A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA NO FINANCIAMENTO...

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A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA NO FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO

Juliana Vicente1

SUMÁRIO

Introdução; 1. A Origem da Alienação Fiduciária; 1.1. Fidúcia Romana; 1.2. Negócio

Fiduciário Germânico; 1.3. Alienação Fiduciária no Direito Inglês; 1.4. Surgimento da

Alienação Fiduciária no Direito Brasileiro; 2. Conceito de Alienação Fiduciária; 2.1.

Diferença entre Alienação Fiduciária de Bens Móveis e Imóveis; 2.2. Definição Legal

da Alienação Fiduciária em Garantia de Bens; 2.3. Distinção entre Propriedade

Fiduciária e Alienação Fiduciária; 3. Alienação Fiduciária no Financiamento

Imobiliário; 3.1. O Contrato de Alienação Fiduciária em Garantia de Coisa Imóvel; 3.2.

O Cumprimento da Obrigação e o Registro de Imóveis; 3.3. A Ação de Reintegração de

Posse.

RESUMO

O presente estudo tem por finalidade analisar a Alienação Fiduciária no Financiamento

Imobiliário. Busca-se conhecer sobre o instituto da alienação fiduciária em garantia de

coisa imóvel, desde a parte histórica, passando a analisar a fidúcia romana, o negócio

fiduciário germânico, a alienação fiduciária no direito inglês e o surgimento da

alienação fiduciária no direito brasileiro. Através da pesquisa conceitual verifica-se a

diferença entre alienação fiduciária de bens móveis e imóveis, a distinção entre

propriedade fiduciária e alienação fiduciária. Por fim, sobre o Financiamento

Imobiliário, tratou-se em observar as características do contrato e os seus aspectos,

procurando compreender desde as formalidades do contrato até a execução do mesmo,

tudo com base na lei n. 9.514/1997.

Palavras-chave: Alienação Fiduciária. Bem Imóvel. Propriedade Fiduciária.

INTRODUÇÃO

1 Advogada inscrita na OAB/SC sob o nº 39.891. Graduada em Direito pela Universidade do

Vale do Itajaí, E-mail: [email protected].

mailto:[email protected]

2

A Alienação Fiduciária no Financiamento Imobiliário é uma das garantias mais

utilizadas na atualidade considerando que o mercado imobiliário encontra-se aquecido,

inclusive com o insentivo do governo para que a população adquira a casa própria. O

conhecimento sobre o assunto é de suma importancia, portanto, o objetivo deste estudo

é demonstrar as características e formalidades do contrato de alienação fiduciária.

Compreender de onde surgiu o instituto é fundamental para formar o

entendimento, da parte histórica da alienação fiduciária, é possível comparar as origens

da fiducia romana, do negócio fiduciário germânico, e da alienação fiduciária no direito

ingles e verificar as semelhanças e diferenças da alienação fiduciária no direito

brasileiro.

O Presente estudo trará a definição do objeto a fim de estimular a melhor

compreenção sobre a alienação fiduciária no financiamento imobiliário, buscando

entender sobre a diferença entre alienação fiduciária de bens móveis e imóveis, e as

distinções entre propriedade fiduciária e alienação fiduciária, bem como, compreender

as caracteristicas do contrato de alienação fiduciária de bens imóveis, o cumprimento da

obrigação e o registro de imóveis e por fim, a ação de reintegração de posse, que se dá,

quando o devedor constituído em mora e notificado para desocupação, se recusa a

entregar o imóvel após arrematação deste em leilão.

1 A ORIGEM DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

Para melhor compreender o tema explorado necessário se faz uma compreensão

do instituto da alienação fiduciária, passando a analisar o negócio fiduciário em seu

surgimento a fim de verificar as transformações do referido instituto e compreender a

sua utilidade nos dias atuais. De acordo com teoria de Canuto2, desde o aparecimento

histórico da alienação fiduciária, este instituto tem atendido as finalidades que as partes

desejam, sendo que as mesmas não encontravam instrumento adequado no ordenamento

jurídico vigente a época.

1.1 A Fidúcia Romana

2 CANUTO, Elsa Maria Alves. Alienação fiduciária de bem móvel: responsabilidade do avalista. p. 81.

3

O instituto da alienação fiduciária no direito romano compreendia o pactum

fiduciae, onde havia a transferência de um bem para o cumprimento de determinada

finalidade, com único escopo de garantia, a confiança que as partes depositavam entre

si.

Este instituto divide-se em duas linhas, como descreve Mezzari3 “Alienação

fiduciária em garantia é conhecida desde o direito romano, em que o pactum fiduciae

compreendia a fiducia cum amico e a fidúcia cum credore.” Na fidúcia cum amico a

finalidade principal não era uma garantia e sim a transmissão de um bem para um amigo

para que este ficasse responsável pelo mesmo.

No entendimento de Saad:

A fidúcia no direito romano, por conseguinte, implicava a

transferência de um bem, através dos modelos solenes de transmissão

do domínio (macipatio ou in iure cessio), gravado pela obrigação de

restituição futura, após ter sido usado para um fim determinado que

não o próprio da translação da propriedade. Sublinhe-se, pois, que a

transferência era solene e definitiva, na medida em que não importava

em propriedade resolúvel ou subordinada a qualquer condição, tanto

que, ao tempo da restituição, necessário se fazia que fosse lavrado

novo ato de transmissão de domínio4.

No direito romano independente do modelo havia a transferência da propriedade,

“ficando o devedor fiduciante, portanto, sujeito aos riscos da insolvência do fiduciário.”

Chalhub5, de maneira que este instituto era baseado unicamente nos princípios de boa fé

entre as partes.

