A C Ó R D Ã O RECURSO ADESIVO DA 4ª RECLAMADA. 5ª TURMA ...

PODER JUDICIÁRIO FEDERALJUSTIÇA DO TRABALHOTRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃOGab Des Marcelo Augusto Souto de OliveiraAv. Presidente Antonio Carlos, 251 7o andar - Gab.42Castelo RIO DE JANEIRO 20020-010 RJ

PROCESSO: 0000639-76.2011.5.01.0067 - RTOrd

A C Ó R D Ã O 5ª TURMA

RECURSO ADESIVO DA 4ª RECLAMADA.

GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE

PASSIVA.

Nos termos do § 2º, do artigo 2º, da CLT,

entende-se caracterizado o grupo econômico

quando uma ou mais empr ,

esas, cada uma com personalidade jurídica

própria, mantiver entre si vínculo de direção,

controle, administração ou coordenação para

a consecução de suas atividades. Assim, o

que caracteriza o grupo econômico, e impõe

a solidariedade entre as empresas que o

compõem, é a interrelação entre as

diferentes pessoas jurídicas em nível

administrativo ou financeiro, caracterizando a

existência de direção hierarquizada ou de

coordenação entre as empresas.

RECURSO ORDINÁRIO. GRUPO

ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE DUAL.

EMPREGADOR ÚNICO. EQUIPARAÇÃO

SALARIAL.

A jurisprudência do C. TST, consubstanciada

em sua Súmula nº. 129, caminha no sentido

de que a prestação de serviços a mais de

uma empresa do grupo não autoriza o

reconhecimento da existência de múltiplos

vínculos de emprego. Nessa linha de

pensamento, não se pode reconhecer

apenas os efeitos deletérios da figura do

empregador único, mas também os efeitos

positivos, tais como: a) a acessio temporis; b)

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transferência sem cessação do vínculo e com

observância das demais limitações legais

(CLT, art. 468) e c) a equiparação salarial. É

o que a doutrina mais abalizada denomina de

solidariedade dual, caracterizada tanto na

solidariedade passiva clássica, como na

solidariedade ativa do conglomerado

econômico em relação aos serviços

prestados pelo empregado. Assim, o

empregador, personificado na figura do grupo

econômico, seria ao mesmo tempo credor do

trabalho e devedor das obrigações

justrabalhistas do empregado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso

Ordinário nº. TRT-RO-0000639-76.2011.5.01.0067, em que são partes:

SAMUEL LOURENÇO MENDES e BRMALLS PARTICIPAÇÕES S/A,

como Recorrentes, e CONDOMÍNIO DO WEST SHOPPING RIO, JSR

SHOPPING S/A, CONDOMÍNIO DO CENTER SHOPPING RIO, BRMALLS

PARTICIPAÇÕES S/A e SAMUEL LOURENÇO MENDES, como

Recorridos.

I - R E L A T Ó R I O

Na forma regimental, adoto o Relatório apresentado na sessão

de julgamento pelo Exma. Senhora Desembargadora Relatora:

“Irresignados com a r. sentença de conhecimento (fls. 635/641), da lavra do Exmo. Juiz do Trabalho José Horta de Souza Miranda, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente Ação Trabalhista que tramitou perante a 24ª Vara do

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Trabalho do Rio de Janeiro, recorrem ordinariamente o reclamante (fls. 643/652) e, adesivamente, a quarta reclamada (fls. 654/666).Pretende o reclamante a reforma da r. decisão no que respeita às horas extraordinárias, à equiparação salarial, à modalidade de ruptura contratual e ao dano moral.A quarta reclamada, por sua vez, postula a reforma do r. julgado em relação à unicidade contratual e à responsabilidade solidária decorrente da declaração de existência de grupo econômico.Depósito recursal e custas devidamente recolhidos (fls. 664 e 665).Contrarrazões oferecidas pela segunda reclamada (fls. 668/671) e pelo reclamante (fls. 672/674), sem preliminares.Devidamente intimados (fls. 653 e 667), o primeiro e o terceiro reclamados não ofereceram contrarrazões.Autos não remetidos ao Ministério Público do Trabalho, por ausentes as hipóteses específicas de intervenção (incisos II, XII e XIII do artigo 83 da Lei Complementar 75/1993).É o relatório”.

II - F U N D A M E N T A Ç Ã O

DO CONHECIMENTO

Na forma regimental, adoto a fundamentação apresentada na

sessão de julgamento pelo Exma. Senhora Desembargadora Relatora:

“1. CONHECIMENTOConheço dos Recursos Ordinários interpostos pelo reclamante e pela quarta reclamada, por atendidos os requisitos legais de admissibilidade”.

RECURSO ADESIVO DA 4ª RECLAMADA

DA PRESCRIÇÃO EXTINTIVA



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“(...) PRESCRIÇÃO BIENAL - UNICIDADE CONTRATUALSustentou o autor, na emenda à inicial (fl. 344), que manteve contrato de trabalho com o segundo reclamado (Condomínio do West Shopping) de 1º de junho de 2001 a 31 de maio de 2006, exercendo a função de coordenador de operações; que foi contratado pelo primeiro reclamado (Condomínio do Center Shopping) no dia seguinte à ruptura contratual para continuar exercendo a mesma função de coordenador de operações sem solução de continuidade; e que laborou nessa função até o dia 18 de janeiro de 2011. Postulou, por isso, o reconhecimento da unicidade contratual.Em oposição (fls. 421 e 422), argumentou o primeiro reclamado (Condomínio do Center Shopping) que a ruptura contratual com o segundo reclamado (Condomínio do West Shopping) foi acompanhada do pagamento correto e tempestivo das verbas resilitórias e que os reclamados são entidades distintas e responsáveis cada uma pelo tempo de serviço de seus empregados.Já o segundo reclamado (Condomínio do West Shopping) arguiu, em preliminar (fls. 508 e 509), a prescrição bienal, e, no mérito, sinalizou que o reclamante não alegou a existência de qualquer fraude ou prejuízo decorrente da extinção contratual, sendo certo que as verbas devidas foram corretamente quitadas com a assistência sindical.Resolvendo a controvérsia, assim decidiu o i. sentenciante (fls. 636/638), in verbis:

“Rejeitada a prescrição bienal, tendo em vista que o dies a quo para reclamar a unicidade contratual, começa a fluir a partir do último contrato de trabalho (Súmula 156, do TST).A prova evidencia que não houve solução de continuidade, pois a primeira rescisão ocorreu em 31 de maio de 2006 e no dia subsequente, passou a ser empregado do primeiro réu, o Condomínio Center Shopping.[...]Sustenta o autor que a primeira ré contratou o novo coordenador de operações em 01 de dezembro de 2010, para exercer as mesmas funções e após ter passado toda a sistemática de trabalho para o novo coordenador, a primeira ré passou a ignorar a sua presença, não mais lhe fornecendo trabalho, esvaziando gradativamente as suas atribuições, mandando-lhe retornar para casa e concedendo-lhe ‘férias forçadas’, sugerindo que pedisse demissão.Examinando a prova produzida, o fato é que existem dois contratos de trabalho, cujo tempo total beira a 10 anos e pelas regras da experiência, isso induz mais ao convencimento de que havia uma boa relação entre patrão e empregado e não o contrário.

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Nesse período da suposta infração grave a desconstituir o vínculo, praticamente o trabalhador usufruía de férias, estando o contrato interrompido e os fatos alegados pelo curto espaço de tempo, não convence acerca de qualquer tortura psicológica sofrida como quer fazer crer.Por tais motivos, não há como acreditar que nesse curto espaço de tempo cerca de dias sofreu qualquer assédio moral.As declarações do autor ao dizer que:‘...que teve uma solicitação do depoente para ser feito ‘o mesmo processo que foi feito do Condomínio West para o Center Shopping’, que isso era normal, sendo que a resposta o depoente não obteve...’.Na verdade significa que havia intenção de simular com o empregador uma nova dispensa imotivada para que fosse procedido o saque do FGTS, como ocorreu na primeira demissão.Outro elemento que reforça esse convencimento é que o autor passou a prestar serviço para outro condomínio (fls. 617), cerca de 2 meses após a sua saída.Portanto, todas essas circunstâncias mais confirmam o interesse em deixar o emprego e sua saída ocorrida em 18 de janeiro de 2011, representa um pedido de dispensa.Por tais motivos indeferidas a rescisão indireta, a unicidade contratual, bem como qualquer pagamento a título de dano moral”.

Recorre a quarta reclamada (BR Malls Participações - fls. 655 e 656), salientando que a declaração judicial de inexistência da unicidade contratual induz necessariamente ao reconhecimento da incidência da prescrição bienal em relação ao pacto de emprego mantido com o segundo reclamado (Condomínio do West Shopping).Tem razão.Em conformidade com a Súmula 156 do C. TST, é da extinção do último contrato que começa a fluir o prazo prescricional em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho.Em consequência, a apreciação do pedido de declaração da unicidade contratual antecede, necessariamente, a análise da prescrição suscitada.Sendo assim, reconhecida em Juízo a regular quitação dos direitos trabalhistas relativos ao contrato de trabalho estabelecido com o segundo reclamado (Condomínio do West Shopping), extinto em 31 de maio de 2006 (5º documento de fl. 520), não evidenciada conduta fraudulenta, simulatória ou tendente à precarização do trabalho em relação à admissão do reclamante no primeiro reclamado (Condomínio do Center Shopping) no dia 1º de junho de 2006 (fl. 439), ajuizada a primeira Ação Trabalhista no dia 19 de janeiro de 2011 (fl. 21), posteriormente extinta sem resolução do mérito em 17 de maio de 2011 (fl. 20), e proposta a presente Ação Trabalhista em 26 de maio de 2011 (fl. 2), forçosa é a reforma da r. sentença.Dou provimento ao apelo da quarta reclamada, no particular, para

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pronunciar a inexigibilidade dos créditos eventualmente devidos em relação ao contrato de trabalho mantido entre o reclamante e o segundo reclamado (Condomínio do West Shopping) durante o período compreendido entre os dias 1º de agosto de 2001 e 31 de maio de 2006, à exceção daqueles relativos ao FGTS, por ter se operado a prescrição bienal, a teor do disposto no inciso XXIX do artigo 7º do Texto Constitucional em vigor. (...)”. (Destaques no original).

DO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE PASSIVA



“(...) SOLIDARIEDADE – GRUPO ECONÔMICOAsseverou o reclamante, na emenda à inicial (fls. 343 e 344), que, integrando os reclamados um mesmo grupo econômico, no qual a quarta reclamada (BR Malls Participações) figura como holding controladora, devem ser considerados como empregador único e ser responsabilizados solidariamente pelos créditos que lhe são devidos.Em contestação (fls. 420 e 421), arguiu o primeiro reclamado (Condomínio do Center Shopping) a ilegitimidade passiva ad causam da quarta reclamada (BR Malls Participações), ao argumento de que sua solidez econômica e a inexistência de qualquer relação daquela empresa com os seus empregados impede a responsabilização patrimonial de tal empresa a qualquer título.De seu turno, sublinhou o segundo reclamado (Condomínio do West Shopping), em defesa (fls. 505/508), que sua natureza jurídica inviabiliza a existência de grupo econômico, razão pela qual não estão presentes os requisitos exigidos no § 2º do artigo 2º da CLT.Defendendo-se (fls. 534 e 535), destacou a terceira ré (JSR Shopping) que em abril de 2008 a quarta reclamada (BR Malls Participações) adquiriu 30% do segundo reclamado (Condomínio do West Shopping) e 30% do primeiro reclamado (Condomínio do Center Shopping); que não compõe grupo econômico com os demais reclamados; e que não mantém qualquer relação jurídica com a quarta reclamada (BR Malls Participações).Já a quarta reclamada (BR Malls Participações) enfatizou, em contestação (fls. 541/544), que não forma grupo econômico com os

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demais reclamados; que não possui qualquer relação jurídica com a terceira reclamada (JSR Shopping); que há mais de dez anos a Empresa Gerenciadora de Empreendimentos Comerciais S. A., que tem como principal fundo de negócio a gestão e a comercialização de shoppings, firmou contrato para executar tais atividades junto aos primeiro (Condomínio do Center Shopping) e segundo (Condomínio do West Shopping) reclamados; que essa empresa apenas administra os empreendimentos e recebe remuneração por tal mister, mas não os controla; que essa empresa foi adquirida pelo grupo BR Malls; que é cotista minoritária dos primeiro (Condomínio do Center Shopping) e segundo (Condomínio do West Shopping) reclamados; que integra grupo formado com a empresa BR Malls Administradora; que essa empresa administra esses condomínios; e que a inexistência de um sócio majoritário afasta qualquer alegação de controle sobre os demais reclamados.A questão foi assim decidida pelo i. magistrado (fl. 637), in verbis:

“Do grupo econômico.Por força do princípio da primazia da realidade, o pedido é julgado procedente.As cópias dos sites de fls. 42/44, confirmam a interferência da BR Malls, gerando a convicção de que é uma holding, subordinando as demais empresas ao seu poder de comando e direção.Conforme procuração por instrumento público de fls. 238/239, fica confirmado que o Condomínio do West Shopping Rio e do Center Shopping Rio e consorciados do consórcio West Shopping Rio e do Consórcio Center Rio Shopping outorgaram procuração a BR Malls Administração e Comercialização Ltda concedendo-lhe amplos poderes para gerir, administrar e representá-los perante terceiros.Tais elementos confirmam os requisitos do art. 2º, § 2º, da CLT, funcionando a BR Malls como controladora do grupo”.

