51648634 Monogarfia a Terceirizacao No Servico Publico
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FACULDADE FORTIUM CARLOS JULIANO RIBEIRO NARDES A TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO: Entendimentos distintos. Brasília – DF Maio 2010
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FACULDADE FORTIUM
CARLOS JULIANO RIBEIRO NARDES
A TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO:
Entendimentos distintos.
Brasília – DF
Maio 2010
CARLOS JULIANO RIBEIRO NARDES
A TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO
PÚBLICO:
Entendimentos distintos.
Monografia apresentada ao Núcleo
de Pós-Graduação e MBA’s da
Faculdade FORTIUM, como requisito
para a obtenção do título de
Especialista em Direito do Trabalho
Brasília – DF
Maio 2010
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A TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO
RESUMO
Apresenta de forma ampla a responsabilidade da Administração Pública junto aos
trabalhos realizados por empresas terceirizadas e suas obrigações trabalhistas,
observando aspectos importantes como os atos considerados lícitos ou ilícitos.
A relação trilateral criou um fenômeno que surgiu da crescente necessidade de
ampliação das atividades das empresas e da dinamização dos seus processos. O
vinculo do trabalhador acabou sendo criado por outra empresa, produzindo um meio
jurídico novo e ajustado a essa realidade de dissociação entre empregado e
empregador. As divergências entre doutrina e jurisprudência acabam sendo
ajustadas e a tentativa de atender às necessidades de todas as partes acaba
levando em conta aspectos de licitude ou ilicitude. A demanda crescente por
atividades terceirizadas criou um aumento de empresas especializadas nesse
segmento, o que tem renovado entendimentos acerca da proposta inicial da
terceirização, já substancialmente alterada devido à mescla entre a atividade-fim e a
atividade-meio da empresa. Pode-se verificar certa ilicitude no uso do termo
terceirização quando ela ocorre de modo inusitado – os empregados exercem
atividades subordinadas diretamente à empresa tomadora do serviço -, pois na
verdade verificamos que ocorre neste caso um desvio de função. Princípios como a
impessoalidade e a não-subordinação acabam sendo rompidos e o vínculo real
acaba sendo criado, ficando quase impossível distinguir a empresa terceirizada da
empresa tomadora do serviço. As súmulas do Tribunal Superior do trabalho (TST)
são relatadas quanto à formação do vínculo de emprego em casos em que houver a
relação direta entre as empresas e os trabalhadores, em que a terceirizada não
exista de fato. Fatos ocorridos na Administração Pública são verificados a todo
instante e as lacunas que existem na legislação precisam ser corrigidas, o que
evitaria divergências entre quem é servidor público e quem é trabalhador
terceirizado. Essa diferença e o próprio vínculo do trabalhador acabam criando um
direito indenizatório, problema que poderia ser evitado se as empresas se
limitassem a criar uma relação de emprego, mas não de vínculo trabalhista.
A legislação apresenta os cargos públicos como formas de ser trabalhador público,
aprovados em concurso para realizar tal função. Mas essa mesma legislação deixa
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em aberto a discussão sobre o trabalho do terceiro que realiza a sua atividade, mas
não é remunerado na mesma proporção que o servidor público. Aspectos como
sonegação ou omissão de legislação trabalhista são colocados em pauta e
discutidos. Os doutrinadores de Direito do Trabalho e Direito Administrativo analisam
a legislação e atualizam entendimentos e decisões dos tribunais trabalhistas, criando
assim uma relação trilateral mais harmônica. O modelo bilateral ficou centrado na
atividade-fim das empresas, sendo que foram permitidos alguns trabalhos
temporários, desde que exista uma distância suficiente, não caracterizando
pessoalidade e subordinação direta do empregado terceirizado com a empresa
tomadora dos serviços. Todos esses aspectos se agravam quando a formação de
vínculo empregatício está associada aos entes públicos. A CF/88 aplica a teoria da
responsabilidade objetiva ao Estado, respondendo pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros. A solução para o impasse vem da
jurisprudência e da doutrina que já colocam algumas alternativas quanto à
responsabilidade da administração pública pelos créditos trabalhistas quando
originários da terceirização ilícita. Os princípios constitucionais devem ser analisados
perante a supremacia absoluta dos princípios jus trabalhistas, servindo como
referencial balizador entre as conquistas do trabalhador e os reais direitos das partes
envolvidas. A aplicação da Súmula do TST, os entendimentos diversos e a correta
adequação das necessidades das partes devem ser ajustadas assegurando aos
trabalhadores brasileiros os seus direitos, permitindo que a sociedade possa
respeitar a constituição e os princípios jus trabalhistas.
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SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO.........................................................................................................5
CAPITULO I
2.1. A HISTÓRIA DA TERCEIRIZAÇÃO.....................................................................8
2.2. TERCEIRIZAÇÃO - DENOMINAÇÃO E CONCEITO.........................................10
2.3. HETEROGENEIDADE, FRAGMENTAÇÃO E COMPLEXIFICAÇÃO NAS
MUTAÇÕES NO MUNDO DO TRABALHO..............................................................13
CAPITULO II
3.1. A LICITUDE E ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO..............................................15
3.2. A TERCEIRIZAÇÃO E SEUS EFEITOS JURIDICOS........................................19
CAPITULO III
4.1. A ADMINISTRACAO PUBLICA E A TERCEIRIZAÇÃO....................................22
4.2. O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU) E SEU ENTENDIMENTO.........24
4.3. A RESPONSABILIDADE ESTATAL E ALGUMAS CONSIDERAÇÕES...........25
4.4. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA E A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA....................................................................................................................28
5. CONCLUSÃO........................................................................................................36
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .....................................................................39
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1. INTRODUÇÃO
Busca-se apresentar com este trabalho uma análise ampla acerca da
responsabilidade da Administração Pública e das obrigações trabalhistas
decorrentes da terceirização, licita ou ilícita.
A relação existente entre os tomadores de serviços, a empresa terceirizante e
o trabalhador demonstram uma relação trilateral entre eles, criando um fenômeno
que surgiu das crescentes necessidades modernas de se dinamizar o trabalho das
empresas, instituições e trabalhadores. Essas atuações relativamente novas para os
tempos modernos, entre as empresas tanto tomadoras de serviços quanto as
empresas terceirizadoras e o próprio vínculo com o trabalhador, acabou criando um
entendimento novo quanto ao entendimento no meio jurídico, dissociando a relação
direta entre empregado e empregador.
As doutrinas e as jurisprudências atuais tratam do tema de forma um pouco
divergente ou até mesmo contraditória, causando grandes controvérsias sobre o
assunto. Os aspectos referentes à licitude ou ilicitude aplicados entre empresários,
empresas e empregados acabam sendo questionados a todo instante.
O aumento do volume de empresas especializadas em fornecimento de mão-
de-obra específica aumentou e cada vez mais amplia seus horizontes, causando em
muitos casos entendimento distinto do realizado na proposta inicial da terceirização
dos serviços.
A atividade-fim e a atividade-meio da empresa acabaram misturando e
criando entendimentos diversos, com empregados exercendo atividades
subordinadas diretamente com a empresa tomadora do serviço, demonstrando uma
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ilicitude na utilização do termo terceirização, quando na verdade verificamos que
ocorre um desvio de função.