Desta forma conclui-se que tanto a fidúcia cum amico quanto a fidúcia cum

credore, apesar de serem úteis para cumprir as exigências e necessidades da época,

apresentavam o defeito mencionado por Mezzari6, o fato de não haver cláusula

3 MEZZARI, Mario Pazutti. Alienação Fiduciária da Lei 9.514, de 20-11-1997. São Paulo: Saraiva, 1998.

p.15.

4 SAAD, Renan Miguel. A Alienação Fiduciária sobre Bens Imóveis. p. 45.

5 CHALHUB, Melhim, Namen. Negócio Fiduciário. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 14.

6 MEZZARI, Mario Pazutti. Alienação fiduciária da Lei n. 9.514 de 20-11-1997. p. 16

4

resolutiva em favor do alienante, quando da extinção da obrigação que condicionava o

contrato entre as partes.

1.2 O Negócio Fiduciário Germânico

O direito germânico “[...] utilizou expressão fidúcia para designar institutos que,

mesmo tendo traços visíveis da fidúcia romana, preenchiam finalidades distintas” sendo

que herdou algumas características da fidúcia romana, no que se refere a transferência

da propriedade ao alienatário com finalidade acordada entre as partes. Porém este

instituto foi criado com mais inteligência, pois, há neste instituto cláusulas de condição

resolutiva em favor do alienante, para os casos em que cumpre com as condições

acordadas. [...]” Saad7.

De acordo com Canuto:

A fidúcia no direito germânico, embora extraída do direito romano,

com ele não se identifica na totalidade, já que no direito romano, o

fiduciário tinha plena titularidade dominial do bem fiduciado, como

exclusivo senhor, cabendo ao fiduciante confiar na legalidade e

honestidade do fiduciário, enquanto que no direito germânico, os

poderes do fiduciário eram limitados aos direitos circunscritos aos fins

desejados pelos contratantes, subordinados, portanto, à condição

resolutiva em favor do fiduciante, de modo a impedir abuso no poder

de disponibilidade do bem8.

Leciona Saad9 que “[...] no negócio fiduciário do tipo germânico, verificando o

inadimplemento, frustra-se a condição, e o credor passa de proprietário resolúvel a

proprietário pleno, [...]”. Destaca Costa10

que “em decorrência de não haver

possibilidade de o fiduciante recuperar os bens ou direitos que transmitiu ao fiduciário,

no caso de este deixar de agir com legalidade”.

Desta maneira torna-se injusto, pois o alienante ao tempo que não consegue

adimplir as condições acordadas perde a propriedade absoluta do bem alienado.

7 SAAD, Renan Miguel. A alienação fiduciária sobre bens imóveis. p. 54.



10 COSTA, Valestan Milhomem da. A alienação fiduciária no financiamento imobiliário. p. 17.

5

1.3 A Alienação Fiduciária no Direito Inglês

O direito inglês possuindo características próprias, desdobrou-se em duas

modalidades, “[...] tal instituto era caracterizado pelas figuras do trust receipt e do

chatteel mortgage11

”.

Esclarece Alves que uma das utilidades, se não a primeira delas:

O trust receipt é utilizado para permitir o financiamento da compra de

mercadorias (bens de consumo, matéria-prima, produtos

semimanufaturados) com a participação, além do vendedor e do

comprador de um terceiro: o financiador, que em geral, é entidade

financeira12

. (grifo nosso).

Saad descreve as diferenças entre a trust receipt e a alienação fiduciária, embora

ambas tenham algo em comum:

As distinções entre o trust receipt e a alienação fiduciária em garantia

são diversas, sobressaltando-se preambularmente, a circunstancia de

que no trust receipt a titularidade dominial passa diretamente do

vendedor para o financiador, enquanto na alienação fiduciária quem

transfere o domínio é o fiduciante.

Por outro lado, na alienação fiduciária, diferentemente do trust receipt,

é vedado ao fiduciante alienar a coisa, ainda que seja para pagar ao

fiduciário, sem a sua autorização, como também não pode o fiduciário

retomar o bem, salvo na hipótese de inadimplemento13

.

Como esta argumentação por sí só já basta para compreender as diferenças entre

o desdobramento da trust receipt e o instituto da alienação fiduciária em garantia

analisar-se-á o próximo desdobramento da fiducia inglesa.

O mortgage por sua vez se desdobra em duas linhas: o chatteel mortgage e o classical mortgage. “O

mortgage admite as figuras do depositário e da resolubilidade advindas do direito germânico, [...] pois,

em ambos, há a figura do constituto possessório e inadmissão do pacto comissório14

”.

11

DAL PONTE, Lúcia. Função do Registrador na alienação fiduciária de imóveis. Campinas: Russel

Editores, 2010. p.16

12 ALVES, José Carlos Moreira. Da Alienação Fiduciária em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987.

p. 219.



6

Canuto se refere as duas linhas em direito antigo e direito ingles moderno,

aduzindo que são aproximados da fidúcia germânica ou seja:

Existe também o mortgage, antigo e moderno, mais aproximado da

fiducia germânica pela condição resolutiva contida nessa forma de

transmissão. O instituto implicava a transferência temporária e

condiciona do bem, ou seja, não em pagamento, mais em garantia real

do pagamento, entretanto em caso de inadimplemento do devedor, o

credor podia tomar posse do objeto da garantia para vendê-lo e se

pagar, restituindo eventual saldo devedor existente15

.

Saad dá o conceito desta linha ora estuda descrevendo que:

O classical mortgage16

, de origem anglo-saxônica, caracteriza-se como

forma de garantia onde se transferiria a propriedade do bem ao credor,

mediante a obrigação de re-transferi-la após o pagamento do débito

pelo devedor, perdendo-a entretanto em caso de inadimplemento17

.

O chatteel mortgage surgiu do classical mortgage, é considerado complemento

do direito ingles moderno, “o chatteel mortgage [penhor no qual o os bens empenhados

permanecem em poder do devedor]”18

.

