1. CÁLCULO DA PENA (ART. 68, CP) ou DOSIMETRIA DA PENA

Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

O artigo 68, CP adotou critério ou sistema trifásico (ou Nelson Hungria) para a fixação da pena.

CENTRO UNIVERSITÁRIO ESTÁCIO DO CEARÁCURSO DE DIREITODISCIPLINA: DIREITO PENAL II PROFª.: ANA KARMEN FONTENELE DE CARVALHO

DOSIMETRIA DA PENA

Ex: PENA SIMPLES/QUALIFICADA 6 A 20 ANOS/12 A 30 ANOS

1ª FASE: PENA BASE (ART. 59,CP)

↓

2ª FASE: PENA INTERMEDIÁRIA (AGRAVANTES – art. 61/ATENUANTES – art. 65)

↓

3ª FASE: PENA DEFINITIVA (CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO)

AS QUALIFICADORAS NÃO ENTRAM NAS FASES DE FIXAÇÃO DE PENA – PONTO DE PARTIDA.

NÃO PODE INVERTER O PROCESSO, OU COMPENSAR UMA FASE PELA OUTRA. Mas podem ser compensadas dentro da mesma fase, ex: compensar os maus antecedentes (circunstância judicial desfavorável) com o comportamento inadequado da vítima (circunstância judicial favorável).

O método trifásico de cálculo da pena, QUE EXIGE QUE O JUIZ, AO FIXAR A PENA, FUNDAMENTE SUFICIENTEMENTE (art.93, IX, CRFB – nulidade da sentença), busca viabilizar o exercício do direito de defesa, colocando o réu inteiramente a par de todas as etapas da individualização da pena, bem como passa a conhecer o valor atribuído pelo juiz às circunstâncias legais que reconheceu presentes (concretização do princípio da individualização da pena).

NA 1ª E 2ª FASE, o juiz não pode elevar a pena acima do máximo previsto no tipo penal, nem diminuí-la abaixo no mínimo legal. Na 3ª FASE, o juiz pode elevar ou diminuir a pena além dos limites previstos no tipo penal.

Todavia, prevalece o entendimento que não há necessidade de motivação na aplicação da pena no mínimo legal, pois não há prejuízo ao réu (Cleber Masson) – entendimento consolidado no STF – alguns autores não concordam, pois para eles existiria o direito da sociedade de saber as razões.

1ª FASE: FIXAÇÃO DA PENA-BASE

-FINALIDADE: fixar a pena base

-Instrumentos: circunstâncias judiciais (art. 59,CP)-Ponto de partida: PENA SIMPLES OU QUALIFICADA, abstratamente prevista para o delito.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

OBS.: Circunstâncias subjetivas (direito penal do autor). Doutrina moderna, (Paulo Queiroz, Ferrajoli), adotando a Constituição Federal um direito penal garantista, compatível unicamente, com o direito penal do fato, critica circunstâncias subjetivas constantes do artigo 59, CP. Este entendimento não prevalece.

As circunstâncias subjetivas são importantes e devem ser consideradas para concretizar o mandamento constitucional da individualização da pena.

1. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

a) culpabilidade do agente-Não é a culpabilidade substrato do crime.-Conceito:1ª corrente: Grau maior ou menor de reprovabilidade da conduta –juízo de censura que recai sobre o responsável por um crime ou contravenção penal - STJ – assumiu este entendimento no crime de uso de documento falso praticado pelo funcionário público;2ª corrente: (NUCCI, Masson) Conjunto de todos os fatores do artigo 59,CP. Antecedentes + conduta + social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito e consequências do crime.3ª corrente: (LFG) Deve ser observado pelo juiz – posição do agente perante ao bem jurídico tutelado: menosprezo; indiferença; descuido.

b) antecedentesTrata-se da vida pregressa do agente na seara criminal. Todos os acontecimentos que envolvem o seu passado criminal, bons ou ruins – contidos em sua folha de antecedentes.-fato posterior ao crime: não pode servir como maus antecedentes.

Inquérito Policial Arquivado ou em andamento: não utiliza como maus antecedentes, prevalecendo o princípio da inocência ou não culpa. Súmula 444, STJ – “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Ação Penal extinta sem condenação ou em andamento: também não serão caracterizados os maus antecedentes, prevalecendo o princípio da inocência ou não culpa. Para o STF, a extinção deveria que ser por insuficiência de provas (entendimento minoritário).

Sentença condenatória transitada em julgada, incapaz de gerar reincidência. Cumprimento ou extinção da pena após 5 (cinco) anos – não gera reincidência – após os cinco anos há maus antecedentes.