A impessoalidade e a não-subordinação acabam sendo rompidas, criando
assim um vínculo real mas quase impossível de ser percebido entre empresa
terceirizada e empresa tomadora do serviço. A súmula 331,I, do Tribunal Superior do
trabalho entende que existe a formação do vínculo empregatício quando ocorre essa
relação direta entre as empresas (contratada e contratante). Ao utilizarmos a visão
privada na administração das empresas, entendemos que o problema deve ser
analisado de forma a manter o controle social e o correto ajuste da sociedade. No
entanto, quando observamos fatos idênticos ocorridos na administração pública,
entendemos que existem lacunas dentro da legislação que deve ser sanadas. Mas a
Constituição Federal trata do assunto obrigatoriedade da contratação de servidor
público mediante concurso público de forma clara no Art. 37, II, vedando outro tipo
de situação como o tipo de contratação que tem sido implementada junto à
Administração Pública.
A solução da questão não é muito simples: supondo que exista vinculo real,
direto e pessoal entre as empresas e mesmo com a administração pública, o
empregado teria ou não direito a uma reparação indenizatória? Por outro lado,
podemos entender que não existe a relação de emprego entre as empresas e o
vinculo não cria um debito trabalhista? A investidura nos cargos públicos por meio
de concurso público significou um grande avanço dentro do ordenamento jurídico
brasileiro, permitindo uma segurança nunca antes encontrada dentro da nossa
legislação e sem igual em outros países.
Quando tratamos da administração pública, a discussão fica centrada na força
de trabalho que, oferecida pelo empregado diretamente ao ente público, não recebe
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o devido retorno no momento em que deveria receber seus direitos: acaba sendo
deixado de lado e obrigado a discutir com outra empresa seus direitos e obrigações,
pois não traz responsabilidade para o ente publico quanto aos aspectos
constitucionais. Os direitos do trabalhador devem ser atendidos e cumpridos, mesmo
que por empresa terceira que tenha contratado os serviços e apenas busca melhor
eficiência na realização de atividades que não são seu fim ou mesmo área de
atuação direta.
A contraprestação entre os elos deve ser analisada de forma a atender dentro
do possível a todas as partes, sendo que os doutrinadores de Direito do Trabalho e
Direito Administrativo devem analisar a legislação em vigor, atualizar seu
entendimento e as decisões dos tribunais trabalhistas.
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CAPITULO I
2.1. A HISTÓRIA DA TERCEIRIZAÇÃO
O processo de terceirização surgiu neste ultimo século, decorrente da
necessidade de atender a novas atividades utilizando a força de trabalho de
terceiros e se consolidou realmente durante a Segunda Guerra Mundial. Com a
guerra, alguns serviços tiveram sua importância e formatação no modo que
conhecemos atualmente consolidados pela sociedade. Martins (2009) trata desse
assunto e relata que foi fato tão significativo que influenciou as ciências sociais e
trouxe mudanças para a própria ciência jurídica.
A indústria de armas acabou ampliando extraordinariamente essa
terceirização dos trabalhos: os países aliados passaram a trabalhar em conjunto
para atender às necessidades da época, criando sistemas de trabalho fragmentados
e atuando de forma mais técnica somente em sua área especializada de produção.
Exemplo claro foi demonstrado pelas indústrias que focaram somente na produção
do produto principal, sendo que todo o restante era repassado para terceiros que
então prestavam serviços “acessórios”.
As multinacionais acabaram absorvendo todas essas novas forma de trabalho
e as levaram para todas as partes do mundo. No Brasil, foi implementado o sistema
de terceirização na metade do século passado (em torno de 1950), em que as
multinacionais produziam apenas o objeto fim do seu negócio e repassavam para
terceiros todas as demais funções. Setores como a limpeza e a conservação foram
as primeiras referências desse sistema que hoje absorve tudo e todos os tipos de
trabalho dentro da empresa e não mais apenas as atividades fim. Martins (2009)
retrata tal realidade e desenvolvimento desde a década de 60.
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Devido à implantação dessa nova linha de atuação, surgiu uma nova ordem
jurídica para atender e normatizar as questões trabalhistas. No início da década de
70, foram criados Decretos-Lei, entre eles o n. 200/67 (art. 10) e a Lei n. 5.645/70,
relatando essa relação de trabalho e tratando do vínculo junto ao segmento público.
Delgado (2009) demonstra isso, vinculando a administração direta e indireta da
União, dos Estados e dos Municípios. A Lei n. 6.019/74, que tratava do serviço
temporário, apresentava um entendimento sobre a terceirização e seus
procedimentos iniciais. Delgado (2009) relata que em 1983 foi introduzida a Lei n.
7.102, que ampliava a possibilidade de ser realizado trabalho de vigilância bancária
por empresas terceirizadas (especializadas no segmento e mais aptas a atender tal
serviço e de forma permanente).
Devido a todas essas modificações e à assimilação do costume de passar
para uma terceira pessoa a atividade que não seria a principal da empresa, surgiu o
conceito terceirizante para centenas de atividades. As empresas nacionais
observaram que os benefícios de delegar tais funções eram enormes e cada vez
mais interessantes, devido a vários fatores que incluem até mesmo a relação com os
empregados. A forma genérica como as empresas haviam terceirizado seus serviços
acabou criando uma discussão e um questionamento sobre o que seria ou não
serviço terceirizado.
A própria jurisprudência trabalhista migrou de uma visão mais tímida dessa
relação na década de 70 para uma interpretação mais agressiva sobre o que seria
esse vínculo entre trabalhadores e empresas na década de 90. As interpretações
eram as mais diversas possíveis, com jurisprudências diversas e de forma não
uniforme. Depois de muito discutir, surgiram entendimentos mais unânimes sobre
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qual jurisprudência seria a correta. As súmulas de n. 256/1986 e a de n. 331/1993
(revisão da súmula 256) serviram como referências.
2.2. TERCEIRIZAÇÃO – DENOMINAÇÃO E CONCEITO
O uso da palavra foi cunhado pela visão de um terceiro realizando a atividade
que deveria ser realizada pela empresa, formando assim um distanciamento entre
as partes de forma impessoal e indireta. Essa relação administrativa da palavra não
possui vínculo direto com o entendimento jurídico, criando assim um entendimento
separado e distante. Delgado (2009) demonstra que a descentralização da atividade
junto a terceiros é a verdadeira compreensão da palavra e apresenta o terceiro
como sendo um intermediário, interveniente, distanciando assim o vínculo entre as
partes.
A relação empregado - empregador - tomador de serviços cria uma estrutura
trilateral diferenciada do modo clássico de trabalho. Este antes apresentava um
modelo bilateral que tinha por objetivo fornecer trabalho para a empresa de uma
forma geral e usar a forma acessória de prestação de serviços, aperfeiçoando,
melhorando e aumentando a produção mas reduzindo custos.
A terceirização, segundo Sergio Pinto Martins, representa a contratação de
terceiro para realizar atividade que não é o objetivo principal da empresa,
enquadrando literalmente na contratação de serviços temporários.
A atividade-fim da empresa deve ter um suporte dessa terceirização para que
possa agregar valor ao produto final. Tal relação seria mútua e serviria como
complementação, podendo colocar no mercado empresas especialistas tanto nos
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serviços principais como nos serviços que darão suporte. As empresas ficam então
mais ágeis e flexíveis, permitindo uma maior competitividade em ambientes
contemporâneos, transformando custos fixos em situações que agora podem ser
variáveis e ajustadas de acordo com a necessidade.
Martins (2009) apresenta esses aspectos como sendo um ajuste das
necessidades da empresa aos produtos que deverá oferecer.
