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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA EXECUÇÃO FISCAL

CARLOS AUGUSTO DE OLIVEIRA

Itajaí/SC, maio de 2006.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA EXECUÇÃO FISCAL

CARLOS AUGUSTO DE OLIVEIRA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em

Direito. Orientador: Professor Msc. Alexandre Macedo Tavares


MEUS AGRADECIMENTOS

Ao meu grande, amado e honroso Pai,

homem de imensa sapiência e de grande

valor. Exemplo de batalhador e vencedor,

que sempre se sacrificou em prol de meus

objetivos. Fazendo o possível e impossível

para que eu não abrisse mão de meus

sonhos.

À minha eternamente amada Mãe, que,

enquanto Deus permitiu sua estadia aqui na

terra, sempre foi minha companheira em

todos os momentos, bons e ruins de minha

vida. Mãe, dedico esta minha grande vitória

a você. Te amarei para sempre.

Ao meu amado irmão, que, orgulhosamente,

tem se espelhado em mim para tomar suas

decisões e me procurado para elucidar suas

dúvidas, o qual, também deseja ser um

operador jurídico.

À minha noiva Carla Fernanda, que desde o

princípio desta minha longa jornada esteve

ao meu lado, me apoiando em todos os

momentos de minha vida, bons e ruins.

Amarei você para sempre meu amor.

A todos os meus parentes que, por mais

distante que estejam, jamais deixaram de se

preocupar comigo e de me incentivar e

apoiar em todas as ocasiões de minha vida.

As inúmeras amizades sinceras que consegui

conquistar no decorrer desta minha jornada.

Amigos que levarei para sempre junto

comigo e nada será capaz de apagá-los de

meu coração.

Ao meu Professor e Orientador, Msc.

Alexandre Macedo Tavares, por toda

atenção a mim dispensada e por ter

aceitado o encargo de ser meu orientador e

ter me dado toda atenção necessária.

Principalmente a Deus, por nos dar o dom e a

essência da vida, nos dar saúde, alegrias,

vitórias, garra, enfim, por permitir-nos de

usufruir a existência de cada dia, guiando-

nos na retidão do conhecimento, do

crescimento e da evolução enquanto seres

humanos.

DEDICATÓRIA

Este trabalho dedico exclusivamente à minha

inesquecível e eternamente amada Mãe

(Astrid Sueli de Oliveira), que por vontade

divida não pôde chegar ao fim desta minha

caminhada e compartilhar comigo desta

conquista. Ela que, juntamente com meu

Pai, sempre abriu mão de tudo para que

meus sonhos fossem concretizados. Uma vida

inteira de abdicação interrompida pela

vontade de Deus. Mãe, sei que estás em um

bom lugar, sei que cuidas-te e continuarás

cuidando de mim, de meu irmão Marco

Aurélio e de meu Pai aí de cima. Sei que

nunca me abandonasse em minha

caminhada e sempre estarás ao meu lado,

iluminando o meu caminho. É por estas e

outras que eu TE AMO e continuarei te

amando eternamente, obrigada por tudo.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a

Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade

acerca do mesmo.


Carlos Augusto de Oliveira Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Carlos Augusto de

Oliveira, sob o título A Exceção de Pré-Executividade na Execução Fiscal,

foi submetida em 01/06/2006 à banca examinadora composta pelos

seguintes professores: MSc. Alexandre Macedo Tavares – Presidente; MSc.

Natan Ben-Hur Braga e Dr. Diego Richard Ronconi como membros

convidados, e aprovada com a nota 9,2 (nove vírgula dois).

Itajaí/SC , maio de 2006.

Profº. MSc. Alexandre Macedo Tavares] Orientador e Presidente da Banca

Profº. MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais.

Crédito Tributário1

É um vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força da qual o Estado

(sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável

(sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária

(objeto da relação obrigacional).

Dívida Ativa2:

Dívida ativa tributária é constituída pelo crédito de igual natureza, inscrita

de modo regular na repartição competente de administração fazendária,

após aspirado o prazo legal para o pagamento ou força de decisão final

proferida em processo regular, o pressuposto essencial para sua

caracterização é a sua natureza que há de ser tributária, sem o qual não

poderá ser qualificada de dívida ativa tributária.

