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PODER JUDICIRIOTribunal Regional do Trabalho da 2 Regio

2 Turma

PROC.TRT/SP n 0000594-88.2012.5.02.0009RECURSO ORDINRIO DA 09 VT/SO PAULO RECORRENTE: TENTCULO MONTAGENS E MANUTENO MECNICA INDUSTRIAL LTDA. RECORRIDO : LOURIVAL FERNANDES DA SILVA

HORAS IN ITINERE. INTERVALO INTRAJORNADA. Demonstrada pela prova oral a invalidade dos cartes de ponto quanto aos meses em que o obreiro laborou em cidade diversa da localidade da empregadora e ao intervalo intrajornada anotado, correta a r. sentena que deferiu as horas in itinere e aquelas decorrentes da fruio parcial da pausa.MULTA DO ART. 477, DA CLT. A penalidade do art. 477, 8, da CLT refere-se ao inadimplemento das verbas rescisrias nos prazos estabelecidos no 6, e no pela ausncia de homologao do termo de resciso contratual nesse mesmo tempo. De outro lado, os documentos revelam que parte das verbas rescisrias foi depositada a destempo. Por isso, devida a penalidade em epgrafe.DANO MORAL. INDENIZAO. Danos morais so leses sofridas pelas pessoas, em elementos constitutivos de sua personalidade, como consequncia de conduta - comissiva ou omissiva - injusta de outrem. Porque atingem a sua moralidade ou

Documento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006.

Disponibilizao e verificao de autenticidade no site www.trtsp.jus.br. Cdigo do documento: 1049567; data da assinatura: 12/12/2013, 02:47 PM

afetividade, causa-lhes constrangimentos, vexames, dores, ensejando reparao, com base na teoria da responsabilidade civil. Na hiptese, a situao descrita pelO Reclamante, condies laborais ofensivas dignidade da pessoa humana, est comprovada, importando em dano ao seu patrimnio imaterial.INDENIZAO POR PERDAS E DANOS. CONTRATAO DE ADVOGADO. Diante do jus postulandi, assegurado na CLT, mesmo aps a Carta Magna de 1988, faculdade da parte a constituio de procurador habilitado com o fito de propositura de ao na Justia Trabalhista (nos limites delineados na Smula n. 425 do C. TST). Assim, o fazendo, arca com os nus advindos.MULTA. EMBARGOS DECLARATRIOS PROTELATRIOS. Evidenciado o propsito de nova anlise de questes j examinadas, correta se afigura a aplicao do art. 538, pargrafo nico, do CPC.

Vistos estes autos de Recurso Ordinrio, objeto do Processo TRT/SP n 0000594-88.2012.5.02.0009 da 09 Vara do Trabalho de So Paulo, em que Recorrente TENTCULO MONTAGENS E MANUTENO MECNICA INDUSTRIAL LTDA. e Recorrido LOURIVAL FERNANDES DA SILVA.

Irresignada com a r. deciso de fls. 72/83, complementada s fls. 111/113, proferida pelo Exm Sr. Juiz Dr. Daniel Rocha Mendes, que julgou PROCEDENTE EM PARTE a reclamao, recorre a Reclamada pleiteando a sua reforma.




Recurso Ordinrio Processo n. 0000594-88.2012.5.02.00009 fls.3

Sustenta que: a) o deferimento de horas in itinere est embasado nas declaraes das fontes, todavia, o D. Julgador entendeu no haver prova capaz de desconstituir a presuno de validade dos registros de ponto; b) nesses termos, h contradio no r. julgado que deixou de reconhecer algumas anotes amparado no relato de testemunhas; c) os dias em que o Recorrido voltava diretamente para sua residncia eram os de folga, logo, no podem ser considerados como laborados e, consequentemente, no h falar em horas extras; d) se os cartes de ponto contm assinalao referente fruio do intervalo intervalo intrajornada, no h como serem desconsideradas essas anotaes; e) o retardamento da homologao ocorreu por culpa do prprio ente governamental e a legislao usada pelo D. Juzo originrio para o deferimento da multa do art. 477, da CLT, indica outra causa para a penalidade, evidenciando a contradio do r. julgado, bem como a afronta ao princpio da legalidade; f) em todas as obras externas locou uma residncia para seus funcionrios, exceo feita a um servio realizado em Braslia, pois, por no encontrar imvel nas proximidades do trabalho, optou em alugar containeres, com isolamento trmico, dadas as altas temperaturas no local; g) esse procedimento permitido pela Norma Regulamentar n 18; h) nos containeres havia sanitrio com chuveiro e no ptio estavam espalhados bebedouros, banheiros com chuveiros e canos dgua disposio dos trabalhadores; i) o Demandante passou a prestar servios nesse canteiro quando a alvenaria estava praticamente concluda e a empreiteira, por imposio legal j havia instalado os refeitrios, chuveiros, vestirios e bebedouros; j) se o empregado no observou as normas de higiene, o fez por sua prpria torpeza; k) no h, pois, falar em dano moral; l) nesta Justia do Trabalho est em pleno vigor o ius postulandi, sendo



