de uma natureza

especulativa, já que se outra justificação não houvesse, dir-se-ia que as regras se cumprem, por

existirem mecanismos que obrigam ao seu cumprimento. O mesmo não acontece no plano

internacional, pois aqui encontramos um Direito que regula fundamentalmente relações entre

Estados, os quais se pretendem soberanos e portanto, sem quererem aceitar qualquer imposição

que lhes seja estranha (dai a resistência que os Estados fazem ao desenvolvimento de

mecanismos que garantam o efectivo cumprimento das regras internacionais). Daí, ressurge a

importância da determinação clara do fundamento da sua obrigatoriedade.

a) Principais contribuições doutrinais

Teremos de fazer uma sumária descrição das principais posições doutrinais, para entender a

questão do fundamento da obrigatoriedade do Direito Internacional. Essa tarefa encontra logo

de início, uma dificuldade importante, no tocante ao enquadramento, uma vez que a própria

classificação das diferentes posições não é pacífica, podendo detectar-se visões dificilmente

conciliáveis.

Analise das 4 perspectivas fundamentais:

I) Voluntarismo

As correntes voluntaristas fazem derivar a obrigatoriedade do cumprimento do Direito

Internacional da vontade dos Estados. Para estes, o Direito é sempre a expressão de uma

vontade (necessariamente do Estado).

A importância dada às correntes voluntaristas parece decorrer de uma circunstância que lhe é

anterior: a soberania dos Estados. É que esta manifesta-se primariamente através do poder

legislativo, pelo que tende a favorecer as visões segundo as quais existiria coincidência entre

Direito e Estado. Ora, o voluntarismo acaba também ele, por confundir-se com estatismo. E

dessa mistura resulta uma formação especifica de positivismo jurídico, em que o Direito se


funda na vontade o Estado que a exprime através de regras positivas emanadas pelos órgãos

competentes segundo os procedimentos determinados. E assim se cai no formalismo jurídico,

optando pela forma em detrimento da matéria (já que a apreciação da justeza da norma é

remetida para níveis extra-jurídicos).

A afirmação da vontade soberana dos Estados dificilmente admite o desenvolvimento de uma

ordem jurídica a que estes se submetam e esse parece ser o pecado central do Voluntarismo.

As mais importantes correntes voluntaristas

- A teoria da auto-limitação (Jellinek) – Não estando sujeito a qualquer autoridade, o

Estado apenas se obriga através do seu consentimento, aceitando auto limitar-se por forma a

criar relações estáveis no plano internacional.

Critica:

Uma vez que a auto limitação decorre dos interesses do Estado, nada garante que este respeite

os compromissos quando aqueles divergem do acordado.

- A teoria da vontade comum (Triepel) – O Direito Internacional resulta da vontade

comum dos Estados (que nele fundem – não apenas fazem convergir – as suas vontades

individuais). A caracterização desta vontade comum faz-se por oposição à mera convergência

de vontades isoladas, distintas, eventualmente opostas, até.

Critica:

A tese assenta em argumentos formais, deixam por demonstrar a superioridade da vontade

colectiva em termos de prevalência e efectivo cumprimento (condição essa essencial).

II) Normativismo (Kelsen)

A escola de Viena pretende-se distinta do voluntarismo (reclamando-se objectivista), no

entanto o seu formalismo recondu-la, de alguma forma a esse mesmo voluntarismo. O

fundamento da obrigatoriedade das normas resultará de normas que lhe são imediatamente

superiores e assim sucessivamente (formando uma pirâmide do Direito) até à Grundnorm, que

será constituída pelo Pacta Sunt Servanda (aqui convergem Kelsen e Anzilotti)

Apesar de se tratar de uma perspectiva que encaixa com facilidade na visão romanista, o facto

é que no formalismo, subsiste um desprezo pelo conteúdo material da norma que assim é

desprezado enquanto fundamento da sua obrigatoriedade.

III) Sociologismo ou Positivismo Sociológico (Duguit, Scelle)

O fundamento da obrigatoriedade das normas jurídicas reside nas necessidades sociais de onde

procede o seu conteúdo (na sociabilidade internacional).

Importará menos perceber o porquê dessa obrigatoriedade e ante observa-la ou verifica-la.

Assenta portanto, no velho brocardo latino Ubi Societas Ibi Ius. Haverá no entanto que opôr a


tal concepção uma limitação básica: é a existência de uma regra social não justifica o

reconhecimento do seu carácter jurídico até porque sempre subsistirá a questão da sua justeza

(a qual é condição dessa juricidade).

IV) Jusnaturalismo (Aristóteles, S. Tomas de Aquino, Francisco Vitória e

Francisco Suarez, Le fur)

O fundamento da obrigatoriedade do Direito será a própria natureza humana. É que se todo o

homem tem a noção de justiça (e da necessidade da realização da justiça, por oposição ao mero

domínio da força), também dispõe da razão que lhe permite descortinar a ordem natural

(segundo a tradição Aristitélica, trata-se-á de cumprir a essência das coisas, o que equivalerá à

realização da sua função), ou seja, o conjunto de princípios e regras segundo as quais essa

justiça pode ser atingida.

Trata-se da posição mais interessante na medida em que mantém um acento importante no

conteúdo material (e ontológico) das normas ao mesmo tempo que limita a margem de arbítrio

dos Estados. Não deixa no entanto de merecer uma critica importante dirigida aos contornos

necessariamente vagos (por se tratar sempre de conteúdos) a que o Direito Natural se refere, o

que abre caminho a doses importantes de subjectivismo na respectiva interpretação.

DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO INTERNO

1 – Enquadramento do problema

Corpos de regras nacionais e corpos de regras internacionais

As regras nacionais são Leis e são elaboradas pelos órgãos competentes. As regras

internacionais, não são manifestações de autoridade, ou seja, não são leis, mas sim acordos

entre Estados.

A importância histórica relativa

Antigamente o Direito era todo o mesmo, isto é, era só um – o Direito Romano, e em

consequência a confrontação de regras nacionais e internacionais não existia.

Essa confrontação inicia-se no Sec. XVIII com a progressiva racionalização do Direito e a sua

codificação e em consequência a formação da soberania em termos nacionais.

Problema

As concepções que o enquadram

Uma visão do Direito como um todo – a ideia de justiça como uma questão de humanidade –

Direitos universais, e uma visão do Direito Nacional – cada Estado é que sabe.


2 – Abordagem tradicional: Dualismo vs Monismo

Dualismo

A independência das ordens jurídicas

A existência de duas ordens jurídicas, a estadual - Direito Nacional, e a internacional - Direito

Internacional. Assim sendo, O Direito Interno e o Direito Internacional formam dois sistemas

jurídicos iguais, independentes e separados, ou seja, as duas ordens são independentes uma da

outra e que cada uma delas precisa de ter normas especificas sobre a sua relação recíproca.


Justificação

A concepção dualista (Triepel, Anzilotti), afirma que o Direito Internacional e o Direito interno

são profundamente diferentes tanto no que respeita as fontes (origem) – no Direito interno é a

vontade do Estado e no Direito Internacional é a vontade de vários Estados – no que respeita

aos sujeitos (destinatários), uma vez que os sujeitos do Direito Internacional são os Estados e

os de Direito interno as pessoas singulares e colectivas, bem como no que respeita aos órgãos

de aplicação – no Direito Interno são os Tribunais e no Direito Internacional os Órgãos

políticos.

O Direito Internacional não se aplica na ordem interna, só se o Estado quiser

Consequência

A norma interna vale independentemente da regra internacional, mas a norma internacional só

vale quando for recebida, isto é, transformada em lei interna, não havendo possibilidade de

conflito entre sistemas.

A necessidade de recepção material (reprodução por um acto normativo interno).

Assim teremos como dualistas os Voluntaristas que assentam o Direito Internacional na

vontade de vários Estados

Monismo

A Unidade do Sistema Jurídico

O Direito como um todo, ou seja, único. O Direito constitui uma unidade de que ambas as

ordens jurídicas são meras manifestações, ficando a validade das normas interna e

internacional a resultar da mesma fonte a elas comum.

Justificação

O Direito é um instrumento da justiça.

A admissão da vigência da regra internacional (enquanto tal) na

ordem interna

Se tudo é Direito tem que se aplicar

Eventuais conflitos

A regra internacional pode entrar em conflito com regra nacional – a determinação prévia da

primazia.

Monismo com primado do Direito interno


O Monismo de Direito Interno resulta do voluntarismo uni-estadual, não sendo mais do que a

negação do Direito Internacional.

Esta teoria sustenta a não existência de duas ordens jurídicas diferentes, mas apenas de uma,

que é justamente a ordem jurídica estadual. Desta forma o chamado Direito Internacional não

passaria de um Direito estadual externo, quer dizer, uma obrigação surgida da livre vinculação

do Estado.

O Direito Internacional obriga, porque provém da própria vontade do Estado, vincula, porque é

todo ele, Direito interno.

Monismo com primado do Direito Internacional

A ordem interna cede, em caso de conflito, perante a internacional. Esta traça os limites de

competência daquela. O legislador não pode criar regras internas contrárias ao Direito

Internacional.

O Monismo com primado do Direito Internacional pode ser radical, quando afirma que em

todo ou qualquer caso a regra interna contrária à internacional é nula, ou moderado, quando

reconhece ao legislador nacional um campo bastante amplo de liberdade de acção.

Assim teremos como Monistas com primado no Direito Interno os Voluntaristas que assentam

o Direito Internacional na vontade de um Estado e os anti voluntaristas (normativistas,

sociologistas e Jusnaturalistas) como Monistas com primado do Direito Internacional.

3 – Superação da querela

A maioria das Convenções não visa a produção de efeitos na esfera dos

particulares

O problema do conflito não surge tanto, uma vez que as convenções não criam Direito na

esfera dos particulares e quando acontece, é normalmente necessária a mediação das

autoridades nacionais.

Sobreveio um crescente consenso em volta de:

O Estado tem o dever de conformar a sua ordem jurídica ao

cumprimento das obrigações internacionais;

Cabe ao Estado a escolha da forma técnica do cumprimento de tal

dever, isto é, o Estado tem liberdade na escolha dos meios;

O não cumprimento de tal dever não tem, porém, como sanção a

vigência forçada do Direito Internacional na ordem interna, e por

conseguinte, a obrigação para os Tribunais internos de aplicar a


norma internacional, nem a consequente invalidade ou ineficácia da

norma interna contrária à norma internacional.

A sanção consiste exclusivamente na responsabilidade Internacional

do Estado.

4 – Mecanismos de regulação

Sistemas de vigência – Como é que o Direito interno aceita que o Direito Internacional vigore

na ordem interna dos Estados.

Os regimes decorrentes das diferentes visões - Dualismo e monismo

Dualismo

Transformação

Cláusulas de transformação – Alteração do conteúdo, ou seja, alterar de Direito Internacional

para Direito interno.

Significado

O Estado recusa em absoluto a vigência do Direito Internacional na ordem interna. Por isso,

para que o conteúdo de uma ordem internacional vigore na ordem interna tem de ser

reproduzido por uma fonte interna. Assim, a norma internacional nunca vigorará como tal, na

ordem interna, mas apenas como norma interna.

Resultado prático

Só se transforma o que se quer, uma vez só vale o Direito interno

Precisão

Monismo

Recepção

O Estado reconhece a plena vigência de todo o Direito Internacional na ordem interna,

mediante uma cláusula geral de recepção plena.

Significado

A regra internacional vigora na ordem interna mantendo a sua qualidade de norma de Direito

Internacional.

Resultado prático

Existência de vários actos.

Variações

A construção Monista varia conforme, em caso de conflito entre as Ordens interna e

internacional, der prevalência à norma interna ou à norma internacional.

Primado


Direito Interno Direito Internacional

A complexificação – Sistema Misto

A combinação entre transformação e recepção => A recepção semi-

plena

O Estado não reconhece a vigência automática de todo o Direito Internacional, mas reconhece-

o só sobre certas matérias. As normas internacionais respeitantes a essas matérias vigoram, na

ordem interna independentemente de transformação (recepção) ao contrário de todas as outras

que vigoram apenas mediante transformação, isto é, não recebem tudo, só algumas coisas,

parte é transformada, parte é recebida.

As gradações (amplificação) possíveis dentro da visão monista

Recepção plena

Quando o Direito Internacional adquire relevância no espaço jurídico interno, ou seja, só

produz efeitos internamente, independentemente do seu conteúdo, por meio de uma norma que

habitualmente não exige outra formalidade que não seja a publicação.

Recepção automática

As normas de Direito Internacional são directamente aplicáveis na ordem jurídica interna, ou

seja, impõem-se sem que os órgãos estaduais tenham sequer que proceder à sua publicação.

Aplicabilidade directa

Regime em que há sobreposição de ordens jurídicas, ou seja, duas ordens jurídicas que se

aplicam em simultâneo. O Legislador não recebe (não há recepção) e aplica-se de modo

próprio.


Relações entre as ordens jurídicas nacional e internacional

Analise, se e de que forma, é aplicável o Direito Internacional na ordem interna portuguesa

O Regime Constitucional Português

Artº. 8º, CRP (Dtº. Internacional)

Artº. 8º, 1

“As normas e princípios de Direito Internacional geral ou comum fazem parte integrante do

Direito português”

Direito Internacional Geral ou Comum

Composição

Costume Internacional geral

Princípios Gerais de Direito

Tratados Universais (Ex.: Carta das Nações Unidas)

Regime - Como é recebido no nosso Direito Nacional

Aplicabilidade (recepção) automática (faz parte integrante)

Relativamente ao nº 1 deste Artigo, podemos classifica-lo como uma cláusula de recepção

automática. Efectivamente, ao ler-mos “fazem parte integrante” sugere que o Direito

Internacional geral ou comum produz efeitos na ordem jurídica portuguesa logo que se

encontre cristalizado na ordem jurídica internacional, sem qualquer condição.

O Legislador considerou que, tanto as normas e princípios de Costume geral, como os

princípios gerais de direito, reconhecidos pelo Direito Internacional, são directamente

aplicáveis na ordem jurídica portuguesa.

Este nº 1 tem ainda suscitado algumas duvidas de interpretação no que diz respeito a saber se

ele abrange também e de que modo, o Costume regional. De facto, a hipótese da sua inclusão,

quer no nº 2, quer no nº 3, é recusada pelo próprio texto constitucional. Por conseguinte só

resta socorrer do disposto no nº 1, visto ser o único que, de qualquer forma, se refere ao

Costume. Embora afastado por uma interpretação meramente literal deve admitir-se, por

interpretação extensiva, a vigência na ordem jurídica portuguesa do Costume regional em cuja

formação Portugal tenha participado.