As formas de descentralização do processo produtivo são duas: uma é o
repasse de serviços e a outra, a transferência a terceiros da responsabilidade pela
produção de produtos. O foco principal é a prestação de serviços, onde atualmente
ocorrem os maiores problemas quanto à legalidade e onde estão mais aparentes os
questionamentos sobre ela.
Maurício Godinho Delgado utiliza o fenômeno pelo qual a relação de
terceirização se dissocia da relação econômica para criar um vínculo jus trabalhista
da triangulação dos envolvidos, formando laços entre o trabalhador, o tomador de
serviços e a entidade interveniente.
Delgado (2009) apresenta a posição de contratação entre as partes embora
não assuma a relação clássica de empregador e empregado, nem crie vínculo entre
as partes.
Barros (2006) define como sendo um fenômeno da terceirização a
possibilidade de transferir para outro as atividades consideradas secundárias de
modo a permitir que a empresa continue focando na atividade principal.
A finalidade da redução de custos acaba indo além da simples redução da
folha de pagamentos, acaba servindo como um método de centralizar energia nos
pontos principais e que apresentam as melhores possibilidades de desenvolvimento
da empresa.
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Essa possibilidade de reduzir a folha de empregados e mesmo minimizar os
custos acabou criando uma instituição paralela de solução de problemas. O objetivo
acabou sendo modificado, pois as normas jurídicas tiveram seus princípios
adulterados e cometeram fraudes legais quanto ao Direito do Trabalho. Delgado
(2009) relata também que os princípios laborais foram deturpados com o objetivo
específico de reduzir os custos e os encargos trabalhistas.
O próprio Tribunal Superior do Trabalho editou uma súmula (n.331)
regulamentando a terceirização e tentando coibir os abusos ocorridos no passado.
Aspectos como a ilegalidade de interposição na contratação de trabalhadores
acabaram criando na prática o vínculo direto entre o tomador de serviços e o
trabalhador (salvo no caso de trabalho temporário, Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
Ponto importante é que a contratação de trabalhador irregular através de empresa
interposta acaba não gerando vínculo com a administração pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
A contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza e demais
serviços especializados não cria vínculos com o tomador (Lei nº 7.102, de
20.06.1983), levando-se em consideração a inexistência da pessoalidade e da
subordinação direta.
Segundo o art. 71 da Lei nº 8.666 de 21.06.1993, se o empregador entrar em
inadimplemento das obrigações trabalhistas imediatamente surge uma relação de
responsabilidade subsidiária para o tomador de serviços. Ele passa a ter o dever de
efetuar os devidos recolhimentos e de regularizar os valores devidos quanto às
obrigações, levando em consideração todos os órgãos da administração direta,
autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia
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mista. A mesma relação jurídica de subsidiariedade também surge quando existir
uma relação processual que origine um título executivo judicial.
A responsabilidade da tomadora está inserida na Súmula 331/TST, que
questiona a ilicitude da terceirização e recomenda analisar em um primeiro momento
quais seriam os requisitos para a terceirização para posterior verificação acerca da
viabilidade jurídica da relação de trabalho.
2.3. HETEROGENEIDADE, FRAGMENTAÇÃO E COMPLEXIFICAÇÃO DAS
MUTAÇÕES NO MUNDO DO TRABALHO.
A tese que trata da mudança de conceitos e entendimentos mostra que a
classe trabalhadora atual não é idêntica à do século passado, tendo desaparecido e
perdido seu sentido real. Parece importante para compreender a conformação atual
analisar as necessidades dos assalariados que dependem da sua força de trabalho,
e que Antunes (1999) trata também como seres desprovidos de capacidade de
produção. Essas teorias e entendimentos surgem do taylorismo ou fordismo, que
promoveu uma redução no processo artesanal, criando empregos e empresas
especialistas.
Os empregos formais, a horizontalização do capital produtivo, a flexibilização
e a desconcentração das empresas permitiram uma mudança de comportamento.
Com as mudanças, o grupo de terceirizados sub-contratados se expandiu e não
mais prioriza apenas os imigrantes, abrange toda a população forçando assim um
trabalho informal, descentralizado. Atinge países desenvolvidos e sub-desenvolvidos
sendo a informalidade predominante nos últimos, pois apresentam níveis elevados
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de desemprego aliados a outros problemas. Outro aspecto que amplia essa
realidade é o aumento de mulheres no mercado de trabalho (responsáveis por mais
de 40% de seu crescimento), cuja grande maioria realiza trabalhos temporários ou
desregulados e com remuneração inferior à dos homens. Hirata (2002) comenta que
a qualificação de imigrantes, negros, indígenas e mulheres acaba sendo menor que
a dos homens comuns.
Outro ponto a ser discutido é a contribuição do crescimento do número de
assalariados médios para a ampliação do setor de serviços, expulsos do mundo
industrial na grande maioria dos países. Deve-se lembrar que exemplos do setor
público nacional também servem como referência, pois muitos serviços foram
privatizados e outros tantos continuam com o mesmo volume de trabalhadores de
décadas atrás. Aspectos como a falta de oportunidade oferecida aos jovens
promovem sua exclusão do mercado, o que aumenta a perspectiva de desemprego.
O mesmo acontece com os idosos, que não conseguem reingressar no mercado de
trabalho. Essa busca por empregados polivalentes que possam atender às
necessidades das empresas está trazendo mudanças, criando um terceiro setor e
servindo como alternativa.
A expansão do segmento terceirizado acaba muitas vezes servindo como
uma alternativa limitada para compensar o desemprego. Alguns pensadores
entendem ser esta uma forma alternativa temporária ao mercado, criando uma
possibilidade de substituição da lógica mercantil tradicional e oferecendo novas
oportunidades de trabalho ou suprindo lacunas abertas.
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CAPITULO II
3.1. A LICITUDE E A ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO
A frágil regulamentação legal sobre o tema acaba proporcionando um
satisfatório atendimento às necessidades empresariais e de mercado contraposto a
uma insuficiente proteção ou controle social. A própria jurisprudência apresenta
propostas de ajuste mínimo, tentando coibir as fraudes nas relações laborais e
buscando proteger os direitos mínimos do trabalhador.
A Súmula 331/TST apresenta algumas situações em que a terceirização é
admitida, produzindo regras entre as partes quanto ao entendimento de licitude para
contratação de empregados pela prestadora junto à tomadora de serviços. O
trabalho temporário é uma das modalidades que estão previstas no inciso I da
Súmula 331, que trata do assunto de forma transitória quando da necessidade de
substituir pessoal regular e permanente e que resulte em acréscimo de serviços (Lei
6.019/74). A flexibilidade no trabalho temporário constitui uma nova forma de
atuação e ajuste do mercado, permitindo que os trabalhadores possam ajustar o
trabalho aos períodos considerados mais satisfatórios para atender a suas
responsabilidades familiares e escolares.
A utilização do trabalho temporário foi ampliada e avançou para todos os
continentes, migrando para países desenvolvidos e subdesenvolvidos e trazendo
novos conceitos globais. Criou certas garantias que ultrapassavam todas as
fronteiras, assegurando aos trabalhadores os benefícios sociais mínimos e
constituindo uma nova e crescente forma de trabalho. Devemos lembrar que nem
todos os países apresentam essas condições mínimas atendidas, mas nos países
europeus o trabalho temporário atende a todas as necessidades básicas e
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representa em média 7 % do emprego total (El trabajo en el mundo. Ginebra: Oficina
Internacional del Trabajo, 1992, v. 5, p. 26). Já em países de terceiro mundo as
condições de trabalho não atendem ao básico para a dignidade humana, ficando
difícil até quantificar com exatidão os irregulares números e percentuais de mercado.