Recorre a quarta reclamada (BR Malls Participações - fls. 657/660), repisando a tese defensiva.Sem razão.Cediço que em sede trabalhista a solidariedade decorre, ou de legislação específica prevendo a responsabilização comum e em igualdade de condições, ou do reconhecimento da existência de grupo econômico.Para a segunda hipótese, importa, para fins de definição da responsabilidade solidária, que haja uma coordenação entre as empresas ou entidades, formando um grupo, mesmo sem possibilidade de distinção de empresa dominante, isso porque a legislação brasileira não caracteriza o grupo de empresas e entidades como empregador único, reconhecendo a possibilidade de que ostentem personalidade jurídica própria, de modo a afastar a obrigatoriedade de dominação entre uma empresa considerada

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principal e as demais entidades.Nesse sentido, leciona o Ministro Maurício Godinho Delgado (in Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2ª ed., 2003, p. 397) que:

“A própria informalidade conferida pelo Direito do Trabalho à noção de grupo econômico seria incompatível com a idéia de se acatar a presença do grupo somente à luz de uma relação hierárquica e assimétrica entre os seus componentes. A par disso, se a intenção principal do ramo justrabalhista foi ampliar a garantia incidente sobre os créditos obreiros, não há porque restringir-se a figura do grupo econômico em função de um aspecto que é, em substância, irrelevante do ponto de vista dos contratos empregatícios firmados”.

Ressalto, por oportuno, que cada uma das entidades que integram um grupo econômico ostenta personalidade jurídica própria, por ser este o substrato da autonomia dos sujeitos empresariais. Pode-se afirmar, na verdade, que a autonomia é uma das facetas do grupo econômico, o que, antes de descaracterizá-lo, constitui traço marcante de sua definição.Não há, portanto, qualquer exigência de controle e fiscalização de uma entidade por outra para que se reconheça a formação do grupo. Nessa esteira de entendimento vem se posicionando a doutrina e a jurisprudência, verbis:

“Apesar de a lei só prever a responsabilidade solidária dos integrantes do grupo quando há uma direção única, o certo é que a solidariedade, ainda que tal direção única não exista, vem sendo reconhecida pacificamente pela jurisprudência. Os motivos que ditam a solidariedade sem que a direção única exista resulta da circunstância de o empregado, como decorrência de existir um grupo de empresas que se beneficiam mutuamente com a sua união, na verdade, trabalhar em proveito de todas, embora ligado diretamente a uma delas apenas. Por isso, a lei pode ser interpretada (interpretação extensiva) como criando a solidariedade também naqueles casos em que a direção única a que a CLT se refere não existe” (Teoria e Prática do direito do Trabalho, 9ª ed., Ltr, fls 67/8).“A verificação da simples relação de coordenação interempresarial atende ao sentido essencial vislumbrado pela ordem justrabalhista. A própria informalidade conferida pelo direito do trabalho à noção de grupo econômico seria incompatível com a idéia de se acatar a presença do grupo somente à luz de uma relação hierárquica e assimétrica entre os seus componentes. A par disso, se a intenção principal do ramo justrabalhista foi ampliar a garantia incidente sobre os créditos obreiros, não há por que restringir-se a figura do grupo econômico em função de um aspecto que é, em substância, irrelevante do ponto de vista dos contratos empregatícios firmados” (DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 6ª ed., 2007, fl. 403).“GRUPO ECONÔMICO. Não somente as empresas que se

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encontram subordinadas a uma outra (holding) são passíveis de formar a figura do grupo econômico, porquanto permite tanto o direito comercial, quanto o direito econômico e o direito empresarial a formação do grupo por coordenação, ou seja, na linha horizontal. A solidariedade prevista no artigo 2º, § 2º, consolidado visa resguardar o efetivo recebimento dos direitos sociais por parte do empregado, dada a natureza alimentar dos mesmos, independentemente de maiores formalidades” (TRT/SP - Relatora: Desembargadora Jane Granzoto Torres da Silva - DOE - 11/04/2003).GRUPO ECONÔMICO (CLT, ART. 2º, § 2º). CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Desnecessária à caracterização de grupo econômico a existência de empresa-mãe, quando se busca desvendar o empregador único. Está a doutrina a evoluir no sentido de que já a coordenação de empresas basta a tal configuração. A distinção de personalidades jurídicas é elemento que integra o instituto concebido pelo art. 2º, § 2º, da CLT, vendo-se presente o grupo econômico, quando a comunhão de sócios e a identidade de objetivos sociais faz potencial a interferência de uma empresa nos destinos da outra, aí incluída a gestão dos contratos individuais de trabalho que esta titulariza. A incidência da Lei ao caso concreto autoriza a condenação solidária das empresas reclamadas. Recurso de revista desprovido (TST - RR - 412885/97 - Relator: Desembargador Alberto Luiz Bresciani Pereira - DJ - 01/12/2000).

Outrossim, o claro objetivo da norma consolidada (§ 2º do artigo 2º da CLT) foi, certamente, assegurar maior garantia aos créditos trabalhistas em contexto socioeconômico de crescente despersonalização do empregador e pulverização dos empreendimentos empresariais em numerosas organizações juridicamente autônomas.Nesse sentido, firmou o legislador a solidariedade passiva entre as diversas entidades integrantes de um mesmo complexo perante o crédito oriundo da relação de emprego, importando, para fins de definição da responsabilidade solidária, que haja uma coordenação entre as empresas, formando um grupo, mesmo sem possibilidade de distinção de empresa dominante.E no caso sob exame se verifica a unidade econômica que justifica plenamente a condenação solidária, sendo motivos bastantes para tal medida a verificação de que: i) as terceira (JSR Shopping) e quarta (BR Malls Participações) reclamadas são co-proprietárias das 158 lojas do primeiro reclamado (Condomínio do Center Shopping Rio) e das 269 lojas do segundo reclamado (Condomínio do West Shopping Rio) - fls. 574/583; ii) o senhor Ruy Kameyama, integrante da composição societária e administrador/diretor da empresa BR Malls Administração e Comercialização Ltda., integrante do grupo BR Malls, foi investido como administrador e síndico dos primeiro (Condomínio do Center

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Shopping) e segundo (Condomínio do West Shopping) reclamados por sua síndica e condômina terceira reclamada (JSR Shopping), outorgando-lhe os poderes necessários para representação, gerência e administração dos condomínios - fls. 169 e 225; iii) as terceira (JSR Shopping) e quarta (BR Malls Participações) reclamadas, na qualidade de condôminas do primeiro reclamado (Condomínio do Center Shopping), nomearam e constituíram como sua bastante procuradora a empresa BR Malls Administração e Comercialização Ltda., integrante do grupo BR Malls, para gerir, administrar e representar o condomínio - fl. 238; e iv) o segundo reclamado (Condomínio do West Shopping), representado por seu síndico, senhor Ruy Kameyama, nomeou e constituiu como sua bastante procuradora a empresa BR Malls Administração e Comercialização Ltda., integrante do grupo BR Malls, da qual o citado síndico é sócio administrador/diretor, para gerir e administrar o condomínio - fl. 228.Nego provimento ao apelo da quarta reclamada, no particular.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS



Aduziu o reclamante, na emenda à inicial (fls. 344 e 345), que manteve contrato de trabalho com o segundo reclamado (Condomínio do West Shopping) de 1º de junho de 2001 a 31 de maio de 2006 e contrato de trabalho com o primeiro reclamado (Condomínio do Center Shopping) de 1º de junho de 2006 a 18 de janeiro de 2011; que exercia a função de coordenador de operações; que no período imprescrito do contrato de trabalho trabalhou de segunda a sexta-feira em média das 08:30 às 20:00 horas com intervalo intrajornada de trinta minutos; que laborava em pelo menos um sábado e um domingo por mês em média das 10:00 às 22:00 horas com trinta minutos de intervalo intrajornada; que também trabalhava em todos os feriados na jornada relativa ao dia da semana em que recaísse; e que ainda estendia a jornada até as 24:00 horas nos dias que integravam a semana em que recaía o dia das mães, o dia dos pais e o dia dos namorados e durante todo o

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mês de dezembro de cada ano. Postulou, por isso, a condenação dos reclamados ao pagamento devido pelo labor prestado em jornada suplementar e seus consectários legais.Defendendo-se (fls. 428 e 429), alegou o primeiro reclamado (Condomínio do Center Shopping) que o labor prestado em horas extraordinárias sempre foi devidamente quitado ou compensado, razão pela qual não faz jus o autor a qualquer pagamento a tal título.Por sua vez, sustentou o segundo réu (Condomínio do West Shopping), em contestação (fls. 511/513), que o reclamante laborou de segunda a sexta-feira das 09:00 às 18:00 horas com uma hora de intervalo intrajornada; que ele não trabalhava em sábados, domingos e feriados e que eventual labor em horário suplementar foi devidamente quitado.Resolvendo a controvérsia, assim decidiu o i. sentenciante (fls. 639 e 640), in verbis:

“Das horas extras.Por força do princípio da livre investigação das provas, o pedido é julgado improcedente, ainda que os empregadores não tenham trazido os controles de ponto.A prova deve ser examinada como um todo harmonioso.Não tem a mínima credibilidade as alegações do reclamante de que nunca recebeu pelo labor extraordinário prestado, bastando ver os recibos salariais que comprovam o seu habitual pagamento e integrações.Por tais motivos, é incoerente a sua versão prestada em seu interrogatório de que as folhas de ponto eram marcadas com horário contratual.Pelas regras da experiência, nenhum empregador adota tal conduta utilizando cartão de ponto britânico e pagando horas extras nos recibos.A reforçar o convencimento de que os controles, mesmo não juntados expressam a verdadeira jornada cumprida, a testemunha do reclamante disse:‘...que lá o depoente não marcava a folha de ponto, sendo que o depoente fazia um livro de ocorrência, que nesse livro não colocava o seu horário de entrada e saída, colocava simplesmente o plantão noturno e as ocorrências, que pegava de 19:00 às 07:00 do dia seguinte, que essa escala era de 12x36, mas algumas vezes fazia 24 horas que somente trabalhou nessa escala, que chegou a receber hora extra, que recebeu adicional noturno, que a hora extra era quando faltava alguém o depoente fazia 24 horas, pois o plantão não podia ficar descoberto, que também fazia hora extra quando tinha alguém de férias, que pelo que observou acredita que o adicional noturno era pago corretamente...’.Portanto, delas se infere que os plantões eram corretamente marcados, sendo inútil ouvir mais uma testemunha que trabalhou, ainda mais em horário distinto.Com base nesses elementos de convicção, não há o que se falar em confissão ficta.

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Por tais motivos resta deferido, tão-somente, a sua integração nas verbas decorrentes do pedido de dispensa”.

Recorre o reclamante (fls. 644 e 645), argumentando que, além da ausência dos controles de frequência, o depoimento da preposta corrobora a tese de prestação de serviços em sobrejornada sem a correspondente contraprestação pecuniária.Razão lhe assiste.Produtoras e detentoras dos documentos atinentes aos pactos laborais mantidos com seus empregados, às empresas compete a juntada aos autos dos comprovantes do cumprimento das obrigações a elas impostas.Partindo da presunção de controle da jornada de trabalho em decorrência do poder empregatício, a interpretação jurisprudencial dada pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho ao § 2º do artigo 74 da CLT confirma tratar-se de ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho. Nos termos expostos pelo item I da Súmula 338 do C. TST:

É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Verifico, outrossim, que o item 6 da certidão de notificação de fl. 329 advertiu o primeiro reclamado sobre a necessidade de colação dos controles de frequência e recibos de pagamento de todo o pacto laboral havido com o reclamante, sem o que ocorreriam os efeitos do artigo 359 do CPC. De tal ônus não desincumbiu-se.Nesse passo, inexistindo nos autos quaisquer elementos de prova que pudessem se contrapor aos pleitos deduzidos na peça de ingresso, prevalece a tese autoral de prestação habitual de serviços em sobrejornada, ainda mais quando se considera que o fato foi corroborado no depoimento prestado pela testemunha indicada pelo reclamante (fl. 632).Ressalto, por oportuno, que a habitualidade na prestação de serviços em horas extraordinárias inviabiliza qualquer regime de compensação, inclusive, a aplicabilidade dos termos da Súmula 85 do C. TST.Da mesma forma, a ausência dos controles de frequência afasta qualquer discussão relativa ao tempo do intervalo intrajornada realmente usufruído pelo reclamante, na medida em que inexiste nos autos qualquer elemento que se contraponha às alegações expendidas na exordial.Dispõe o caput do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho que, em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o que será, no mínimo, de uma hora [...] (o grifo não pertence ao original).

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Tendo em vista a sua natureza, oriunda de especial afinidade com a saúde do trabalhador, pecava o ordenamento jurídico pátrio que sancionava a violação ao instituto como mera infração administrativa. Com o advento da Lei 9.923/1994, entretanto, a não concessão do intervalo intrajornada (ou sua redução), independente da extrapolação da jornada laboral, passou a dar ensejo ao pagamento total do período correspondente, com acréscimo mínimo de 50% (cinquenta por cento).Lado outro, tenho reiteradamente manifestado que a concessão parcial do intervalo impõe o pagamento integral, e não apenas a diferença do tempo subtraído. Posicionamento que, aliás, entendo tipificar com exatidão a hipótese anteriormente tratada pela Orientação Jurisprudencial 307 da SDI-I do C. TST, ao fazer menção ao “pagamento total do período correspondente”, verbis:

Após a edição da Lei 9.923/1994, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (artigo 71 da CLT).

Como a expressão o “pagamento total do período” gerava sentidos dúbios, passei a ressalvar meu entendimento, submetendo-o ao dos demais integrantes desta Turma. Retorno, porém, à posição antes adotada, porquanto não há mais dúvidas a respeito do tema, ante a recente edição da Súmula 437 pelo C. TST, em setembro deste ano de 2012, que unificou o tratamento da matéria, convertendo a citada Orientação Jurisprudencial 307, bem como as OJ’s 342, 354, 380 e 381, todas da SDI-I, verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 71 DA CLT. I - Após a edição da Lei 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (artigo 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (artigo 71 da CLT e artigo 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no artigo 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei 8.923/94, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o

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período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no artigo 71, caput e § 4º da CLT.