OBS.: Não servem como maus antecedentes (STJ) os atos infracionais. Entretanto, o próprio STJ aceita que sejam considerados na 1ª fase como personalidade desajustada.

c) conduta socialEstilo de vida do réu perante a sociedade, a família, no trabalho, os vizinhos, etc, isto é, o comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência com ou outros. É comprovada pelo juiz no interrogatório e na ouvida das testemunhas. O magistrado inclusive pode determinar avaliação social e psicológica do acusado

d) personalidade do agenteRetrato psíquico do delinqüente. “É perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não caráter voltado à prática de infrações penais” (Cleber Masson)

OBS¹: De acordo com o STJ, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob pena de restaurar direito penal do autor (Resp 513.641)

OBS²: A reincidência e os maus antecedentes não podem por si só caracterizar uma personalidade voltada para a criminalidade, sob pena de configurar bis in idem.

e) motivosSão os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o crime ou contravenção penal. Só irei considerar quando a motivação do crime não caracterizar como qualificadora, causa ou diminuição de pena, atenuante ou agravante genérica.

f) circunstânciasSão dados relativos ao crime, trata-se do modus operandi do agente, o modo de execução do crime, os instrumentos utilizados, condições do tempo e do lugar, o relacionamento entre o autor e a vítima. Acarreta necessariamente aumento de pena, pois circunstâncias favoráveis são atenuantes conforme o art. 66 do CP.

g) consequências do crimeTrata-se da lesão jurídica causada pelo crime ou efeitos danosos à vítima, à família ou à sociedade.

OBS.: O STJ alerta para a utilização de argumentos genéricos ou circunstâncias elementares do próprio tipo penal para o aumento da pena-base com base nas circunstâncias. Ex.: Medo – crime de estupro (elementar)/ Medo dos filhos que assistiram (circunstâncias).

h) comportamento da vítimaEstudo reservado a vitimologia. Trata-se da atitude da vítima que pode provocar ou facilitar a prática do crime. É o nexo entre a conduta da vítima e o crime. É claramente circunstância favorável ao réu. Ex.: Vítima que manuseia grande quantidade de dinheiro em ônibus facilitando furtos e roubos.

LIMITES DA PENA-BASEO juiz estar atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário. Art. 59, II, CP.

SITUAÇÕES HIPOTÉTICAS:

1. Não há circunstâncias judiciais relevantes – pena-base no mínimo.2. Só há circunstâncias judiciais favoráveis – pena-base no mínimo.3. Só há circunstâncias judiciais desfavoráveis – pena-base acima do mínimo - o “quantum de aumento ou de diminuição fica a critério do juiz”.JURISPRUDÊNCIA: Justificação da opção 4. Concurso de circunstâncias favoráveis e desfavoráveis – de acordo com a doutrina deve aplicar o artigo 67, CP por analogia – circunstâncias preponderantes – deve der analogia in bonam partem.

OBS.: PENA-BASE fixada no mínimo sem fundamentação judicial é tolerada pela jurisprudência. Quando fixada acima do mínimo, sem fundamentação, torna a sentença no ponto, isto é, não se anula a sentença toda somente a fixação da pena.

2ª FASE INTERMEDIÁRIA – AGRAVANTES E ATENUANTES

- Finalidade: Fixar a pena intermediária.- Instrumentos: atenuantes (art. 65 e 66, CP e Legislação extravagante) e agravantes (Art. 61 e 62 e legislação extravagante).

Ex.; Lei de Crimes Ambientais – baixo grau de escolaridade. Ponto de Partida: PENA-BASE

PENA SIMPLES/QUALIFICADA↓FIXA A PENA BASE↓PONTO DE PARTIDA DA PENA INTERMEDIÁRIA

As agravantes sempre agravam a pena? Art.61 – quando não constituem ou qualifica o crime.Em regra sim, salvo:a) Quando constituem ou qualificam o crime – evitar bis in idem. Ex.: Crime de aborto sem consentimento da gestante (art. 125, CP) – não pode considerar a agravante da mulher grávida – pois esta situação já constitui o crime.b) Quando a pena-base foi fixada no máximo – pois o juiz está atrelado aos limites estabelecidos em lei.c) Quando a atenuante for preponderante – art.67,CP.

*bis in idem – considerar duas vezes em prejuízo.

- As atenuantes sempre atenuam a pena? Art. 65, CPEm regra sim, salvo:a)Quando constituem ou privilegiam o crime (entendimento doutrinário – criticada por Zaffaroni – para ele não há vedação expressa).b)Quando a pena-base foi fixada no mínimo – pois o juiz está atrelado aos limites- Súmula 231, STJ – “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal”.Críticas: viola o princípio da legalidade, porque não existe lei limitando o juiz ao mínimo legal previsto no preceito secundário; viola o princípio da individualização da pena; viola o princípio da isonomia.c)Quando a agravante for preponderante.

#Concurso de agravantes e atenuantes (art. 67, CP) – prevalece a equivalência das circunstâncias – uma neutraliza a outra.TABELA DE PREPONDERÂNCIA

1ª) Circunstância atenuante da menoridade – menor de 21 anos na data dos fatosEx.: Ex.; Réu, menor de 21 anos, reincidente. Atenuar.

2ª) Circunstância agravante da reincidênciaEx.: réu, reincidente, reparou o dano a vítima. Agravar.

3ª) Circunstância agravante /atenuante subjetivaEx.; Réu, confesso executou furto por motivo fútil.No mesmo patamar de preponderância, pode compensar.Não agrava, nem atenua, ele confirma pena base.

4ª) Circunstância agravante/atenuante objetiva