Barros (2006) relata o trabalho temporário e o atendimento dos requisitos do
art. 6 da Lei 6.019/74 para a criação de uma empresa especializada de locação de
mão-de-obra, permitindo a tomada dos serviços de forma legal. Lembrando que a
proposta deixava vinculada a questão de prazos (definido como sendo de até 90
dias) e tempos para a atuação e fornecimento de mão-de-obra em relação a um
mesmo empregado.
A questão das atividades de vigilância está disciplinada pela Lei 7.102/83, que
serve como uma segunda possibilidade prevista no inciso III da Súmula 331/TST
apesar da diferença existente entre o trabalho de vigilância e o trabalho de vigia. Na
diferenciação entre os dois tipos de trabalho contidas no art. 15 da lei relatada
acima, o vigilante contratado realiza um trabalho com finalidade patrimonial, que visa
a proteger as pessoas, o local e o transporte de produtos ou valores junto às
instituições financeiras e estabelecimentos tanto públicos quanto privados.
Segundo Martins (2009), existe uma relação direta da vigilância com a função
de polícia, sendo necessários certos pré-requisitos para a realização de tal trabalho.
Deve-se obedecer a alguns requisitos da lei (como o art. 16): ter a idade mínima de
21 anos; ser brasileiro; ser aprovado em exames psicotécnico, mental e físico; não
possuir antecedentes criminais e atender às obrigações eleitorais e militares. Já o
trabalho de vigia possui uma conotação diferente, pois atua meramente como um
guarda de bens, literalmente excluído das leis e sem regras claras e definidas.
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A questão da conservação de limpeza foi uma das primeiras atividades a
ganhar status de acessória, sendo prevista na Súmula 331. III, do TST. A mesma
súmula abre um leque de possibilidades sobre a licitude da terceirização da própria
atividade-meio, permitindo vislumbrar uma nova dimensão do assunto, devendo
analisar com mais calma a relação entre quais são os conceitos entre a atividade-fim
e atividade-meio.
Maurício Godinho Delgado descreve atividade-fim como sendo o conjunto de
funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica
empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e
contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no
contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias
da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.
Delgado (2009) trata do assunto, demonstrando que as atividades-meio são
aquelas que ficam à parte do processo principal da empresa, pois não conseguem
interagir corretamente com a dinâmica da empresa e devem atender a uma estrutura
paralela que não crie dificuldades quando ocorrer mudança em sua estrutura ou
composição (atividades relatadas na Lei n. 5.645, de 1970), como é o caso dos
ramos de conservação, limpeza, transporte, custódia, entre outras.
Assim, toda e qualquer atividade acessória pode ser terceirizada, não
podendo existir uma relação entre as empresas de pessoalidade e a subordinação
direta, com um distanciamento entre as empresas contratadas. Essa relação
contratual deve conter uma separação clara quanto ao tipo de contratação, deve
realizar um vínculo entre empresas que interagem em esfera superior à do
trabalhador e assumem um vínculo jurídico separado que não proíbe uma empresa
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de demitir o funcionário da outra ou o contrário, visto que as responsabilidades são
distintas.
Deve-se lembrar que, se ocorrer a perda dessa impessoalidade e da
hierarquia, a terceirização será entendida como a existência de um vínculo maior
entre as empresas e migrará de uma situação de licitude para uma de ilicitude,
invalidando o contrato. Esse tipo de situação é utilizado o entendimento do acórdão
citado a seguir cujo conteúdo pode ser resumido pela ementa: TERCEIRIZAÇÃO.
POSSIBILIDADES. LICITUDE. A simples e pura intermediação de mão-de-obra é
vedada pelo Direito do Trabalho quando utilizada como mero meio de passar o
trabalho adiante. Ela cria, na verdade, o vínculo empregatício com o tomador dos
serviços. Leva em consideração os casos de trabalho temporário ou de contratação
de serviços de vigilância, conservação e limpeza, como também serviços
especializados ligados a atividades-meio do tomador, desde que inexistam a
pessoalidade e a subordinação direta, nos termos do entendimento consubstanciado
na Súmula 331 do TST. A exploração do trabalho deve ser evitada, e este terceiro
intermediário não deve tratá-lo como mercadoria, exceto a função de "marchandage"
que o jurista baiano Orlando Gomes considera como sendo subempreitadas cujo
propósito é tirar as responsabilidades do dono da obra, no caso de contrato direto
com os trabalhadores ("Contratos", Rio de Janeiro: Forense, 5ª ed., 1975, p. 354). A
segurança e a conservação do trabalho e sua incorporação em outro organismo
empresarial ficam a cargo de outrem. Quando entendida assim, se torna ilegal e
fraudulenta a terceirização de trabalhadores pela empresa tomadora de seus
serviços, por interpostas pessoas, para a realização de sua atividade-fim (MINAS
GERAIS, 2009).
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Tanto a terceirização lícita quanto a terceirização ilícita geram alguns efeitos
jurídicos que atingirão direta ou indiretamente as partes envolvidas, efeitos estes
que serão abordados na seção seguinte.
3.2. A TERCEIRIZAÇÃO E SEUS EFEITOS JURÍDICOS
Sempre devemos entender que os direitos trabalhistas estão acima de
qualquer ato desejado, sendo que o empregado terceirizado sempre deverá ter seus
direitos assegurados e todas as partes envolvidas deverão ser vinculadas e
responderão subsidiariamente pelos créditos trabalhistas caso ocorra o
inadimplemento dos pagamentos a serem realizados em favor do empregado pela
empresa prestadora de serviço (súmula 331, IV).
A jurisprudência apresentada no seguinte acórdão, RECURSO DE REVISTA.
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELOS DÉBITOS DA
EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ALCANCE, demonstra a
responsabilidade subsidiária quando ocorre o inadimplemento das obrigações
trabalhistas por parte do empregador, tanto para administração direta, autarquias,
fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, com uma
relação processual e título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.6.1993).-
Inteligência da Súmula 331, IV, do TST. Os recursos de revista não prosperam na
decisão regional, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT. Todos os direitos trabalhistas
são atingidos quando ocorre a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.
Recurso de revista não conhecido. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIOS.
TERMO INICIAL. A Lei nº 8.177/91, em seu art. 39, quando não adimplidos pelo
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empregador os débitos trabalhistas têm correção monetária entre a data de
vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. O pagamento do salário
deverá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subseqüente, sendo demonstrado
no art. 459, parágrafo único, da CLT. Não esta em mora o empregador quando a
obrigação não estiver vencida, independentemente da data em que, por sua
iniciativa, perfaça tais pagamentos. Após esse momento ocorre a incidência do
índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a
partir do dia 1º. Assim está posta a Súmula 381/TST. Recurso de revista conhecido
e provido. (BRASIL, 2009).
O Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais trata da EMENTA:
TERCEIRIZAÇÃO - AUSÊNCIA DE ILICITUDE, seguindo a mesma linha dos
entendimentos anteriores e a atividade preponderante é o comércio de vestuário,
podendo a empresa optar por desenvolver todas as tarefas de confecção, sem a
necessidade de que o faça. Estas atividades produtivas com segmentação
tradicional no mercado ainda que tratem da faixa essencial para o sucesso do
empreendimento da reclamada, não há uma ilicitude na sua contratação destacada
do processo de distribuição. Entendimento diverso pode gerar a impossibilidade da
atividade comercial. Incide na hipótese apenas a responsabilidade subsidiária a que
se refere à Súmula 331 do TST (e não a solidária impingida na sentença). (MINAS
GERAIS, 2009).