Assim, verificada a ausência dos controles de horário, afastada a tese sobre compensação de jornadas e presumidos verdadeiros os horários descritos pelo reclamante, resta inevitável a condenação dos reclamados ao pagamento das horas excedentes à oitava diária e à quadragésima quarta semanal e do intervalo intrajornada parcialmente usufruído.Habitual o trabalho extraordinário, o valor a ele correspondente integra a base de cálculo concernente aos repousos semanais remunerados e, como estes, a dos décimos terceiros salários, férias acrescidas de 1/3 e FGTS.O empregado mensalista tem direito ao pagamento do repouso semanal remunerado com base no cômputo das parcelas de natureza salarial. Apuradas diferenças nesse cômputo, em razão das horas extraordinárias e do adicional noturno, é certo que o valor total sofrerá alteração, repercutindo, obviamente, no cálculo dos intervalos semanais.O § 2º do artigo 7º da Lei 605/1949 dispõe que se consideram já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista. A correta exegese do dispositivo se faz através da interpretação sistemática, com a conjugação do parágrafo citado com o inciso “a” do mesmo artigo 7º, que prescreve que:

A remuneração do repouso semanal corresponderá: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas (grifo nosso).

Ainda que no salário normal do mensalista já se encontre integrado o valor do repouso semanal remunerado, as horas extraordinárias e noturnas, quando habituais, repita-se, devem também se refletir no repouso. A matéria, aliás, já se encontra pacificada no enunciado da Súmula 172 do C. TST.No entanto, o mesmo raciocínio não se aplica às projeções sobre férias, 13º salário e FGTS, pois a repercussão dos descansos semanais majorados com a integração das horas extras em outras verbas, mormente no caso do mensalista, implicaria bis in idem, uma vez que já incluídos no salário os valores pertinentes aos RSR’s, conforme estabelece o § 2º do artigo 7º da Lei 605, de 5 de janeiro de 1949. No mesmo sentido, a jurisprudência uniforme consolidada na Súmula 394 do C. TST:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da

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gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.

Dou provimento ao apelo do reclamante, no particular, para acrescer à condenação imposta aos reclamados o pagamento devido pelo labor prestado em horas extraordinárias, assim consideradas as que ultrapassarem a oitava diária e a quadragésima quarta semanal, e pela supressão diária do intervalo intrajornada de uma hora, a serem apuradas em regular liquidação de sentença com base nos dias e horários declinados na emenda à exordial e remuneradas com os adicionais estabelecidos nas normas coletivas da categoria, durante o período de duração do contrato de trabalho mantido com o primeiro reclamado (Condomínio do Center Shopping), bem assim dos reflexos daí advindos nos repousos semanais remunerados, nos décimos terceiros salários, nas férias acrescidas do terço constitucional e no FGTS. Fica autorizada a dedução das parcelas comprovadamente quitadas sob idênticos títulos. (...)”.

DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

No que concerne à questão abordada no presente tópico,

divirjo da fundamentação apresentada na sessão de julgamento pela

Desembargadora Relatora.

Ab initio, transcrevo, do voto do Exma. Senhora

Desembargadora Relatora, por relevante para compreensão da demanda, a

parte introdutória ao presente questionamento, autêntico relatório específico

da questão:

“(...) EQUIPARAÇÃO SALARIALSinalizou o autor, na emenda à peça de ingresso (fls. 345 e 346), que a partir de 1º de junho de 2006, quando foi transferido para o primeiro reclamado (Condomínio do Center Shopping), o paradigma Alison Silveira da Silva passou a exercer a mesma função de coordenador de operações no primeiro reclamado (Condomínio do West Shopping), mas com salários superiores aos seus, razão pela qual jus ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes.Opondo-se ao pleito (fls. 430/434), salientou o primeiro reclamado (Condomínio do Center Shopping) que o modelo indicado não faz parte de seu quadro de funcionários; que não elaborou plano de

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cargos e salários; e que o mencionado paradigma não exerceu a mesma função desempenhada pelo reclamante, razão pela qual não estão preenchidos os requisitos necessários ao deferimento do pleito de equiparação salarial.De seu turno, asseverou o segundo reclamado (Condomínio do West Shopping), em contestação (fls. 513/515), que o paradigma Alison Silveira da Silva foi admitido no dia 9 de dezembro de 2010 para exercer a função de coordenador operacional; que o reclamante foi inicialmente contratado para exercer a função de encarregado de manutenção e posteriormente a função de coordenador de manutenção; que os cotejados jamais exerceram as mesmas funções e não trabalharam juntos; que, diferentemente do reclamante, o modelo possui diploma de nível superior; e que cada empresa integrante de um grupo econômico tem peculiaridades e rentabilidade que repercutem na folha de salários e impossibilitam a implantação de uma mesma política salarial para todo o conglomerado.A improcedência do pleito foi assim fundamentada (fl. 639), in verbis:

“Improcede a equiparação salarial.Mesmo gerada a convicção da existência do grupo econômico e a tese de empregador único; contudo, o art. 461, da CLT, é taxativo, não comportando interpretação ampliativa, para contemplar equiparação salarial com empregadores diversos”.

Recorre o reclamante (fls. 645/647), sublinhando que, ao invés de descaracterizar a equiparação salarial, a existência de grupo econômico reforça a existência de empregador único.Não lhe assiste razão.Os requisitos para a equiparação salarial encontram-se previstos nos §§ 1° e 2° do artigo 461 da CLT, quais sejam: trabalho prestado para o mesmo empregador, na mesma localidade; identidade de funções, com igual produção e perfeição técnica; diferença de tempo de serviço não superior a dois anos; e inexistência de quadro organizado em carreira devidamente homologado e registrado no Ministério do Trabalho.Julgado improcedente o pleito de declaração de existência de unicidade contratual e evidenciado que o reconhecimento da existência do grupo econômico não caracteriza o grupo de empresas e entidades como empregador único, reconhecendo a possibilidade de que ostentem personalidade jurídica própria, tem-se por inviabilizada a equiparação salarial entre empregados de empresas diferentes que integram o mesmo grupo econômico.Nesse sentido se manifesta a jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista, verbis:

[...] EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO MESMO EMPREGADOR. O fato de o reclamante e o

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empregado paradigma prestarem serviços a empresas distintas, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico, impede o deferimento da equiparação salarial. As empresas que formam o grupo econômico constituem empregadores distintos, têm personalidade jurídica própria, com organização e estrutura funcional independentes, impossibilitando a presença da identidade funcional, exigida por lei para o reconhecimento do direito à equiparação salarial. Embargos conhecidos e providos (E-RR- 27940-75.1999.5.01.0048, Redator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 11/06/2010).RECURSO DE REVISTA. [...] REMUNERAÇÃO E SALÁRIO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EQUIPARAÇÃO. GRUPO ECONÔMICO. EMPREGADORES DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE CONJUNTA. A jurisprudência dessa Corte assinala a contrariedade ao artigo 461 da CLT, na decisão Regional que determina a equiparação salarial entre trabalhadores que prestam serviços a empregadores diversos, ainda que integrantes de grupo econômico. Precedentes. Conhecido e, no particular, provido [...] (RR-94840-44.2007.5.05.0017, Relator Ministro Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 04/02/2011).I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITO MESMO EMPREGADOR PREVISTO EM NORMA COLETIVA. Ante possível violação do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITO MESMO EMPREGADOR PREVISTO EM NORMA COLETIVA. Prevalece nesta Corte o entendimento de que não se pode acolher o pleito de equiparação salarial entre empregados de empresas distintas, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico. Inteligência do caput do art. 461 da CLT. Recurso de Revista conhecido e provido (RR-104041-65.2004.5.05.0017, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 17/09/2010).RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO ECONÔMICO. Nos termos de reiterada jurisprudência desta Corte, inviável a equiparação salarial entre empregados que laboram em empresas diferentes, ainda que pertencentes ao mesmo grupo econômico, porquanto não se trata de prestação de serviços ao mesmo empregador. Precedentes deste Tribunal. Recurso de revista não conhecido (RR-51300-09.2001.5.02.0382, Data de Julgamento: 10/03/2010, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/03/2010).RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPRESAS DIVERSAS. MESMO GRUPO ECONÔMICO. Conforme a jurisprudência desta Corte, inviável a equiparação

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salarial entre empregados que laboram em empresas diferentes, ainda que pertencentes ao mesmo grupo econômico, porquanto não se trata de prestação de serviços ao mesmo empregador. Precedentes deste Tribunal. Recurso de revista conhecido e provido (RR-170100-56.2003.5.15.0093, Data de Julgamento: 11/03/2009, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/04/2009).[...] EQUIPARAÇÃO SALARIAL - EMPRESAS DIVERSAS - MESMO GRUPO ECONÔMICO. O artigo 461 da CLT é expresso ao determinar que a equiparação salarial verifica-se na hipótese em que, entre outros requisitos, o trabalho seja prestado ao mesmo empregador. O fato da Reclamante e do modelo trabalharem para empresas distintas, mesmo que pertencentes ao mesmo grupo econômico, desatende à norma acima mencionada. Acresça-se que o artigo 2º, § 2º da CLT, que conceitua grupo econômico, atribui às empresas a ele pertencentes responsabilidade solidária e não a identidade de empregador, uma vez que cada uma delas possui personalidade jurídica própria. Recurso de revista conhecido e provido (ED-RR- 39000-15.2004.5.18.0010, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, 3ª Turma, DEJT 06/02/2009).RECURSO DE REVISTA - EQUIPARAÇÃO SALARIAL - EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO - IMPOSSIBILIDADE. Nos termos de reiterada jurisprudência deste Tribunal, inviável a equiparação salarial entre empregados de empresas distintas do mesmo grupo econômico, porquanto não atendido o requisito atinente à prestação de serviços ao mesmo empregador, previsto no art. 461, caput, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido (RR-23040-98.2002.5.04.0003, Data de Julgamento: 27/08/2008, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 05/09/2008).EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPRESAS DIVERSAS. MESMO GRUPO ECONÔMICO. O artigo 461 da CLT é expresso ao determinar que a equiparação salarial verifica-se nas hipóteses de identidade de função, de trabalho de igual valor, ou seja, igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, ao mesmo empregador, na mesma localidade. O fato do Reclamante e do modelo trabalharem para empresas distintas, mesmo que pertencentes ao mesmo grupo econômico, desatende à norma acima mencionada. Acresça-se que o artigo 2º, § 2º da CLT, que conceitua grupo econômico, atribui às empresas a ele pertencentes responsabilidade solidária e não a identidade de empregador, uma vez que cada uma delas possui personalidade jurídica própria (RR-592.025/1999.5, 3º Turma, Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ - 13/08/2004).

Nego provimento ao apelo do reclamante, no particular. (...)”.

O Autor narra, em sua emenda à peça de ingresso (fls. 345/

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346), que a partir de 1º de junho de 2006, quando foi transferido para a 1ª

Reclamada - Condomínio do Center Shopping -, o paradigma Alison

Silveira da Silva passou a exercer funções idênticas à sua (atinentes ao

cargo de coordenador de operações) na 2ª Reclamada. Diz que o salário do

modelo apontado era superior, girando em torno de R$ 6.500,00 (seis mil e

quinhentos reais). Por isso, pugna pelo deferimento do pleito isonômico

salarial e as diferenças salariais e seus consectários legais daí decorrentes.

A 1ª Ré, em contestação (fls. 430/434), refuta as assertivas

declinadas pelo Reclamante. Aduz que o modelo indicado não faz parte de

seu quadro de funcionários. Informa que não elaborou plano de cargos e

salários, mas que o paradigma não exerceu função desempenhada igual

àquela desempenhada pelo Recorrente, razão pela qual não estariam

preenchidos os requisitos necessários ao deferimento do pleito de

equiparação salarial.

A 2ª Ré - Condomínio do West Shopping -, a se turno,

assevera, em contestação (fls. 513/515), que o paradigma Alison Silveira da

Silva foi admitido no dia 9 de dezembro de 2010 para exercer a função de

coordenador operacional. Diz que o Reclamante foi inicialmente contratado

para exercer a função de encarregado de manutenção e, posteriormente,

a função de coordenador de manutenção; que os cotejados jamais

exerceram as mesmas funções e não trabalharam juntos; que,

diferentemente do Reclamante, o modelo possui diploma de nível superior;

e que cada empresa integrante de um grupo econômico tem peculiaridades

e rentabilidade que repercutem na folha de salários e impossibilitam a

implantação de uma mesma política salarial para todo o conglomerado.

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O MM. Juízo de origem, na sentença guerreada, julgou

improcedente o pedido, assim consignando às fls. fl. 639:

“(...)Improcede a equiparação salarial.Mesmo gerada a convicção da existência do grupo econômico e a tese de empregador único; contudo, o art. 461, da CLT, é taxativo, não comportando interpretação ampliativa, para contemplar equiparação salarial com empregadores diversos”. (...)”.

Inconformado, o Reclamante interpõe Recurso Ordinário às fls.

643/652. Sustenta, em síntese, que a partir de 1º de junho de 2006,

quando foi transferido para a 1ª Reclamada - Condomínio do Center

Shopping -, o paradigma Alison Silveira da Silva passou a exercer funções

idênticas à sua (atinentes ao cargo de coordenador de operações) na 2ª

Reclamada – Condomínio West Shopping. Ressalta que o reconhecimento

da existência de grupo econômico entre as Reclamadas (art. 2º, § 2º da

CLT) na decisão de origem reforça a tese autoral consistente na igualdade

de funções entre os cotejados. Pondera que, em sua peça de resistência (fl.

514), a 2ª Reclamada teria admitido que o paradigma apontado realizava as

funções de coordenador de operações e que teria havido confissão da

preposta da 1ª Reclamada à fl. 630. Assiste razão parcial ao Recorrente.