inaplicvel o princpio da sucumbncia, no tendo o art. 133, da Constituio Federal o condo de institu-lo; m) so incidentes ao caso os arts. 14 e 16, da Lei n 5.584/86 e Smula n 210, do C. TST; n) os embargos declaratrios foram opostos diante das contradies encontradas na r. sentena de 1 grau, por isso no poder-lhe-ia ser aplicada a multa.

Contrarrazes s fls. 173/190 pelo Reclamante.

Dispensado o parecer da Procuradoria Regional do Trabalho a teor do disposto no art. 20 da Consolidao dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justia do Trabalho.

o relatrio.

V O T O

1. JUZO DE ADMISSIBILIDADE

1.1. REQUISITOS INTRNSECOS

1.1.1. CABIMENTO

Trata-se de recurso ordinrio contra sentena proferida pela 09 Vara do Trabalho de So Paulo, complementada pela r. deciso de embargos declaratrios, ambos em fase de conhecimento. CABVEL, pois o recurso.





1.1.2. ADEQUAO

A Recorrente maneja RECURSO ORDINRIO, que o recurso especificamente posto disposio do interessado em impugnar tal espcie de deciso. ADEQUADO, portanto.

1.1.3. LEGITIMAO

RECLAMADA da ao trabalhista julgada procedente em parte, est a Recorrente legitimada impugnao.

1.1.4. INTERESSE

Vencida que foi nas suas pretenses, pode a Recorrente, ao menos em tese, esperar situao mais vantajosa daquela que lhe resultou da deciso impugnada. Da a UTILIDADE da impugnao.

Alm disso, para alcanar esse objetivo, no presente processo, indispensvel lhe o uso da via recursal. De onde a NECESSIDADE.

E o binmio UTILIDADE + NECESSIDADE configura o INTERESSE.

1.1.5. FATOS IMPEDITIVOS OU EXTINTIVOS



Inexiste, nos autos, notcia de qualquer ato que possa inviabilizar o poder de recorrer da Reclamada, pelo que o apelo pode ser manejado.

1.2. REQUISITOS EXTRNSECOS

1.2.1. REPRESENTAO

Partes representadas na forma da lei: o Reclamante, procurao s fls. 21, a Reclamada, procurao s fls. 103.

1.2.2. TEMPESTIVIDADE

Intimada em 04/12/2012 (fls. 84), a Recorrente manifestou Embargos Declaratrios em 10/12/2012 (fls. 85).

Da deciso dos Declaratrios foi intimada em 20/06/2013 (fls. 148), tendo em vista o despacho de fls. 147 determinando nova intimao da Reclamada, com fluncia do prazo recursal a partir de ento.

A Reclamada manejou o Recurso Ordinrio em 27/05/2013 (fls. 150).

TEMPESTIVO.

1.2.3. REGULARIDADE FORMAL

O apelo vem sufragado em forma escrita,





com fundamentao articulada, em que a Recorrente intenta a reforma da deciso.

Atende, por isso, exigncia legal.

1.2.4. PREPARO

Custas recolhidas pela Reclamada s fls. 170, de R$600,00, correspondentes a 2% (dois por cento) do valor da condenao de R$30.000,00 (fls. 83).

Portanto, devidamente observado o PREPARO pela parte.

1.2.5. DEPSITO RECURSAL

Depsito recursal efetuado no valor de R$6.598,21, conforme guia GFIP colacionada s fls. 169.

Garantido o Juzo.