Considera-se uma mutação do classical mortgage, onde a posse do bem ficava

com o credor, aqui a mesma permanece com o devedor, segundo Canuto.

Do moderno direito anglo-saxônico veio esta hipoteca mobiliária,

como uma forma de penhor em que o devedor permanece na posse do

bem até que deixe de adimplir as parcelas do seu débito, quando

deverá entregar o referido bem ao credor19

.

Este instituto foi absorvido por várias legislações, como sendo um acordo de

boa-fé, bilateral, caracterizado pela confiança que uma das partes deposita na outra,

onde o devedor aliena um bem fiduciariamente ao credor, como garantia do

cumprimento de uma determinada obrigação por parte do devedor, que uma vez

15

CANUTO, Elsa Maria Alves. Alienação fiduciária de bem móvel: responsabilidade do avalista. p. 92-

93. 16

Significa hipoteca clássica. Cf. SAAD, Renan Miguel. A alienação fiduciária sobre bens imóveis. p.

57. 17

SAAD, Renan Miguel. A alienação fiduciária sobre bens imóveis. p. 60. 18

DAL PONTE, Lúcia. Função do Registrador na alienação fiduciária de imóveis. p. 16. 19

CANUTO, Elsa Maria Alves. Alienação fiduciária de bem móvel: responsabilidade do avalista. p. 93.

7

satisfeita, deverá restituir automaticamente ao devedor a propriedade de tal bem, pois

cessadas foram as causas que motivaram a instituição daquela garantia20

.

1.4 Surgimento da Alienação Fiduciária no Direito Brasileiro

Com o passar do tempo, para suprir as necessidades sociais de cada época, a fidúcia foi sofrendo

alterações. “Com efeito, no seu processo de evolução, a fiducia, nas suas várias expressões, foi se

amoldando às necessidades e às circunstancias de cada momento”.21

Observamos às variedades deste

instituto, verificando suas peculiaridades, diferenças, e a finalidade, bem como, observando os institutos

que passaram a utilizar clausulas resolutivas.

Mezzari aduz que o direito brasileiro “viu surgir a alienação fiduciária em

garantia apenas em 1965, com a Lei n. 4.728, tendo como objeto de garantia somente

bens móveis. Destinava-se especialmente a garantir contratos de venda de veículos

automotores e de eletrodomésticos [...]22

”.

observa-se o entendimento de Lima:

Como corolário lógico da inviabilização do uso de tradicionais

garantias reais até então existentes, foi imprescindível dotar o

ordenamento jurídico nacional de mecanismo eficiente que, por um

lado, resguardasse os interesses do credor, atraindo, por conseguinte,

um maior aporte de recursos. De outro lado, que não fosse

obstaculizado o devedor, quer no adimplemento da obrigação

principal, quer na fruição do bem em garantia23

.

Figueiredo afirma que foi através da Lei 9.514, de 20/11/1997:

[...] foi instituído o contrato de alienação fiduciária de imóvel, tipo

negocial que, progressivamente, vem sendo adotado em maior escala

no mercado imobiliário. [...] Na alienação fiduciária, o comprador-

devedor recebe a propriedade e, ato contínuo, aliena, como garantia do

pagamento, a propriedade fiduciária do imóvel em favor do credor.

Assim, se o próprio devedor, chamado de fiduciante, não pagar o

financiamento contratado, a propriedade do imóvel dado em garantia

ficará consolidada em nome do credor24

.

20

MEDEIROS, Aldinéia Dias de. Alienação Fiduciária de Bens Móveis e Imóveis. Ladeson. Disponível em:

<http://www.ladesom.com.br/marli/artigos/monografias/Monografia_Aldineia.pdf>. Acesso em: 22 fev.

2013.


22 MEZZARI, Mario Pazutti. Alienação fiduciária da Lei n. 9.514 de 20-11-1997. p.16-17.

23 LIMA. Frederico Henrique Viegas de. Da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. p.43.

24 FIGUEIREDO, Ivanildo. Direito imobiliário- São Paulo: Atlas, 2010. p. 53.

http://www.ladesom.com.br/marli/artigos/monografias/Monografia_Aldineia.pdf

8

Desde os tempos mais remotos, a moradia é uma necessidade primordial das

pessoas, um direito natural, sendo que a própria Constituição da República Federativa

do Brasil assegura este direito, em seu art. 7º, inciso IV:

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que

visem a melhoria de sua condição social:

Salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de

atender as suas necessidades vitais básicas e ás de sua família, com

moradia, alimentação, [...], com reajustes periódicos que lhe

preservem o poder aquisitivo, [...]25

.

.Em virtude deste assentamento na Constituição Federal, em 20 de novembro

1997, foi promulgada a Lei 9.514, “que criou o Sistema Financeiro Imobiliário visando

promover o financiamento em geral, trouxe em seu bojo, um instrumento útil a esse

propósito, que é a alienação fiduciária de bem imóvel em garantia” Costa26

.

Desde então, a alienação fiduciária tem sido a garantia real sobre coisas alheias

mais utilizadas atualmente, no sistema financeiro, tendo em vista o crescimento do setor

da construção civil, e em consequência o crescimento do setor imobiliário.

2 CONCEITO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

Tendo visto a evolução histórica da fidúcia, dos tempos mais remotos aos dias

atuais, conceitua-se o instituto da alienação fiduciária, uma vez que “conceituar alguma

coisa é um indispensável primeiro passo para entendê-la” segundo Oliveira e Amaral27

.

Dal Ponte, afirma que “foi da inspiração de novas garantias reais para a proteção

ao crédito que surgiu a alienação fiduciária em garantia28

”.

25

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 25 mar.

2013.