O pleito de equiparação salarial é baseado no princípio

constitucional de igualdade (Lex Legum, artigo 5º, caput). O artigo 461, da

CLT previu que: (a) empregados da mesma empresa, (b) que exerçam a

mesma função, (c) com idêntica produtividade, (d) perfeição técnica, (e) com

diferença de menos de dois anos e (f) na mesma localidade fazem jus ao

mesmo padrão salarial. Havendo Quadro de Carreira ou Plano de

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Classificação de Cargos e Salários devidamente registrados no Ministério

do Trabalho e Emprego, que contemple promoções pelo critério alternado

de merecimento e antiguidade, a igualdade deve ser aferida segundo os

critérios previstos no Quadro ou no Plano (CLT, artigo 461, parágrafo

segundo e terceiro).

Ao autor da pretensão deduzida cabe comprovar o fato

constitutivo (identidade de função) e ao réu o fato impeditivo (os demais

requisitos), conforme diz expressamente o texto legal (CLT, artigo 818 e

CPC, artigo 333, incisos I e II) e a jurisprudência dominante

consubstanciada no item VIII da Súmula nº. 6, do Colendo TST.

A matéria vem prevista no art. 461 e seus §§ da CLT, litteris:

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. § 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. § 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento. § 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional. § 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

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Eventual divergência nas denominações dos cargos não obsta

o reconhecimento da equiparação salarial. Isso porque o nome do cargo

não se sobrepõe à realidade – contrato realidade. A respeito do princípio da

primazia da realidade, De La Cueva, citado por Plá Rodriguez, esclarece

que “a existência de uma relação de trabalho depende, em consequência,

não do que as partes tiverem pactuado, mas da situação real em que o

trabalhador se ache colocado” (in Princípios de Direito do Trabalho, 3ª. Ed.

Editora LTr, pág. 340).

O C. TST trata exaustivamente da matéria em sua Súmula nº.

6, apresentado a síntese de sua remansosa jurisprudência ao longo dos

anos, verbis:

Súmula nº 6 do TSTEQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012). Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº. 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970)V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à

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cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto.VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003)VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)

Após esse apanhado introdutório sobre a equiparação, cumpre

perquirir acerca da existência da figura do empregador único e, em caso

positivo, saber se é possível o deferimento do pedido isonômico entre

empregados contratados formalmente por empresas diferentes, mas

pertencentes ao mesmo grupo econômico. A questão perpassa pela análise

da existência de solidariedade ativa entre as empresas integrantes do

conglomerado econômico e as implicações daí decorrentes, inclusive sob a

perspectiva da existência do empregador único no Direito do Trabalho.

Senão, vejamos.

A Exma. Relatora transcreve em seu voto uma enorme

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quantidade de ementas do C. TST no sentido de, por terem estrutura e

personalidade jurídica próprias, ainda que pertencendo ao mesmo grupo

econômico, não caberia equiparação salarial entre empregados de

empresas distintas.

Data venia, sem embargos de opiniões contrárias, penso que,

uma vez acolhida a figura do empregador único, e o TST o faz na Súmula

nº. 129, as consequências têm que se completar pela unidade de

convicção. Vale dizer, se o trabalho a mais de uma empresa do mesmo

grupo não gera múltiplos vínculos de emprego - pela unidade - temos que

reconhecer todas as consequências positivas do empregador único (e não

somente as negativas), tais como, v.g.: a) a acessio temporis; b)

transferência sem cessação do vínculo e com observância das demais

limitações legais (CLT, art. 468) e c) a equiparação salarial.

A questão é tormentosa na doutrina e na jurisprudência

pátrias. Na lição de Amauri Mascaro, a legislação brasileira não prevê o

grupo econômico como empregador único. Segundo nos ensina o

renomado jurista "esse raciocínio seria de difícil aceitação para o caso,

porque a lei expressamente declara que no grupo as empresas devem ser

autônomas, cada uma tendo personalidade jurídica própria."

(NASCIMENTO, 2001, p.201). Eduardo Gabriel Saad perfilha o mesmo

entendimento, lecionando que “o grupo econômico não vem a ser o

empregador único”. (SAAD, 1997, p.841).

Em síntese, parte respeitada da doutrina entende que a

legislação trabalhista quer que a responsabilidade das empresas agrupadas

pelos efeitos da relação de emprego seja alcançada pela solidariedade. E o

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sentido da responsabilidade liga-se à obrigação e não ao direito, sendo,

pois, passivo e não ativo. [...] Ademais, se o princípio da solidariedade se

insculpiu no direito positivo do trabalho para melhor proteção do

trabalhador, é incoerente que o destinem a voltar-se contra ele. E,

desenganadamente, voltar-se-á sempre que lhe seja emprestado um efeito

ativo necessário da solidariedade que a lei estabeleceu. (José Augusto

Rodrigues Pinto, 1981, p.312).

Entrementes, a despeito de Amauri Mascaro Nascimento,

Eduardo Gabriel Saad e José Augusto Rodrigues Pinto entenderem

diferente, fico, nesse caso, com a doutrina de Maurício Godinho

Delgado para quem “a solidariedade das empresas componentes do grupo

não existe apenas perante as obrigações trabalhistas que lhes decorrem

dos contratos empregatícios (solidariedade passiva), mas também perante

os direitos e prerrogativas laborativas que lhes favorece, em função desses

mesmos contratos (solidariedade ativa). Todos os membros do grupo

seriam, pois, ao mesmo tempo, empregadores e não somente garantidores

de créditos derivados de um contrato de emprego. (Maurício Godinho

Delgado, 2012, pag. 412/413).

E prossegue o renomado autor, afirmando que: “configurado o

grupo, seus componentes consubstanciariam empregador único em face

dos contratos de trabalho subscritos pelas empresas integrantes do mesmo

grupo. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho perfilou-se em

direção à tese da responsabilidade dual (empregador único). Diz a Súmula

129, de 1982, do TST: ‘a prestação de serviços a mais de uma empresa do

mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não

caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste

em contrário.’ Desde que se acolha a tese da solidariedade ativa (além da

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incontroversa solidariedade passiva), alguns importantes efeitos

justrabalhistas podem ser verificar quanto a determinado empregado

vinculado ao grupo econômico. Citem-se, ilustrativamente, alguns desses

potenciais efeitos: a) ocorrência da acessio temporis, isto é, contagem do

tempo de serviço prestado sucessivamente às diversas empresas do grupo;

b) possibilidade de veiculação da temática de equiparação salarial em face

de empregados de outras empresas do grupo – caso configurados,

evidentemente, os demais pressupostos do art. 461 da CLT; c) pagamento

de um único salário por jornada normal concretizada, ainda que o obreiro

esteja prestando serviços concomitantemente a distintas empresas do

grupo (Súmula nº. 129, TST); d) natureza salarial dos valores habituais

recebidos de outras empresas do grupo por serviços prestados diretamente

a elas (com o consequente efeito expansionista dos salários); extensão do

poder de direção empresarial por além da específica empresa em que

esteja localizado o empregado – com o que se autoriza, a princípio, a

transferência obreira de uma para outra empresado grupo, respeitadas as

limitações legais quanto à ocorrência de prejuízo (art. 468, da CLT)”.

(Delgado, op. cit.).

Nos dizeres de Otávio Bueno Magano “A concepção do grupo

como empregador único foi agasalhada no Anteprojeto da Nova

Consolidação das Leis do Trabalho, elaborado pela comissão presidida por

Arnaldo Lopes Sussekind, assim preceituando o art. 7º: “Considera-se

empregador único, para os efeitos desta Consolidação, o grupo econômico

ou financeiro, desde que as empresas que o constituem estejam sob a

administração ou controle da mesma pessoa física ou jurídica de direito

privado, respondendo todas, solidariamente, pelas obrigações resultantes

dos contrato de trabalho. Consequência da teoria do grupo, como

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PROCESSO: 0000639-76.2011.5.01.0067 - RTOrd

empregador único, é o reconhecimento da acessio temporis, entre as

empresas dele integrantes. O assunto é bem tratado por Aluysio Sampaio,

quando diz: 'Para aqueles que entendem ser ativa e passiva a solidariedade

entre as empresas de um mesmo grupo (somam-se os períodos de trabalho

prestados para mais de uma delas) porque consideram eles que o

empregador, na realidade, é o grupo e não uma determinada empresa que

o integra'. Realmente, se a solidariedade em causa fosse meramente

passiva, cada empresa do grupo seria responsável tão somente pelas

obrigações que assumisse e, consequentemente, não poderia responder

por tempo de serviço prestado para outra empresa.”.

Magano relembra que “ negar a acessio temporis, na hipótese

em causa, é recusar garantia fundamental do trabalhador e estar em conflito

com a inclinação universal do Direito do Trabalho, bem ilustrada com a Lei

francesa n. 73-680, de 13.7.1973, que manda computar, para cálculo de

aviso prévio e de indenização, o tempo de serviço do trabalhador junto à

filial localizada fora do território francês. Talvez seja esta a razão pela qual

alguns autores, posto que jungidos à concepção da solidariedade passiva

das empresas integrante do grupo, aceitam a possibilidade da acessio

temporis, sem restrições, como é o caso de Rezende Puech e Cássio de

Mesquita Barros Jr., ou desde que presentes determinadas circunstâncias,

segundo ocorre com Cesarino Jr. e Aluysio Sampaio. Mas ao fazê-lo,

acabam por admitir, embora por via indireta, a unidade do contrato do

trabalho e, pois, a teoria do grupo como empregador único.”

Otávio Bueno Magno chama atenção ainda para outras três

consequências do reconhecimento do grupo como empregador único. Para

ele “a segunda consequência a ser extraída desta teoria é exatamente a da

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PROCESSO: 0000639-76.2011.5.01.0067 - RTOrd

unidade do vínculo empregatício, relativamente a trabalhador cujos serviços

sejam prestados a mais de uma empresa do grupo. A validade desta diretriz

vem a ser reafirmada pelo Tribunal Superior do Trabalho, nestes termos:

'Não se pode admitir a multiplicidade de contrato de trabalho pelo fato de o

serviço do empregado ser aproveitado simultaneamente por mais de uma

empresa do mesmo grupo econômico, se o serviço era realizado em um só

jornada, com um único salário, no mesmo local e tinha a mesma natureza,

resultando do contrato celebrado com uma das empresas e com a

obrigação de prestar serviços a outras'”. Veja que os ensinamentos de

Otávio Magano são anteriores à edição do enunciado contido na Súmula nº.

129 do C. TST (por meio da RA nº. 26/1982, DJ 04.05.1982).

A terceira consequência seria “possibilidade da transferência

do trabalhador de uma para outra empresa dele integrantes, observadas “as

mesmas restrições que limitam o poder de comando de qualquer

empregador. A quarta e última “é da equiparação salarial salarial, desde

que configurados os pressupostos de sua admissibilidade.” (Magano, 1980,

pag. 82/84).

Para Délio Maranhão, “Tratando-se de “empregador único”, a

solidariedade será, então, logicamente, também, ativa, sujeita, está claro, às

mesmas restrições que limitam o poder de comando de qualquer

empregador”. Em seguida, arremata o ilustre professor: “A prestação de

serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo e na mesma jornada não

caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste

em contrário (Enunciado nº. 129, do Tribunal Superior do Trabalho)”.

(Maranhão, 1996, pag. 93).

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Em Instituições de Direito do Trabalho, Délio Maranhão leciona

ainda que “... o direito do Trabalho não pode ignorar que, nos termos da lei

comercial, o “grupo” não tem, como tal, personalidade jurídica. A figura do

'empregador único', portanto, situa-se, exclusivamente, no âmbito daquele

Direito especial: 'para os efeitos da relação de emprego'. Daí, precisamente,

a 'solidariedade' de que trata o § 2º do art. 2º da Consolidação. Mas, se no

âmbito do Direito do Trabalho, o 'grupo' assume, como tal, a posição de

empregador único, dessa posição, que corresponde à realidade sócio-

econômica, decorre que o empregado que, verdade, presta serviços ao

'grupo', fica sujeito ao poder de comando desse 'empregador único', com as

limitações que resultam da disciplina do exercício desse poder e protegem o

empregado em relação a qualquer empregador. A isso é que,

impropriamente, se tem chamado de 'solidariedade ativa”. (Arnaldo

Süssekind, Segadas Vianna, e Delio Maranhão, 1984, pag. 261).

Evaristo de Moraes Filho faz um traço histórico da gênese do

disposto no art. 2º, § 2º da CLT, ressaltando que “Tal dispositivo é a

repetição do art. 1º da Lei nº. 435, de 17 de maio de 1937, com um

pequenino acréscimo: 'ou de qualquer outra atividade econômica'. Em

compensação, deixou de transcrever o parágrafo único, do mesmo artigo

daquela lei: 'Essa solidariedade não se dará entre as empresas

subordinadas, nem diretamente, nem por intermédio da empresa principal, a

não ser para o fim único de se considerarem todas elas como um mesmo

empregador'. Ao apresentar ao Chefe o Estado o projeto final da

Consolidação, aludiu o Ministro Marcondes Filho à 'noção legal de

empregadora única dada pela Lei n. 435', noção esta que estaria na própria

Consolidação. Foi o que fizemos, de maneira mais explícita e clara no

Projeto do Código de Trabalho, art. 3º, parágrafo único: “Sempre que uma

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ou mais empresas , tendo embora cada uma delas personalidade jurídica

própria, constituírem grupo industrial, comercial ou de qualquer outra

atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,

consideradas como empregador único'. É esta a finalidade da lei

consolidada vigente, emprestando solidariedade passiva entre as diversas

empresas agrupadas, e fazendo com que todos e cada um sejam

responsável pelas obrigações trabalhistas nos termos da lei civil. […] É uma

solidariedade que resulta da lei, mas sempre que se caracterizar a

existência do grupo econômico. É aqui é que reside todo o trabalho de

interpretação do dispositivo legal e da sua aplicação aos casos concretos.