Embargos do Devedor3

Os embargos do devedor são o meio de defesa deste, com a natureza

jurídica de uma ação incidente que tem por objeto desconstituir o título

executivo ou declarar sua nulidade ou inexistência.

Execução Fiscal4

1 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, p. 121.

2 NASCIMENTO, Carlos Valder do. Crédito tributário, p. 66.

3 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: processo de execução e procedimentos especiais, p. 108.

4 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 355.

É ação análoga à ação executiva, iniciando-se, também, pela citação

do réu devedor para que pague imediatamente ou ofereça bens à

penhora, a fim de que, por ela, se processe a fase executória da ação.

Exceção de Pré-Executividade5

Forma excepcional de oposição do devedor ao processo de execução

fundada nos pressupostos processuais, merecendo assim o rótulo genérico

de exceção de pré-executividade.

5 ASSIS, Araken de. Manual de processo de execução, p. 347.

SUMÁRIO

RESUMO ............................................................................................ XI

INTRODUÇÃO .................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL ...................... 3

1.1 NOÇÃO DE PRINCÍPIO ....................................................................................3 1.2 PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ......................................................5 1.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE .............................................................................8 1.4 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA...............................10 1.5 PRINCÍPIO DA AÇÃO ....................................................................................12 1.6 PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE E DA INDISPONIBILIDADE .......................13 1.7 PRINCÍPIO DISPOSITIVO E DA LIVRE INVESTIGAÇÃO DAS PROVAS – VERDADE FORMAL E VERDADE REAL ..................................................................15 1.8 PRINCÍPIO DO IMPULSO OFICIAL .................................................................16 1.9 PRINCÍPIO DA ORALIDADE............................................................................17 1.10 PRINCÍPIO DA PERSUAÇÃO RACIONAL DO JUIZ.......................................20 1.11 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS............................21 1.12 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE .......................................................................23 1.13 PRINCÍPIO DA LEALDADE PROCESSUAL .....................................................25 1.14 PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO............................................................................................................27

CAPÍTULO 2 ....................................................................................29

NOTAS INTRODUTÓRIAS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DE EXECUÇÃO ...................................................................................... 29

2.1 DISTINÇÃO ENTRE PROCESSO DE CONHECIMENTO E PROCESSO DE EXECUÇÃO ..........................................................................................................29 2.2 O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO ...................................37 2.3 DOS MEIOS DE DEFESA NO PROCESSO DE EXECUÇÃO ..............................38 2.3.1 DOS EMBARGOS DO DEVEDOR...........................................................................39 2.3.2 DOS EMBARGOS DE TERCEIROS ..........................................................................42

CAPÍTULO 3.......................................................................................49

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO INSTRUMENTO DE DEFESA NA EXECUÇÃO FISCAL ...................................................... 49

3.1 ORIGEM DO INSTITUTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE .................49 3.2 COMPETÊNCIA...............................................................................................51

3.3 PROCEDIMENTO DA EXCEÇÃO ....................................................................53 3.4 PRAZO PARA OFERECIMENTO.......................................................................55 3.5 LEGITIMIDADE ................................................................................................57 3.6 EFEITOS PROCESSUAIS E EFEITO SUSPENSIVO ..............................................59 3.7 RECURSO CABÍVEL NA HIPÓTESE DE INDEFERIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ............................................................................................61 3.7 MATÉRIAS ARGÜÍVEIS ATRAVÉS DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ...62 3.7.1 CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA...............................................65 3.7.2 NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA ............................................................67 3.7.3 EXCESSO DE EXECUÇÃO ....................................................................................69 3.7.4 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ..............................................................................71 3.7.5 COMPENSAÇÃO ..............................................................................................75 3.7.6 HORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM EXCEÇÃO ...........................................................76

CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................80

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .................................................82

RESUMO

A presente monografia trata da Exceção de Pré-

executividade junto ao Processo de Execução.

A Exceção de Pré-Executividade, com muita eficácia,

é uma espécie de ação que não possui amparo específico em Lei. É um

dos remédios jurídicos em que o Executado possui “certas” vantagens em

relação aos Embargos. Ela serve para, literalmente, aniquilar a ação.