27 OLIVEIRA, Jorge Martins de. AMARAL, Júlio Rocha do. O pensamento Abstrato. Disponível em

<http://www.cerebromente.org.br/n12/opiniao/pensamento.html> Acesso em: 08 nov. 2012.

28 DAL PONTE, Lúcia. Função do Registrador na alienação fiduciária de imóveis. p. 27.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm

http://www.cerebromente.org.br/n12/opiniao/pensamento.html

9

Venosa29

entende que “a alienação fiduciária para os imóveis possui a mesma

concepção material do instituto original, embora os aspectos procedimentais sejam

diversos”.

Gomes, o qual alega que “trata-se de negócio translativo vinculado a negócio

obrigacional, com eficácia subordinada ao adimplemento da obrigação assumida, no

contrato, pelo fiduciante30

”.

Segundo conceito de Gomes a alienação fiduciária é negócio jurídico resolúvel,

sendo que está subordinada a uma obrigação futura:

Na alienação fiduciária em garantia o fiduciário passa a ser dono dos

bens alienados pelo fiduciante. Adquire por conseguinte, a

propriedade desses bens, mas, como no próprio título de constituição

desse direito está estabelecida a causa de sua extinção, seu titular tem

apenas propriedade restrita e resolúvel31

.

E ainda conceitua este instituto como “o negócio jurídico pelo qual uma das

partes adquire em confiança a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la

quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe

seja pedida a restituição32

”.

A alienação fiduciária é negócio de garantia, conforme conceito de Gomes:

Trata-se, portanto, de negócio de garantia. Em vez de dar o bem em

penhor ou de caucionar títulos, o devedor transmite ao credor a

propriedade de mercadorias, admitindo que, se não pagar a dívida,

possa ele vende-las e aplicar o preço da venda no pagamento do seu

crédito, ou que, paga, lhe volte a propriedade das mesmas

mercadorias33

.

Até que se cumpra a obrigação suspensiva, o credor ou fiduciário permanece na

posse indireta da coisa, já o fiduciante, permanece na posse direta. Adimplida a

obrigação a posse passará a ser exclusiva do fiduciante, extinguindo-se o contrato entre

as partes. A alienação fiduciária segundo Begalli é:

29

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. p. 370. 30 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 357.

31 GOMES, Orlando. Direitos Reais. p. 257.



10

[...] um negócio jurídico subordinado a uma condição resolutiva, pois

a propriedade fiduciária cessa em favor do devedor com o implemento

dessa condição, ou seja, o alienante que transferiu a propriedade

fiduciariamente, readquire-a com o pagamento da dívida. Assim ao

direito do fiduciário (credor) sobre os bens adquiridos, aplicam-se as

normas relativas á propriedade resolúvel34

.

A alienação fiduciária é o ato de transferência do domínio da coisa, objetivando

o direito real de garantia, que por sua vez fica pendente de condição suspensiva, fazendo

com que a propriedade fiduciária do credor seja subordinada ao efeito resolutivo, uma

vez que adimplida a obrigação contraída, que até então estava sob efeito suspensivo, a

posse direta sobre o bem, passa a ser exclusivamente do fiduciante, sendo que o

fiduciário – credor perde a posse indireta35

.

Em caso de inadimplemento da obrigação, afirma Lima36

que “o fiduciário antes

possuidor indireto, passa a ser possuidor direto e exclusivo, devendo vender a coisa de

propriedade fiduciária, e empregar o valor da venda, para sanar o débito do fiduciante”.

2.1 Diferença entre Alienação Fiduciária de Bens Móveis e Imóveis

A alienação fiduciária sobre bens móveis exige que seja o contrato registrado em

registro de título e documentos e paralelamente seja feito anotação em repartição

competente para licenciamento, nos casos em que o objeto de alienação tratar-se de

veículo automotor37

.

Venosa escreve sobre o entendimento jurisprudencial, acerca da alienação

fiduciária de bens móveis:

O § 10 do art. 66 dispõe que para fins probatórios a alienação

fiduciária de veículo automotor deve constar no certificado de registro

exigido pela legislação de transito. Nesse sentido, a orientação da

jurisprudência a entender que a alienação fiduciária, tratando-se de

34

BEGALLI, Paulo Antônio. Direito contratual no novo código civil. Leme: Editora de Direito, 2003. p.

306.


36 LIMA. Frederico Henrique Viegas de. Da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. p. 84.

37 LOUREIRO. Luiz Guilherme. Direitos Reais: à luz do Código Civil e do direito registral. p. 234.

11

veículos, deve ser registrada na repartição competente para o

licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro38

.

A diferença entre alienação fiduciária de coisa móvel e imóvel, ocorre quanto ao

registro do contrato, sendo que em se tratando de coisa móvel, no exemplo citado, -

veículo -, deve além do registro do contrato em registro de títulos e documentos, deve

haver anotação em repartição competente para licenciamento39

.

Já se tratando de alienação fiduciária de coisa imóvel deve existir escritura

pública averbada em registro de títulos e documentos e paralelamente o seu

assentamento em registro de registro imobiliário, para que surta os efeitos erga omnes40

.

Tratando-se de coisa imóvel, não há possibilidades de o devedor esconder a

coisa, porém pode negar-se a entrega-la, sendo assim cabe ao credor, ingressar com

pedido de reintegração de posse, após consolidar a propriedade em seu nome41

.

Segue o entendimento de Lima:

Havendo o inadimplemento, total ou parcial, por parte do devedor

fiduciante, deverá o mesmo ser constituído em mora, para que seja

oportunizada a sua purgação, ou, caso contrario, possa surgir a

possibilidade de exercício do direito ao credor fiduciário na

consolidação da propriedade. [...] Na hipótese de que o devedor

fiduciário não purgue a mora dentro do prazo de 15 dias, o Oficial do

Registro Imobiliário certificará este evento ao credor fiduciário, para

que este possa adotar as medidas necessárias para a consolidação da

propriedade fiduciária em seu favor. [...] Uma vez registrada a

consolidação da propriedade fiduciária, tendo como novo titular o

credor fiduciário, [...] tem ele a obrigação de no prazo de trinta dias

contados da data do registro de consolidação, de aliená-la para

satisfazer seu crédito42

.