Mas, uma vez caracterizado inequivocamente o grupo consorcial, como

empregador único para todos os efeitos trabalhistas, a solidariedade não é

somente passiva, como também ativa. As diversas empresas como que

passam a ser meros departamentos do conjunto, dentro do qual circulam

livremente os empregados, com todos os direitos adquiridos, como se fora

igualmente um só contrato de trabalho. Cabe-lhes, neste sentido, cumprir as

ordens lícitas, legais e contratuais do próprio grupo (empregador único),

desde que emanadas de fonte legítima.” (Moraes Filho, 1986, pag.

225/226).

Como se vê, comprovado que o trabalhador prestava serviços

a todas as empresas do grupo indistintamente – e esse é o caso dos autos

-, não há como afastar a configuração do empregador único prevista na

Súmula nº. 129 do C. TST. Assim, embora formalmente contratado por

apenas uma das empresas do grupo econômico, não há dúvidas de que os

serviços prestados pelo empregado poderiam ser perfeitamente usufruídos

(ou requisitados) por quaisquer das empresas integrantes do conglomerado

econômico. A resistência do trabalhador poderia, quiçá, configurar a justa

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causa para resolução contratual por falta atribuída ao obreiro, na forma do

disposto no art. 482, alínea “h” da CLT. Aliás, essa é justamente a razão

ontológica da figura do empregador único, ou seja, a prestação de serviços

às diversas empresas do grupo, sem que, com isso, possa configurar a

existência de mais de um contrato de trabalho (salvo disposição em

contrário, é claro).

No mesmo sentido, vem se consolidando a jurisprudência do

C. TST, conforme se depreende da leitura dos seguintes arestos:

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO ECONÔMICO. EMPRESAS DISTINTAS. Na esteira da jurisprudência da SBDI-1 do TST, constado que o labor do Reclamante e do paradigma favorecia diretamente o grupo econômico, sobretudo em razão da natureza dos serviços executados dentro da mesma agência bancária, além de evidenciados os demais pressupostos do art. 461 da CLT, cabe reconhecer a equiparação salarial, a despeito de, formalmente, Autor e paradigma serem empregados de empresas distintas integrantes do mesmo grupo econômico. Precedentes. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA DAS HORAS EXTRAS NOS REPOUSOS E FERIADOS. REFLEXOS NAS DEMAIS PARCELAS. EXISTÊNCIA DE -BIS IN IDEM-. PROVIMENTO. Prevalece o entendimento, no âmbito desta Corte, de que a parcela relativa ao repouso semanal remunerado, uma vez acrescida dos reflexos das horas extras, não serve de base de cálculo para as demais parcelas salariais, sob pena de haver duplo reflexo das horas extras. OJ n.º 394 da SBDI-1 do TST. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST - RR: 1310003520055030004 131000-35.2005.5.03.0004, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 06/11/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/11/2013). Destaquei.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. RECLAMANTE PRESTOU SERVIÇO À EMPREGADORA DO PARADIGMA. EMPRESA INTEGRANTE DO GRUPO ECONÔMICO. O artigo 461 da CLT exige, para o deferimento da equiparação salarial, que o trabalho seja prestado ao mesmo empregador. No caso, a reclamante e o paradigma eram assessores de marketing, empregados de empresas distintas, do mesmo grupo econômico. No entanto, ambos trabalhavam para

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todas as empresas integrantes do grupo econômico, conforme afirmou o Tribunal, citando o depoimento do preposto, - quando do atendimento de forma corporativa, a autora e a paradigma respondiam perante todas as empresas -. Verifica-se, pois, que a reclamante também prestou serviço à empresa empregadora do paradigma. Dessa forma, não é possível entender que o requisito - trabalho prestado ao mesmo empregador - não esteja satisfeito. Além disso, a Súmula nº 129 conduz ao entendimento de que há empregador único - grupo econômico -, o que autoriza a equiparação salarial, nos moldes deferidos. Recurso de revista conhecido e não-provido. HORAS EXTRAS. ART. 62, INCISO II, DA CLT. Ao contrário da alegação da reclamada, a reclamante não exercia cargo de gestão. Por isso, não é possível enquadrá-la no inciso II do art. 62 da CLT e considerar que a decisão recorrida tenha violado esse dispositivo. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 5753001420035090006 575300-14.2003.5.09.0006, Relator: Vantuil Abdala, Data de Julgamento: 29/10/2008, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 21/11/2008). Destaquei.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. HIPÓTESE DE PROVIMENTO. Dá-se provimento ao Agravo de Instrumento quando se constata que o Recurso de Revista era cabível por divergência jurisprudencial. O e. Regional consignou que o princípio isonômico aproveita ao empregado de empresa diversa à do paradigma, desde que pertencentes ao mesmo grupo econômico. O aresto da 12ª Região trazido em revista consigna tese oposta e serve, pois, ao dissenso jurisprudencial. RECURSO DE REVISTA - EQUIPARAÇÃO SALARIAL - AUTOR E PARADIGMA INTEGRANTES DE EMPRESAS DIVERSAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. Se há grupo econômico e identidade de função, conforme foi constatado pelo Regional, não há porque negar o reconhecimento do direito à equiparação salarial, pois as empresas componentes de grupo econômico, para os efeitos das obrigações trabalhistas, constituem empregador único a teor do art. 2º, § 2º, da CLT. Prova disso é que, conforme salientou o Tribunal a quo, o aviso-prévio do reclamante foi assinado pelo gerente comercial da Nextel no Rio de Janeiro - controladora da Telemobile -, ambas comercializavam o mesmo produto, os critérios de recrutamento eram os mesmos e, segundo depoimento de um dos paradigmas - que trabalhou primeiro para a Telemobile e depois para a Nextel -, tomou conhecimento do anúncio de trabalho na Nextel, mas somente depois de contratado percebeu que iria trabalhar para a Telemobile, exercenedo o mesmo cargo, mas percebendo remuneração inferior à oferecida pela Nextel. Precedente: E-RR nº 808.097/01 - SDI 1 - DJ 05/12/03 - Rel. Min. João Oreste Dalazen.

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Recurso de revista conhecido e desprovido. (TST - RR: 279407519995010048, 27940-75.1999.5.01.0048, Relator: João Carlos Ribeiro de Souza, Data de Julgamento: 02/04/2004, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 23/04/2004). Destaquei.

Vale destacar, por oportuno, o entendimento consagrado pelo

próprio C. TST em sua Súmula nº. 129 (tantas vezes lembrada pelos mais

renomados doutrinadores), verbis:

Súmula nº 129 do TSTCONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

No presente caso, conforme exaustivamente examinado pela

Exma. Desembargadora Relatora, quando da análise da existência da

solidariedade passiva entre as Recorridas, resultou comprovado que os

serviços prestados pelo Reclamante ao grupo econômico, primeiramente,

por intermédio da 2ª Reclamada – Condomínio West Shopping – e num

segundo momento por meio da 1ª Reclamada – Center Shopping – tinha

por finalidade gerar benefícios diretos a todas as empresas participantes do

agrupamento empresarial formado pelas Reclamadas. Ficou claramente

demonstrado que as reclamadas, integrantes do grupo econômico,

transitavam com seus empregados entre elas e usavam esses empregados,

indistintamente, para a execução de tarefas inerentes às várias empresas,

ao mesmo tempo.

A questão aqui examinada não é da clássica e tradicional

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PROCESSO: 0000639-76.2011.5.01.0067 - RTOrd

configuração de econômico, em que simplesmente se apresenta uma

empresa holding (ou controladora) e as demais sociedades subordinadas,

de modo que se possa concluir pela existência entre elas tão somente da

solidariedade passiva. A solidariedade em análise é dual. Noutras

palavras, uma vez verificada que a prestação de serviços do Autor

beneficiava e era incorporada por todas as empresas do conglomerado,

devem ser reconhecidas as implicações legais daí decorrentes, em especial

a existência de um único contrato de trabalho e a personificação do

empregador na figura do grupo econômico.

Observe-se, a propósito, que o art. 2º, § 2º da CLT veicula a

expressão: “para os efeitos da relação de emprego, solidariamente

responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”. Daí

porque, na linha do entendimento consagrado na Súmula nº. 129 do C. TST,

entende-se que a responsabilidade solidária dá-se entre devedores e,

mutatis mutandis, credores dos serviços prestados pelo empregado. Dessa

forma, frise-se, é de se considerar que o grupo é o empregado único.

Nessa linha de raciocínio, concluo que não é possível

reconhecer-se somente os efeitos deletérios da figura do empregador único,

como, v.g., a existência de apenas um contrato de trabalho quando o

trabalhador prestar serviços a mais de uma empresa do grupo. É preciso,

também, reconhecer as consequências positivas dessa peculiar relação de

emprego, sobretudo a existência de um único empregador e todas as

demais implicações que daí decorrem.

Reafirmo, a resolução desse tema deve seguir a regra

hermenêutica da unidade de convicção. Em outros termos, uma vez

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PROCESSO: 0000639-76.2011.5.01.0067 - RTOrd

reconhecida a figura do empregador único e a existência de apenas um

contrato de trabalho, devem ser reconhecidos todos os efeitos dessa

peculiar relação jurídica, sobretudo os efeitos positivos (em homenagem

ao princípio da proteção ao hipossuficiente) advindos dessa situação

juslaboral. A pensar de outra forma, propiciaríamos o desvirtuamento, a

violação e lesão aos direitos do trabalhador em fragrante violação ao

disposto no art. 9º da CLT.

Definida a solidariedade passiva e ativa dos integrantes do

grupo, entendendo-se este como empregador único, passemos, doravante,

à análise da equiparação salarial pretendida pelo Recorrente. Vejamos.

Muito embora a 1ª e 2ª Reclamadas tenham negado, em suas

contestações, a identidade de funções entre os trabalhadores cotejados, a

preposta da 1ª Reclamada (Center Shopping – fl. 630), confessou

categoricamente que:

“(...) que o autor era coordenador de operações, sendo que ele tinha uma equipe para fazer a manutenção do shopping, que ele coordenava essa equipe, que a equipe tinha cerca de 10 empregados”.

Ora, com a confissão da 1ª Reclamada, caem por terra as

alegações apresentadas pelas Recorridas em suas peças de resistência.

Noutro dizer, a identidade de funções entre o Reclamante e o paradigma na

função de coordenador de operações está sacramentada nos autos.

Não fosse isso suficiente, o preposto da 2ª Reclamada –

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PROCESSO: 0000639-76.2011.5.01.0067 - RTOrd

Condomínio West Shopping – demonstrou total desconhecimento dos fatos,

porquanto declarou que sequer conheceu o Reclamante (fl. 631). E nem

poderia ser diferente, já que o contrato de trabalho do Recorrente com as

Reclamadas se findou aproximadamente em 19/01/2011 (o tema será

examinado abaixo), e o preposto somente foi admitido em julho de 2011.

Nessa linha de raciocínio, tenho por comprovada a identidade de funções

entre os cotejados.

Entretanto, a 2ª Reclamada assevera em sua peça de

resistência que o paradigma somente foi admitido em 09/12/2010, atraindo

para si o ônus da prova do fato modificativo do direito do Autor, na forma do

disposto no art. 818 da CLT c/c 333, II do CPC. Desse encargo a Recorrida

se desvencilhou. Senão, vejamos.

O Reclamante requereu sua emenda substitutiva que as

Reclamadas, em especial a 2ª Ré, trouxessem aos autos a ficha de registro

de empregados e os recibos salariais do paradigma, senhor Alison Silveira

da Silva, sob as consequências previstas no art. 359 do CPC.

Atendendo à determinação, a 2ª Reclamada carreou aos autos

a ficha de registro de empregados do paradigma e os recibos salariais do

período inicial de seu vínculo de emprego para com ela (fl. 529). Os

documentos indicam que o modelo foi realmente admitido em 09/12/2010,

com salário inicial de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Note-se que o Reclamante em seu depoimento pessoal (fl.

629) não soube precisar se o paradigma havia sido contratado em

01/06/2006 pelo Condomínio West Shopping. Limitou-se, contudo, a afirmar

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que as funções de coordenador de operações eram realizadas por ele

(Reclamante) e por outro gerente.

Portanto, em que pese provada a identidades de funções entre

os cotejados, a equiparação salarial deve ficar limitada ao período

compreendido entre a data de admissão do paradigma – 09/12/2010 - e a

data de dispensa do Autor, conforme será estabelecido abaixo.

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao Recurso do

Reclamante, no tópico, para deferir a equiparação salarial postulada e, por

conseguinte, as diferenças salariais e seus consectários legais, observado o

período compreendido entre 09/12/2010 – data de admissão do paradigma -

até a data da dispensa do Reclamante, que será estabelecida abaixo.

Devida ainda a integração das diferenças salariais (pelo seu

duodécimo) no 13º salário 2010 e no proporcional 2/12 de 2011, em férias

acrescidas de 1/3 simples do período de 2010/2011 e proporcionais

2011/2012, no aviso prévio, no FGTS acrescido da multa compensatória de

40%, na base de cálculo das horas extraordinárias e no adicional de

periculosidade, conforme item “k” do rol de pedidos.

DA RESOLUÇÃO INDIRETA DO CONTRATO DE

TRABALHO


divirjo, de igual modo, da fundamentação apresentada na sessão de

julgamento pela Desembargadora Relatora.