O vínculo das partes é mantido quando a justiça entende que o tomador dos
serviços os utiliza para fugir das custas trabalhistas. Desta forma, fica inalterado o
vínculo empregatício, criando relação entre empregado, prestadora de serviços e
contratante.
21
Quando ocorre ilícito entre empresa interposta, o trabalhador fica vinculado
diretamente à empresa tomadora do serviço, assumindo integralmente as
responsabilidades e obrigações trabalhistas decorrentes do contrato, devendo
retificar as CTPS do obreiro para a nova realidade. Algumas decisões dentro desse
entendimento foram descritas no AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE
EMPREGO DIRETAMENTE COMO O TOMADOR DOS SERVIÇOS.
ENQUADRAMENTO DA AUTORA COMO BANCÁRIA, analisado e concluído que a
terceirização foi fraudulenta, atuando como bancário e atividade-fim, criando
pessoalidade e subordinação com o banco que é o tomador, sendo contrário à
Súmula 126 do TST, sendo necessário o reexame dos autos (BRASIL, 2009).
O TRT de Minas Gerais vem adota o mesmo entendimento na EMENTA:
TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - ATIVIDADE-FIM - FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE
EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DE SERVIÇOS, sendo ilícita a
contratação de trabalhador de emendador de cabos telefônicos, pois o vinculo é
estabelecido diretamente com a tomadora quanto a sua atividade-fim (inteligência da
Súmula 331, I, do colendo TST). O empregado deverá receber as vantagens
previstas da qual teria direiro (MINAS GERAIS, 2009).
Quando concretizamos a relação de trabalho junto à administração pública, a
situação é agravada, pois acaba caracterizando ilicitude na terceirização e criando
vínculo empregatício inviável, visto que a Constituição Federal veda tal relação no
Art. 37, II.
22
CAPITULO III
4.1. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A TERCEIRIZAÇÃO
Na década de 60 o serviço público necessitava de apoio operacional que foi
suprido pela introdução de forma discreta da mão-de-obra terceirizada. Na década
de 90, o processo de terceirização acabou sendo ampliado e Martins (2009)
demonstra essa relação e esse crescimento apresentando a expansão para áreas
de competência dos órgãos e entes públicos, tendo uma dimensão muito além do
esperado. Esse processo de descentralização das atividades permitiu ao governo
nova visão e entendimento de suas reais atividades, dando autonomia para seu
funcionamento. O próprio Decreto Lei n. 200/1967 demonstrava suas possibilidades
e seus objetivos, permitindo que a Administração Pública focasse em suas tarefas e
impedisse o crescimento desmesurado da máquina administrativa. Amorim (2009, p.
62) relatou que a administração deveria, sempre que possível, recorrer à execução
indireta de algumas atividades mediante contrato, permitindo mudanças para
situações como coleta de lixo, frota de veículos, transporte publico, atendimentos ao
público, entre tantas outras concessões ou permissões que em outros momentos
não seriam possíveis.
Martins (2009) entende que a questão da vedação de serviços que a
administração pública realiza de forma peculiar e de cunho “institucional” não podem
ser terceirizados, como é o caso da fiscalização, da segurança pública, da justiça
entre outros serviços idênticos, mas verifica-se que essa regra não é atendida
integralmente em muitos casos.
As atividades finalísticas dos entes estatais têm sofrido um processo de
invasão e desvirtuamento, pois ocorre a chamada superterceirização dos serviços.
23
Amorim (2009, p. 75) apresenta as considerações efetuadas pelo Poder Executivo
Federal através do Tribunal de Contas da União (TCU) quanto a esses tipos e
situação. Em 2005, um levantamento apresentando 60% de atividades terceirizadas
junto aos órgãos da administração pública direta, perfazendo um total de 33.125
trabalhadores realizando atividades que tinham cunho finalístico e que eram de
competência do ente público, não sendo autorizada a sua realização dentro do
Decreto n 2.271/1997, além da existência de trabalhadores que estão em atividades
acessórias ou instrumentais.
Amorim (2009, p. 74) fala que a invasão da terceirização chega a 64% do total
de servidores efetivos, possuindo variações de acordo com o perfil de cada ente
publico. Tal percentual vai de 21% no caso do IBAMA até 64% no caso do Instituto
Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial. Esses números
servem como amostra da realidade em que podem estar mergulhados os estados,
os municípios e a federação.
Alguns entendem esses números como sendo uma visão contrária entre o
privado e o público, pois o primeiro já foi ao limite quanto à terceirização e
atualmente está buscando um caminho intermediário, e até mesmo voltando para
uma visão menos disposta a terceirizar serviços. Já o segundo ainda está em
processo de crescimento, ampliando cada vez mais seus quadros de terceirizados e
atendendo a suas necessidades. Esses dados são apresentados pelo DIEESE nas
principais capitais do Brasil, onde nos anos de 2002 e 2005 ocorreram recuos
quanto à contratação de terceirizados. Enquanto isso, na Administração Pública
federal, estadual e municipal, os dados apresentavam número de crescimento.
Em algumas regiões mais necessitadas de mão-de-obra para a Administração
Pública, como é o caso de Brasília, a proporção de terceirização mais do que
24
triplicou, passando de 7% da década de 90 para 27% nesta década. Em outras
cidades onde o poder público também possui grande quantidade de servidores, os
números cresceram muito (quase dobraram) nos últimos anos.
Aspectos como a desprofissionalização do serviço público, a extinção de
funções ou o esgotamento do plano de carreira estão trazendo prejuízos ao
exercício da responsabilidade estatal. Há quem entenda que, mesmo com a melhora
da agilidade do Estado, seu processo de atuação está causando perdas no longo
prazo. Isso ocorre porque muitas vezes os terceirizados contribuem para
desqualificar algumas atividades, pois é comum efetuarem trabalhos de forma tão
precária que fragiliza a organização coletiva. Tal atitude pode causar uma separação
entre servidores públicos e terceirizados, o que evidencia a necessidade de
imposição de limites na terceirização. Alguns juristas da área laboral entendem que
a responsabilidade objetiva do Estado busca o mínimo de garantias ao trabalhador
que utiliza sua força na Administração Pública por meio da empresa terceira, ficando
a mercê das ressalvas legislativas quanto à responsabilidade entre as partes e
devendo acompanhar ativamente se os créditos trabalhistas estão sendo realizados
da maneira correta.
4.2. O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU) E SEU ENTENDIMENTO
Ponto interessante e relevante quando tratado junto às despesas do governo,
o TCU entende que existem alguns subterfúgios à legislação vigente em muitos
casos, como os que ocorrem de acordo com a Lei nº 5.645 de 1970. Ela trata de
pontos controversos, como a substituição de funcionários terceirizados por
25
concursados em atividades especializadas, comenta ainda que há permissão para
tal substituição em alguns casos, mas não da forma como está sendo realizado nos
dias atuais.
Como os custos trabalhistas no Brasil são enormes, o repasse das
responsabilidades (sublocadoras) ficava mais viável no momento do ajuste de
preços para uma redução do preço final do trabalho.
As denúncias de corrupção que conduziram à crise política fizeram com que a
União criasse um cronograma de concursos, visando a reduzir o número de
terceirizados no setor público que, segundo o TCU, aumentaram 28% no governo
Lula.