De acordo com o que foi explano, notamos que em caso de inadimplemento do

devedor e sendo a coisa imóvel, o credor após as formalidades extrajudiciais – em

cartório, passa a ser o proprietário do bem, pra que após, no prazo de trinta dias, aliene o

bem em leilão, para saldar a dívida.

38

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. p. 376. 39

COSTA, Valestan Milhomem da. A alienação fiduciária no financiamento imobiliário. p. 43. 40

LIMA. Frederico Henrique Viegas de. Da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. p. 84. 41


LIMA. Frederico Henrique Viegas de. A alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. p. 174-

180.

12

2.2 Definição Legal da Alienação Fiduciária em Garantia de Bens Imóveis

Visto a distinção entre alienação fiduciária de coisa móvel e imóvel, analisar-se-

á a definição legal do referido instituto, o art. 22 da Lei nº 9.514/1997, traz a definição

que buscamos, in verbis:

Art. 22- a alienação fiduciária regulada por esta lei é o negócio

jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia,

contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade

resolúvel de coisa imóvel43

.

A definição legal contida no artigo citado, não difere da definição conceitual,

como visto anteriormente. Neste sentido é o entendimento de Costa:

O conceito legal, porém, é suficiente para definir não só o modo pelo

qual a alienação fiduciária é constituída, ou seja, „mediante a

contratação da transferência pelo devedor ao credor da propriedade

resolúvel de coisa imóvel‟, como também a natureza dessa

transferência, que é “o escopo de garantia”44

.

Tendo visto a definição legal da alienação fiduciária de coisa imóvel, tratada

pela lei n. 9.514 de 1997 analisar-se-á o conceito de propriedade fiduciária e a distinção

entre alienação fiduciária.

2.3 Distinção entre Propriedade Fiduciária e Alienação Fiduciária

A propriedade fiduciária é o objeto de garantia da alienação fiduciária, a mesma

só passa a existir após o registro do contrato de alienação fiduciária em cartório

competente. A propriedade fiduciária é dada em garantia ao credor, até que a dívida seja

quitada, desta forma, permanece o credor na posse indireta do bem, e o devedor na

posse direta.

Segundo entendimento de Monteiro:

43

BRASIL. Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997.

Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá

outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9514.htm> Acesso em:

02 mai. 2013. 44

COSTA, Valestan Milhomem da. A alienação fiduciária no financiamento imobiliário. p. 14.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9514.htm

13

Para sua constituição também é necessário que o contrato seja

registrado no cartório de títulos e documentos, para que seja conferida

existência legal à propriedade fiduciária, podendo assim ser oponível

erga omnes, ou seja, contra todos45

.

O art.1.361 do Código Civil estabelece que: “Considera-se fiduciária a

propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia,

transfere ao credor” 46

.

A propriedade fiduciária acontece quando a propriedade do bem é transferida ao

credor com o escopo de garantia, mais neste sentido é apenas quando o objeto do

contrato é coisa móvel.

Sendo o objeto do contrato coisa imóvel só passa a existir a propriedade

fiduciária, a partir do registro do contrato de alienação fiduciária em cartório de registro

de imóveis47

.

A alienação fiduciária é o ato de transferência da propriedade de um

determinado bem, concretizada a transferência da propriedade do bem é que passa a

existir a propriedade fiduciária, significa que o bem foi dado em garantia48

.

Segundo entendimento de Tartuce e Simão:

A alienação fiduciária é a convenção que somente produz efeitos entre

os negociantes, tendo efeitos contratuais. Como consequência, com a

alienação surge a propriedade fiduciária, esta sim um direito real de

garantia que produz efeitos erga omnes e por isto necessitará de

algumas formalidades para existir. [...] Com relação aos bens imóveis,

a diferença entre alienação fiduciária e propriedade fiduciária fica

evidente, pelo que consta do art. 23 da lei 9.514/1997, pelo qual se

constitui a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro,

no competente Registro de Imóveis, do contrato ou negócio que lhe

serve de título. Desse modo, esse contrato, no sentido de instrumento,

é o título que, quando registrado, gera a propriedade fiduciária49

.

45

MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. p. 250-251. 46

BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 02 mai. 2013. 47

COSTA, Valestan Milhomem da. A alienação fiduciária no financiamento imobiliário. p. 14. 48 TARTUCE. Flávio, SIMÃO. José Fernando. Direito civil: direito das coisas. v. 4 Rio de Janeiro: Forense,

2011. p. 531.

49 TARTUCE. Flávio, SIMÃO. José Fernando. Direito civil: direito das coisas. p. 531.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm

14

Em síntese a propriedade fiduciária se distingue da alienação fiduciária, pois esta

é o ato de transferir a propriedade do bem – objeto do contrato, sendo que após a

transferência, cuja finalidade é estabelecer uma garantia ao credor, é que temos a figura

da propriedade fiduciária, e, em se tratando de bem imóvel, só passará a existir quando

do assentamento do contrato de alienação, no cartório de registro de imóveis50

.

3 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA NO FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO

O instituto da alienação fiduciária facilitou a compra e venda de imóveis,

quando, antes era necessário dar um bem em garantia, hoje com a alienação fiduciária

não é necessário ter um bem para dar em garantia, pois a garantia real recai sobre o bem

alienado, fazendo dele propriedade fiduciária.