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Ab initio, transcrevo, do voto da Exma. Senhora

Desembargadora Relatora, por relevante para compreensão da demanda, a

parte introdutória ao presente questionamento, autêntico relatório específico

da questão:

“(...) RESOLUÇÃO CONTRATUAL POR CULPA PATRONALDestacou o demandante, na emenda à exordial (fls. 347/353), que após a contratação do empregado Luiz Guilherme para exercer as suas funções e a passagem da sistemática do trabalho para ele, o primeiro reclamado (Condomínio do Center Shopping) passou a ignorar sua presença no local de trabalho, não mais lhe fornecendo serviços e esvaziando gradativamente suas atribuições; que foi colocado em gozo de férias forçadas durante o período compreendido entre os dias 19 de dezembro de 2010 e 19 de janeiro de 2011 e lhe foi sugerido que pedisse demissão; e que o empregador promoveu uma sistemática tortura psicológica com o intuito de forçá-lo a se demitir ou a reagir de modo a justificar a dispensa por justa causa. Postulou, por isso e em razão do inadimplemento de obrigações contratuais essenciais, o reconhecimento judicial da resolução do contrato de trabalho por culpa patronal e a consequente condenação ao pagamento das verbas devidas pela ruptura do pacto de emprego.Resistindo à pretensão (fls. 422/428), enfatizou o primeiro reclamado (Condomínio do Center Shopping) que o reclamante continua a integrar seu quadro de funcionários; que ele não comparece no local de trabalho desde que entrou em gozo de férias; que não descumpriu qualquer obrigação contratual; que sempre agiu em conformidade com os ditames da ética e da boa-fé, zelando por manter um excelente ambiente de trabalho; que o autor seria transferido, com a sua concordância, para outro empreendimento com lançamento previsto para o mês de abril de 2011; que o reclamante demonstrou não ter mais interesse em trabalhar no condomínio, tendo inclusive solicitado a resilição contratual sob a modalidade de dispensa injusta, ato totalmente contrário aos princípios que regem o condomínio; que então o autor deixou claro para os subordinados e colegas de trabalho que estaria dando início à “operação tartaruga”; que chegou ao seu conhecimento de que a conduta do reclamante estaria atrapalhando o bom andamento do trabalho; que, ao ser indagado acerca do fato, o autor foi taxativo ao afirmar que queria ser dispensado e que não formularia pedido de demissão, na medida em que já estaria para começar em outro trabalho; e que, após a conversa, o reclamante solicitou o gozo de

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férias e deu início à prestação de serviços em outro local, não mais retornando ao trabalho.Assim decidiu o MM. Juízo de primeiro grau acerca da questão (fls. 637/639), in verbis:

“Da rescisão indireta.Sustenta o autor que a primeira ré contratou o novo coordenador de operações em 01 de dezembro de 2010, para exercer as mesmas funções e após ter passado toda a sistemática de trabalho para o novo coordenador, a primeira ré passou a ignorar a sua presença, não mais lhe fornecendo trabalho, esvaziando gradativamente as suas atribuições, mandando-lhe retornar para casa e concedendo-lhe ‘férias forçadas’, sugerindo que pedisse demissão.Examinando a prova produzida, o fato é que existem dois contratos de trabalho, cujo tempo total beira a 10 anos e pelas regras da experiência, isso induz mais ao convencimento de que havia uma boa relação entre patrão e empregado e não o contrário.Nesse período da suposta infração grave a desconstituir o vínculo, praticamente o trabalhador usufruía de férias, estando o contrato interrompido e os fatos alegados pelo curto espaço de tempo, não convence acerca de qualquer tortura psicológica sofrida como quer fazer crer.Por tais motivos, não há como acreditar que nesse curto espaço de tempo cerca de dias sofreu qualquer assédio moral.As declarações do autor ao dizer que:‘...que teve uma solicitação do depoente para ser feito ‘o mesmo processo que foi feito do Condomínio West para o Center Shopping’, que isso era normal, sendo que a resposta o depoente não obteve...’.Na verdade significa que havia intenção de simular com o empregador uma nova dispensa imotivada para que fosse procedido o saque do FGTS, como ocorreu na primeira demissão.Outro elemento que reforça esse convencimento é que o autor passou a prestar serviço para outro condomínio (fls. 617), cerca de 2 meses após a sua saída.Portanto, todas essas circunstâncias mais confirmam o interesse em deixar o emprego e sua saída ocorrida em 18 de janeiro de 2011, representa um pedido de dispensa.Por tais motivos indeferidas a rescisão indireta, a unicidade contratual, bem como qualquer pagamento a título de dano moral.Decorrente do pedido de dispensa, procede o item ‘b’, à razão de 1/12 avos, além das férias proporcionais, mais o terço constitucional, na proporção e 5/12 avos.Improcedem as férias do período de 2009 a 2010, pois satisfeitas conforme prova documental de fls. 364, assinada pelo reclamante.Improcede a multa do art. 477, da CLT, em razão da controvérsia séria e legítima”.

Recorre o reclamante (fls. 649/652), repisando as assertivas exordiais.

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PROCESSO: 0000639-76.2011.5.01.0067 - RTOrd

Sem razão.Na lição de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante (in Manual de Direito do Trabalho - Tomo I, Ed. Lumen Juris; RJ, 2ª ed., 2004 - p. 654)

“Dispensa indireta é o término do contrato de trabalho por decisão do empregado, tendo em vista justa causa que o atingiu e que foi praticada pelo empregador. Isto significa que o empregado pode considerar o contato rescindido e solicitar a indenização.A natureza jurídica da dispensa indireta é híbrida. É uma mescla de demissão e de despedida. Nesse sentido, Magano: ‘Assemelha-se à demissão, por ser ato unilateral de iniciativa do empregado, mas dela se distancia por não implicar qualquer idéia de renúncia. Ao contrário, o empregado denuncia o contrato com fundamento em falta grave do empregador. E por aí a figura em exame se aproxima da despedida sem justa causa’ [...].Nas hipóteses de não cumprimento das obrigações contratuais pelo empregador (art. 483, ‘d’, CLT) e redução do trabalho (art. 483, ‘g’), é facultado ao empregado, quando pleitear a rescisão indireta do contrato e o pagamento das verbas devidas, permanecer no serviço até o final do processo (art. 483, § 3º) [...] a decisão judicial, que reconhecer a dispensa indireta, poderá considerar o contrato rescindido na data do trânsito em julgado ou no momento do ajuizamento da demanda”.

Lado outro, leciona Mauricio Godinho Delgado (in Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2ª ed., 2003, p. 1203) que

“o requisito da gravidade da conduta empresarial também é relevante ao sucesso da rescisão indireta. Conforme já foi exposto, em se tratando de conduta tipificada, porém inquestionavelmente leve, não é possível falar-se na imediata resolução do contrato de trabalho. A par disso, se o prejuízo não é do tipo iminente, podendo ser sanado por outros meios, a jurisprudência não tem acolhido, muitas vezes, a justa causa empresarial. É o que se tem visto, por exemplo, com respeito à omissão relativa apenas a depósitos de FGTS - os quais não podem ser sacados de imediato pelo obreiro, regra geral”.

No caso dos autos, o pedido tem por fundamentos a alegada pressão psicológica exercida pelo empregador em direção à formulação de pedido de demissão e o sustentado descumprimento de obrigações contratuais.Relativamente à mudança da dinâmica da prestação de serviços quando da admissão de novo empregado para exercer as mesmas atribuições antes desempenhadas pelo autor, assim restou consignado nos depoimentos prestados por ele e pela testemunha por ele indicada, verbis:

Depoimento do reclamante (fl. 629) - “que trabalhou para 2ª ré e quando foi demitido em 31/05 recebeu as verbas rescisórias, não se recordando o valor, que movimentou o FGTS, que entrou de férias em 20/12/2010, com data de retorno em 18/01/2011, sendo que nessa ocasião entrou com a ação, sendo que nessa época ‘foi

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esvaziado das suas funções’, sendo colocado outro coordenador comandando a equipe de manutenção dos terceirizados, que esse coordenador era Luis Guilherme, que antes essa função era exercida pelo depoente, que esse coordenador foi contratado em 01/12/2010, mas não sabe dizer se ele ganhava a mesma coisa que o depoente, [...] que não foi apresentada nenhuma data de abril/2011, mas que teve uma solicitação do depoente para ser feito ‘o mesmo processo que foi feito do Condomínio West para o Center Shopping’, que isso era normal, sendo que a resposta o depoente não obteve, e conforme acima foi esvaziado das suas funções, que não pediu para ser dispensado sem justa causa, sendo que só perguntou o motivo daquela contratação e tentar esvaziar as suas funções, que não deu início a qualquer operação ‘tartaruga’ quando solicitou essa transferência, que indagado sobre as férias se foi o depoente que solicitou: ‘uns dias anteriores antes das férias, tivemos reuniões com a Superintendência, Gerência Financeira, que no caso se eu pedisse demissão, eles falaram que ficaria uma coisa chata, por isso me colocaram de férias’, que esse condomínio que o depoente passou a trabalhar não fica próximo da sua residência, que fica em Itaguaí, 50km distante de sua residência, que ainda continua trabalhando nesse condomínio, que o último dia de trabalho foi de 20/12/2010 [...]”.Depoimento da testemunha indicada pelo reclamante (fl. 633) - “[...] que foi empregado do Condomínio do Center Shopping, que sua CTPS foi assinada no período de janeiro/2009 a dezembro/2011, na função de eletricista de manutenção, sendo que antes chegou a trabalhar 2 meses no condomínio através de outra empresa que assinou sua CTPS, que somente trabalhou esses dois períodos, que o Samuel era o coordenador, que ficavam sobre a supervisão do autor no grupo de manutenção 08 pessoas, sendo que o pessoa da limpeza também ficava sob a supervisão do autor, [...] que pegava de 19 às 07 horas do dia seguinte, que essa escala era 12x36 mas algumas vezes fazia 24 horas, [...] que Luis Guilherme foi o coordenador que ficou no lugar do autor, que não sabe precisamente a data quando ele começou a prestar serviço, que acredita que o autor deixou de prestar serviço em 12/2008, que nunca mais viu o autor a partir dessa data, que indagado sobre o motivo o depoente esclarece que na época passou a ter 2 coordenadores, sendo que o Samuel não dava mais ordem para o depoente e quem assumiu tudo foi o Luis Guilherme, que quem passou o serviço para o Luis Guilherme foi o Sr. Fábio, que era o superintendente, ressaltando que quem ensinou o serviço para o Luis Guilherme foi o autor, pois ele chegou sem noção nenhuma, que não sabe dizer porque houve a contratação do Luis Guilherme, sendo que ele ficou pouco tempo, saindo em janeiro ou fevereiro do ano seguinte pois ele conseguiu emprego em outro shopping, que com a chegada do Guilherme simplesmente o autor não fazia nada, ficando na sala dele, que não sabe dizer se nessa época da chegada do Guilherme se o autor iria tirar férias, que lá quando chegava às 19 horas o depoente tinha que rodar todo o shopping,

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inclusive a administração, pois tinha a obrigação de desligar o sistema de ar condicionado e iluminação, e, independente disso, subia os andares fazendo a ronda, que na ADM (administração) ficava todo o pessoal, que a sua função na ADM era só desligar o ar condicionado e a iluminação, ficando lá cerca de 5 minutos no máximo, que com certeza o Sr. Guilherme ficou nessa ADM”.

Como se percebe, a prova oral é desprovida da necessária credibilidade acerca da alegada recusa patronal de fornecimento de trabalho após a contratação do novo empregado, na medida em que registra data de interrupção da prestação de serviços dois anos distante da real e evidencia a impossibilidade de conhecimento da dinâmica laboral do autor após a implementação das aventadas alterações em razão do insignificante lapso temporal em que o depoente mantinha contado com o setor de administração.Outrossim, a circunstância de restar comprovada a existência de horas extraordinárias não quitadas ou compensadas não torna intolerável a manutenção do vínculo empregatício ou provoca danos irreparáveis ao trabalhador, restando, por isso, ausente a prática de falta verdadeiramente grave por parte do empregador a ensejar a ruptura contratual por culpa sua, tal e qual se exige para a dispensa do empregado.Em consequência, tenho como certo que não restaram comprovadas as ilicitudes capazes de legitimar o exercício do direito de resistência pelo empregado, de modo a possibilitar a resolução contratual por culpa do empregador.Assim, na medida em que não caracterizado qualquer ato passível de tipificação no disposto no artigo 483 da CLT, mostra-se inviável a resolução indireta do contrato de trabalho, sendo incabível, por conseguinte, a condenação dos reclamados ao pagamento dos títulos postulados na inicial.Nego provimento ao apelo do reclamante, no particular. (...)”.

O MM. Juízo de primeiro grau de jurisdição julgou

improcedente o pedido de resolução indireta do contrato de trabalho,

apresentando os seguintes fundamentos (fls. 637/639), in verbis:

“Da rescisão indireta.Sustenta o autor que a primeira ré contratou o novo coordenador de operações em 01 de dezembro de 2010, para exercer as mesmas funções e após ter passado toda a sistemática de trabalho para o novo coordenador, a primeira ré passou a ignorar a sua presença, não mais lhe fornecendo trabalho, esvaziando gradativamente as

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suas atribuições, mandando-lhe retornar para casa e concedendo-lhe ‘férias forçadas’, sugerindo que pedisse demissão.Examinando a prova produzida, o fato é que existem dois contratos de trabalho, cujo tempo total beira a 10 anos e pelas regras da experiência, isso induz mais ao convencimento de que havia uma boa relação entre patrão e empregado e não o contrário.Nesse período da suposta infração grave a desconstituir o vínculo, praticamente o trabalhador usufruía de férias, estando o contrato interrompido e os fatos alegados pelo curto espaço de tempo, não convence acerca de qualquer tortura psicológica sofrida como quer fazer crer.Por tais motivos, não há como acreditar que nesse curto espaço de tempo cerca de dias sofreu qualquer assédio moral.As declarações do autor ao dizer que:

‘...que teve uma solicitação do depoente para ser feito ‘o mesmo processo que foi feito do Condomínio West para o Center Shopping’, que isso era normal, sendo que a resposta o depoente não obteve...’.