A questão do aumento do percentual de concursados e diminuição do de
contratados deve ser resolvida de forma a promover um equilíbrio, pois aos poucos
pode melhor se ajustar às condições de trabalho em geral e atender às
necessidades reais do povo e não do governo.
4.3. A RESPONSABILIDADE ESTATAL E ALGUMAS CONSIDERAÇÕES
Segundo análise da Constituição Federal (1988) e Di Pietro (2007), entende-
se que a responsabilidade do Estado quanto a possíveis danos ocasionados junto a
terceiros deve ser cumprida. O art. 37, §6º trata da relação entre as pessoas
jurídicas de Direito Público e de Direito Privado prestadoras de serviços públicos,
demonstrando claramente que essas responderão por danos com direito de
regresso ao causador e deixando clara a responsabilidade civil do Estado.
26
O Código Civil de 2002, em seu art. 43, relata a responsabilidade civil dos
atos de seus agentes quanto à lesão a terceiros, devendo responder ressalvado o
direito regressivo, criando assim uma responsabilidade objetiva.
Deve-se lembrar que a teoria da irresponsabilidade do Estado tem origem em
um vinculo histórico dos direitos dos reis, que estavam acima de tudo e todos, não
tinham nenhuma responsabilidade sobre os atos praticados por seus agentes. Isso
atendia aos desejos rigorosos da época da sua implementação, em que ninguém
tinha direito, mas todos tinham deveres.
Essa isenção do Poder Público foi se perdendo aos poucos, e a noção de
Estado todo-poderoso foi mudando para a imagem de um ente responsável por seus
súditos, introduzindo assim mais direitos e deveres entre as partes, sendo que
Carvalho Filho (2007) trata desse assunto relacionado às pessoas jurídicas.
A responsabilidade do Estado no período absolutista era admitida, sendo que
se entendia como entes diferentes o Estado e o funcionário. Di Pietro (2007) relata
que não havia obrigação direta com o fato gerador, ficando o administrado vinculado
apenas ao funcionário da Administração que causou o dano. Ficava assim frustrada
toda e qualquer reclamação quanto a funcionário que não possuísse capacidade
econômica para ressarcir a vítima.
Após a superação da teoria da irresponsabilidade, o Estado começou a
receber atribuições subjetivas quanto à responsabilidade, sendo os danos causados
por seus agentes. A essa parte o Direito Civil se referiu como culpa, mantendo uma
separação entre atos de gestão e atos de império. Mesmo assim o indivíduo ficava
em desvantagem quanto ao ressarcimento, pois existia uma separação entre agente
e Administração, além da necessidade muitas vezes inviável de comprovar a culpa
do agente. Todas as dificuldades enfrentadas na realização da cobrança através da
27
via judicial acabaram por criar novos entendimentos que proclamaram a
responsabilidade do Estado de uma forma mais ampla, criando igualdade e
equidade de encargos e ônus social.
Quando foi verificado o poder do Estado sobre o administrado, ficou mais
evidente na relação jurídica a necessidade de reparação dos possíveis danos
realizados. O dever que cabe ao ente Público de assumir os riscos naturais de suas
atividades fez surgir a Teoria do Risco Administrativo acerca da responsabilidade
objetiva do Estado. Dentro desse entendimento existe a repartição dos encargos,
pois caso seja condenado, o Estado não seria o pagador direto. Os valores
indenizatórios teriam origem nos demais integrantes da sociedade, que em última
instância seria o beneficiário.
Carvalho Filho (2007) postula a responsabilidade objetiva do Estado
fundamentada na justiça social, atenuando todos os impedimentos e dificuldades
que deveriam ser suportadas pelo indivíduo quando houvessem ocorrido danos por
condutas de agentes estatais. Fica assim o Estado responsável por suportar o
prejuízo pelo mau funcionamento do serviço público, indiferente da origem, devendo
o particular apenas demonstrar os fatos que a administração Pública causou para
gerar a responsabilidade estatal.
Di Pietro (2007) relata a Teoria da Responsabilidade Objetiva como sendo de
risco e apresenta a culpa e o dolo como partes integrantes do processo, pois
entende que o Estado literalmente é uma instituição que confere segurança e que os
segurados são os indivíduos que formam o patrimônio coletivo.
Para não entrar na esfera da culpa do agente e sim para simplesmente
reparar o dano, a responsabilidade civil foi implementada, criando novos conceitos e
excluindo o funcionário como causador do dano ou da omissão. Para configurar a
28
responsabilidade existem alguns pressupostos, entre eles a ocorrência do fato
administrativo e a conduta comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou
coletiva. Mesmo o agente que tenha atuado fora de suas funções, mas com
pretensão de exercê-las, pode-se considerar como sendo administrativo, seja pela
má fiscalização de sua conduta (culpa in vigilando) ou pela má escolha do agente
(culpa in eligendo). A origem do dano não importa, pode ser moral ou patrimonial, de
qualquer maneira deverá ser indenizado caso seja necessária a reparação.
Carvalho Filho (2007) trata do último pressuposto, que é o fato administrativo
ligado ao dano e estabelecendo um nexo causal (relação de causalidade). O lesado
deve demonstrar o prejuízo, não sendo necessário o questionamento quanto à culpa
ou ao dolo. Assim a aplicação fica vinculada ao dever de indenizar sem analisar a
conduta administrativa (existência ou não de culpa administrativa).
Essas considerações são importantes quando se analisa a questão da
terceirização dos processos e dos atos ilícitos, pois a responsabilidade da
administração pública quanto aos encargos trabalhistas pode ficar vinculada e
servindo como um peso para a administração pública.
4.4. A TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA E A RESPONSABILIDADE DA
ADMINISTRACAO PUBLICA
Os efeitos da responsabilidade trabalhista são evidentes quando relacionados
com as questões e a forma legal da Administração Pública, tornando necessária a
relação vinculada entre os débitos trabalhistas e as partes envolvidas no processo
de terceirização.
29
A própria Constituição Federal de 1988 formaliza as normas de licitação e
contratos que devem ser realizados pela Administração Pública por meio de seu art.
37, inciso XXI. Caso ocorra inadimplência quanto ao pagamento dos encargos
trabalhistas que deveriam ser realizados pela prestadora de serviços, segundo o §1º
estes serão transferidos para o contratado, que é responsável subsidiário por eles e
pela atualização das questões previdenciárias, fiscais e comerciais que tenham
vínculo direto com o contrato segundo o art.71. Cabe lembrar que ocorre direito de
regresso caso ocorra dolo ou culpa de seus agentes nas pessoas jurídicas, tanto
privadas quanto públicas. Alguns doutrinadores como Sérgio Pinto Martins
entendem que a Lei 6.666/93 acaba criando uma inconstitucionalidade e também
questionam se a responsabilidade discriminada no art. 37, § 6º é civil ou trabalhista.
Martins (2009) apresenta os fundamentos utilizados pelo TST para julgar a matéria,
colocando de forma clara que a Administração Pública responde pelos seus
prepostos e pelo inadimplemento do prestador de serviço. A responsabilidade
subsidiária fica vinculada aos créditos trabalhistas, conforme Súmula 331, inciso IV.
A questão mais delicada ainda reside na terceirização ilícita, pois a
Constituição Federal, em seu art. 37, II, deixa claras as características que deverão
ser obedecidas. Elas se referem aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência, além dos itens sobre emprego ou cargo público
através de concurso público, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
ou emprego. O vínculo empregatício entre o prestador e o tomador de serviços os
torna co-responsáveis pelo recolhimento dos encargos trabalhistas. Deve ser
lembrado que o funcionário apenas tem direitos trabalhistas, não sendo permitidos
quaisquer outros vínculos com o trabalho. As disposições constitucionais e
jurisprudenciais acabam permitindo certas liberdades para as partes, fazendo com
30
que alguns custos sejam reduzidos. Com base nisso, alguns entendem que o fato de
haver uma melhor administração do mesmo recurso através do gasto reduzido a até
50% do valor que seria pago a um servidor publico, caracterizaria enriquecimento
ilícito.