Por último, no que se refere a este numero, afastamos a hipótese de nele se integrarem certos

tratados, pelo menos nesta qualidade, uma vez que o Artº. 8º dedica todo o nº 2 a esta fonte de

Direito Internacional. Ora, este tratamento independente explica-se precisamente, porque neste

número se estipula um regime de vigência completamente distinto para o Direito Internacional

convencional.


Artº. 8º, 2

“As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas (confirmadas)

ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem

internacionalmente o Estado português”

Regime Convencional

Composição

Convenções internacionais - Tratados


Recepção plena (Admite-se a sua vigência mas exige-se

formalidades – “Publicação Oficial”)

Irrelevância das exigências de: (não afectam o carácter de recepção)

Publicação (Condição de eficácia)

Vinculação

O nº 2 deste Artigo aponta para uma classificação distinta do nº anterior, na medida em que as

convenções internacionais só produzem efeitos na ordem jurídica portuguesa satisfeitas que

estejam certas condições, as quais o classifica como uma cláusula de recepção plena.

A exigência de ratificação ou de aprovação é mais uma condição de validade do acto na ordem

internacional do que condição de vigência na ordem interna – a única condição especial é a

publicação.

Assim, as normas constantes de convenções internacionais válidas e em vigor

internacionalmente (isto porque não vigoram em Portugal antes da entrada em vigor

internacionalmente, mesmo que Portugal aprove a convenção antes desta data) e que obedeçam

ao requisito constitucional da publicação oficial constituem fonte imediata de Direito interno

português, mas só vigorarão no Direito português a partir do momento em que Portugal esteja

vinculado por elas. Antes desse momento não se poderá colocar qualquer problema de

responsabilidade internacional do Estado português pelo não acatamento dessas convenções,

uma vez que nenhum sujeito de Direito é responsável pelo não cumprimento de regras que

ainda não o obrigam.

Mas a partir do momento que deixarem de obrigar Portugal, as convenções internacionais

deixam de vigorar na ordem interna, o que acontecerá quando Portugal se desvincula delas, ou

quando estas cessam a sua vigência.

Artº. 8º, 3


“As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais, de que

Portugal seja parte, vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre

estabelecido nos respectivos tratados constitutivos”

Direito Comunitário

Objecto formal e objecto concreto do Artº. 8º, 3

Formal porque se dirige a qualquer Direito Internacional, concreto porque dirige-se ao Direito

comunitário.


Aplicabilidade directa (aplica-se em simultâneo)

Deficiências da redacção da norma

A exigência da previsão expressa nos Tratados constitutivos (cfr

Artº. 249 TCE) – é excessiva

A limitação a normas (exclusão de decisões) – Apenas se referem às

normas. Ora, as decisões são autênticos actos administrativos

definitivos e executórios, portanto, são actos individuais e não

normas.

O carácter aparentemente facultativo do regime.

Neste nº. 3, existem, logo, à primeira vista variadíssimas criticas que se lhe podem tecer.

Sobretudo não foi bem aproveitada a oportunidade que se ofereceu ao Legislador de introduzir

no texto constitucional uma disposição que desse um tratamento completo e adequado a todas

as implicações da nossa adesão às comunidades europeias. Efectivamente, ao invés de

introduzir um preceito específico, o Legislador constitucional preferiu encarar a questão da

vigência do Direito Comunitário no Direito português como mais uma faceta do Direito

Internacional.

A técnica de vigência adoptada no nº 3 é a da cláusula de aplicabilidade directa. Todavia, só

possuem aplicabilidade directa os actos emanados dos órgãos competentes das organizações

internacionais, de que Portugal faça parte que à luz dos respectivos tratados constitutivos

estejam aptos a produzir esse efeito. Ora, em concreto só preenchem verdadeiramente estes

requisitos os actos unilaterais vinculativos das Comunidades Europeias

O que o Artigo 8º não regula:

1) As modalidades, a forma, a competência e o processo de vinculação internacional do

Estado (Artsº. 138º e segts; 161º e segts e 200º segts.).


2) A validade e eficácia das normas de Direito Internacional nas relações internacionais

do Estado dado que se trata de matérias do foro do próprio Direito Internacional, ou seja, as

normas constantes de uma convenção são reguladas pela Convenção de Viena.

3) As formas e os modos de execução interna das convenções dado que tal matéria

decorre de regras constitutivas sobre a distribuição de competência legislativa e executiva.

4) A posição (hierárquica) das normas recebidas na ordem interna no sistema de fontes,

nomeadamente em confronto com a lei interna.

Hierarquia das fontes de Direito Internacional face às fontes de Direito

interno

Introdução

1 – Enquadramento do problema

O eventual conflito de normas

2 – Perspectiva Internacional

Privilegia as obrigações que resultam para os Estados de Direito Internacional e, sobretudo, da

especificidade do Direito Comunitário, decidindo-se, sempre que haja Constitucional, pela

superioridade do Direito Internacional em relação ao Direito Interno.

A primazia do Direito Internacional, isto é, nos livros de Direito Internacional, este prevalece

sobre o Direito interno (Artº. 27º Convenção de Viena)

3 – Perspectiva Nacional

Fazendo apologia dos princípios da soberania, da independência nacional, do Estado-de-Direito

e da constitucionalidade, associados ao sistema de fiscalização da constitucionalidade, aponta

necessariamente para o valor infra constitucional, quando muito de paridade, do Direito

Internacional

O regime Nacional

Direito Internacional Geral ou Comum

Supra Constitucional e supra legal – A nossa Constituição admite que o

Direito Internacional é superior à Constituição.

Justificação – Existem 3 razões:

1) A sua própria natureza e a sua composição, uma vez que este é composto por regras

consuetudinárias que se impõem a todos os Estados. Ora, dizer-se que o Direito


Internacional geral ou comum cede perante as Constituições dos Estados é negar

que ele obrigue todos os Estados, é ignorar que ele é geral ou comum.

2) Esta razão reside no facto de o Direito Internacional geral ou comum ser,

essencialmente, Direito Internacional imperativo. Ora, uma norma não pode ser

imperativa para um Estado, se não prevalecer sobre todas as suas fontes de Direito

Interno, inclusive, sobre a Constituição.

3) Como o próprio Artº. 8º, 1 diz “… fazem parte integrante do Direito português”.

Efectivamente esta expressão sugere que o Direito Internacional geral ou comum

prevaleça sobre todo e qualquer Direito Interno.

Tem carácter universal, não há controlo da constitucionalidade

Direito Convencional

Infra Constitucional e supra Legal – É inferior à Constituição mas superior à

Lei ou Dec-Lei..

Justificação – É infra Constituição pelo facto que esta prevê a fiscalização da

constitucionalidade das convenções internacionais, isto é, se a convenção provocar confronto

com a Constituição, Portugal não se vincula (Fiscalização preventiva). No caso de Portugal se

vincular, e não se tiver verificado a inconstitucionalidade, mais tarde e através da Fiscalização

sucessiva, se verificar essa inconstitucionalidade e a convenção ou a norma não se aplica – Há

controlo da Constitucionalidade – Fiscalização sucessiva e fiscalização preventiva.

Direito Comunitário Derivado

Supra Constitucional (Direito derivado – é constituído pelos actos adoptados

pelos órgãos competentes das organizações, com vista a concretizar, executar, desenvolver e

aplicar, os objectivos, princípios e regras constantes do Direito Originário) – deriva do

originário (tratado institutivo da Organização internacional, acompanhado dos tratados que o

completaram ou alteraram).

Justificação – Não é susceptível de controlo constitucional.

O Direito Comunitário derivado, desde o início dos anos 60, beneficia do princípio da

primazia, o que na prática traduz que os Juízes Portugueses reconhecem sempre o primado do

Direito Comunitário.

Em conclusão:

Podemos dizer que o sistema constitucional português vigente acolhe o Direito Internacional na

ordem interna segundo a tese monista com primado do Direito Internacional.


Fim da matéria para o 1º Exame


As fontes do Direito Internacional

Processos de produção jurídica através dos quais surgem as normas de Direito Internacional.

1 – Tipo de Fontes

a) Fontes criadoras e Fontes transmissoras

Quando modernamente tratamos a questão das fontes de Direito, apenas nos referimos às

fontes transmissoras. Na verdade, tradicionalmente distinguem-se as fontes criadoras de Direito

(aquilo que dá origem ou existência às normas) das fontes transmissoras, que correspondem

aos meios através dos quais se dá conhecimento das normas, ou seja, a maneira como as

normas chegam até nós.

A perda da importância da distinção decorre do predomínio (da quase exclusividade) da

actividade legislativa, enquanto fonte criadora de Direito. Daí que hoje, em dia a referencia ao

Legislador tenda a englobar todas as fontes de Direito, mesmo quando estas não têm carácter

legislativo (como acontece com o Costume, a equidade, etc.).

Não obstante, no Direito Internacional, porque a situação difere consideravelmente das ordens

internas dos Estados, vale a pena alguma atenção a esta distinção, a qual permite uma

compreensão aprofundada da temática das fontes.

b) Fontes materiais e Fontes Formais

Dentro das fontes transmissoras era também corrente distinguir entre fontes materiais e fontes

formais.

Assim, as fontes materiais, correspondem ao fundamento sociológico das normas

internacionais (a sua base política, moral ou económica, conforme é explicitada pela doutrina

ou pelos sujeitos), ou seja, ao conteúdo das normas, as razões pelas quais aparecem as normas

(Princípios gerais do Direito, a jurisprudência, a doutrina e ainda a própria equidade).

No que toca às fontes formais trata-se de procedimentos de elaboração do Direito, técnicas

segundo as quais se define uma regra como pertencendo ao Direito positivo, ou seja, a

formulação e introdução no corpo normativo positivo, o processo de revelação (Convenções

internacionais, o Costume e actos jurídicos unilaterais).


2 – Distinção entre fontes internacionais e normas internacionais

Importa também não confundir fontes com normas internacionais.

Assim sendo, podemos dizer que fontes são os meios através dos quais se dá conhecimento das

normas, e normas corresponde ao conteúdo e substância de uma regra elaborada segundo as

exigências procedimentais de determinada fonte formal.

Na verdade a mesma norma pode resultar de varias fontes (Ex.: de um Costume e de uma

convenção), ao mesmo tempo que a mesma fonte pode dar origem a uma multiplicidade de

normas distintas (como acontece com as diferentes disposições de uma mesma convenção – a

mesma fonte é composta por normas distintas).

3 – O elenco (lista) das fontes do Artº. 38 ETIJ (Estatuto do Tribunal

Internacional de Justiça)

A importância do elenco do Artº. 38º ETIJ – Porque se recorre ao ETIJ para definir o elenco?

Tanto o Tribunal como os órgãos arbitrais resolvem conflitos e as suas decisões são

obrigatórias. Mas os tribunais são permanentes e os órgãos arbitrais não, são uma organização.

O tribunal julga aplicando o Direito e um órgão arbitral pode apreciar um caso tendo em conta

outros critérios, nomeadamente, critérios de oportunidade de equidade.

O Artigo 38º dispõe o seguinte:

“1 - O Tribunal, cuja função é resolver, de acordo com o Direito Internacional, os litígios que

lhe sejam submetidos, aplicará:

a) As Convenções internacionais, gerais ou especiais, que estabeleçam regras

expressamente reconhecidas pelos Estados em litígio;

b) O Costume internacional, como prova de uma pratica geral aceite como sendo de

Direito;

c) Os princípios gerais de Direito reconhecidos pelas nações civilizadas;

d) Sob reserva das disposições do Artigo 59, as decisões judiciais e os ensinamentos

dos mais altamente qualificados publicistas das várias nações, como meios

auxiliares para a determinação das regras de Direito.

2 – Esta disposição não prejudicará a faculdade de o Tribunal, se as partes estiverem de

acordo, decidir ex aequo et bono.”

Assim, o Direito Internacional é aplicado da seguinte forma:

1 – Convenções internacionais


2 – Costume Internacional

3 – Princípios Gerais de Direito

4 – Decisões judiciais e doutrina

4 – O carácter não taxativo

Comecemos por explicar o sentido da palavra taxativo, que quer dizer - só há aquelas fontes?

Neste caso as fontes têm carácter não taxativo, uma vez que faltam considerar os actos

unilaterais e os actos concertados não convencionais.

Actos unilaterais são os actos que produzem efeitos jurídicos mas que resultam apenas de um

sujeito, ou seja, só quando há um compromisso assumido unilateralmente. São uma fonte

muito importante.

Actos concertados não convencionais são acordos não obrigatórios e para tal não são

vinculativos, como é o caso de acordos políticos que têm um carácter pré-negocial.

5 – A ordem e a sua relevância

A questão é de saber se a ordem, tal como vem referida no Artº. 38º do ETIJ, corresponde ou

não a uma hierarquia as fontes de Direito Internacional. Todavia a resposta é negativa, uma vez

que não se trata de hierarquia, mas tão somente da ordem segundo a qual o juiz internacional

deve aplica-las. Assim sendo, trata-se de uma ordem de mera aplicação.

A convenção deve aplicar-se imediatamente, pois, a existir corresponde a um regime especial a

que as partes se obrigam, e nessa medida, é de presumir que se numa dada matéria as partes

estabeleceram um corpo de regras específico, este desenvolve o regime geral e deve preferir a

este nessa qualidade.

6 – A questão da hierarquia das normas

Como já se viu não existe qualquer hierarquia das fontes, mas vem-se desenvolvendo uma

hierarquia de normas, porque se reconhece a essas normas importância, ou seja, dá-se mais

importância a umas normas em relação a outras.


O Costume Internacional

1 – A importância relativa

Não obstante o dinamismo da vida internacional tenha dado maior relevância prática aos

tratados, o Costume continua a ser considerado uma das mais importantes fontes de Direito

Internacional.

a) Repositório de núcleos fundamentais

A principal razão será, a de que nele reside ainda hoje – e apesar do contínuo esforço de

codificação e do desenvolvimento da prática convencional – o núcleo fundamental do Direito

Internacional, ou seja, existem áreas fundamentais que só chegam até nós através do Costume.

Domínios fundamentais das relações internacionais (como seja a responsabilidade

internacional ou o essencial da regulação pacífica dos conflitos) permanecem regulados por

regras consuetudinárias. A subsistência de um número muito importante de domínios

controversos, impede o desenvolvimento de uma actividade convencional capaz de cobrir as

necessidades básicas da vida internacional e por isso, o Costume mantém-se como reservatório

normativo.

b) Bom acolhimento pelos novos Estados

Acresce que, embora tratando-se em boa parte de regras resultantes da convivência de estados

europeus, o Costume foi, no geral, bem acolhido pelos Estados saídos da descolonização, os

quais surgidos principalmente a partir de meados do século XX, constituem hoje em dia, a

maioria.