2. JUZO DE MRITO

2.1. HORAS IN ITINERE . INTERVALO INTRAJORNADA

A Recorrente adjetiva a sentena de



contraditria, porque confere validade aos cartes de ponto para certas situaes e outras no, como no caso das horas in itinere, embasando-se to somente na prova oral.

Pois bem. Na inicial, o Reclamante relatou que quando trabalhava fora da sede da Recorrente no lhe eram quitadas as horas extras, bem como no usufrua do intervalo intrajornada. Afirmou que quando convocado para laborar nas cidades de Botucatu, Araatuba, Lenis e Agudos, no interregno de 1 de agosto a 30 de novembro de 2010, iniciava seu labor s 3h na segunda-feira, uma vez que juntamente que com o motorista da empresa tinha que buscar outros colegas em suas residncias, chegando ao local de servio s 7h. Esse mesmo procedimento ocorria s sextas-feiras, quando saa dessas cidades com transporte da empregadora s 16h, chegando na sua casa s 21h.

A Recorrente na defesa rechaou a pretenso, argumentando que os locais fora da sede eram de fcil acesso e servidos por transporte pblico regular, sendo opo do Demandante utilizar a carona da empregadora.

Da narrativa extrai-se que o Recorrido postula horas extras quando ativou-se em outras cidades e pela no fruio integral da pausa intervalar.

E conquanto a Reclamada tenha colacionado os cartes de ponto, ficou comprovado pelo depoimento firme e convincente da testemunha do Reclamante o alegado na prefacial.

A prova oral demonstrou que os registros no revelavam integralmente a realidade do horrio cumprido, inclusive em relao ao descanso ou refeio (fls. 48).





E essa concluso foi extrada da valorao das provas.

Ademais, o convencimento do Juzo se forma pela somatria de valores do conjunto probatrio, e no pela eliminao arbitrria de quaisquer dos procedimentos.

Mas, ainda que assim no fosse e se possvel fosse a comparao, esta se resolveria em favor da prova testemunhal, porque produzida perante o Juzo, sem qualquer forma ou possibilidade de constrangimento ou contrafao.

De outro lado, como bem observou o D. Julgador primrio, patente que a prestao de servios fora da sede da empregadora, ou seja, em outras cidades, de difcil acesso ao empregado.

Por isso, plenamente aplicvel o item I, da Smula n 90, do C. TST.

Note-se que o D. Juiz originrio deferiu como in intinere as horas de deslocamento na 2 feira, trs horas, e na 6 feira, cinco horas, sendo incoerente a argumentao recursal de que os dias de volta eram de folga, pois nesse percurso estava disposio da Recorrente.

Nesse contexto, patente sua natureza



salarial.

Destaque-se que em relao ao intervalo intrajornada a questo est sedimentada na Smula n 437, item III, do C. TST.

Mantenho.

2.2. MULTA DO ART. 477, DA CLT

A penalidade do art. 477, 8, da CLT refere-se ao inadimplemento das verbas rescisrias nos prazos estabelecidos no 6, e no pela ausncia de homologao do termo de resciso contratual nesse mesmo tempo.

Nesse sentido a jurisprudncia da mais alta Corte Trabalhista:

I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. PAGAMENTO VIA DEPSITO BANCRIO. HOMOLOGAO POSTERIOR. O pargrafo 6 do artigo 477 da CLT prev apenas o prazo para pagamento das parcelas constantes do instrumento de resciso ou recibo de quitao. Portanto, se o pagamento das verbas rescisrias observou o prazo de dez dias legalmente estabelecido, no h previso legal para a imposio da multa prevista no pargrafo 8 da CLT no caso em que a homologao da resciso ocorrer posteriormente. Precedentes. Conhecido e provido, no particular. (...). (RR - 146100-57.2005.5.03.0092 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 05/05/2010, 5 Turma, Data de Publicao: 14/05/2010).





Na hiptese, o documento n 10 (vol. apartado) revela o depsito bancrio de parte das verbas rescisrias no dia 22/09/2011, fora do prazo do art. 477, 6, alnea a, da CLT, j que o aviso prvio foi trabalhado e o ltimo dia de ativao foi 20/09/2011.

Por fundamentao diversa, mantenho a r. deciso recorrida.