Venosa entende que “na alienação fiduciária ocorre a tradição ficta da coisa. A

transcrição do contrato no registro de títulos e documentos é essencial para prevalecer

com relação a terceiros”51

.

A propriedade fiduciária do bem alienado é uma condição resolutiva, sendo que

fica subordinada ao cumprimento de obrigações futuras, acordadas entre as partes52

.

O devedor fiduciário permanece na posse direta do bem, enquanto que o credor

fiduciante é o proprietário indireto do bem, quando adimplida a obrigação acordada

entre as partes, resolve-se a propriedade fiduciária, passando o devedor fiduciário a ser

o proprietário direto e pleno do bem53

.

3.1 O Contrato De Alienação Fiduciária Em Garantia De Coisa Imóvel

O instrumento público ou particular para a contratação da alienação fiduciária

em garantia deve observar alguns requisitos e características.

Os requisitos são agente capaz, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em

lei, requisitos de ordem subjetiva, objetiva e formal;

50

TARTUCE. Flávio, SIMÃO. José Fernando. Direito civil: direito das coisas. p. 531. 51



COSTA, Valestan Milhomem da. A alienação fiduciária no financiamento imobiliário. p. 102.

15

Para figurar em um dos polos do contrato de alienação fiduciária é necessário ser

sujeito capaz de exercer os atos da vida civil, para a validade do contrato devem ser

maiores e capazes, ou nos termos da lei os que adquiriram capacidade civil antes da

maioridade completa54

.

É requisito primordial, conforme sugere o Código Civil em seu Art. 10455

, inciso

II: “a validade do negócio jurídico requer: objeto lícito, possível, determinado ou

determinável”. Para a contratação da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel, é

imprescindível que o objeto do contrato seja de natureza lícita.

Com relação aos requisitos de ordem subjetiva encontram-se a figura da

capacidade e da legitimidade em contratar, vejamos o entendimento de Vieira:

Primeiramente, quanto à capacidade, devem as partes (devedor-

fiduciante e credor-fiduciário) ter capacidade para contratar. O

devedor-fiduciante poderá ser qualquer pessoa que seja proprietária de

um bem, sobre o qual tenha poder de disposição, e que irá aliená-lo

fiduciariamente para garantia de pagamento de determinada dívida,

enquanto o credor-fiduciário é aquele que, sendo credor do fiduciante,

adquire e propriedade resolúvel do bem objeto da garantia. No que

concerne à legitimidade, qualquer pessoa, natural ou jurídica, que seja

proprietária de um bem e tenha capacidade para alienar, pode figurar

como fiduciante (alienante) no contrato de alienação fiduciária56

.

Em síntese a capacidade é o estado de fato do agente, podendo ele ser pessoa

física ou jurídica que disponha de um bem para aliená-lo com o escopo de garantia.

Quanto à legitimidade, esta anda acompanhada da capacidade, sendo que são legítimos

para contratar as pessoas físicas ou jurídicas estabelecidas pela legislação competente57

.

54

LIMA. Frederico Henrique Viegas de. A alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. p. 103. 55


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 02 mai. 2013. 56

VIEIRA. Gustavo José Correia. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA E A PRISÃO CIVIL DO

DEPOSITÁRIO INFIEL. Disponível em: <http://www.jurisite.com.br/doutrinas/Civil/doutciv153.html>

Acesso em: 23 jan. 2013.

57 VIEIRA. Gustavo José Correia. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA E A PRISÃO CIVIL DO

DEPOSITÁRIO INFIEL. Disponível em: <http://www.jurisite.com.br/doutrinas/Civil/doutciv153.html>

Acesso em: 23 jan. 2013.


http://www.jurisite.com.br/doutrinas/Civil/doutciv153.html


16

De acordo com a Lei n. 9.514 de 1997 em seu art. 22, § 1º:

Art. 22 - A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio

jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia,

contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade

resolúvel de coisa imóvel.

§ 1o A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa

física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam

no SFI, [...]. (grifo nosso)58

.

A partir da analise do dispositivo legal, nota-se que a lei não fez nenhuma

restrição quanto aos sujeitos do contrato, portanto qualquer pessoa física ou jurídica é

parte legítima para celebrar o contrato de alienação fiduciária.

o contrato de alienação fiduciária resta subordinado a condição resolutiva, e para

que a transmissão do direito de propriedade seja perfeita, deve a obrigação entre o

fiduciante e o fiduciário ser adimplida nos termos contratados entre as partes59

.

Nas palavras de Dantzger restrição é:

Quanto a restrição da propriedade, é certo que o credor, fiduciário, não

recebe a coisa com o animo de tê-la para sí como sua de forma plena e

definitiva; antes, assume a obrigação inescusável de restitui-la ao

fiduciante assim que este, devedor, cumpra sua obrigação. Com isso, a

propriedade do fiduciário sofre restrições, tanto que, se cumprida a

obrigação pelo devedor, o efeito do implemento da condição

resolutiva é ex tunc, e o fiduciário nunca terá tido as faculdades de

usar e perceber os frutos da propriedade, que, como se sabe, foi

transmitida com o escopo de garantia60

.

Neste sentido, a restrição ocorre porque, o credor ou fiduciário, possui a

propriedade, mais esta é restrita, não sendo plena, estando ela subordinada a condição

resolutiva, deve o credor aguardar o cumprimento da obrigação acordada com o

fiduciante, se este não a cumprir integralmente acaba-se a restrição do fiduciário sobre a

58




02 mai. 2013. 59

FIGUEIREDO, Ivanildo. Direito imobiliário. p. 13. 60

DANTZGER. Afranio Carlos Camargo. Alienação Fiduciária de bens Imóveis. p. 41-42.


17

propriedade, passando este a ser o proprietário pleno, caso cumprido integralmente a

obrigação, a propriedade consolida-se em favor do fiduciante61

.