A regra consuetudinária só faz regra aquilo que é sentido como justo e é devido a isso que é

obrigatório. Há um reconhecimento disso, razão pela qual os novos Estados o acolheram como

regra justa.

Também a jurisprudência tem mantido o reconhecimento desta fonte, chegando mesmo a

aplicar normas consuetudinárias, mesmo depois de estas terem sido objecto de positivação

(como foi o caso relativamente recente no Ac. de 25.06.86, relativo às actividades militares e

para militares na Nicarágua).

c) Menor exigência temporal

A sua importância tem sido facilitada pela menor exigência de antiguidade (da prática

susceptível de enformar um Costume) e bem assim, pela sua capacidade (natural) de adaptação

às exigências da vida internacional, que lhe permite responder às novas solicitações que vão

surgindo, à medida que o nível internacional se valoriza, não sendo essa realidade coberta pela

regulamentação convencional.

d) Grande adaptabilidade


É muito adaptável porque não escrito e assim ajusta-se.

2 - Fundamento da obrigatoriedade

A questão do fundamento da obrigatoriedade do Costume não difere da questão anteriormente

referida da obrigatoriedade do Direito Internacional (e bem assim da questão geral da

obrigatoriedade do Direito). A resposta dada a esta questão será a mesma que terá de se dar à

questão agora colocada.

a) Justificação da questão

Apenas se justifica uma insistência na questão, na medida em que normalmente se assume essa

obrigatoriedade, mesmo para os Estados que não hajam participado na sua formação (o que já

não acontece com outras fontes, nomeadamente as convenções, que apenas vinculam as

partes). Donde sempre se pode questionar da razão de não aplicar o mesmo regime às regras

consuetudinárias. Importa portanto deixar clara a razão da diferença de regime, até porque,

como se verá de seguida, a concepção tradicional do Costume entendia este como um pacto –

um acordo, portanto - concepção essa que a manter-se, obrigaria a aplicar-se ao Costume o

regime convencional (isentando do seu cumprimento os Estados que não participassem na sua

formação).

b) Abordagem clássica (Subjectiva)

A doutrina tradicional (que para o efeito, integra clássicos como GRÓCIO a par dos

voluntaristas como TRIEPEL ou TUNKIN) encarava o Costume como um pacto tácito, ou seja,

resultava de comportamentos, daí derivando a sua obrigatoriedade. Esta perspectiva mostra-se

insatisfatória na medida em que sobrevaloriza o elemento psicológico do Costume (a convicção

da obrigatoriedade), ignorando o elemento material (a prática ou uso). Por outro lado, como se

referiu, esta visão não responde à questão atrás referida, da sua obrigatoriedade para os Estados

que não participem na sua formação (por coincidentemente, a situação não se lhes ter colocado,

ou mesmo porque não concordavam, sem no entanto, se oporem à sua formação, e bem assim

porque eventualmente surgiram depois dessa formação).

O problema surgiu quando surgiram os novos Estados, uma vez que os acordos vinculavam as

partes e sendo um acordo tácito os novos estados não estavam presentes.

c) Abordagem contemporânea (Objectiva)

O sociologismo encontra aqui uma manifestação que lhe é cara: a espontaneidade da regra

consuetudinária vem exactamente demonstrar como a regra jurídica surge como consequência


directa de qualquer vivência social. Esta explicação (que funda portanto a obrigatoriedade na

necessidade da existência de regras, necessidade essa que à falta de outro mecanismo, é

satisfeita por regras espontaneamente geradas) choca todavia com uma crítica importante: é

que mesmo aceitando-se como verdadeira essa afirmação, tem-se por demonstrada a

necessidade das regras, mas não se garante o prosseguimento efectivo em cada uma delas, de

um princípio de Justiça (nem fornece elementos que fundamentem essa avaliação).

Posto de outra maneira: a visão sociologista ao ficar-se pela demonstração da necessidade da

regra pode servir para justificar toda e qualquer regra (mesmo aquela que é ilegítima ou que

sustenta resultados manifestamente injustos).

Parece-nos que o melhor entendimento da questão, embora próximo da perspectiva sociologista

(porque assenta ou reconhece a referida necessidade da regra), reside na chamada concepção

objectiva que encara portanto o Costume como uma resposta às necessidades da vida

internacional, mas vai um pouco mais além disso e insiste na necessidade do acolhimento por

uma maioria representativa dos membros da comunidade internacional, acabando assim, por

recolher o elemento psicológico essencial a esta fonte.

Essa concepção parece plasmada na explicação adiantada por NGUYEN QUOC Dihn quando

refere que, no Costume, a regra surge como resultado de uma necessidade lógica e social e

traduz um equilíbrio momentâneo que é assumido pela consciência jurídica colectiva. Nesta

afirmação encontramos a perspectiva sociologista: a afirmação de que a origem da regra será

sempre uma necessidade social (cuja resposta há-de ser lógica por se tratar de um mecanismo

racional). Mas explica-se ainda o porquê da adopção de determinadas regras (aquelas que

reflectem um equilíbrio momentâneo e por isso são justas), e bem assim a razão da não

adopção de muitas outras (que não colhem o reconhecimento desse equilíbrio). Por essa via se

explica afinal o fundamento da obrigatoriedade da regra consuetudinária: esta constitui uma

resposta a uma necessidade social, seleccionada de entre as práticas assumidas pelos sujeitos

por ser aquela cujo equilíbrio - cuja justiça – a faz enraizar-se (definitivamente) na consciência

jurídica. Por outras palavras, a regra consuetudinária resulta de práticas sociais que são

acolhidas como justas e como tal devem ser cumpridas.

3 - Os elementos do Costume

O artigo 38º do ETIJ refere-se ao Costume como a prova de uma prática geralmente aceite

como sendo de Direito.

Um primeiro reparo à redacção: o entendimento actual praticamente unânime, vai no sentido de

ver no Costume mais do que uma prova, um autêntico modo de formação das regras.


Em todo o caso, a redacção permite evidenciar os dois elementos formativos do Costume: o

uso ou prática, elemento material (ou consuetudo) e a convicção da obrigatoriedade, ou

elemento psicológico (também designado por opinio iuris vel necessitatis - A convicção do

direito ou da necessidade (da prática).

- Elemento material: Uso ou prática

O elemento material do Costume é o uso ou prática, que consiste na repetição de uma conduta,

que vai pouco a pouco sendo considerada como juridicamente obrigatória. Esta conduta, que

pode ser positiva (acção) ou negativa (omissão) é dificilmente tipificável. O uso ou prática

pode manifestar-se através do exame da actividade dos órgãos externos do Estado (chefe de

Estado, Ministro dos Negócios estrangeiros) quer dos órgãos internos (Governo, Parlamento,

Tribunais), e mais recentemente admite-se também que o Costume pode nascer da prática das

organizações internacionais ou de outros sujeitos de Direito Internacional.

a) Generalidade

Embora tradicionalmente se refira como requisito da prática susceptível de formar um

Costume, a sua generalidade, essa exigência pode considerar-se hoje em dia afastada. Na

verdade não é necessário que todos os Estados adoptem essa conduta, podendo um Costume

geral surgir da prática de uma maioria de Estados apenas, e mesmo com a oposição de alguns.

A existência (e desenvolvimento contemporâneo) das organizações internacionais veio facilitar

(e acelerar) consideravelmente a formação dos Costumes nomeadamente por via das resoluções

(que acolhem entendimentos unânimes ou pelo menos, maioritários e nesse sentido

uniformizam os elementos essenciais das práticas).

Com efeito, antigamente só se concebiam Costumes gerais, hoje existem Costumes locais e

regionais e bilaterais (entre 2 Estados)


b) Continuidade

Essencial parece ser alguma continuidade ou constância dessa prática. Não há, nos nossos dias,

exigência especial quanto ao decurso de tempo durante o qual é necessária a repetição dessa

conduta (com vista à formação de um Costume), isto é, essa prática tem se ser levada a cabo

por um período razoável, não existe um período determinado.

A soberania dos estados sobre o espaço aéreo ou o direito exclusivo à exploração das

plataformas continentais, foram regras consuetudinárias que se formaram em pouco mais de

uma década, graças a um acolhimento generalizado quase imediato, que permitiu aferir uma

concordância alargada sobre a matéria, como reconheceu o próprio TIJ (no acórdão sobre a

plataforma continental do mar do norte, de 20 de Fevereiro de 1969 - Na ocasião, o TIJ

afirmou expressamente que o facto de não ter decorrido senão um breve lapso de tempo não

constitui necessariamente em si, um impedimento à formação de uma regra nova de Direito

Internacional consuetudinário).

Trata-se aqui – como nas outras situações – de posições estaduais que, por serem explícitas,

precisas e sem perspectiva de alteração, poderão dispensar o decurso de tempo, mais ou menos

longo, que a formação de uma regra consuetudinária exigiria.

c) Uniformidade

A outra característica essencial será a da uniformidade da prática: os sujeitos, quando

colocados perante a mesma situação, deverão adoptar condutas uniformes, o que implica que

tais actos (ou omissões) sucessivos fossem concordantes entre si. Conforme salienta a doutrina

essa uniformidade deverá ser substancial (ou seja, no referente aos elementos essenciais da

prática) e não absoluta (não é necessário que a actuação seja exactamente a mesma), isto é, os

Estados não têm de agir da mesma forma, basta que haja algo de comum.

d) Dispersão territorial

Merece ainda uma referência a dispersão territorial da conduta: tratando-se de um Costume

geral, deverá demonstrar-se que a conduta foi adoptada não apenas por uma maioria de Estados

mas também que estes cobrem sensivelmente as áreas em que surgem situações idênticas. Caso

contrário, teremos Costumes regionais ou locais (podendo mesmo ser apenas bilaterais).

- Elemento Psicológico: A convicção da obrigatoriedade

a) A essencialidade do elemento


A convicção da obrigatoriedade é aquilo que distingue o Costume das simples práticas ou

praxis, as quais, no plano internacional, assumem um papel de inegável importância, em

especial no âmbito da cortesia internacional (Regras de conveniência ou de delicadeza

internacional que orientam a conduta dos Estados sem que no entanto assumam um carácter

obrigatório). Não pode por isso prescindir-se de tal elemento sob pena de se conferir carácter

obrigatório às condutas cuja repetição resulta de meras conveniências.

A doutrina sempre sentiu todavia algum desconforto nesta exigência (que apenas é

generalizada a partir do Sec. XIX). Assim, desde logo, por uma razão lógica: a convicção da

juridicidade pressupõe a existência prévia da norma, donde, não parece poder entender-se (essa

convicção) como elemento da sua formação (da norma). O argumento, muito embora

intelectualmente aceitável, peca por formalista.

b) Dificuldade da prova

A segunda razão do desconforto doutrinário relativo à exigência da convicção da

obrigatoriedade prende-se com a dificuldade da prova. Se é muito difícil demonstrar

convicções em situações normais, muito mais será fazê-lo em relação a entidades abstractas (os

estados) no plano internacional.

Em todo o caso, estando este elemento inscrito na noção de Costume que figura no artº 38º do

Estatuto do TIJ (que por sua vez, repete a norma anterior, do Estatuto do TPJI), a

jurisprudência internacional não mais deixou de o exigir (corrigindo aliás a prática arbitral

internacional que no Sec. XIX se bastava com o elemento material).

c) Soluções

A resposta ao problema da dificuldade da demonstração da opinio iuris não é completamente

pacífica. Assim na doutrina parece tender-se para considerar a aceitação de princípio, de uma

presunção probatória: invocado um Costume, bastará demonstrar a prática, para se presumir a

existência da convicção da obrigatoriedade. Essa presunção será no entanto elidível (iuris

tantum) podendo, quem tiver directo interesse nisso, demonstrar a inexistência dessa convicção

por forma a afastar a consideração dessa prática como formando um Costume.

A jurisprudência em acórdãos importantes não tem no entanto deixado de exigir indícios dessa

convicção (no sentido de que, não podendo deduzir-se objectivamente, ela deve decorrer da

natureza e da forma como a prática é levada a cabo), embora por vezes parecendo admitir que

ela possa assumir-se face a práticas solidamente estabelecidas (acórdãos de 21 de Março de

1959, Interhandel e de 12 de Abril de 1960, Direito de passagem no território indiano).


O Artº 15º do Estatuto da CDI por outro lado, ao definir codificação indica aquilo que parece

dever considerar-se como prova definitiva da existência de um Costume: a verificação

simultânea de uma prática estadual consequente, de precedentes jurisprudenciais e de opiniões

doutrinais convergentes. A não reunião de todos estes elementos redu-los à qualidade de

indícios (que eventualmente poderão ser suficientes, já que o grau de exigência da prova não

parece ser consistente na jurisprudência, flutuando consideravelmente).

Indícios:

1) A existência de práticas consequentes – Há quem conte com elas por serem comuns,

mas não há obrigatoriedade.

2) Precedentes judiciais – Há decisões judiciais que reconhecem a existência de um

Costume.

3) Opiniões doutrinais convergentes – A opinião dos doutores que se dedicam ao estudo

do Direito, dizem que há Costume.

Se houver indícios a convicção de obrigatoriedade aparece como provada.

4 – Codificação do Costume

a) Codificação e desenvolvimento

b) A competência da Assembleia Geral das Nações Unidas e a sua Execução

O Artº 13º da CNU confere à Assembleia Geral o mandato para promover estudos e fazer

recomendações tendo em vista encorajar o desenvolvimento progressivo do Direito

Internacional (ou seja, preparar projectos de convenções em matérias que não estejam

regulamentados pelo Direito Internacional ou em relação às quais não exista uma prática

estadual suficientemente desenvolvida) e a sua codificação (formulação mais precisa a

sistemática de regras de Direito Internacional nos domínios em que exista uma prática estadual

consequente, precedentes e opiniões doutrinais), o que implica portanto a conversão de grupos

de regras consuetudinárias sobre determinadas matérias em regras escritas (positivação),

organizando-as de forma sistemática e coerente (essa coerência poderá mesmo justificar o seu

desenvolvimento, na acepção dada pelo Artº 15º do Estatuto da CDI).

A codificação (e o próprio desenvolvimento) implica sempre um risco de cristalização dos

conteúdos (perdendo-se assim a adaptabilidade característica da regra consuetudinária), no

entanto a diminuição da incerteza sobre a existência e conteúdo das normas, certamente que se

fornece um importante impulso à causa do Direito Internacional.

Procedimento de codificação


Artº. 13º CNUAGNU 1)

Decisão sua Artº 16º Motu pp

Sugestão Artº 17º (Estados/ Agencia)

1) O processo de codificação levado a cabo pela Assembleia Geral das Nações Unidas inicia-se

com a decisão desta sobre o âmbito em relação ao qual esse processo se dirigirá (podendo já

aqui acolher sugestões da CDI).