A resposta para a responsabilidade da Administração Pública quanto aos
créditos trabalhistas acaba seguindo correntes distintas: a primeira entende que se
não há o vinculo não existe possibilidade de pagar verba para o trabalhador. Dr.
Sergio Pinto Martins relata que a falta de concurso público é ilegal para o
trabalhador e para a Administração, pois a lei poderia ser ignorada (art. 3º da LICC),
O princípio da legalidade deveria ser observado, respeitando a regra constitucional
acima das demais regras ordinárias da CLT e dos princípios do Direito do Trabalho.
Sem as devidas anotações na CTPS do trabalhador, acabaria por não reconhecer o
vínculo de emprego, mesmo aceitando o pagamento de verbas rescisórias. Seria o
mesmo que dizer que a Justiça do Trabalho não é competente para analisar tal
situação, pois o trabalhador não seria empregado.
Martins (2009) relata que quando não se reconhece o vínculo de emprego,
com a empresa alegando que o trabalhador era autônomo, não se manda pagar os
dias trabalhados ou as verbas rescisórias, criando assim uma relação idêntica com a
administração que não poderia fazê-lo.
O acórdão relatado pelo mesmo pensador anterior trata da TERCEIRIZAÇÃO
ILÍCITA PERPETRADA POR ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Mesmo
configurada a terceirização ilícita, não se forma a relação de emprego diretamente
com ente integrante da Administração Pública, ante a norma cogente prevista no art.
37, inciso II e § 2º, da CF/88, que vincula a admissão de servidores à prévia
aprovação em concurso público, e declara que a preterição dessa solenidade torna
31
nula a contratação (Enunciado 331, II, do TST). Recurso de Revista da reclamada
conhecido e provido. (BRASIL, 2003).
Esse posicionamento acaba criando um ato de ilicitude de contratação de
trabalhadores por meio de empresa interposta, ficando a empresa impune de
qualquer questionamento. A força de trabalho deveria ser devidamente remunerada,
tendo um caráter alimentar e de manutenção do mínimo conforto e bem-estar. Não
atender aos preceitos mínimos vai de encontro aos princípios constitucionais da
dignidade da pessoa humana e preconiza o enriquecimento ilícito da tomadora.
Segundo Mauricio Godinho Delgado, a segunda corrente deve ser entendida
como se a tomadora utilizasse ilicitamente a força de trabalho, devendo arcar com a
custa trabalhista. Sustenta ainda que a prática ilícita não pode favorecer a entidade
estatal tomadora dos serviços, não fugindo da situação padrão de nulidade do
Direito do Trabalho. Os atos praticados seriam convalidados e dariam validade ao
vinculo jurídico com o ente estatal, que segundo Delgado (2009), assume uma
posição de empregador desde o inicio da relação entre as partes, ignorando as
disposições constitucionais do art. 37, II.
Devido ao preceito constitucional, essa relação entre as partes não consegue
prosperar, o que leva Martins (2009) a entender que esta poderia ter cunho político e
eleitoreiro, trazendo prejuízos ao patrimônio público ao invés de benefícios à
sociedade.
Na teoria final, Delgado (2009) apresenta uma distância das duas anteriores,
ambas centradas em princípios constitucionais, deixando de lado o princípio jus
trabalhista, que poderia lhes proporcionar nova e bem mais ampla visão do Direito
Trabalhista. Os direitos do trabalhador conquistados após lutas intensas durante
tantos anos não devem ser ignorados. Dentro desta idéia, a solução que Maurício
32
Godinho Delgado propõe seria a de não se negar eficácia ao democrático e ético
preceito do art. 37, caput, II e § 2º, CF/88, observando a isonomia (art. 5º, caput, ab
initio, e inciso I; art. 7º, XXXII, CF/88) no núcleo da relação jurídica trabalhista
pactuada, afastando-se os efeitos discriminatórios e perversos tentados pela
terceirização ilícita.
Segundo a teoria acerca dos direitos entre o trabalhador estatal e o
terceirizado, deveriam ser mantidos as verbas legais e normativas e ser excluídos os
efeitos antijurídicos da terceirização ilícita, mantendo as verbas trabalhistas apenas,
sem retificação, contudo, de CTPS quanto à entidade empregadora formal. Seria o
único mecanismo hábil a propiciar que o ilícito trabalhista não perpetre maiores
benefícios a seu praticante (art. 159, CCB/1916; arts. 186 e 927, caput, CCB 2002).
Delgado (2009) trata da relação da Súmula 331, IV do TST sem afrontar à
essencial e democrática vedação do art. 37, caput, II e § 2º, CF/88, como sendo a
entidade estatal responsável subsidiariamente e derivada da isonomia e
comunicação remuneratórias, junto da empresa terceirizante.
A aplicação da Súmula 331, IV, do TST atribui à administração pública a
responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas decorrentes da terceirização
ilícita, mantendo um distanciamento do trabalhador terceirizado com o Estado, e
atendendo às disposições do art. 37, II da CF/88. Dessa forma, cria uma solução
que atende à Constituição e respeita aos princípios jus trabalhistas, assegurando os
direitos do trabalhador.
Helder Santos (2009) entende que, constatada a ilicitude da terceirização
praticada pelo ente público em sua atividade-fim, torna-se impossível estabelecer o
vínculo de emprego como medida de proteção do valor-trabalho, que é o caso da
exigência do prévio concurso público. A impessoalidade no ato da licitação fica
33
inserida na seleção da empresa prestadora quando da escolha do trabalhador. A
ilicitude surge da invasão de competência estatal, sendo que a solução que melhor
atende à medida proporcional dos princípios conflitantes é a declaração de nulidade
do contrato de prestação de serviços entre o Poder Público e o particular. Mas com
o reconhecimento da plena legitimidade dos vínculos de emprego mantidos entre o
particular e seus empregados, e, por conseguinte, a imputação de responsabilidade
patrimonial do Poder Público por eventuais verbas inadimplidas no período
contratual (à luz da Súmula n. 331 do TST) não retira o direito de regresso contra o
administrador público responsável pela contratação ilegal, em caso de dolo ou culpa
(Constituição, art. 37, § 6º). (AMORIM, 2009, p.231)
Esta corrente vem agregando cada vez mais adeptos, sendo proferidas
muitas decisões que atribuem à Administração Pública responsabilidade pelos
créditos trabalhistas decorrentes da terceirização ilícita. Muitas decisões também
asseguram ao trabalhador terceirizado os mesmos direitos inerentes ao seu
paradigma (empregado da tomadora de serviços), mantendo-se inalterado, contudo,
o vínculo empregatício com a empresa civil prestadora de serviços. Nesse sentido,
destacam-se alguns julgados como a EMENTA: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.
TERCEIRIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA, que trata de pessoal contratado por
empresa interposta, prestando serviços de pessoal, não eventual e mediante
subordinação, executando tarefas relativas à atividade-fim da empresa tomadora,
caracteriza a terceirização ilícita. Entendimento no item I da Súmula 331 do col. TST.