Na verdade significa que havia intenção de simular com o empregador uma nova dispensa imotivada para que fosse procedido o saque do FGTS, como ocorreu na primeira demissão.Outro elemento que reforça esse convencimento é que o autor passou a prestar serviço para outro condomínio (fls. 617), cerca de 2 meses após a sua saída.Portanto, todas essas circunstâncias mais confirmam o interesse em deixar o emprego e sua saída ocorrida em 18 de janeiro de 2011, representa um pedido de dispensa.Por tais motivos indeferidas a rescisão indireta, a unicidade contratual, bem como qualquer pagamento a título de dano moral.Decorrente do pedido de dispensa, procede o item ‘b’, à razão de 1/12 avos, além das férias proporcionais, mais o terço constitucional, na proporção e 5/12 avos.Improcedem as férias do período de 2009 a 2010, pois satisfeitas conforme prova documental de fls. 364, assinada pelo reclamante.Improcede a multa do art. 477, da CLT, em razão da controvérsia séria e legítima”.

Irresignado, o Reclamante recorre ordinariamente. Sustenta

que, após a contratação do empregado Luiz Guilherme para exercer as

suas funções e a passagem da sistemática do trabalho para ele, a 1ª

Reclamada (Condomínio do Center Shopping) passou a ignorar sua

presença no local de trabalho, não mais lhe fornecendo serviços e

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esvaziando gradativamente suas atribuições; que foi colocado em gozo de

férias forçadas durante o período compreendido entre os dias 19 de

dezembro de 2010 e 19 de janeiro de 2011 e lhe foi sugerido que pedisse

demissão; e que o empregador promoveu uma sistemática tortura

psicológica com o intuito de forçá-lo a se demitir ou a reagir de modo a

justificar a dispensa por justa causa. Postulou, em razão do inadimplemento

de obrigações contratuais essenciais, o reconhecimento judicial da

resolução do contrato de trabalho por culpa patronal e a consequente

condenação ao pagamento das verbas devidas pela ruptura do pacto de

emprego. Merece acolhida a pretensão recursal.

Inicialmente, transcreve-se o disposto no art. 483 da CLT, o

qual regula a rescisão indireta:

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;c) correr perigo manifesto de mal considerável;d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.§ 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.§ 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.§ 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final

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decisão do processo. (Incluído pela Lei nº 4.825, de 5.11.1965)

Como se pode observar, a despedida indireta decorre da

prática de falta grave pelo empregador na relação de trabalho que deixa de

cumprir as obrigações legais ou contratuais ajustadas, gerando prejuízo do

empregado. Em incorrendo o empregador em tal prática danosa, permite a

lei que o empregado pleiteie o rompimento do vínculo empregatício por justo

motivo. Tais motivos estão elencados nos incisos do artigo 483 da CLT

acima transcritos.

O ato do empregado que dá causa à ruptura do contrato de

trabalho por culpa do empregador é denominado de despedida indireta

porque o empregador, embora não demitindo expressamente o empregado,

passa a agir de maneira a impossibilitar, ou tornar insuportável, a

continuação da prestação de serviços. Ou seja, o empregador, em verdade,

quer despedir o empregado, mas, de forma indireta, através de indução do

empregado ao pedido de demissão, objetivando reduzir o valor das verbas

resilitórias devidas, já que não será onerado, por exemplo, com a

indenização compensatória de 40% do FGTS.

Compete ao empregado que pleiteia a despedida indireta a

prova do ato grave e faltoso praticado pelo empregador. Comprovado o ato

faltoso, declarar-se-á a ruptura por despedida indireta, fazendo jus o

empregado às mesmas verbas rescisórias a que teria direito no caso de

dispensa sem justa causa.

No caso em apreço, a pretensão encontra fundamento no fato

de que a 1ª Reclamada supostamente teria (após a contratação do

empregado Luiz Guilherme para exercer as suas funções e a passagem da

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sistemática do trabalho para ele) passado a ignorar a presença do

Recorrente no local de trabalho, não mais lhe fornecendo serviços e

esvaziando gradativamente suas atribuições. O Reclamante narrou ainda

que foi colocado em gozo de férias forçadas durante o período

compreendido entre os dias 19 de dezembro de 2010 e 19 de janeiro de

2011 e que lhe foi sugerido que pedisse demissão; e que o empregador

promoveu uma sistemática tortura psicológica com o intuito de forçá-lo a se

demitir ou a reagir de modo a justificar a dispensa por justa causa.

Questionado sobre os fatos articulados pelo Autor na inicial, a

preposta da 1ª Reclamada – Center Shopping - prestou as seguintes

declarações (fl. 630):

“(...) que não sabe dizer se em 12/2010 o autor estava de férias, que não sabe dizer o motivo porque o autor deixou de prestar serviço ao condomínio, pois a depoente era da recepção nessa época, [...] que conheceu o Luis Guilherme, que essa pessoa é que foi contratada, [...] que indagado se foi retirado do autor alguma atribuição a depoente, esclarece que não sabe dizer nada a esse respeito (...)”. (Sic). (Destaque nosso).

O preposto da 2ª Reclamada – Condomínio West Shopping –

a seu turno, demonstrou total desconhecimento dos fatos, na medida em

que, frise-se, sequer conheceu o Autor (fl. 631). A confissão deste preposto

já foi analisada no tópico acima.

Como se sabe, dentre os ônus da parte que é demandada em

juízo, inclui-se o de comparecer à audiência através de preposto que tenha

conhecimento dos fatos (CLT, art. 843, § 1º) e que não se negue a depor

(CPC, art. 343, § 2º), uma vez que, demonstrado o desconhecimento ou a

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recusa em responder às perguntas, há efetivo impedimento ao

esclarecimento judicial dos fatos pertinentes à lide e à obtenção da

confissão real. No direito formal do trabalho, este dever processual é

acrescido de outro: o representante legal da pessoa em face de quem se

impetra a tutela do Estado (sócio ou preposto da reclamada) deve ter

conhecimento do fato (CLT, art. 843, parágrafo 2º), sob pena de se admitir,

por presunção, a veracidade dos fatos e direitos articulados e pleiteados na

petição inicial.

É importante destacar que o preposto deve ter conhecimento

dos fatos independentemente de tê-los presenciado; ou de ser

contemporâneo da parte autora; ou de ter trabalhado no mesmo local;

ou, ainda, de ser empregado de outra empresa-interposta, tal como

preconizado pela doutrina, verbis:

"Esse conhecimento não necessita ser direto. Não se exige que o preposto tenha conhecimento pessoal dos fatos, mas sim que tenha conhecimento dos mesmos. Assim, o fato de haver sido admitido na empresa após a dispensa do reclamante não impede que preste depoimento" (EMÍLIO GONÇALVES, ob. cit., p. cit.).

Doutrina e jurisprudência são uníssonas sobre a necessidade

de o preposto conhecer os fatos, senão vejamos:

"Torna-se, pois, imprescindível que o preposto conheça os fatos sobre os quais versa o dissídio." (Emílio Gonçalves, in O preposto do empregador no processo do trabalho, LTr., 20 edição, p. 25).

“Impõe-se, portanto, ao representante patronal que tenha conhecimento do fato. Se não tem, será considerado confesso, mesmo presente à audiência. É como se não contestasse, silenciando" (Coqueijo Costa, apud Direito Processual do Trabalho, 20ª edição, p. 257).

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RECURSO DE REVISTA. TRABALHO EM DIAS DE FOLGA. CONFISSÃO FICTA. DESCONHECIMENTO DOS FATOS PELO PREPOSTO. Mais que razoável o entendimento sobre a aplicação da confissão ficta, em face do desconhecimento do preposto sobre o fato de o reclamante trabalhar em dias de folga, restando, pois, insubsistente a arguição de ofensa direta aos arts. 818 da CLT e 343, § 2º, do CPC, (Súmula 221, II/TST). RR -295/2000-121-17-00. Relator - José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza. DJ 20/04/2007.

Assim, é plenamente cabível a aplicação da pena da confissão

ficta às Reclamadas quando os seus prepostos revelam desconhecimento

sobre fatos centrais ao deslinde da controvérsia.

Ora, não se quer dizer aqui que os prepostos das Reclamadas

devessem ter ciência de fato que supostamente não existia. O que se

exige aqui é que os representantes das Reclamadas respondessem

afirmativamente ou negativamente às perguntas que lhes foram dirigidas.

Se os prepostos das Rés demonstraram que desconhecem os fatos que

lhes foram indagados, outra alternativa não resta, senão reconhecer a

confissão ficta das Reclamadas.

É importante ressaltar que a principal obrigação do

empregador é dar trabalho ao empregado. E, em contraprestação aos

serviços que lhe são prestados, pagar os salários e demais obrigações

decorrentes do liame empregatício firmado com o trabalhador.

Desse modo, ante a confissão ficta das 1ª e 2ª Reclamadas,

presumem-se verdadeiras as assertivas apresentadas pelo Autor em sua

prefacial, mormente as alegações de que foi colocado em ócio e de que

sofreu pressão psicológica para que tomasse a iniciativa do rompimento do

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vínculo contratual havido com as Reclamadas.

Sendo assim, dou provimento ao Apelo interposto pelo

Reclamante, no item, para reconhecer o justo motivo para resolução indireta

do contrato de trabalho perpetrado pelas Reclamadas, na forma do disposto

no art. 483, alínea “d” da CLT.

Fixo como termo final do contrato de trabalho o dia

18/02/2011, já que o contrato de trabalho entre as partes encontrava-se

interrompido (pela concessão de férias de 2009/2010) no período de

20/12/2010 a 18/01/2011 e diante da integração do aviso prévio no tempo

de serviço. Em consequência da rescisão indireta, são devidos os pedidos

de aviso prévio indenizado, 02/12 avos de 13º salário proporcional de 2011,

férias proporcionais de 06/12 do período de 2010/2011, entrega das guias

do FGTS, responsabilizando-se as Rés pela integralidade dos depósitos,

acrescidos da indenização compensatória de 40% e a multa prevista no art.

477, § 8º da CLT, ante a mora no pagamento das parcelas decorrentes do

rompimento contratual. Indevidas as férias do período de 2009/2010,

porquanto já gozadas pelo Autor (fl. 364).

DO DANO MORAL


divirjo da fundamentação apresentada na sessão de julgamento pela

Desembargadora Relatora.

Transcrevo, do voto do Exmo. Senhora Desembargadora

Relatora, por relevante para compreensão da demanda, a parte introdutória

ao presente questionamento, autêntico relatório específico da questão:

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“(...)DANO MORALAfirmou o reclamante, na emenda à peça vestibular (fls. 347/350), que a sucessão dos fatos narrados, no que respeita à negativa de fornecimento de trabalho e à pressão psicológica dirigida à ruptura contratual por sua iniciativa, tiveram a intenção deliberada de expor sua imagem ao descrédito público, num verdadeiro atentado à sua moral e dignidade pessoal, razão pela qual deve o empregador ser condenado ao pagamento de indenização por dano moral no importe de dez vezes o valor de sua maior remuneração.Em contestação (fls. 434 e 435), aduziu o primeiro reclamado (Condomínio do Center Shopping) que numa forçada ginástica argumentativa, tenta o reclamante pintar um quadro dramático na indevida busca de enriquecimento ilícito e sem causa, repudiado em nossa legislação.A improcedência do pleito foi assim fundamentada (fls. 637 e 638), in verbis:

“Sustenta o autor que a primeira ré contratou o novo coordenador de operações em 01 de dezembro de 2010, para exercer as mesmas funções e após ter passado toda a sistemática de trabalho para o novo coordenador, a primeira ré passou a ignorar a sua presença, não mais lhe fornecendo trabalho, esvaziando gradativamente as suas atribuições, mandando-lhe retornar para casa e concedendo-lhe ‘férias forçadas’, sugerindo que pedisse demissão.Examinando a prova produzida, o fato é que existem dois contratos de trabalho, cujo tempo total beira a 10 anos e pelas regras da experiência, isso induz mais ao convencimento de que havia uma boa relação entre patrão e empregado e não o contrário.Nesse período da suposta infração grave a desconstituir o vínculo, praticamente o trabalhador usufruía de férias, estando o contrato interrompido e os fatos alegados pelo curto espaço de tempo, não convence acerca de qualquer tortura psicológica sofrida como quer fazer crer.Por tais motivos, não há como acreditar que nesse curto espaço de tempo cerca de dias sofreu qualquer assédio moral.As declarações do autor ao dizer que:‘...que teve uma solicitação do depoente para ser feito ‘o mesmo processo que foi feito do Condomínio West para o Center Shopping’, que isso era normal, sendo que a resposta o depoente não obteve...’.

Na verdade significa que havia intenção de simular com o empregador uma nova dispensa imotivada para que fosse

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procedido o saque do FGTS, como ocorreu na primeira demissão.Outro elemento que reforça esse convencimento é que o autor passou a prestar serviço para outro condomínio (fls. 617), cerca de 2 meses após a sua saída.Portanto, todas essas circunstâncias mais confirmam o interesse em deixar o emprego e sua saída ocorrida em 18 de janeiro de 2011, representa um pedido de dispensa.Por tais motivos indeferidas a rescisão indireta, a unicidade con-tratual, bem como qualquer pagamento a título de dano moral”.

Recorre o reclamante (fls. 647/649), alegando que a prova oral produzida nos autos corrobora a tese exordial.Não tem razão.Com o advento da Constituição Federal de 1988, tornou-se indiscutível que os sofrimentos de ordem moral, tais como a dor, a aflição, a angústia, a humilhação, a honra, constituem eventos de natureza danosa, passíveis, portanto, de indenização.Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (in Novo Aurélio Século XXI: O Dicionário da Língua Portuguesa, 3ª ed., RJ, Nova Fronteira, 1999) apresenta as seguintes acepções para o termo “dano”:

“Dano. [Do lat. damnu.] substantivo masculino. 1. Mal ou ofensa pessoal, prejuízo moral. 2. Prejuízo material causado a alguém pela deterioração ou inutilização de bens seus. 3. Estrago, deterioração, danificação”.