2) Seguidamente a mesma AG confiará a preparação de um projecto a um órgão permanente

(CDI ou outro) ou a um comité temporariamente constituído para o efeito.

3) A CDI começa normalmente por nomear de entre os seus membros um relator e fixar um

plano de trabalhos (estipulando metas parciais ou gerais).

4) Posteriormente o relator vai solicitar aos governos (e eventualmente a outras entidades

envolvidas na matéria) o envio de informações (sobre as práticas seguidas, etc.) e posições

sobre a matéria, ou sobre aspectos específicos da mesma.

5) Com base nos elementos recolhidos, o relator elabora um projecto, que consistirá em

princípio num articulado antecedido por uma introdução a qual faz um ponto da situação geral.

Esse projecto é depois discutido e aprovado pela CDI sendo incluído a título de comentário aos

diversos artigos, um resumo das posições registadas sobre a matéria.


Codificação Desenvolvimento

Comissão do Direito Internacional 2)

Nomeação de um relator 3)

Aprovação: Envio à Assemb. Geral com recomendação 6)

Relatório anual(articulado com comentários) 5)

Pedidos de informações/ outros elementos 4)

Recomendar convenção 9)

Convocar conferencia 10)

Nada fazer 7) Tomar nota 8)

6) Frequentemente o projecto é apenas parcial, recomeçando-se o procedimento anterior: envio

aos governos (e outras entidades se for caso disso) para que estes se pronunciem, elaboração de

novo relatório que é apreciado novamente pela CDI e aprovado. Quando se chega a um

projecto final, este é remetido enquanto tal à Assembleia Geral com a recomendação para que

esta adopte uma das seguintes atitudes:

7) Nada fazer deixando que a publicação do projecto (desde logo no relatório da CDI à AG,

que é amplamente difundido) possa ser objecto do devido acolhimento pelos interessados,

permitindo posteriores ajustamentos ou a evolução para a celebração de uma convenção;

8) Tomar nota (através de uma Resolução) sublinhando a importância do regime, chamando à

atenção dos governos para o mesmo e aguardar pelo acolhimento que o mesmo possa merecer;

9) Adoptar o projecto sob a forma de convenção convidando os estados a vincularem-se

segundo os procedimentos próprios;

10) - Convocar uma conferência que negoceie uma convenção a partir do projecto.

Naturalmente que a proposta variará conforme exista (ou não) um consenso generalizado

em volta do regime codificado. A situação poderá assim aconselhar que se avance

imediatamente para a celebração de uma convenção (como aconteceu, p. ex. com as

convenções relativas às actividades diplomática e consular, de 1961 e 1963) – ou, pelo

contrário o carácter sensível do regime ou de algumas das soluções acolhidas, poderá tornar

preferível que se espere pela reacção que este possa obter, por forma a que, só depois de

verificado um alinhamento das práticas no sentido previsto, se avance para a celebração de

uma convenção (é o caso actualmente em apreço na AG do regime relativo à

responsabilidade dos estados).

O processo de codificação levado a cabo pela AG das NU conseguiu, ao longo de cerca de

cinquenta anos, promover a codificação de importantíssimos textos, logrando ultrapassar as

dificuldades resultante da bipolarização que caracterizou as relações internacionais e o

funcionamento da ONU. Nas condições de maior convergência conseguidas a partir dos anos

90 espera-se que esse esforço possa caminhar no sentido de um desenvolvimento ainda mais

assinalável, assumindo-se este procedimento como um estádio pré-normativo da Comunidade

Internacional.

O procedimento de codificação é o que faz a ponte entre o Costume vago e regras praticas

escritas.

Presumir – Retirar de um facto conhecido um facto desconhecido.


Convenções Internacionais

1 – A importância

As convenções constituem um instrumento cuja importância vem aumentando ao longo dos

tempos. Se até meados do século XIX apenas eram conhecidas cerca de 8.000 convenções, a

verdade é que após a II Guerra Mundial foram recenseadas mais de 50.000, ou seja, são

concluídas mais de 1.000 convenções por ano. O aumento do número tem várias justificações:

desde logo em resultado do esforço de codificação que vem sendo desenvolvido desde então;

por outro lado verifica-se ainda o surgimento de inúmeras convenções resultantes da actividade

das Organizações Internacionais, finalmente são ainda de salientar os novos âmbitos do Direito

Internacional que se têm desenvolvido essencialmente com base em tratados, como seja a

cooperação internacional e a integração económica.

2 – Noção – A determinação da essencialidade - Conceito

Pode avançar-se a seguinte definição de convenção internacional (que nos permitirá analisar

separadamente os seus elementos essenciais): convenção internacional é um acordo de

vontades, em forma escrita, entre sujeitos de Direito Internacional, agindo nessa

qualidade, regido pelo Direito Internacional, de que resulta a produção de efeitos

jurídicos, qualquer que seja a sua denominação.

3 – Elementos essenciais de uma convenção

a) Acordo de vontades

A natureza jurídico-contratual das convenções

Toda a convenção implica um acto voluntário, um acordo, nos termos da teoria geral do

negócio jurídico (cujos princípios por isso se lhe aplicarão subsidiariamente), isto é, as

convenções são contratos, assim sendo, aplica-se toda a teoria de um contrato.

A manifestação de vontade

Se há um contrato há uma manifestação de vontades

Tempo

- Assentimento duplo – quanto ao texto e à vinculação

- A não simultaneidade do acto de vinculação

As vontades não terão de se manifestar em simultâneo ou paralelo, podendo ocorrer em

momentos diferentes (o que constitui aliás uma prática corrente, na medida em que a


vinculação de cada Estado surge com frequência em momentos diferentes, maxime por força da

necessidade de ratificação).

Exigências formais

- Necessidade de 2 instrumentos (texto e vinculação)

O acordo de vontades exprime-se com frequência através de mais de um instrumento: ao texto

do próprio acordo, acresce normalmente o instrumento que formaliza a vinculação.

Vícios de vontade e a nulidade

Conforme veremos (cfr. Infra - validade das convenções) a afectação - viciação - do carácter

voluntário conduz à nulidade.

Para que uma vontade produza os efeitos devidos é preciso que a vontade seja livre.

b) Entre sujeitos de Direito Internacional

Trata-se de um requisito aparentemente intransponível: apenas existem convenções - tratados,

na expressão da CV - entre sujeitos de Direito Internacional. A CV a que nos vimos referindo,

apenas se aplica às convenções entre Estados soberanos, mas existe uma outra CV que regula

os tratados entre Estados e Organizações Internacionais. As convenções entre outros sujeitos de

Direito Internacional não deixam de assumir essa qualidade ou de ser válidas pelo facto de não

se lhes aplicarem as referidas CV. Acontece apenas que, nos termos do Artº 3.º a que já

fizemos referência, apenas se lhes aplicarão as regras consuetudinárias da matéria.

A determinação da qualidade de sujeitos

A primeira questão a resolver a propósito deste requisito é portanto a de saber quem são os

sujeitos de Direito Internacional, já que só estes (e apenas entre estes se) podem celebrar

convenções.

Tomando como ponto de partida o facto de a celebração de convenções internacionais apenas

ocorrer entre sujeitos, verifica-se na prática vai assumir uma particular importância a questão

do reconhecimento dos mesmos e em especial dos Estados.

A prática actual vai no sentido do reconhecimento implícito, por via da admissão na

Assembleia-geral das Nações Unidas, ou da adesão ao Estatuto do Tribunal Internacional de

Justiça. Sendo certo que qualquer um destes actos torna praticamente inquestionável a

constatação generalizada da qualidade estadual, o problema põe-se desde logo em relação a

entidades que conseguem ser admitidas – com a mesma qualidade estadual – em algumas

agências especializadas das Nações Unidas, nas quais não existe direito a veto na mesma

admissão, pelo que a mera maioria dos estados pode – e muitas vezes consegue – forçar esse

reconhecimento em situações que não são claras. E coloca-se com maior acuidade em relação a


entidades que nem sequer a qualidade de membros de uma agência detêm, assumindo-se não

obstante como estados e nessa qualidade pretendendo vincular-se.

Perante tais dificuldades subsistem em termos internacionais, dois critérios:

Critério de Viena e critério da pratica da AGNU

- O critério de Viena, nos termos do qual apenas se consideram Estados as entidades admitidas

na AG, ou que tenham aderido ao ETIJ ou admitidas em alguma agência especializada;

- O critério da prática da Assembleia Geral, que implica uma indicação clara deste órgão no

sentido de considerar expressamente como Estados para efeitos de vinculação convencional,

determinadas entidades que não preenchem os requisitos do critério de Viena.

Consequências da falta de qualidade

A não afectação da validade mas apenas do carácter convencional

Importará manter presente que a falta de qualidade das partes (o facto de uma delas não ser

sujeito de Direito Internacional) não afecta a validade dos actos convencionais, os quais

poderão manter o seu valor a outro título (enquanto actos de outra natureza, que não

convenções internacionais propriamente ditas), conforme resulta do Artº 3.º CV.

O regime particular dos quase-tratados – é mais do que um Direito Interno mas

ainda não é uma convenção

Noção

Acordos (contratos) entre Estados e pessoas (colectivas) privadas estrangeiras.

Tradicionalmente considerava-se que estes contratos estavam abrangidos pelo Direito

Administrativo (equiparando-os portanto aos contratos celebrados entre as pessoas colectivas

de Direito Público e os nacionais - pessoas individuais ou colectivas).

A situação viria a sofrer todavia alguma evolução no pós guerra. Desde logo, porque a

imunidade de soberania (invocada pelos Estados na matéria), começará a ser progressivamente

posta em causa, e por outro lado começariam a ser cada vez mais sentidas como insuficientes

as garantidas dadas aos privados pelas ordens jurídicas nacionais.

Origem – O investimento estrangeiro internacional

A situação que despoletou essa evolução foi a dos contratos de investimento inter-nacional,

muito frequentes com o desenvolvimento das relações económicas internacionais, no pós

guerra.

Importância


Estes contratos, envolvem normalmente empresas multinacionais que efectuam investimentos

avultados e que viram em muitas situações, os seus interesses ameaçados por actos de

nacionalização dos seus bens, sem garantias de uma justa reparação.

Regime – A convenção de Washington de 1965 – a convenção para a

resolução dos diferendos relativos aos investimentos.

Depressa os riscos de nacionalização levaram a que essas empresas se abstivessem de efectuar

tais investimentos, com grande prejuízo para os países menos desenvolvidos, cujas economias

debilitadas, se mostravam necessitadas dos afluxos de capitais e das transferências de

tecnologia decorrentes desses investimentos. Daí que tenha surgido, sob os auspícios do Banco

Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (primeira instituição daquilo que hoje em

dia, se designa o grupo do Banco Mundial) a Convenção de Washington de 1965 ou

Convenção para a resolução dos diferendos relativos aos investimentos: a adesão a esta pela

esmagadora maioria dos Estados garante aos investidores um regime de protecção

internacional específico que afasta a possibilidade de nacionalização, ou outra medida abusiva,

levada a cabo pelas autoridades nacionais, já que em caso de litígio, intervirá uma entidade

arbitral (o International Centre for Settlement of Investment Disputes) que decidirá por

aplicação de regras internacionais. Na sequência deste instrumento, outros surgiriam -

nomeadamente no quadro actual do GATT/OMC, protegendo, por via convencional inter-

nacional, os investimentos internacionais.

Nestes termos, estes contratos de investimento – os quase-tratados - já não se situam

exclusivamente ao abrigo do direito interno tendo sido objecto de um processo de

internacionalização. Não parece todavia que devam ou possam considerar-se tratados.

c) Agindo nessa qualidade

Ius Imperium

O Estado aparece investido nas suas vestes de império

Situações mais frequentes em que os Estados agem despidos das vestes de

imperium

Os sujeitos de Direito Internacional podem estabelecer entre si acordos sem que todavia ajam

nessa qualidade (de sujeitos internacionais): se um Estado por exemplo concorre a uma herança

num país estrangeiro enquanto herdeiro ou sucessor legítimo de um seu nacional não surge

enquanto sujeito de Direito Internacional mas enquanto privado. Da mesma forma, se pretende

realizar um contrato de compra e venda com outro Estado, com intuitos puramente comerciais,

a intervenção de ambos ocorre em princípio na qualidade de particulares, não se tratando por

isso de convenções, mas de puros contratos, sujeitos ao direito privado.


Significado

Para que exista uma convenção internacional é pois necessário que os sujeitos de Direito

Internacional ajam nessa qualidade.

d) Visando a produção de efeitos jurídicos vinculativos

A utilidade e frequência da celebração de acordos não vinculativos, ou seja,

acordos entre os Estados mas que não são tratados.

Os sujeitos de Direito Internacional podem, agindo nessa qualidade, concluir acordos aos quais

não pretendem atribuir efeitos vinculativos (imediatos)

Os actos concertados não convencionais:

Declarações políticas

Códigos de conduta

Apenas existem convenções quando os sujeitos pretendem que o acordo de vontades seja

juridicamente vinculativo, o que não se verifica em nenhuma das situações referidas.

4 – Elementos não essenciais de uma convenção

A forma escrita – Arts 2º, 1 a) e 3º CV69

O Artº. 2º, 1 a) CV69 refere a forma escrita como elemento da noção de tratado para efeitos da

mesma convenção. Mas todavia, o disposto no Artº 3.º que refere (entre outros aspectos) que a

falta de forma não afecta a validade nem exclui a aplicação das regras da CV às quais as partes

estariam submetidas independentemente desta. O que significa que se lhes aplicam as regras

acolhidas na CV que têm um carácter consuetudinário (que eram portanto, obrigatórias antes e

independentemente de serem acolhidas aquando da codificação da matéria).

Ser regido pelo Direito Internacional

Todo o acordo de vontades entre sujeitos de Direito Internacional, agindo nessa qualidade, de

que resulta a produção de efeitos jurídicos, é necessariamente regido pelo Direito Internacional.

A exigência é apenas importante quando vista isoladamente: não há convenções internacionais

que não sejam regidas pelo Direito Internacional.

Justificação da referencia

A referência tem a haver com a abordagem que inicialmente se fazia da questão,

nomeadamente no âmbito dos contratos internacionais. Assim, no dictum do TPJI, esta

instância distingue a natureza internacional ou interna segundo o ordenamento aplicável. A

abordagem não nos parece relevante na identificação dos elementos essenciais das convenções


internacionais, já que a aplicação do Direito Internacional decorre de se tratar de uma

convenção e não o contrário.