Tomadora dos serviços da administração pública indireta é vedada o vínculo
diretamente com a mesma (Súmula, 331, II/TST). Devidos a isonomia salarial e os
benefícios próprios da categoria na qual o trabalhador presta serviços, aplicando-se
analogicamente o art. 12, a, da Lei 6.019/74, fixa salário eqüitativo para o trabalho
34
temporário, visando alcançar a isonomia consagrada pela Constituição Federal,
mormente no art. 7º, XXXII. (MINAS GERAIS, 2009)
Este Acórdão, também do TRT de Minas Gerais, segue a mesma linha de
raciocínio na EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA "ISONOMIA" INSTITUIÇÃO
BANCÁRIA INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA"
POSSIBILIDADE, que a locação de mão-de-obra em atividade inerente ao objeto
econômico da empresa caracteriza terceirização ilícita, quando a instituição
financeira não utilizou em tarefas acessórias. O fato de ser pessoa jurídica
integrante da Administração Pública Indireta não causa óbice. O vínculo de emprego
com empresa pública continua vinculado à aprovação em concurso, nos termos do
inciso II do art. 37 da CLT. A constituição impede o vinculo de emprego, mas
mantém ao trabalhador como os devidos benefícios. Incidência do princípio da
isonomia, insculpido no art. 5o, caput, da Constituição da República; do art. 9o da
CLT, que visa desconstituir os atos que objetivem fraudar, desvirtuar ou impedir a
aplicação dos preceitos trabalhistas e da aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº
6.019/74. (MINAS GERAIS, 2007)
O TST também vem adotando o mesmo entendimento no acórdão,
RECURSO DE EMBARGOS NA VIGÊNCIA ATUAL DO ARTIGO 894, II, DA CLT.
ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DE EMPRESA TERCEIRIZADA E OS
INTEGRANTES DA CATEGORIA PROFISSIONAL DA TOMADORA DOS
SERVIÇOS. Não gera vinculo para empresa da administração pública direta, indireta
ou fundacional na contratação irregular de trabalhador por empresa interposta e
também não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas
trabalhistas legais e normativas asseguradas ao trabalhador, empregado público,
que cumpre função idêntica na tomadora, já que não é empregado apenas por força
35
da terceirização. Precedentes da c. SDI-1. Recurso de embargos conhecido e
provido. (BRASIL, 2009)
Assim sendo, é importante que sejam observadas as disposições
constitucionais que vedam a formação de vínculo empregatício com entes da
Administração Pública sem a prestação de concurso público. Todavia, o Estado, por
força do que dispõe o Art. 37, § 6º, da CF/88, não pode se escusar de ressarcir o
trabalhador pelos danos que lhe foram causados pela desvirtuação da relação de
trabalho em face da terceirização ilícita. Desta forma, mesmo não se formando o
vínculo de emprego com o ente estatal, este deve arcar com as verbas trabalhistas
inerentes ao obreiro, na mesma linha de raciocínio da Súmula 331, IV, do TST.
36
5. CONCLUSÃO
A terceirização, relação trilateral de trabalho havida entre empregado,
empregador e tomadora de serviços, é um fenômeno social que tem como marco
histórico de surgimento a segunda guerra mundial. No Brasil, a noção de
terceirização foi trazida por multinacionais por volta de 1950, pelo interesse que
tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negócio.
Tal modelo de fornecimento de mão de obra se dissocia do modelo bilateral
clássico, uma vez que tem por objetivo fornecer mão de obra qualificada para
desenvolver determinada atividade acessória da tomadora dos serviços, de modo a
aperfeiçoar a produção e reduzir custos. Todavia, nem todas as atividades
desenvolvidas na empresa são passíveis de terceirização.
A Súmula 331 do TST enumera algumas situações em que se admite a
terceirização, quais sejam; trabalho temporário, atividades de vigilância e atividades
de conservação e limpeza.
A referida súmula abre ainda um leque de possibilidades ao dispor sobre a
licitude da terceirização de atividades meio, ou seja, todas as atividades que se
enquadrem como acessórias à atividade principal da empresa são passíveis de
terceirização, desde que não haja a pessoalidade e subordinação direta do
empregado terceirizado com a empresa tomadora dos serviços. Entretanto, caso
sejam violadas essas disposições ou constatada a terceirização de atividades-fim,
configurar-se-á a terceirização ilícita, formando-se o vínculo de emprego diretamente
com a tomadora de serviços.
37
Todavia, o problema se agrava no que tange à formação de vínculo
empregatício com entes da administração pública, tendo em vista as disposições do
Art. 37, II, que determinam que a investidura em cargo ou emprego público depende
de aprovação prévia em concurso público.
Lado outro, o § 6º do Art. 37 da CF/88 consagra a aplicação da teoria da
responsabilidade objetiva ao Estado, determinando que as pessoas jurídicas de
Direito Público e de Direito Privado prestadoras de serviços públicos respondem
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
A jurisprudência e a doutrina tentam encontrar uma solução para o impasse,
elencando alternativas que atribuem, ou não, a responsabilidade à Administração
Pública pelos créditos trabalhistas decorrentes da terceirização ilícita. Existem três
correntes doutrinárias que se dispõem, de uma forma ou de outra, a resolver o
problema.
Os simpatizantes da primeira corrente entendem que, se não há vinculo não
se deve pagar verba alguma ao trabalhador. Tal posicionamento é, todavia,
preocupante, uma vez que o ato ilícito de contratação de trabalhadores por meio de
empresa interposta, vinculados a atividade fim da tomadora, escapa impune.
Já a segunda corrente entende que, se a tomadora se beneficiou ilicitamente
da força de trabalho do obreiro, tem o dever de arcar com as verbas trabalhistas que
lhe são devidas. Desta forma, seriam aplicados à Administração Pública todos os
efeitos advindos da terceirização ilícita, como se fosse uma empresa privada,
ignorando-se totalmente as disposições constitucionais do art. 37, II.
Por fim, existe uma teoria que se coloca eqüidistante às duas primeiras, ao
passo que defende a aplicação análoga da Súmula 331, IV, do TST (que trata da
responsabilidade subsidiária decorrente da terceirização lícita) para atribuir à
38
Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas
decorrentes da terceirização ilícita sem, contudo, estabelecer o vínculo direto do
trabalhador terceirizado com o Estado, em atenção às disposições contidas no art.
37, II, da CF/88.
Trata-se de uma brilhante solução ao impasse, pois, sendo os dispositivos
constitucionais as normas basilares de todo o nosso ordenamento jurídico, não se
pode conferir supremacia absoluta aos princípios jus trabalhistas em detrimento dos
princípios constitucionais, tendo em vista que o Direito do Trabalho não deve ser
encarado como sendo um superdireito. Todavia, não se podem ignorar os direitos do
trabalhador que foram conquistados com tanto esforço e sacrifício durante anos de
luta por melhores condições e reconhecimento do trabalho como força motriz da
economia e de toda a sociedade.
Assim sendo, a aplicação análoga da Súmula 331, IV, à terceirização ilícita
perpetrada por entes da Administração Pública atende às determinações
constitucionais, que exigem a realização de concurso público para o ingresso em
carreiras públicas, bem como respeita os princípios jus trabalhistas, assegurando os
direitos do trabalhador.
39
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AMORIM, Helder Santos. Terceirização no Serviço Público: à Luz da Nova
Hermenêutica Constitucional. São Paulo: LTR. 2009.
ANTUNES, R. Os sentidos do trabalho. São Paulo: Boitempo, 1999.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTR.
2006.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm. Acesso em 26 abril
de 2010.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, XXI, da
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