Nos moldes do contrato de alienação fiduciária, a intervenção de terceiro é

espontânea, tendo em vista os riscos que este assume, caso o fiduciante não cumpra com

a obrigação constituída62

.

Com relação ao terceiro interessado ou fiador é outra figura que pode surgir na

relação contratual, segue o conceito:

De modo geral, terceiro interessado entende-se toda pessoa que,

embora não presente, ou não participante de um ato jurídico, ou de

uma ação, tem interesse legítimo, ou ligado, ou fundado no próprio

ato, ou na ação [...], é assim, o caso do fiador, que, não sendo embora

devedor direto, mas subsidiariamente, vem e paga a dívida afiançada,

antes que esta lhe seja exigida63

.

A figura do fiador está prevista no art. 3164

da Lei n. 9.514/1997, onde dispõe

que “o fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida ficará sub-rogado, de pleno

direito, no crédito e na propriedade fiduciária”.

3.2 Outras Considerações quanto ao Contrato de Alienação Fiduciária em

Garantia de Coisa Imóvel

É a partir do contrato que surge a propriedade fiduciária, quando este é levado a

registro no cartório competente, conforme leciona Lima65

“a contratação da alienação

fiduciária é negócio jurídico diverso da propriedade fiduciária que passará a existir no

momento em que o contrato for levado a registro no ofício imobiliário competente”.

A finalidade do contrato de alienação fiduciária é ter um instrumento adequado

para em caso de não cumprimento da obrigação, este ser título hábil para execução da

61

DANTZGER. Afranio Carlos Camargo. Alienação Fiduciária de bens Imóveis. p. 41-42. 62


SILVA. De Placido e. Vocabulário jurídico. p. 1379.

64 BRASIL. Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997.



02 mai. 2013. 65

LIMA. Frederico Henrique Viegas de. Da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. p. 60.


18

obrigação, por isso é denominado contrato acessório, pois visa garantir o cumprimento

do negócio que o originou, o contrato de alienação fiduciária surge da necessidade do

devedor garantir ao credor o pagamento de uma dívida. Desta forma, será sempre

acessório de outro negócio: aquele do qual a dívida se originou66

.

Afirma Gonçalves67

, deve ser de forma escrita sempre, ou seja, “o contrato deve

ter, portanto, a forma escrita, podendo o instrumento ser público ou particular” Não

restam dúvidas quanto a forma do contrato, logo para a validade do mesmo,

independente de ser por instrumento público ou particular, este deve ser de forma

escrita.

Logo é imprescindível a descrição minuciosa sobre a coisa dada em garantia, a

fim de assegurar que o contrato surtirá efeitos perante terceiros, bem como, garantir que

o fiduciante não substitua o objeto do contrato68

.

Além destes requisitos essenciais ao contrato de alienação, a Lei n. 9.514/97,

traz outros requisitos essenciais que devem estar presentes são eles:

Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá:

I - o valor do principal da dívida;

II - o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito

do fiduciário; I

II - a taxa de juros e os encargos incidentes;

IV - a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a

descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do

título e modo de aquisição;

V - a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre

utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação

fiduciária;

VI - a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do

imóvel e dos critérios para a respectiva revisão;

VII - a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art.

2769

.

Estas cláusulas são obrigatórias como já verificamos, de acordo com a doutrina

de Lima, devendo estar presentes para configurar alienação fiduciária em garantia e a

66


GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: direito das coisas. p. 437. 68

TARTUCE. Flávio, SIMÃO. José Fernando. Direito civil: direito das coisas. p. 534. 69




02 mai. 2013.


19

partir do registro em cartório competente, fazer propriedade fiduciária o objeto do

contrato, além destas clausulas essenciais ao contrato, nada impede que outras cláusulas

sejam estabelecidas entre as partes70

.

3.3 O Cumprimento Da Obrigação E O Registro De Imóveis

O registro de imóveis é figura muito importante no instituto da alienação

fiduciária, pois, além das facilidades para o cumprimento integral das obrigações, é

possível que seja feito tudo extrajudicialmente, através do Oficial.

De acordo com Pont:

O contrato de alienação fiduciária em garantia imobiliária poderá ser

realizado por instrumento particular ou por instrumento publico.

Contudo, deve- se levar em consideração os elevados interesses

envolvidos, os quais, para melhor proteção das partes, deveriam ser

submetidos ao criterioso exame de um tabelião, profissional do

direito, dotado de fé pública, especialmente para a instrumentalização

desses atos através da escritura pública71

.

Caso o devedor não cumpra as suas obrigações estabelece o artigo 26 da Lei n.

9.514 de 1997 que: “vencida e não paga, todo ou em parte, a dívida e constituído em

mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em

nome do fiduciário”72

. Para que assim ocorra, devem ser seguidos alguns

procedimentos, primeiramente o devedor deve ser constituído em mora, com prazo para

purga-la, somente após este procedimento é que se consolida a propriedade em nome do

credor fiduciário.

No que tange a execução da dívida, segundo o entendimento de Costa:

Há vantagem de ordem econômica, dada a desnecessidade de

contratação de advogado para o exercício do direito do credor, sendo o

próprio credor que requer ao oficial do Registro de Imóveis a

intimação do devedor para purgação da mora, além do fato das

70


DAL PONTE, Lúcia. Função do Registrador na alienação fiduciária de imóveis. p. 45 72




02 mai. 2013.


20

despesas extrajudiciais de notificação serem, em regra, menos

onerosas que as judiciais73

.

A intimação do devedor fiduciante deverá ser pessoalmente através do oficial do

registro de imóveis da comarca da situação do imóvel ou do domicílio do devedor, ou

ainda, através de carta postada no correio com aviso de recebimento74

.