Denominação – não é relevante

Trata-se de uma característica corrente dos negócios jurídicos: a sua qualidade depende da

verificação dos requisitos próprios e não da qualificação que lhes é dada. No âmbito

convencional abundam as designações, que nem sempre são utilizadas de forma idêntica,

tratando-se no entanto e em todos os casos de convenções internacionais. Justificar-se-á uma

referência às seguintes designações (que as convenções adoptam para si mesmas):

Tratado : é a designação tradicional e mais corrente. Utilizada de forma

abrangente na terminologia jurídica (como é o caso da CV), pode também surgir

para referir tratados solenes por oposição aos acordos em forma simplificada (é

essa a acepção em que o termo é utilizado na nossa Constituição);

Acordo : designação correntemente utilizada para acordos em forma simplificada

mas que surge também em tratados solenes (normalmente no âmbito

económico).

Convenção : designação frequentemente utilizada para os tratados concluídos

sob a égide (apoio) de Organizações Internacionais (cfr. a Convenção de Viena,

concluída sob a égide das Nações Unidas, ou a Convenção Europeia de

salvaguarda dos Direitos do Homem, concluída sob a égide do Conselho da

Europa). Pode também utilizar-se em termos abrangentes, na linguagem

corrente para englobar tratados solenes e acordos em forma simplificada, tal

como vem acontecendo connosco, ou se pode verificar na terminologia da CRP.

Carta , Pacto e Constituição: designações utilizadas para convenções que criam

organizações internacionais (cfr. respectivamente a Carta das Nações Unidas, o

Pacto da Sociedade das Nações e a Constituição da Organização Internacional

do Trabalho).

Acto/Acta : designação muito utilizada para referir convenções resultantes de

conferências intergovernamentais que tratam matéria limitadas (Acta geral da

Conferência de Berlim - 1885 - ou de Helsínquia - 1975, Acto geral de

Arbitragem, Acto Único Europeu de 1985);

Estatuto : designação utilizada para as convenções que regulam a actividade dos

tribunais internacionais (cfr. Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça,

Estatuto do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias).


Protocolo : designações frequentemente utilizadas para referir convenções que

desenvolvem autonomamente o regime de outras convenções, surgindo com

frequência anexadas a estas (cfr. os numerosos protocolos que surgem em

anexos aos diversos tratados comunitários).

Nota: Regras Adjectivas referem-se ao processo e regras substantivas referem-se ás regras

5 – Classificação das convenções

a) Relevância da classificação

A classificação das convenções é, em última instância um exercício doutrinal que pode

desenvolver-se indefinidamente. A sua importância decorre da capacidade que se venha a

demonstrar em termos de salientar lógicas que sendo distintas (em cada agregação) sejam

também consequentes (em termos de poderem ajudar na compreensão da realidade

convencional internacional).

Isto dito, bem se percebe que nenhuma classificação seja completa (quiçá, nem sequer o

pretenda). As sucessivas distinções apresentadas devem no entanto evidenciar os elementos

que facilitem a abordagem e compreensão da complexidade própria da realidade convencional.

b) Classificações mais importantes

Classificação material: quanto ao objecto (normatividade) características das

próprias regras

Tratado-lei - Esta classificação sublinha a função normativa que as convenções podem

assumir (e que hoje em dia, é cada vez mais importante), referindo-se portanto à criação (por

via convencional) de regras de comportamento, aplicáveis às partes. Nela se inscrevem as

principais convenções analisadas e estudadas na cadeira de DIP (e em especial a Convenção de

Viena de 1969 sobre direito dos tratados), sendo de sublinhar que, por exemplo, o processo de

codificação do Costume - a que nos referimos supra - visa apenas este tipo de convenções (na

medida em que o próprio Costume apenas integra normas de comportamento).

Tratado-contrato - Distintamente o tratado-contrato, como decorre da noção expressa na

designação, visa estabelecer (fixar) as prestações e correspondentes contra-prestações a que as

partes se obrigam mutuamente, ou seja, visa articular interesses.

Muito embora, frequentemente se refira na doutrina o facto de esta distinção não envolver

nenhum efeito jurídico (trata-se, na verdade, apenas de uma abordagem doutrinal com fins

fundamentalmente pedagógicos, procurando salientar-se as diferentes lógicas que podem


informar a elaboração de uma convenção, ou melhor ainda, as regras aí incluídas), valerá a

pena sublinhar o facto de existirem regimes cuja natureza torna aplicável, ou não, conforme se

trate de um ou outro tipo de convenção. Assim, por exemplo, na execução de um tratado-lei

não parece dever aplicar-se o regime do exceptio non adimpleti contractus previsto no Artº 60º

da CV 69. Isto porque, a possibilidade de uma parte ficar desobrigada do cumprimento de uma

convenção face ao incumprimento pela(s) outra(s) apenas faz sentido na medida em que se

enquadrem prestações e contraprestações cujo equilíbrio sendo prejudicado pelo

incumprimento naturalmente desobriga os restantes. Essa é uma regra que tem (apenas) sentido

no plano contratual, o qual desaparece totalmente no plano puramente normativo (faria sentido

que um estado pudesse usar da força nas suas relações com outros estados, justificando-se com

o permanente incumprimento dessa obrigação por outros estados?).

Tratado-constituição - Esta designação refere-se aos tratados institutivos das organizações

internacionais, ou seja, às convenções que criam as Organizações Internacionais.,

desenvolvendo assim, a partir da determinação das suas finalidades, a estrutura orgânica

(institucional) e respectivas competências e fixando os principais princípios e regras de

funcionamento. De alguma forma, a criação de uma organização internacional implica a

edificação de uma nova ordem jurídica (mais ou menos desenvolvida) que enquadra as relações

entre as partes envolvidas no tocante às matérias que integram o seu escopo.

De insistir no facto de, com muita frequência, as convenções internacionais envolverem regras

atinentes (relativas) a duas ou mesmo às três naturezas acabadas de distinguir (assumindo um

carácter híbrido (anormal)). Assim, p. ex. a Carta das NU, não apenas cria uma Organização

Internacional, como também fixa regras de comportamento essenciais à convivência

internacional (de entre as quais, avulta a anteriormente referida proibição do recurso à força, do

Artº 2º,4) surgindo assim como um tratado-lei e como um tratado-constituição. Muito

frequente também será a conjugação de regras de cariz contratual com regras cuja natureza é

puramente normativa.

Classificações formais

Classificação quanto à qualidade das partes

A progressiva aceitação da existência de sujeitos - outros que não apenas os Estados - e da sua

capacidade convencional levou a que alguma doutrina insista nas diferenças resultantes

daquelas que são as convenções tradicionais (celebradas - apenas - entre Estados) e todas as

outras. Assim é frequente distinguirem-se: nomeadamente:


- Tratados entre Estados

- Tratados entre Estados e Organizações Internacionais

- Tratados entre Organizações Internacionais

- Tratados envolvendo outros sujeitos de Direito Internacional

A presença incontornável das Organizações Internacionais levou mesmo a que, por impulso da

Assembleia Geral das NU, as especificidades das convenções que estas celebram com Estados

ou entre si, fosse objecto de uma convenção específica (cfr. CV sobre o direito dos tratados

entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, de 20 de

Março de 1986). O aspecto central da distinção releva naturalmente do facto de apenas os

Estados terem capacidade plena (ao contrário dos outros sujeitos de Direito Internacional) e da

necessidade de articular essas limitações com a celebração de convenções.

A inexistência de textos reguladores do último tipo de convenções referido (envolvendo em

geral, outros sujeitos) obriga a que, para o efeito, se lhes apliquem mutatis mutandis as regras

fixadas para os outros tipos, sem prejuízo de uma ou outra particularidade de natureza

consuetudinária que possa relevar.

Atente-se finalmente ao facto de os regimes começarem a acolher e regular, cada vez mais, as

particularidades das convenções envolvendo outros sujeitos, e em especial as Organizações

Internacionais, do que é uma ilustração a regra prevista no nº 3 do Artº 20º da CV69.

Classificação quanto ao número de partes

Encontramos aqui sucessivamente, duas distinções:

- Tratados bilaterais - Envolvendo apenas duas partes (eventualmente mais, desde que

agrupadas entre si, funcionando em bloco e mantendo portanto, uma estrutura dual na

regulação das relações mútuas);

- Tratados multilaterais - Envolvendo três ou mais partes. Dentro destes distinguem-se ainda:

- Tratados multilaterais restritos – Que agregam um grupo plural (três ou mais) de

partes, mas restrito (cujo regime não apresenta vocação universal, no sentido em que não visa

regular as relações entre todos os estados mas tão só entre um dado grupo cujas afinidades

especiais justificam um regime próprio, mas que, pela sua natureza, não é - totalmente -

alargável);

- Tratados multilaterais gerais - São os que têm uma vocação universal, ou seja,

aqueles que pretendem regular as relações à escala planetária. São sempre Tratados-lei (este é

aliás o seu domínio mais importante, como bem se compreende), na medida em que as suas


estipulações assumem obrigatoriamente carácter normativo. A referida vocação universal

implica ainda a sua abertura (ou seja, a possibilidade de a eles se virem a vincular livremente

estados que não participarem na negociação ou não puderam assiná-los), por via da assinatura

diferida ou da adesão.

Os tratados multilaterais são um fenómeno recente: na visão tradicional, todo o tratado era

necessariamente bilateral agregando quando muito, grupos de estados (por exemplo, nos

tratados que punham fim a conflitos, entendia-se a bilateralidade garantida pelo facto de estes

constituírem acordos entre duas partes: os vencedores e os vencidos). A admissão da

multilateralidade convencional trouxe consigo especificidades importantes nos seus regimes

(nomeadamente as diferenças no processo de conclusão - onde avultam as reservas - Artº 19º

segts CV69 e a adesão - Artº 15º - e bem assim os regimes distintos em matéria de modificação

- Artº 39º segts, tratados sucessivos - Artº 30º, excepção de incumprimento - Artº 60º). No

mesmo sentido, o surgimento de um conflito armado envolvendo as partes de uma mesma

convenção, tem consequências distintas conforme esta seja bilateral (ditando o seu termo) ou

multilateral (dando apenas lugar à suspensão da aplicação); isto claro, desde que a convenção

não vise a regulação de conflitos armados, ou não crie as chamadas situações objectivas, pois

nestes casos, excepcionalmente, a sua vigência não é afectada pela eclosão do conflito.

Também o carácter restrito ou geral dos tratados pode também trazer consigo diferentes

regimes em alguns aspectos (por exemplo a aceitação das reservas - cfr. Artº 20º CV69, nºs 2 e

4).

Classificação quanto ao processo de conclusão (solenidade)

A distinção aqui salientada tem a haver com o grau de solenidade que é exigido no processo de

vinculação. Essa solenidade, decorrendo da importância que a matéria assume, é no entanto

determinada pelos estados envolvidos tendo por base as respectivas regras internas sendo que

em relação a uma mesma convenção, pode o grau de solenidade variar conforme as partes.

A distinção a fazer aqui, situa-se entre:

- Os tratados solenes (sujeitos a formalidades mais importantes reservando a vinculação para a

ratificação - e envolvendo normalmente a intervenção dos vários órgãos de soberania);

- Os acordos em forma simplificada (nestes, o processo de vinculação é reduzido à intervenção

do órgão executivo - daí aliás a designação corrente de executive agreements - que negoceia e

assina. Da assinatura dos acordos em forma simplificada decorre, em princípio, a vinculação).

6 – Fases da conclusão das convenções


a) Introdução

Ausência de procedimento pré-determinado

Não há lei que determina os procedimentos

Natureza internacional e nacional do procedimento de conclusão das

convenções internacionais

Articulação das exigências do Direito Interno

b) Negociação – Texto

Fase essencialmente internacional mas limitada pelo Direito interno quanto à nomeação do

negociador.

A) Objectivo

Conceber, elaborar e redigir o texto, normalmente negociado sobre um projecto (com a forma

final, sujeito a emendas); o texto é só assumido na globalidade.

Componentes do texto – Elementos essenciais

Preâmbulo

Identificação das partes e os motivos dos tratados (explica o porque do acto). Os actos públicos

têm de ser fundamentados para que seja possível recorrer contra o acto. Para que seja possível

discutir o acto.

Dispositivo

Articulado seguindo a sistemática tradicional: Partes, capítulos…

A articulação é a técnica jurídica que garante a sua autonomia, ou seja, separação dos factos.

Cláusulas finais

Cláusulas transitórias, revisão, entrada em vigor, adesão línguas, etc.

Anexos

Regimes autónomos, protocolo, listagens, declarações, etc.

B) Participantes: Os Plenipotenciários (Mandatários)

Aqueles que apresentam plenos poderes – Arts. 2º, 1 c) e 7º, 1 a) CV69

Aqueles que os usos determinam como sendo representantes – Artº 7º, 1 b)

CV69

Aqueles cujas funções fazem presumir esses poderes – Artº. 7º, 2 CV

Chefes de Estado/Governo, Ministros Neg. Estrangeiros

Chefes missão diplomática (no Estado onde está acreditado)


Representantes acreditados para uma conferencia internacional de

negociação

Também se admite a gestão de negócios Artº. 8 CV69.

C) Regras de adopção do texto – Artº 9º

Por consentimento dos Estados participantes em conferência internacional

aprovado por maioria de 2/3, ou por outra regra aprovada também por maioria

de 2/3.

Uma vez fixado o texto do tratado segue-se a redacção do mesmo.

c) Assinatura

Fase essencialmente internacional, mas limitada pelo Direito interno no tocante à determinação

dos efeitos a produzir por esta.

Redigido o texto, chega-se ao momento em que este é assinado pelos plenipotenciários.

Efeitos

Eventual vinculação (acordos em forma simplificada) – Arts.11º e 12º CV69 –

Normalmente é vinculado por assinatura

Outros efeitos (tratados solenes) – A assinatura não significa ainda a vinculação

do Estado, mas gera uma multiplicidade de efeitos jurídicos:

Exprime o acordo quanto ao texto do tratado – Torna-o definitivo e

autentica-o – Artº. 10º b) CV69 – mesmo quando o plenipotenciário não

tenha poderes para assinar.

Produz para o Estado signatário o direito de ratificar o tratado –

confirmação, (vinculação alternativa: adesão)

Marca a data e o local pelo qual as convenções são conhecidas

Obriga as partes a absterem-se dos actos que possam privar do objecto

ou fim (Artº. 18º CV69), ou seja, se há interesse visa agir de boa-fé.

Torna imediatamente aplicáveis as Cláusulas finais (Artº. 24º,4 CV69

A adopção por um nº importante de Estados tem um efeito jurídico e

político eventualmente superior à(s) viculação(ões) singulares, ou seja,

na prática um volume grande de assinaturas já dá ao tratado importância.


d) Ratificação

A) Noção

Acto jurídico, individual e solene pelo qual, o órgão competente do Estado (normalmente o

chefe de Estado) afirma a vontade deste se vincular à convenção cujo texto foi por ele

assinado.