Uma das grandes vantagens para propor a exceção

de pré-executividade é que basta uma simples petição, com as provas

robustas do vício que há nos autos, que será juntada e julgada nos

próprios autos da execução. Outra vantagem da exceção é a não-

necessidade de garantir o juízo para que se tenha o direito de discutir o

crédito tributário exeqüendo, o que é impossível em sede de embargos à

execução fiscal. A exceção de pré-executividade não possui prazo para

ser interposta, o que não ocorre com os embargos pois, nele existem os

prazos peremptórios a serem cumpridos.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a Exceção

de Pré-Executividade. Tendo como objetivos:

a) institucional: produzir uma monografia para

obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI.

b) geral: abordar a possibilidade de defesa em

processo de execução fiscal através da exceção de pré-executividade.

Sem que haja a necessidade de garantia do juízo ou a constrição judicial

de bens do devedor;

c) específicos, analisar as regras procedimentais da

ação de execução.

Para tanto, no Capítulo 1, tratou-se de uma grande

gama de princípios indispensáveis ao desenvolvimento processual, sem

que haja favorecimento a uma das partes.

No Capítulo 2, trata-se já da parte processual e se

aborda a própria execução em si. Enfatizam-se as diferenças entre os

processos de execução e de conhecimento, as diferenças entre os títulos

judiciais e extrajudiciais, etc.

No terceiro e último Capítulo, abordou-se mais

profundamente o instituto da exceção de pré-executividade, com ênfase.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

2

reflexões sobre o instituto da exceção de pré-executividade na execução

fiscal.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses de

que seria possível o devedor apresentar defesa em sede de execução

sem garantir o juízo; os embargos constituem o único meio de defesa do

devedor em sede de Execução Fiscal; as questões de ordem pública que

o juiz pode (deve) conhecer de ofício devem ser argüidas somente

através de embargos ou de outro remédio jurídico.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo6, e, o Relatório dos

Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica

Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da

Pesquisa Bibliográfica.

6 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o

pesquisador do direito, p.104.

CAPÍTULO 1

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1.1 NOÇÃO DE PRINCÍPIO

Em um primeiro momento, pode-se dizer que os

princípios são os marcos iniciais que servem de referência a um

determinado propósito: é o início, a origem, o começo, a causa.

Carazza7 aduz:

Etimologicamente, o termo “princípio” (do latim principium,

principii) encerra a idéia de começo, origem, base. Em

linguagem leiga é, de fato, o ponto de partida e o

fundamento (causa) de um processo qualquer.

O estudo dos princípios gerais do direito processual

civil, leva, inicialmente, a elucidar o que significa, em direito, a palavra

princípio. Requer, antes de tudo, a compreensão do próprio termo

Princípio. Desta maneira, far-se-á uma breve análise etimológica da

palavra Princípio e seu significado.

A palavra Princípio, leva a pensar sobre o início de

tudo. Início dos tempos, início das coisas, tudo a partir do momento em

que passam a existir. Porém, com o passar dos tempos, remeteu-se à idéia

de valores do homem, e também em preceitos processuais.

Cintra, Grinover e Dinamarco8 lecionam que:

Através de uma operação de síntese crítica, a ciência

processual moderna fixou os preceitos fundamentais que

7 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário, p. 32.

8 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo, p. 50.

4

dão forma e caráter aos sistemas processuais. Alguns desses

princípios básicos são comuns a todos os sistemas; outros

vigem somente em determinados ordenamentos.

Para Silva9:

Derivado do latim principium (origem, começo), em sentido

vulgar quer exprimir o começo de vida ou o primeiro

instante em que as pessoas ou as coisas começam a existir.

É amplamente, indicativo do começo ou da origem de

qualquer coisa.

Segundo clássica definição de Bandeira de Mello10:

É, por definição, mandamento nuclear de um sistema,

verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se

irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e

servindo de critério para sua exata compreensão e

inteligência, exatamente por definir a lógica e a

racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a

tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos

princípios que se preside a intelecção das diferentes partes

componentes do todo unitário que há por nome sistema

jurídico positivo.

Os princípios são, em verdade, os enunciados basilares

que dão sustentação à Ciência Jurídica. Imprescindível ressaltar que os

princípios jurídicos indicam, através de elementos vitais do próprio direito, o

alicerce do mesmo Direito.