Não sendo o devedor fiduciante encontrado, estando ele em local incerto e não

sabido, ou se este se negar a receber a intimação, o oficial do registro de imóveis poderá

segundo o art. 26, §4º da Lei n. 9.514 de 1997:

Art. 26- [...]

§ 4º - promover a citação por edital, publicado por três dias, pelo

menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de

comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária75

.

O fiduciário não poderá ficar com o imóvel, segundo o art. 2776

, Lei n. 9.514 de

1997 deve: “no prazo de trinta dias, contados da data do registro, promover leilão para a

alienação do imóvel”, para que, com o valor da venda do imóvel em leilão quite a

dívida.

3.4 A Ação de Reintegração de Posse

A reintegração de posse será data em caráter liminar, veja o art. 30 da legislação

competente:

É assegurado ao fiduciário, seu cessionário ou sucessores, inclusive o

adquirente do imóvel por força do público leilão de que tratam os §§

1º e 2º do art. 27, a reintegração na posse do imóvel, que será

concedida liminarmente, para desocupação em sessenta dias, desde

73






02 mai. 2013. 76




02 mai. 2013.



21

que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a consolidação da

propriedade em seu nome77

.

O momento exato para a propositura da presente ação é após a realização dos

leilões, pois a legislação segue uma sequencia lógica: constituição em mora, prazo para

purga-la, consolidação da propriedade em nome do credor-fiduciário, prazo para

realização de leilão e após reintegração de posse concedida em liminar para

desocupação do imóvel78

.

Por outro lado, além da permanência de má-fé no imóvel, a legislação não traz

previsão de cobrança de taxa de ocupação, desta maneira, o devedor fiduciante,

permanece no imóvel sem nenhum ônus, ficando as despesas do imóvel por conta do

credor- fiduciário, a exemplo das taxas de condomínio quando for o caso. Por esta

argumentação é possível pleitear a ação de reintegração de posse antes da realização do

leilão79

.

De acordo com Soares:

Negar a imissão da posse ao credor implicaria autorizar que o devedor

fiduciante permaneça em bem que não lhe pertence, sem pagamento

de contraprestação. Lacuna legislativa não pode implicar em

imposição, ao credor fiduciário, de um prejuízo a que não deu causa80

.

Segundo esse entendimento, pela lacuna existente na legislação torna-se possível

a imissão do credor na posse do imóvel, a fim de que posteriormente venha a alienar o

bem em leilão, sem que para isso, tenha que arcar com o ônus da estadia ilegal do

devedor fiduciário sobre o imóvel.

77




02 mai. 2013. 78


BRASIL. Tribunal Superior de Justiça. RECURSO ESPECIAL Nº 1.155.716 - DF (2009/0159820-

5). Ministra Nancy Andrighi. Disponível em < http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev6/files/JUS2/STJ

/IT /RESP_1155716_DF_1332982088303.pdf> Acesso em: 16 de mai. 2013. 80 SOARES. Roberto Mariano de Oliveira. Possibilidade do credor em retomar a posse do imóvel antes

da realização do leilão descrito na lei de alienação fiduciária. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/22398/possibilidade-do-credor-em-retomar-a-posse-do-imovel-antes-

da-realizacao-do-leilao-descrito-na-lei-de-alienacao-fiduciaria#ixzz2PDeyHqSb> Acesso em: 10 abr.

2013.


http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev6/files/JUS2/STJ%20/IT%20/RESP_1155716_DF_1332982088303.pdf

http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev6/files/JUS2/STJ%20/IT%20/RESP_1155716_DF_1332982088303.pdf

http://jus.com.br/revista/texto/22398/possibilidade-do-credor-em-retomar-a-posse-do-imovel-antes-da-realizacao-do-leilao-descrito-na-lei-de-alienacao-fiduciaria#ixzz2PDeyHqSb


22

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo o exposto, pode-se concluir que a alienação fiduciária é a

garantia real sobre o próprio imóvel adquirido em financiamento, e apesar de não ser a

única garantia, é a mais utilizada neste liame.

A diferenciação entre alienação fiduciária e propriedade fiduciária, destaca-se

que através do contrato de alienação fiduciária vincula-se ao bem imóvel objeto do

financiamento uma garantia real, trazendo segurança jurídica ao contrato, uma vez que

com o surgimento da alienação fiduciária para financiamento de bens imóveis, facilitou

as negociações comerciais neste sentido, pois o credor tem uma expectativa que o

devedor adimplirá a obrigação pactuada entre eles.

Quanto à propriedade fiduciária esta é a denominação / a condição dada ao bem

imóvel, objeto do contrato de alienação fiduciária, uma vez que é o próprio bem

adquirido por financiamento imobiliário que garante o cumprimento do contrato.

Sobre as características do contrato de alienação fiduciária em garantia de coisa

imóvel, se observou que uma das principais se não a mais importante característica do

contrato é que este é resolúvel, e por ser assim, com o adimplemento da obrigação

pactuada entre credor e devedor, o contrato se resolve / se cumpre, e o bem imóvel

passa a ser integralmente do devedor, ou seja, o credor que antes tinha a posse indireta

do bem, com o adimplemento da obrigação, não têm mais, deixa de existir qualquer

vínculo entre os contratantes.

Por fim, quando o devedor não cumpre com as obrigações e deixa de quitas as

prestações do financiamento, o credor deverá informar ao tabelião competente para que

este, notifique o devedor, que por sua vez deverá quitar o débito e demais encargos

financeiros referentes à notificação e ao atraso, não fazendo, o devedor será constituído

em mora e a posse do imóvel, objeto de alienação fiduciária será consolidada em favor

do credor, verificou-se no estudo que todo esse procedimento se dá de forma

extrajudicial, tornando-se ágil, prático e com vantagem econômica para o credor, uma

vez que é menos oneroso do que se fosse judicial.

23

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