É individual, uma vez que cada Estado tem o seu método próprio e é solene porque existem

exigências formais, há uma intervenção do chefe de Estado.

Assim a ratificação visa sempre a vinculação, ou seja, a confirmação da vinculação. A

ratificação sucede à assinatura.

B) Origem

Tradicionalmente entendia-se que os plenipotenciários tinham poder

para vincular os Estados;

A verificação, do cabimento no mandato, evoluiu no absolutismo para

aprovação, sistema que se consolidou no Sec. XIX

Actualmente, mantém-se a função de verificação e acresce a necessidade

de intervenção parlamentar (impossível na negociação).

C) Natureza

Política – Insusceptível de controlo jurisdicional, ou seja, uma

apreciação meramente política – os tribunais não interferem.

Não vinculada – Ninguém está obrigado a vincular

Ausência de presunção, embora a vinculação possa estar

condicionada por uma convenção anterior

Origina ratificações tardias e recusas de ratificação

Formal – A vinculação deriva da carta de ratificação, ou seja, só produz

efeitos a partir da recepção da carta – é necessário um documento escrito

(o instrumento próprio, a trocar pelas partes).

Internacional – O acto é substancialmente internacional, ou seja, é

regulado pelo Direito Internacional e visa a produção de efeitos

internacionais

Não retroactiva – Não produz efeitos para o passado, ou seja, só quando

vincula é que começa a produzir efeitos.


D) Designações equivalentes – Quando são praticadas por outro órgão, que não o chefe de

Estado – Aceitação, acessão, aprovação, etc.

e) Entrada em vigor

Não constitui uma fase de conclusão (que decorre da vinculação, à qual resulta da assinatura,

ratificação ou outro acto equivalente) mas o regime é internacional (cfr. Arts. 24º e 25º CV69).

A) Questões prévias

Não é obrigatório que uma convenção vincule simultaneamente todos os

Estados (podendo aguardar a vinculação expressa de alguns).

Distinguir entrada em vigor de aplicação (execução) efectiva:

As condições de aplicação podem ser diferentes das da entrada em vigor

A aplicação pode ocorrer antes da entrada em vigor (aplicação provisória

– Artº 25º, 1 CV69), quando há urgência a aplicação pode ser anterior à

entrada em vigor

A aplicação pode ser progressiva e faseada – a execução vai sendo feita

ao longo dos tempos.

B) Regime da entrada em vigor

Acordos em forma simplificada – Entram em vigor a partir do momento

em que os negociadores exprimem o seu consentimento para a

vinculação.


Tratados Solenes

Bilaterais – Aquando da troca ou entrega dos instrumentos de

ratificação

Multilaterais – Com a ultima ratificação

– Após um certo nº de ratificações

– Outras condições previstas no texto

f) Registo e publicação

Não constitui uma fase de conclusão (que decorre da vinculação, à qual resulta da assinatura,

ratificação ou outro acto equivalente) mas o regime é internacional (cfr. Arts. 80º CV69).

A) Obrigação de envio ao Secretário Geral das Nações Unidas (para registo ou

classificação/inscrição) Artº. 80º,1 CV69

Tratados bilaterais, cabe às partes – Artº. 80º, 1 CV69

Tratados Multilaterais, cabe ao depositário – Arts. 77º, 1 g) e 80º, 2

CV69.

B) Obrigação de registo – Artº. 102º, 1 CNU

Consequências da falta de registo – a Convenção não é invocável perante

qualquer órgão das Nações Unidas – inclusive o TIJ – Artº. 102º, 2 CNU.

7 – Particularidades das Convenções Multilaterais

A) Processo de elaboração

Através de uma conferência internacional, convocada para o efeito

Por iniciativa de convocação de Estados

Por iniciativa de convocação de uma organização internacional – que se torna

o processo mais utilizado devido ao distanciamento de interesses.

No seio de um órgão permanente de uma organização internacional


B) Extensão dos regimes convencionais

Resulta da vocação integrativa dos regimes multilaterais, ou seja, os tratados, têm frequentemente a

tendência a abranger o seu âmbito de aplicação, conseguindo com que haja a adesão de cada vez mais

Estados.

Assinatura diferida – A admissão à assinatura de Estados que negociaram mas não

assinaram em devido tempo ou que não negociaram.

Assinatura diferida, significa que fica aberta a assinatura durante 6 meses, para que os

que não negociaram (podem não poder negociar, ou porque não quiseram ou porque

simplesmente não têm meios para isso) ou que negociaram e não assinaram (o assinar

normalmente necessita de autorização (ex. quando cai um Governo ou um ministro)).

Adesão – Acto pelo qual um Estado que não assinou, com a convenção, exprime o seu

consentimento a vincular-se a este (envolve os efeitos da assinatura e ratificação) –

Aderir é juntar-se a… É o mecanismo mais importante. – Arts. 11º e 15º CV69 – É o

meio mais eficaz de extensão dos regimes convencionais.

Regime , ou seja, participação dos Estados – Artº. 15º CV69 – Admite-se:

Se o tratado prevê a adesão e regula em que termos há adesão, ou seja,

contem cláusulas que autorizam que outras partes se possam submeter ao

regime – Tratado aberto

Se por outra forma se verifica ser essa intenção dos Estados

Se todas as partes o admitirem – Tratado fechado – não se prevê essa

possibilidade ainda pode haver adesão se todas as partes o admitirem, ou

seja, no clausulado não existe tal previsão, cabe para tal às partes

determinarem as condições.

C) Reservas I

Noção – Uma declaração unilateral, qualquer que seja o seu enunciado ou designação, feita por

um Estado quando se vincula, pela qual visa excluir ou modificar o efeito jurídico de certas

disposições do tratado na sua aplicação a este Estado – Artº. 2º, 1 d) e Ponto 1.1 Guia da

Prática das reservas. A reserva é, assim, um elemento de particularismo da situação do Estado

perante a convenção, configura uma participação parcial do Estado no tratado, e, por isso, só

existe em tratados multilaterais. Na verdade se o tratado é bilateral a reserva formulada por um

dos Estados equivale ou à recusa de ratificação, ou à proposta de novo texto para o tratado. Se

a outra parte aceita a reserva, modifica-se o texto do tratado, se a não aceita, não se forma o

acordo de vontades e não existe tratado.


Elementos da reserva – É uma vinculação condicionada, isto é, formular

uma reserva é pôr uma condição à vinculação “excluir ou modificar”,

não consiste em modificar o tratado mas sim, aplicar um regime especial

para um determinado Estado – Ponto 1.1.1 GPReservas.

Efeito – Excluir ou modificar o efeito jurídico de disposições ou tratado

Vantagens

Facilita a vinculação favorecendo a extensão dos regimes. Admitir

reservas é flexibilizar o regime, alargar o leque de possibilidades de

vinculação de outros Estados.

Atenua as dificuldades na adopção à maioria dos textos. Permite que os

Estados adiram mas formulando reservas, ou seja, aqueles que não

estavam de acordo, colocam agora reservas na matéria que discordavam.

Evita o prolongamento excessivo dos trabalhos nas conferências

internacionais

Inconvenientes

Alteração indirecta dos regimes – Levantamento de reservas

Instabilização e desequilíbrio dos regimes e sem aplicação – se houver

muitas reservas não se sabe quem está vinculado a quê.

D) Reservas II - Regime

Momento da formação

Regra geral (2.1.2.) Com a expressão do consentimento a reserva é

com a vinculação.

Excepcionalmente, antes (com a assinatura), devem no entanto ser

confirmadas na vinculação (2.2), ou depois (reservas tardias), surgem

depois da vinculação (2.3).

Competência – Quem tem que formular a reserva? Quem tem poderes para

vincular (2.1.3)

Exigências formais – A reserva tem que ser formulada e comunicada por escrito

(2.1.1 e 2.1.5).

Admissibilidade – Arts. 19º e 20º CV69) – Saber se a reserva faz sentido ou

não.


Princípio da Liberdade (Artº. 19º, a) e b) CV69), as partes são livres de

proibir, limitar ou facilitar a introdução de reservas. Estas podem ser

levantadas a todo o tempo – Artº. 22º CV69

Compatibilidade (limitação) com o objecto ou fim – quando não faz

sentido.

Aceitação – Artº. 20º - É muito importante para saber se há ou não vinculação

Regime para convenções gerais – Aceitação por apenas um

Regime para convenções restritas – Aceitação por todos - unanimidade

Regime para Organizações Internacionais – Aceitação pelo órgão da

própria Organização.

Presunção da aceitação (Artº. 20º, 5 CV69) é a regra que vai facilitar – O

Estado que nada diz presume-se que aceita no período decorrido de 12

meses – se nada diz é porque aceita.

Declarações interpretativas – (1.2)

Distinção das reservas – O Estado faz uma declaração de interpretação,

ou seja, esclarece o sentido de alcance que dá a certas disposições.

Limita-se a esclarecer.

Efeitos – Confrontar os outros estados com a condição.

E) Depositário

Natureza das funções – Tem as funções de um notário. Em regra é no Estado em

que foi praticado o acto da assinatura ou o Secretário Geral das Nações Unidas –

Artº. 76º CV69

Funções – Artº. 77º CV69

Guarda textos e documentos autênticos;

Realização das cópias

Recebimento de notificações

Verificação dos documentos

Informação das partes

Envio para registo e publicação.

Processo de vinculação internacional do Estado Portuguêsa) Introdução

1) A regulação nacional1.1) Procedimento – Há uma sequência de actos pré determinados para que haja garantias, isto é, para que haja previsibilidade, nomeadamente, fiscalização.


1.2) Competências – Quem tem competência para a prática dos actos.2) Caracterização – Depende do sistema político de cada Estado.3) Particularidades – O Estado Português nunca se vincula pela assinatura, mas sim pela ratificação ou aprovação.

b) Negociação – TextoA negociação é uma fase internacional, mas dentro da qual, cabe ao Direito interno determinar os órgãos competentes pelo processo e os termos da nomeação dos plenipotenciários.

A) CompetênciaCompetência exclusiva do Governo – Artº 197º, 1 b) CRP – “negociar e ajustar convenções internacionais”

1) Através do Ministério dos Negócios Estrangeiros – Artº. 2º e) do Dec-Lei 48/94 de 24/02. Cabe a este a formulação, a coordenação e execução da política externa portuguesa, e, nomeadamente, a condução das negociações internacionais e a responsabilidade pelo processo de vinculação.O plenipotenciário, não será o 1º Ministro, nem o Ministro dos Negócios Estrangeiros mas um funcionário especializado do Ministério (um diplomata) a coordenar a negociação.2) Sem prejuízo de funções atribuídas a outros departamentos governamentais – Resolução 17/88 de 07/04 nºs. 1 e 2. O Ministério dos Neg. Estrangeiros é que tem a competência exclusiva, mas ou outros departamentos podem conduzir as negociações, mas têm de dar conhecimento ao M.N.E.

B) Eventual participação das Regiões autónomas – Artº. 227º, 1 t).

c) AssinaturaA) Competência

Competência exclusiva do Governo – Artº 197º, 1 b) CRP – “negociar e ajustar…” Ajustar significa tornar autêntico.

1) Exercida em Conselho de Ministros ou pelo 1º Ministro – Nºs 3 e 4 da Resolução 17/882) Excepcionalmente pelo plenipotenciário, desde que, com autorização prévia à rubrica ou assinatura, expressamente pelo 1º Ministro.

d) AprovaçãoNão há vinculação se não houver aprovação

A) Pela Assembleia da República – Artº. 161º i) Tratados

1ª Parte - Tratados de participação em O.I de amizade, paz, defesa, rectificação de fronteiras e assuntos militares 2ª Parte – Acordos (ou tratados) internacionais em matéria da competência reservada (Arts. 164º e 165º - CRP) 3ª Parte – Outros acordos que o Governo entenda submeter à apreciação da Assembleia da República.

A Assembleia da República aprova por Resolução – Artº. 166º, 5 CRP Em caso de tratado, o Governo aprova em Conselho de Ministros uma proposta de resolução – Artº. 200º, 1 c) - CRP, que é enviada à Assembleia da República e esta aprova através de resolução.

B) Pelo Governo - Artº. 197º, 1 c) Acordos

Cuja a aprovação não seja da competência da Assembleia da República Acordos apenas em matéria de competência legislativa concorrente.


O Governo aprova em Conselho de Ministros – Artº. 200º, 1 d) CRP, sob a forma de Decreto (simples)– Artº. 197º, 2 CRP

Notas: Na matéria do Artº 165º da CRP não existem autorizações da Assembleia da República para o Governo, é tudo competência absoluta.A nossa Constituição quando e refere a tratados são tratados solenes, quando se refere a acordo, trata-se de tratados em forma simplificada.O acto que acompanha a convenção é que designa se é tratado ou acordo, e o Governo é que determina.A Assembleia da República aprova tratados e acordos e o Governo só aprova acordos, mas quando quiser submeter à apreciação da Assembleia da República pode chamar-lhe tratado.

e) Intervenção do Presidente da República O Presidente da República recebe os tratados e acordos internacionais aprovados pela Assembleia da República ou pelo Governo.

A) Eventual fiscalização preventiva da constitucionalidade – Arts 134 g), 278º, 1 e 279º CRP Se se levantarem dúvidas quanto à constitucionalidade de alguma das normas, compete ao Presidente da República requerer ao tribunal constitucional a apreciação preventiva – Arts. 134 g) e 278º, 1 CRP. Verificando-se inconstitucionalidade a convenção terá sempre de ser devolvida ao órgão que a aprovou - Artº. 279º, 1 CRP Tratando-se de um acordo em forma simplificada, se a competência de aprovação é do Governo, este tem de conseguir a expurgação do vício (eventualmente através de reservas ou declarações), se a aprovação é da competência da Assembleia da República esta poderá confirmar o acto por 2/3 dos votos - Artº. 279º, 2 CRP Se se tratar de uma tratado solene a inconstitucionalidade apenas pode ser suprida via aprovação por 2/3 – Artº. 279º, 4 CRP

B) Outros actosUltrapassado o eventual problema relativo à constitucionalidade, o Presidente da República terá ainda de intervir, intervenção essa, que varia conforme o tipo de convenção

Tratados Solenes – Artº 161º i) 1ª Parte Ratificação - Artº. 135º b) CRPA ratificação é um acto livre, isto é, o Presidente da República nunca está obrigado a ratificar, devendo ponderar em consciência sobre a conveniência da vinculação ao tratado em causa.Trata-se de um acto internacional, que visa a produção de efeitos internacionais, a vinculação, tal como se prevê no Artº 8, 2 CRP.O Presidente da República quando ratifica vincula-se – Este faz uma apreciação da convenção dando o seu assentimento – apreciação política.