Tavares11 afirma “já num plano elucidativo, que os

princípios constitucionais assumem a função de uma bússola jurídica

orientadora do caminho a ser trilhado pelo intérprete em toda empreitada


10 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 807-808.

11 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário, p. 11.

5

exegética e, ipso facto, da determinação do sentido objetivo, lógico e

sistêmico do Sistema Tributário Nacional”.

Concluindo, os princípios nada mais são do que pontos

de partida, sólidos e seguros, em que o sistema deve estar assentado.

1.2 PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ

É um princípio de natureza constitucional que garante

às partes litigantes em um processo que o mesmo seja julgado por um Juiz

imparcial.

Schlichting12 conceitua este princípio como sendo:

[...] um dos direitos primordiais do homem, os sujeitos do

processo têm o direito de exigir do Estado um julgador

imparcial, e o Estado, por sua vez, na pessoa do julgador,

tem o dever correspondente de agir com imparcialidade no

atendimento às tutelas jurisdicionais que lhes são

submetidas.

A CRFB/8813, em seu artigo 5º, declara que todos são

iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]. Conforme

previsto no referido preceito constitucional, ninguém deve merecer

tratamento diferenciado independentemente da cor, raça ou credo.

O parágrafo único do artigo 95 do mesmo diploma

legal dispõe que aos juízes é vetado:

I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

12 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. Livro 1, p. 46.

13 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. (1988).

6

III - dedicar-se à atividade político-partidária.

Cintra, Grinover e Dinamarco14 aduzem que:

A incapacidade subjetiva do juiz, que se origina da suspeita

de sua imparcialidade, afeta profundamente a relação

processual. Justamente para assegurar a imparcialidade do

Juiz, as constituições lhe estipulam garantias (Const., art. 95),

prescrevem-lhe vedações (art. 95, par. Ún.) e proíbem juízos

e tribunais de exceção (art. 5º, inc. XXXVII).

O Juiz deve nortear-se aos rumos do processo,

verificando a eficácia e validade processual no âmbito de não ferir o

direito de nenhuma das partes.

A imparcialidade do Juiz também é referenciada no

artigo 125 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 125. O Juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste código, competindo-lhe:

I - assegurar às partes igualdade de tratamento.

A imparcialidade do Juiz possui, basicamente, duas

causas geradoras. A primeira delas é o impedimento, disposto no artigo

134 do Código de Processo Civil, nos seguintes termos:

Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo

contencioso ou voluntário:

I - de que for parte;

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou

como perito, funcionou como órgão do Ministério Público,

ou prestou depoimento como testemunha;


7

III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe

proferido sentença ou decisão;

IV - quando nele estiver postulando, como advogado da

parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu,

consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral

até o segundo grau;

VI - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de

alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o

terceiro grau;

V - quando for órgão de direção ou de administração de

pessoa jurídica, parte na causa.

Parágrafo único. No caso do nº IV, o impedimento só se

verifica quando o advogado já estava exercendo o

patrocínio da causa; é, porém vedado ao advogado

pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.

Por sua vez, o artigo 136 do mesmo diploma legal dispõe:

Art. 136. Quando dois ou mais juízes forem parentes,

consangüíneos ou afins, em linha reta e no segundo grau na

linha colateral, o primeiro, que conhecer da causa no

tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso

em que o segundo se escusará, remetendo o processo ao

seu substituto legal.

A segunda causa geradora de imparcialidade é a

suspeição de parcialidade.

Silva15 leciona que:

Em sentido do Direito Processual, a suspensão envolve,

naturalmente, a suspeita da parcialidade, em virtude do

que, não somente o Juiz, como qualquer outro funcionário

da Justiça, ou o próprio MP, é tido, ou, é temido como


8

parcial, ou capaz de ser influenciado a agir de uma certa

forma, em detrimento de uma das partes.

A suspeição do Juiz funda-se, em primeiro lugar, se este

for amigo íntimo de ou inimigo declarado de uma das partes, bem como,

quando ligado direta ou indiretamente a qualquer das partes por interesse

ou afeição (Código de Processo Civil, art. 135).