2.3. DANO MORAL. INDENIZAO

A Recorrente insiste que observava todas as normas de sade, sendo certo que as acomodaes do Recorrido seguiam a NR-18, no havendo ofensa a qualquer direito da personalidade capaz de autorizar o dano moral.

Danos morais so leses sofridas pelas pessoas, em elementos constitutivos de sua personalidade, como consequncia de conduta - comissiva ou omissiva - injusta de outrem. Porque atingem a sua moralidade ou afetividade, causa-lhes constrangimentos, vexames, dores.

O direito indenizao por dano moral, como consabido, encontra sua gnese na Constituio, em cujo artigo 5, inciso X, garantida como proteo da personalidade, verbis:

Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem



distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

A responsabilidade advm do ato ilcito, o dano perpetrado, ex vi dos artigos 186 e 927, do Cdigo Civil:

Art. 186 - Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Art. 927 - Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

Na hiptese, a testemunha do Reclamante, que com ele laborou na obra de Braslia, confirmou as pssimas condies a que eram submetidos os trabalhadores, alojados em containeres sem ventilao e chuveiro.

E, o preposto asseverou que o sanitrio distava 8 (oito) metros do container (fls. 48/49).

Tambm a fonte patronal confirmou que os funcionrios banhavam-se com mangueira para no se deslocarem ao vestirio antigo porque era muito longe (fls. 49).





E a Recorrente na defesa esclareceu que inicialmente no havia nem sequer colches nas camas (fls. 63).

Evidente que as condies a que era submetido o Recorrido ofendiam sua moral e dignidade, conferindo-lhe o direito indenizao.

Mantenho.

2.4. INDENIZAO POR PERDAS E DANOS. CONTRATAO DE ADVOGADO

Diante do jus postulandi, assegurado na CLT, mesmo aps a Carta Magna de 1988, faculdade da parte a constituio de procurador habilitado com o fito de propositura de ao na Justia Trabalhista (nos limites delineados na Smula n. 425 do C. TST).

Assim o fazendo, arca com os nus advindos.

Isso porque a verba honorria decorrente da atuao do patrono consequncia de livre manifestao de vontade da Reclamante, que optou, no caso dos autos, em atuar atravs de advogado, quando poderia t-lo feito pessoalmente.

Desta forma, nada obstante as inovaes perpetradas pelo novel Cdigo Civil, em relao aos



honorrios de advogado, a Superior Corte Trabalhista pacificou o entendimento de que os honorrios advocatcios, nesta Especializada, somente so devidos na ocorrncia, simultnea, das hipteses de gozo do benefcio da justia gratuita e da assistncia do Sindicato da categoria profissional, para os trabalhadores que recebam at o dobro do salrio-mnimo ou declarem insuficincia econmica para demandar (Smulas ns 219 e 329 e Orientao Jurisprudencial n 305, da SBDI-1 do C. TST).

Diante do exposto, no pode a parte, por vias transversas, requerer o ressarcimento das verbas pagas a advogado, em explcito confronto a j sedimentada jurisprudncia trabalhista.

Reformo.

2.5. MULTA. EMBARGOS PROTELATRIOS

Afirma a Recorrente que no pode ser apenada com a multa prevista no art. 538, pargrafo nico, do CPC, pois tencionava apenas o cumprimento da justia.

As razes de embargos de fls. 85/102, no entanto, denunciam seu inconformismo com a concluso do feito, importando em novo exame do quanto j decidido, o que no tem lugar na medida declaratria, de limitada abrangncia, como se constata dos arts. 535, do CPC e 897-A, da CLT.

Mantenho a r. deciso.

3. DISPOSITIVO





Ante o exposto,ACORDAM os Magistrados da 2 Turma do

Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio em: conhecer do recurso e, no mrito, DAR PROVIMENTO EM PARTE, a fim de excluir da condenao os honorrios advocatcios, nos termos do voto do Relator.

Custas de R$500,00, calculadas sobre o valor da condenao, de R$25.000,00, que se mantm.

LUIZ CARLOS G. GODOI Relator

*0000594-88.2012.5.02.00009(BRL103113)



PROC.TRT/SP n 0000594-88.2012.5.02.0009RECURSO ORDINRIO DA 09 VT/SO PAULO RECORRENTE: TENTCULO MONTAGENS E MANUTENO MECNICA INDUSTRIAL LTDA. V O T O

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