Acordos em forma simplificada – Artº. 134º, b) CRP Assinatura (do acto que aprova o acordo)Efeitos - É um acto interno (incide sobre actos internos – aqueles que determinam a aprovação) e visa a produção de efeitos internos.É um acto vinculado que visa apenas a tutela da legalidade do processo (o Presidente da República apenas pode recusar a assinatura em caso de inconstitucionalidade) – A falta da assinatura determina a inexistência jurídica do acto – Artº. 137º CRP

Nota: Há que fazer a distinção entre a assinatura de um acordo em forma simplificada que incide sobre o acto de aprovação e não sobre a própria convenção, da assinatura de um tratado solene, que incide sobre a própria convenção, sendo um acto internacional, que visa a produção de efeitos então assinados.


f) Outras exigências internasA) Referenda Ministerial dos actos de ratificação ou assinatura – Artº. 140º, 1 CRP e na falta desta determina a inexistência jurídica do acto – Artº. 140º, 2 CRP.B) Publicação no Diário da República da convenção, do aviso de ratificação e demais actos a ela respeitantes – Artº. 119, 1 b) CRP – Conforme mencionado no Artº. 8º, 2 CRP. E na falta desta determina a inexistência jurídica do acto – Artº. 119º, 2 CRP.C) Entrada em vigor na ordem interna, aquando da entrada em vigor na ordem internacional – Artº. 8º, 2 CRP.

g) Outras exigências internacionaisEnvio ao Secretário da ONU para registo, classificação ou inscrição e publicação – Artº. 102º CNU e Artº. 80º CV69.Nota: Se forem convenções bilaterais, cabe às partes o envio, se forem multilaterais o envio cabe ao depositário.

Fim da matéria para o 2º Exame


9 – Condições de validade das convenções internacionais

a) Capacidade dos Sujeitos (Artº. 3º)

As partes (Estados) que celebram as convenções são ou não capazes. A incapacidade de 1 ou

mais sujeitos não torna a convenção nula. Esta só deixa de ser convenção passando a ser um

contrato.

b) Licitude do objecto

Violação de regras de Ius Cogens – Artº 53º.

Estas regras são direitos indisponíveis, não pode haver, portanto, excepções, se não por nova

regras de Ius Cogens.

Assim sendo, o objecto é lícito se não violar uma regra de Ius Cogens.

Como se determina se uma regras é de Ius Cogens ou não?

Tal como o Costume, vai sendo assumida progressivamente pela comunidade. Mas há um

mecanismo para determinar se é ou não uma regra de Ius Cogens, que é o tribunal. Este não faz

Direito Internacional, apenas reconhece o carácter imperativo da regra – Artº 66º a) CV69

(para quando um Estado não está de acordo ou se tem duvidas se é uma regra de Ius Cogens).

c) Regularidade formal do Consentimento

(As ratificações imperfeitas – Arts. 46º + 47º CV69)

Formal porque são actos que vão traduzir a expressão da vontade – o consentimento.

Aqui o problema é o da vinculação dos Estados – qualquer falha origina irregularidades

(vícios) formais.

Aqui o critério é o de saber quais são os vícios formais no consentimento, ou seja, as

ratificações imperfeitas.

Assim o Estado não pode invocar os vícios formais para não estar vinculado. Só o poderá fazer,

desde que, se verifiquem os seguintes requisitos: (excepção)

1) A regra violada seja de importância fundamental (normas relativas à competência

(Ex. Principio da separação de poderes)

2) A violação dessa norma há-de ser manifesta, ou seja, a violação da norma é

objectivamente evidente e o outro Estado devia ter reparado, porque era evidente.

Em conclusão, o facto de haver um vicio formal, em regra o Estado não pode invoca-lo para

anular a convenção, excepto se violar uma regra de importância fundamental e se essa violação

for manifesta.

d) Regularidade substancial do consentimento


Quando a vontade é viciada

1) Erro – Artº 48º

Ou se está enganado

Os Estados só podem invocar erro se esse for desculpável para os Estados. Só vale o erro

essencial, ou seja, aquele que determina a vontade (Ex. o preço – Se não houver preço não há

negócio)

Erro de escrita (gralha)

2) Dolo – Artº 49º

Enganado pela outra parte

Conduta fraudulenta.

Só é relevante o dolo que conduz à vinculação

O dolo e a corrupção só são relevantes quando um Estado é parte da convenção

3) Corrupção – Artº 50º

Enganado por outra pessoa

4) Coacção de representante – Artº. 51º

Quando se é obrigado – a pessoa

5) Coacção do Estado – Artº. 52º

Quando há uso da força

Não inclui a coação económica ou política

Nota: A diferença faz-se mediante o interesse afectado

10 – Regime das nulidades

(Distinção entre nulidades absolutas e nulidades relativas)

O interesse protegido é que distingue entre nulidades absolutas e relativas


11 – Procedimento de anulação

É a única maneira de os Estados invocar nulidades e seguir um procedimento para se chegar a

uma conclusão – Artº 65º e segts., é comunicado por escrito e existe um prazo para que os

outros Estados se pronunciem. Se estes se opõem devem, no prazo de um ano chegar a uma

solução – Artº 33º CNU. Se não chegarem a nenhuma solução vai-se criar uma Comissão de

Conciliação (ver anexo da CV69). Comissão essa, que deve procurar encontrar uma solução.

Essa solução encontrada pela Comissão não é obrigatória mas normalmente é seguida pelos

Estados.

12 – Efeitos da nulidade

a) Retroactividade – Artº. 69º

b) Indivisibilidade – Artº. 44º

Regra:

A retroactividade - anula os efeitos produzidos

A indivisibilidade – Uma nulidade afecta o tratado todo – Artº. 44, 5 Indivisibilidade absoluta

Excepção:

Retroactividade

Protecção de terceiros de boa-fé – Artº 69º, b)

Quem deu origem à nulidade não deve exigir a retroactividade – Artº. 69º, 3

Indivisibilidade


São sanáveis ou confirmáveis pelo Estado cujo consentimento foi afectado – Artº 45 b)

Não podem ser sanáveis, é nulo em definitivo

Violação do Ius Cogense coacção

Erro, dolo e corrupção

Qualquer Estado pode invocar

Interesse das partes

Só é invocado pelo Estado cujo consentimento foi afectado

Interesse da comunidade em geral

Nulidades relativasNulidades absolutas

Divisibilidade obrigatória (erro) – Artº. 44º, 3

Divisibilidade facultativa (dolo e corrupção) – Artº 44º, 4. O Estado tem a faculdade de

escolher a anulação de todo o tratado ou apenas parte do mesmo.

Ilustração inicial

Celebrada uma convenção, os Estados envolvidos ficam obrigados a ela ad perpetum?

O que é que pode pôr fim a uma convenção internacional?

13 – Cessação da vigência das convenções internacionais

a) Distinção introdutória: causas de nulidade e causas de cessão da

vigência.


Causas de cessação da vigência.

Supõe-se que há vigência e deixou de haver

Ex. Fim do prazo

Podem decorrer de factos anteriores ou posteriores à vinculação

A nulidade ocorre até à vinculação. A convenção que é nula se vigorou, não havia de ter vigorado e não devia produzir efeitos.

Causas de nulidade

Efeitos retroactivos(a ter havido vigência esta

foi indevida)

Não produz efeitos para o futuro

b) Elenco das causas previstas na CV69

Em geral: A cessação da vigência dá-se por acordo quando resulta do consentimento de

todas as partes – Artº. 54º CV69

1) Execução da obrigação convencional – Quando se cumpre o tratado, quando o

objecto do tratado desaparece, e o tratado já não tem razão de ser.

2) Denúncia / recesso (prevista Artº. 54º, não prevista Artº. 56º)

- Denúncia – Tratados bilaterais – Como é bilateral implica que o tratado

desaparece. A denúncia põe fim ao tratado.

- Recesso - - Tratados multilaterais – Não implica a extinção do tratado, só deixa

de vigorar quanto à parte denunciante. Não afecta o tratado.

3) Cláusulas resolutivas – Artº. 54º Quando o tratado termina pelo período de

tempo estabelecido

4) Conclusão de uma convenção posterior – Artº. 59º Convenções sucessivas – Se

as partes celebram um novo tratado que regula a mesma matéria por forma

incompatível com o primeiro, assim supõe-se que o Estado pretenda acabar com a

primeira.

Violação substancial – Artº. 60º CV69

Impossibilidade superveniente – Artº. 61º CV69 – Deixa de ser possível cumprir o

tratado.

Alterações das circunstancias – Artº. 62º CV69 – As circunstâncias existentes alteram-

se e tornam o tratado impossível.

Superveniência de uma regra de Ius Cogens – Artº. 64º CV69 – Quando alguma parte é

contrária a uma regra de Ius Cogens, verificando-se os requisitos do Artº 44º, pode-se

anular a parte que está mal e o tratado pode continuar a vigorar.

Insuficiência das partes – Artº. 55º CV69

Ruptura das relações diplomáticas – Artº. 63º CV69


c) Elenco das causas não previstas na CV69

Costume (desuso) ou seja, formação de um costume em sentido contrário, deixou de ser

considerado como prática.

Conflito armado – Põe fim às convenções bilaterais que ligam as partes e suspende a

vigência entre as partes em conflito, no caso das convenções multilaterais.

14 – Suspensão da vigência das convenções internacionais

Carácter acessório do regime – A suspensão é menos grave que a anulação

a) Elenco das causas previstas

Consentimento – Arts 57º e 58º

Convenção posterior – Artº. 59º

Violação substancial – Artº. 60º

Impossibilidade superveniente – Artº. 61º

Alterações das circunstancias – Artº. 62º

b) Elenco das causas não previstas

Conflito armado

15 – Regime e efeitos

Invocação das causas excepcionais – Arts. 60º e 62º - O Estado pode ou não invocar

para a violação causas excepcionais – Artº. 45º

Procedimento – Arts. 65º e segts

Efeitos: Cessação – Artº. 70º; Suspensão – Artº. 72º


Poderá numa convenção estipular-se uma obrigação ou um direito para quem dela não seja

parte?

Nunca ? às vezes?

Pacta tertiis nec prosunt nec nocent

(Em relação a terceiros o acordo não cria direitos nem obrigações)

16– Efeitos em relação a terceiros


a) Introdução

b) Principio da relatividade – Artº. 34º

Um tratado não cria nem obrigações nem direitos para um terceiro estado sem o consentimento

deste, os direitos e as obrigações só são para as partes.

Acolhimento da jurisprudência

Excepções ao princípio da relatividade

Por consentimento dos terceiros – Artº. 35º (Regime)

Criação de direito – Artº. 36º (Regime)

Cláusulas da nação mais favorecida – Só tem efeitos comerciais e

estabelece que o Estado que beneficia dessa cláusula ser-lhe-á

sempre aplicável esse regime desde que seja mais favorável

Sem consentimento dos terceiros

Surgimento de um costume – Artº. 38º - segundo o qual uma regra

enunciada num tratado pode tornar-se numa norma consuetudinária

obrigatória para os Estados que não sejam parte nesse tratado.

Outras situações excepcionais

Criação de situações objectivas (se se criar um Estado os

outros têm de o reconhecer)

Criação de entidades cuja existência é oponível - Os

tratados constitutivos de organizações internacionais,

sobretudo universais, criam situações objectivas e

estabelecem normas de comportamento eventualmente

oponíveis aos Estados não membros.

Emanação de regras universais (há regras que ultrapassam

o carácter convencional tornando-se universais)


17– Aplicação das convenções e conflitos de normas

a) Introdução

b) Conflitos entre normas internacionais e internas

Perspectiva internacional: O primado do Direito Internacional (a obrigação de

conformar o direito interno ao cumprimento das obrigações internacionais – Artº.

27º)

Perspectiva nacional: O regime constitucional e os riscos do incumprimento

c) Conflitos entre normas convencionais sucessivas

Disposições convencionais expressas

Declarações de compatibilidade – Artº. 30º, 2 – Quando um tratado fixa

antecipadamente, por uma cláusula formalmente expressa, o seu lugar na

ordem de prioridade a estabelecer.

Mecanismos preventivos (controlo prévio, troca de informação, Consultas,

etc.) estes esforçam-se por impedir que surja um problema de

incompatibilidade, isto é, por evitar que os Estados concluam

sucessivamente tratados contraditórios.

Mecanismos subsidiários

Havendo identidade das partes, prevalência da convenção posterior – Artº.

30º, 3 – Identidade parcial – Artº. 30º, 4 a).

Não havendo identidade das partes – Relatividade – Artº. 30º, 4 b)

Prevalência da 1ª convenção

Consequências do incumprimento - Artº 30º, 5: modificação (Artº.

41º) + Excepção do incumprimento (Artº. 60º) + Responsabilidade

internacional

Excepção: Primazia absoluta de certas normas convencionais:

Convenções que estabelecem regras de Ius Cogens – Artº. 53º

Tratados que criam situações objectivas.



*Chamado a pronunciar-se num diferendo, o juiz internacional verifica que não existem regras

convencionais ou consuetudinárias aplicáveis.

* Como deve agir?

* Nega-se a apreciar a questão (non liquet)?

* Que regras aplica?

Nota: O juiz não pode deixar de julgar por uma questão de justiça. As leis são apenas o

instrumento.

18 – Os princípios gerais de Direito

a) Introdução

A designação do Artº. 38º, 1 c) ETIJ

PGD reconhecidos pelas nações civilizadas

- Origem histórica: ETPJI

- Alcance

A razão da inclusão desses “princípios” no Artigo 38º, parece ter sido a de evitar a denegação

de justiça pelo juiz internacional na ausência de regra expressa de direito, o que é fácil de

acontecer devido ao carácter fragmentário e à menor elaboração do Direito Internacional.

O fim principal, então da inserção da frase no estatuto, parece ter sido essencialmente o de

tornar claro que o tribunal era autorizado a raciocinar, embora não a legislar, e através, por

exemplo, da aplicação de analogias com o direito estatal, a evitar ter de alguma vez declarar

que não havia direito aplicável a qualquer questão que lhe fosse apresentada.

A alternativa é presumivelmente a de defender que o Estatuto, ao mencionar os princípios

gerais, está a ditar, não tanto uma fonte, como um método de aplicar as outras fontes, e assim

se afasta de um esquema de fontes formais.

Modernamente, porém a doutrina admite pacificamente que os princípios gerais de direito são

uma fonte autónoma e uma importante fonte formal do Direito Internacional.