A doutrina, por seu turno, é fértil ao conceituar o dano moral. Nesse passo, Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (in A Indenização por Dano Moral e o Imposto de Renda – Revista do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro), ensina que o dano moral tem uma gama variada de conceituação. Dentre elas, a citada pelo Professor Yussef Said Cahali ((in Dano Moral, Editora Revista dos Tribunais, SP, 1998, 2ª edição), que leciona ser

“possível distinguir-se, no âmbito dos danos, a categoria dos danos patrimoniais, de um lado, dos chamados danos morais, de outro; respectivamente, o verdadeiro e próprio prejuízo econômico, e o sofrimento psíquico ou moral, as dores etc”,

definindo, de forma bem abrangente, o dano moral como sendo“a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.), dano moral que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.), e dano moral puro (dor, tristeza, etc)”.

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Já o jurista francês Savatier, citado por Caio Mario da Silva Pereira (in Responsabilidade Civil, Editora Forense, RJ, 1989), nos legou uma noção clássica, observando que o dano moral é como

“qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária", e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições, etc. (in Traité de la responsabilité civile, vol. II, n. 525).

Nas palavras da Professora Maria Helena Diniz (in Curso de Direito Civil Brasileiro, Editora Saraiva, SP, 1998),

“dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoas física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo”. Complementando a questão, assim se posiciona: “O dano moral, no sentido jurídico não é a dor, a angústia, ou qualquer outro sentimento negativo experimentado por uma pessoa, mas sim uma lesão que legitima a vítima e os interessados reclamarem uma indenização pecuniária, no sentido de atenuar, em parte, as conseqüências da lesão jurídica por eles sofridos”.

Não obstante a evolução do conceito de dano moral, desde a simples diferenciação negativa, que o identifica como aquele que não se enquadra no conceito de dano material, até a vinculação a uma lesão que atinge o âmago do indivíduo, causando-lhe dor, sofrimento, humilhação, vexame ou angústia, os problemas persistem e demandam solução, pois desse conteúdo dependem as diversas hipóteses de reparação.Na busca de delinear essa caracterização do dano, a doutrina tem admitido duas classificações do dano moral: subjetivo e objetivo, em função do destinatário da ofensa, se a honra subjetiva ou objetiva da pessoa física.Nesse diapasão, ocorre o dano moral subjetivo quando o indivíduo é atacado em sua honra subjetiva, que diz respeito ao que cada um pensa de si mesmo, importando a lesão em afetação interna da vítima, o que resulta em padecimentos internos, absorvidos pela própria alma humana, como dor, angústia, tristeza, sofrimento, insônia etc.. Efeitos juridicamente passíveis de reparação.O dano moral objetivo, por seu turno, afeta a pessoa em sua honra objetiva, que concerne à consideração social, aos valores de dignidade, ao apreço moral da pessoa física perante seu meio civil de convivência. A honra objetiva também pode ser maculada pela agravo moral, ocorrendo, entretanto, a repercussão extrínseca do dano moral suportado pela vítima, ou seja, o prejuízo dar-se-á externamente ao ofendido, afrontando-lhe a moral na órbita socialEm que pese o esforço de facilitação, é imprescindível entender-se que o dano moral não pode ser confundido com a sua consequência, ou seja, conforme lição da professora Maria Helena Diniz supramencionada, os inúmeros sentimentos negativos que

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atingem a vítima de um evento danoso não constituem, mais do que a consequência ou repercussão do dano, não podendo ser com ele confundido, até porque podem advir de qualquer prejuízo, seja ele moral ou material.Assim, em que pese a indefinição, ante a multiplicidade de conceitos, é imperativo conceber-se que o dano moral não se justifica simplesmente pelo fato da pessoa provar de sentimentos negativos, atentando-se para a circunstância de que, diante do desenvolvimento das relações humanas, os mais variados fatores da vida social interferem na conexão dos acontecimentos, bem como na análise do caso concreto, devendo o magistrado ponderar que os excessos e as mitigações arrastam para a desmoralização do instituto, restando necessário que ao julgar considere o princípio da razoabilidade e principalmente o bom senso.No caso trazido à baila, não restou demonstrada nos autos qualquer atitude do primeiro reclamado tendente a desmoralizar o reclamante frente a terceiros, seja dentro ou fora do âmbito do local de prestação de serviços. O conjunto probatório não demonstra a ocorrência de qualquer espécie de dano moral sofrido pelo autor apto a justificar a indenização pretendida, sendo certo que as questões atinentes à prestação habitual de labor suplementar já restaram decididas, não constituindo fatos capazes de ocasionar dano moral.Assim, considerando que o dever de indenizar, imposto ao ofensor, decorre do nexo de causalidade entre o ato praticado por ele e o prejuízo imaterial que veio a ser suportado pelo ofendido (que se vê atingindo em sua imagem, em sua honra, em seu conceito profissional, ou em qualquer outro aspecto de ordem subjetiva), nada é devido a tal título.Nego provimento ao apelo da reclamante, no particular. (...)”.

O Juízo de origem julgou improcedente o pedido de

indenização por danos morais, tendo apresentando os seguintes

fundamentos (fls. 637/638), in verbis:

“Sustenta o autor que a primeira ré contratou o novo coordenador de operações em 01 de dezembro de 2010, para exercer as mesmas funções e após ter passado toda a sistemática de trabalho para o novo coordenador, a primeira ré passou a ignorar a sua presença, não mais lhe fornecendo trabalho, esvaziando gradativamente as suas atribuições, mandando-lhe retornar para casa e concedendo-lhe ‘férias forçadas’, sugerindo que pedisse demissão.Examinando a prova produzida, o fato é que existem dois contratos de trabalho, cujo tempo total beira a 10 anos e pelas regras da

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experiência, isso induz mais ao convencimento de que havia uma boa relação entre patrão e empregado e não o contrário.Nesse período da suposta infração grave a desconstituir o vínculo, praticamente o trabalhador usufruía de férias, estando o contrato interrompido e os fatos alegados pelo curto espaço de tempo, não convence acerca de qualquer tortura psicológica sofrida como quer fazer crer.Por tais motivos, não há como acreditar que nesse curto espaço de tempo cerca de dias sofreu qualquer assédio moral.As declarações do autor ao dizer que:

‘...que teve uma solicitação do depoente para ser feito ‘o mesmo processo que foi feito do Condomínio West para o Center Shopping’, que isso era normal, sendo que a resposta o depoente não obteve...’.

Na verdade significa que havia intenção de simular com o empregador uma nova dispensa imotivada para que fosse procedido o saque do FGTS, como ocorreu na primeira demissão.Outro elemento que reforça esse convencimento é que o autor passou a prestar serviço para outro condomínio (fls. 617), cerca de 2 meses após a sua saída.Portanto, todas essas circunstâncias mais confirmam o interesse em deixar o emprego e sua saída ocorrida em 18 de janeiro de 2011, representa um pedido de dispensa.Por tais motivos indeferidas a rescisão indireta, a unicidade contratual, bem como qualquer pagamento a título de dano moral”.

O Reclamante se insurge às fls. 647/649. Renova, para

fundamentação da indenização por danos morais, os mesmos fatos

aduzidos para resolução indireta do contrato de trabalho. Assevera que

também sob esta vertente, a confissão dos prepostos da 1ª e 2ª

Reclamadas corroboram os fatos declinados na inicial. Assiste razão ao

Recorrente.

A ordem jurídica tutela não apenas bens materiais ou aqueles

patrimoniais, mas também aqueles bens de índole moral, bens que, às

vezes, são psíquicos, sentimentais, relacionados à esfera íntima, à

privacidade da pessoa, como a honra:

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“Constituição Federal: Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...)X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”

Em matéria de dano moral, já está razoavelmente

sedimentado na doutrina e na jurisprudência que o dano moral, em si,

desnecessita de ser provado, posto que não é possível provar o sentimento

íntimo de qualquer pessoa. Assim, exige-se meramente a prova da

existência do fato que gerou a dor, o sofrimento. Todavia, esse fato, além

de ser provado, necessita ser potencialmente ensejador da dor moral,

segundo os sentimentos do homem médio ou, em outras palavras, como

não é possível provar que o fato provocou efetivamente dor íntima no

ofendido, a sensação de dor narrada pela vítima deve ser capaz de ser

sentida pelo homem comum se submetido ao mesmo fato ocorrido.

Como se sabe, os elementos da responsabilidade civil (da

obrigação de indenizar), da qual o dano moral é mera espécie, são: a) a

prática de um ato ilícito; b) o dano causado por este ato ilícito e c) o nexo de

causa e efeito entre o ato e o dano. A primeira abordagem, então, deve ser

sobre a existência ou não de ato ilícito capaz de gerar dor extrema, um

desconforto excessivo.

Como apreciado no item anterior, os prepostos da 1ª e 2ª

Reclamadas demonstraram total desconhecimento dos fatos ensejadores

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da resolução indireta e da indenização por danos morais. Portanto, em

consequência da confissão ficta das Reclamadas, há admissão de que o

Autor foi mantido em ócio no local de trabalho no período final da relação de

emprego havida entre as partes. A confissão induz ainda a presunção de

veracidade de que as Recorridas promoveram uma sistemática tortura

psicológica com o intuito de forçar o Recorrente a se demitir ou a reagir de

modo a justificar a dispensa por justa causa.

Em assim sendo, a conduta perpetrada pelas Reclamadas

ensejou (sem sombra de dúvidas) lesão aos direitos da personalidade do

Recorrido, na medida em que o colocou em situação vexatória quando

esvaziou substancialmente a quantidade de atribuições a que estava

submetido antes da contratação de outro empregado.

Quanto ao valor da indenização, impende registrar que tal

como afirmado pelo Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira, “o valor da

indenização do dano moral tem sido fixado por arbitramento do juiz, de

acordo com as circunstâncias do caso (...). A opção atual do arbitramento

pelo Judiciário propicia ao juiz fixar com mais precisão e liberdade a justa

indenização, sem as amarras normativas padronizadas, de modo a dosar,

após a análise eqüitativa, o valor da condenação com as tintas específicas

do caso concreto” (In Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença

Ocupacional. 3ª edição. Ltr. 2007. Páginas 212-213).

A jurisprudência atual, consolidada na Súmula nº 281 do STJ,

caminha no sentido de rechaçar a tarifação do valor da indenização. A pré-

fixação do quantum indenizatório, sem dúvida, ofende a dignidade da

pessoa humana, um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Cabe ao

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juiz, diante do bem jurídico tutelado, avaliar o grau de ofensividade de

determinada conduta. Garantir ao juiz a liberdade na determinação do valor

da indenização, portanto, é medida de observância obrigatória.

Dessa forma, atento ao princípio da razoabilidade,

consubstanciado na capacidade financeira do ofensor, na necessidade de

impor condenação pedagógica, no grau de ofensividade da conduta e na

imperatividade do respeito à dignidade humana, afigura-se razoável a

indenização no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), pelos danos

morais experimentados pelo trabalhador que foi mantido em ócio no local de

trabalho.

Do exposto, dou provimento ao Apelo do Reclamante, no

tópico, para deferir a condenação das Reclamadas ao pagamento de

indenização por danos morais, cujo valor arbitro em R$ 40.000,00

(quarenta mil reais), por entender que a quantia atinge a finalidade

punitivo-pedagógica do instituto.

III - D I S P O S I T I V O

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 5ª Turma

do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, em

conhecer dos Recursos Ordinários interpostos pelo Reclamante e pela

quarta Reclamada e, no mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL

PROVIMENTO ao Apelo da quarta Reclamada, para pronunciar a

inexigibilidade dos créditos eventualmente devidos em relação ao contrato

de trabalho mantido entre o Reclamante e a segunda Reclamada

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(Condomínio do West Shopping) durante o período compreendido entre os

dias 1º de agosto de 2001 a 31 de maio de 2006, à exceção daqueles

relativos ao FGTS, por ter se operado a prescrição bienal, a teor do disposto

no inciso XXIX do artigo 7º do Texto Constitucional em vigor, e, por

maioria, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Apelo do Reclamante, para

acrescer à condenação imposta aos Reclamados a equiparação salarial, as

parcelas resolutórias pela dispensa indireta, a indenização por dano moral

fixada em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) e o pagamento devido pelo

labor prestado em horas extraordinárias, assim consideradas as que

ultrapassem à 8ª diária e à 44ª hora semanal de trabalho, e pela supressão

diária do intervalo intrajornada 01 (uma) hora, a serem apuradas em regular

liquidação de sentença com base nos dias e horários declinados na emenda

à exordial e remuneradas com os adicionais estabelecidos nas normas

coletivas da categoria, durante o período de duração do contrato de trabalho

mantido com a primeira Reclamada (Condomínio Center Shopping), bem

assim os reflexos daí advindos nos repousos semanais remunerados, nos

décimos terceiros salários, nas férias acrescidas do terço constitucional e no

FGTS; fica autorizada a dedução das parcelas comprovadamente quitadas

sob idênticos títulos; Custas de R$ 400,00 (quatrocentos reais), calculadas

sobre o valor ora arbitrado de R$ 20.000,00, em face do acréscimo com

repercussão pecuniária, pelos Reclamados, tudo nos termos do voto do

Desembargador Marcelo Augusto Souto de Oliveira. Vencida a Relatora,

Desembargadora Márcia Leite Nery, na equiparação salarial, nas

parcelas resolutórias e no dano moral, em voto proferido na Sessão do

dia 20/05/2014.

Rio de Janeiro, 24 de junho de 2014.

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MARCELO AUGUSTO SOUTO DE OLIVEIRADesembargador do Trabalho

Relator

MASO/rls/mbm

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