A grande importância dos princípios gerais de direito como fonte do Direito Internacional, está

no facto de muitos deles terem sido incorporados em tratados internacionais fundamentais para

a comunidade internacional, como a Carta das Nações Unidas ou a Declaração Universal dos

direitos do homem, bem como a circunstancia de eles serem comummente utilizados para

integrar lacunas resultantes da inexistência de costume ou tratado.

b) A diversidade de acepções

Conjunto de regras de direito que regulam as relações internacionais;


Regra fundamental de Direito Internacional;

Qualificação especifica de uma regra internacional;

Conjunto de princípios jurídicos e políticos que regulam as relações internacionais;

Conjunto de princípios comuns aos grandes sistemas de direito contemporâneo (o sistema

romano-germânico, o sistema da common Low), aplicáveis à ordem internacional, isto é

transponíveis para a comunidade internacional ( a mais importante), são os princípios que o

juiz reconhece no sistema contemporâneo.

c) A concepção comum

1) Conjunto de princípios comuns aos grandes sistemas de direito contemporâneo

- Proposição primeira descortinadas por indução das regras particulares

- O risco legislativo e as exigências: O reconhecimento prévio, transponível e

obrigatoriedade. Só podem ser transpostos para a ordem jurídica internacional os princípios

comuns aos diferentes sistemas jurídicos nacionais. Mas é necessário e suficiente que um

princípio interno se verifique na maior parte dos sistemas jurídicos, não em todos.

2) Aplicáveis à ordem internacional

- Exemplo de PGD reconhecidos: Abuso do direito, boa-fé, pacta sunt servanda,

principio da igualdade das partes em juízo, etc.

Como são reconhecidos? É o tribunal que os afirma.

Os princípios sofrem de uma certa indeterminação, tratando-se de uma fonte de Direito

Internacional relativamente vaga.

Nota: Uma obrigação internacional nasce do costume ou de tratados.

19 – Actos unilaterais

a) Noção, justificação e caracterização

- São actos imputáveis a um único sujeito de Direito Internacional

- Justificação

Estes actos jurídicos são fonte porque se admite a existência de norma geral consuetudinária ou

princípio geral de direito que a consagra.

Estes actos contribuem de modo importante para a formação do costume, para o qual servem

de precedente.

- Características:

1) Tipicidade – Estão previstos na lei como sendo actos unilaterais


2) Imputabilidade – (atribuição) um acto unilateral tem de resultar de um sujeito,

ser atribuível.

3) Publicidade – Para criar obrigação têm de ser públicas, conhecidas,

nomeadamente do destinatário.

b) Actos unilaterais dos Estados

- Actos autónomos – Produzem efeitos jurídicos independentemente de outras

fontes

1) Declaração/ notificação – Acto genérico pelo qual se dá conhecimento

de uma posição, manifesta uma intenção, ou seja, acto pelo qual um Estado leva ao

conhecimento de outros Estados determinado facto de cuja existência decorrem certas

consequências jurídicas;

2) Reconhecimento – É o inverso do protesto - Acto pelo qual um Estado

constata uma situação existente e afirma que a considera conforme ao direito;

3) Protesto – Versão negativa do reconhecimento – Acto pelo qual um

estado reserva os seus direitos face à reivindicação alheia ou em relação a um costume em

formação, isto é, acto pelo qual um Estado dá a entender que não considera determinada

situação como conforme ao direito

4) Renúncia – Acto de disposição de direitos, isto é, um acto jurídico

unilateral, irrevogável, extintivo de um direito do seu autor. Só será fonte de direito quando a

validade da renúncia não dependa da vontade do outro Estado;

5) Promessa – Acto que origina novos direitos num período futuro, ou

seja, é o compromisso assumido por um Estado de tomar no futuro determinada atitude.

- Actos não autónomos – A existência e a validade dependem de outras fontes:

Adesão, renuncia, recesso, reserva e todo o acto que integre o processo de vinculação.

c) Actos unilaterais das Organizações internacionais

1) Resoluções – Acto emanado de um órgão colectivo de uma OI

2) Recomendações – É uma acto que, em principio, propõe aos seus

destinatários um determinado comportamento.

3) Decisões – Actos obrigatórios para os destinatários (com ou sem carácter

normativo). É um acto emanado de uma manifestação de vontade, impunível portanto a esta, e

que cria obrigações a cargo do seu ou dos seus destinatários.

4) Pareceres – Equivalente às recomendações – Acto judicial não vinculativo.

5) Sentenças – Equivalentes às decisões – Actos judiciais obrigatórios.



* No comunicado final de uma cimeira ibérica consta a disponibilidade portuguesa para apoiar

a proposta espanhola de alteração dos tratados europeus.

* Se, meses depois, o novo governo tiver uma posição diferente sobre a matéria, poderá

reorientar a posição oficial, ao arrepio do compromisso assumido na cimeira?

20 – Actos consertados – não convencionais

É o inverso do acto unilateral, ou seja, é um acordo e não é obrigatório.

São actos que voluntariamente escapam ao âmbito do Pacta sunt servanda, mas em que as

partes sempre confiam na sua execução, por deferência (respeito) com o princípio da Boa-fé.

Orientação das condutas sem carácter vinculativo.

Tipo de actos concertados:

1) Comunicado – Princípio de acordo que há-de servir de base a uma convenção;

2) Declarações;

3) Cartas;

4) Códigos de conduta – Elaboração de regras mas não impõe – Estão ainda à

experiência;

5) Memorandos;

6) Protocolos.

Importância:

1) A regulação da vida internacional, através de actos não vinculativos;

2) Carácter frequentemente pré-negocial dos actos concertados;

3) Função predominantemente política, não tem ainda carácter jurídico.

Efeitos

1) As expectativas criadas autorizam determinadas condutas (maxime Estoppel) – Se

assume determinadas condutas não pode vir a desmenti-las.

2) Solicitação do seu cumprimento não configura actos inamistosos ou de ingerência -

Autoriza a pedir o cumprimento;

3) Neutraliza a aplicação de eventuais regras anteriores


4) Contribui para a formação de convenções

Distinção das convenções internacionais

1) Não têm carácter obrigatório

2) Vontade das partes

3) Natureza – Termos e circunstancias da celebração

Diferenciação segundo os efeitos

1) O incumprimento não origina responsabilidade internacional;

2) Não admitem controlo jurisdicional – recurso judicial;

3) Não são registáveis nem introduzíveis na ordem interna

21 – Outras fontes de Direito Internacional

a) Jurisprudência

A redacção do Artº. 38º ETIJ

Noção

É constituída pelo conjunto de decisões jurisdicionais, ou arbitrais, tanto nacionais como

internacionais. A determinação do direito, corresponde a uma realidade.


Tipos de jurisprudência

1) Tribunais internacionais

a. Sentenças / acordos

b. Pareceres

2) Arbitragem internacional

3) Tribunais nacionais

As referencias jurisprudenciais na decisões - Os juízes utilizam muito a jurisprudência.

b) Doutrina


Noção

As posições dos autores, das sociedades eruditas (cultas) ou dos órgãos chamados a formular

opiniões jurídicas.

A doutrina dos institutos internacionais e das ONG

A prática das referencias doutrinais nas decisões judiciais

Nota: Ao contrário das fontes até agora estudadas, a doutrina e a jurisprudência não são fontes

imediatas, mas meras fontes mediatas. Mas isso não lhes retira a importância.

c) Equidade


Ex aequo et bono = Equidade

Cláusulas especiais denominadas cláusulas de julgamento segundo a equidade podem figurar

nos compromissos pelos quais as partes recorrem ao juiz, sobretudo naqueles relativos aos

litígios de ordem territorial ou que incidam sobre a responsabilidade.

Procura aplicar o sentimento ideal de justiça aos casos concretos. Trata-se de regulamentação

criada pelo Juiz para o caso singular, atendendo a exigências de justiça, de “moral e

conscienciosa conduta”

Acepções de equidade

A prática judicial assente na equidade



* Em 3 de Dezembro 1948 a Assembleia Geral das Nações Unidas perguntou ao Tribunal

Internacional de Justiça se um funcionário das nações unidas sofre um prejuízo no exercício

das suas funções, a ONU pode apresentar contra o Estado que o tenha causado, uma

reclamação internacional visando a reparação dos danos

a) Das nações Unidas

b) Da vitima ou seus representantes

– Que razões podem justificar uma resposta negativa ou positiva?

– Porque tece a Assembleia Geral de colocar a questão?

Que impotência revestem as respostas do TIJ

a) Sim (por unanimidade)

b) Sim (11/4)

22 – Sujeitos de Direito Internacional

Introdução e noção

O que são/ quem são os sujeitos de Direito Internacional?

a) Noção de sujeitos

Aquele que é susceptível de ser titular de direitos e obrigações resultantes directa e

indirectamente de uma norma internacional (AGP)

O destinatário directo de normas internacionais (membro da comunidade internacional) (NQD)

b) Perspectiva actual

1) Admite-se a existência de diversos tipos de sujeitos.

- Qual o critério mínimo?

- Estar numa relação directa e imediata com uma norma de direito internacional? AGP

A possibilidade de reclamar internacionalmente? (Wengler)

2) No pressuposto de que não são todos idênticos

- Quanto à natureza

- Quanto ao âmbito dos seus direitos


3) O DIP vai por isso determinar

- Quais são os seus sujeitos

- Como adquirem estes a personalidade jurídica

c) Classificação

- Com capacidade plena – O estado soberano

- Com capacidade limitada

- Com base territorial

a) Santa-Sé

b) Estados semi-soberanos

c) Beligerantes

- Sem base territorial

a) Santa-Sé + Ordem de Malta

b) Movimentos de libertação nacional (nações povos)

c) Cidades internacionais

d) Organizações internacionais

e)Comunidade internacional

f) Individuo

d) Reconhecimento - Introdução

1) Noção – Acto jurídico unilateral ou procedimento, através do qual um sujeito de Direito

Internacional que não participou no surgimento de uma situação ou na prática do acto, admite

que tal situação ou lhe é oponível

2) Importância – (Sendo que os litígios só excepcionalmente, são resolvidos por intervenção

judicial) a solução dos diferendos faz-se através dos sujeitos envolvidos pelo que a sua

determinação surge como uma exigência/ condição prévia de resolução das controvérsias.

3) Efeitos – Declarativo – Quanto existem normas atributivas de personalidade jurídica) –

Apenas constata/ dá a constatar (Estado + OI’s)

- Constitutivo – Se essas normas não existem – É o próprio acto subjectivo do

reconhecimento que dá origem ao sujeito (restantes sujeitos).


e) Reconhecimento do Estado

- A personalidade do Estado decorre da reunião dos 3 elementos constitutivos: 1) povo; 2)

Território; 3) Poder político

- Justificação do carácter declarativo

1) Apesar do efeito meramente declarativo, o reconhecimento constitui um importante

elemento de consolidação da situação de facto em situação jurídica

2) A afectação grave do funcionamento da comunidade internacional resultante do

aparecimento, transformação e desaparecimento de Estados, justifica uma interferência no

processo (recusando-se ou condicionando-se o reconhecimento)

- Natureza jurídica

É um acto discricionário (com tendência para a centralização) tem efeitos retroactivos e não

está sujeito a formalidades.

- Prática corrente

Tradicionalmente expresso e bilateral, vem sendo progressivamente substituído pela admissão

na AGNU

23 – O Estado soberano Internacional

1) Especificidade do Sujeito

- É o atributo da soberania que o distingue dos outros sujeitos

- Único com capacidade plena (possui na totalidade os direitos e obrigações

internacionais reconhecidos pelo DIP)

- É o fenómeno histórico, sociológico e político em relação ao qual o Direito se limita a

definir os critérios de criação, transformação e desaparecimento.

2) Elementos essenciais

- Povo

- Território

Poder político soberano

a) Povo

- Âmbito: A colectividade (comunidade) humana

- As diferentes designações utilizadas: População, nação e povo


- Determinação jurídica

- A necessidade da estabilidade do elemento

- Os problemas decorrentes da dimensão

b) Território

- Elemento espacial condicionante dos outros elementos

- Natureza jurídica

- Componentes:

a) Território terrestre

b) Vias aquáticas

c) Mar territorial

d) Espaço aéreo

- A delimitação do território

c) Poder político soberano

- A autonomia da comunidade em relação às partes

- A exigência e âmbito mínimo da efectividade

- Manifestação tradicionalmente consideradas:

a) Ius Belli – Direito à guerra

b) Ius Tratum – Direito de fazer tratados

c) Ius Legationes – Direito de representação e também Direito de reclamação

internacional.

3) Competência do Estado

a) Exercidas no seu território

- A importância do território

- Caracterização: Plenitude, exclusividade

b) Exercidas fora do território

- Competências territoriais menores

- Competência pessoal

- Competência relativa a serviços públicos

c) Articulação

- Hierarquia

- Âmbito extra-territorial do Direito nacional.


24 – Sujeitos com capacidade limitada

a) Santa –sé

- Caracterização – O representante da igreja enquanto realidade temporal e não espiritual

- A reclamação histórica da personalidade internacional pela igreja

- A unificação italiana e a perda do domínio territorial

- O tratado de latrão de 1929

- O exercício das competências internacionais

b) Estados semi-soberanos

- Estado vassalo

- Estado protegido

- Estado federado

- Estado confederado

- Estado exíguo

- Estado neutralizado

c) Beligerante

1) Elementos essenciais

- Situação de rebélico ou de quebra da unidade/ integridade territorial

- Controlo de uma parcela de território

- Exercício de funções não militares

2) Importância e efeitos do reconhecimento

- Sujeito ao DIP

- Irresponsabilização pelos prejuízos

d) Movimento de libertação nacional

1) Noção

O porta voz do povo

2) Importância:

Alguém tem que interpretar para que o procedimento seja tão pacifico como necessário.

3) Capacidade

Auto determinação.


e) Insurretos

- O reconhecimento dos Insurretos

- A personalidade internacional dos insurretos

f) Organizações Internacionais

- Perspectiva tradicional

- Perspectiva actual

- Determinação da capacidade – Tem fins a cumprir, e apenas tem capacidade para isso.

g) Comunidade Internacional

Argumentos contrários ao reconhecimento

- A inexistência do Direito de reclamação

- A insusceptibilidade de ser sancionada por incumprimento

Argumentos favoráveis

- IusCogens

- Regime dos espaços

- O tratamento/referência nas iniciativas convencionais recentes.

h) Os particulares

1) A recusa tradicional do reconhecimento da personalidade internacional e as reacções

2) A evolução recente do DIP

- Direito humanitário e Direitos do homem

- Crimes Internacionais

- A auto-determinação, a protecção das minorias e o Direito de ingerência

- O reconhecimento de direitos e liberdades independentemente da nacionalidade

3) O reconhecimento das sociedades

4) O reconhecimento das ONG’s (organizações não governamentais).

FIM


2º ano - Curso Direito - Caderno DIP - Direito Internacional

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