Em se tratando de imparcialidade do Juiz, Cintra,

Grinover e Dinamarco16, por sua vez, asseveram que:

[...] a imparcialidade do Juiz é uma garantia de justiça para

as partes. Por isso, têm elas o direito de exigir um Juiz

imparcial: e o Estado, que reservou para si o exercício da

função jurisdicional, tem o correspondente dever de agir

com imparcialidade na solução das causas que lhe são

submetidas.

Desta maneira, é válida à ambas partes do processo,

quando uma delas possuir certa amizade e intimidade com o julgador e

este não declarar ex officio, agüir a suspeição, e, conseqüentemente, a

recusa de audiências, haja vista a proximidade entre o Juiz e a parte.

1.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O princípio da igualdade, também conhecido como

princípio da isonomia, está consagrado no artigo 5º, caput, da

Constituição de 1988, onde se tem que todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza.

Ichihara17 leciona que:


17 ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário, p. 61.

9

Essa igualdade não quer significar a igualdade de fato, mas

a igualdade jurídica, no sentido da notória afirmação de

Aristóteles de que “a igualdade consiste em tratar

igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”.

A lei não pode conceder tratamento específico

vantajoso ou desvantajoso, em atenção a traços e circunstâncias

peculiares de uma categoria de indivíduos se não houver adequação

racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que se

inserem na categoria diferenciada.

Em matéria, a isonomia, ressurge no artigo 150, inciso II,

da CRFB/8818:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios:

[...]

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se

encontrem em situação equivalente, proibida qualquer

distinção em razão de ocupação profissional ou função por

eles exercida, independentemente da denominação

jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Ressalta-se que: aquele de desrespeitar este princípio,

estará desrespeitando uma elementar diretriz constitucional.

O princípio da igualdade também está presente no

artigo 125, inciso I, do Código de Processo Civil, onde está proclamado

que o juiz deve “assegurar às partes igualdade de tratamento”.


10

Note-se que, independentemente de quem seja,

exeqüente ou executado, requerente ou requerido, acusado ou vítima,

cabe ao Juiz aplicar o princípio da igualdade.

No ensinamento de Cintra, Grinover e Dinamarco19:

A absoluta igualdade jurídica não pode, contudo, eliminar a

desigualdade econômica; por isso, do primitivo conceito de

igualdade, formal e negativa (a lei não deve estabelecer

qualquer diferença entre os indivíduos), clamou-se pela

passagem à igualdade substancial. E hoje, na

conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades

para todos, a serem propiciadas pelo Estado), realça-se o

conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional,

a qual significa, em síntese, tratamento igual aos

substancialmente iguais.

Cabe ressaltar que, no âmbito processual civil, existem

prerrogativas, como, por exemplo, as concedidas à Fazenda Pública e ao

Ministério Público (Código de Processo Civil, art. 18820) e também quando

os litisconsortes têm procuradores diferentes, pois têm o prazo em

quádruplo para contestar, recorrer e falar nos autos (Código de Processo

Civil, art. 19121).

1.4 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Este princípio consiste na igualdade de oportunidade

de manifestação das partes em quaisquer atos processuais.

19 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo, p. 53-54.

20 Art. 188 - Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer, quando a parte for a Fazenda Pública ou Ministério Público.

I - em dobro para recorrer e ajuizar ação rescisória; e

II - em quádruplo para contestar.

21 Art. 191 - Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.

11

Ninguém será condenado, judicial ou

administrativamente, sem que lhe seja concedido o direito à defesa. A

todos é garantido o contraditório e a ampla defesa.

Assim dispõe o artigo 5º, inciso LV, da CRFB/8822:

Art. 5º [...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e

aos acusados em geral são assegurados o contraditório e

ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Para Nelson Nery Júnior23:

[...] o princípio do contraditório, além de fundamentalmente

constituir-se em manifestação do princípio do estado de

direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e

do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir

aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer

significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de

defesa, são manifestações do princípio do contraditório.

Schlichting24 leciona que este princípio:

[...] não admite exceções, mesmo nos casos de tutelas

cautelares de urgência e nos casos excepcionais em que o

Juiz provê, inaudita altera pars, a tutela requerida.

Alvim25 ressalta que “a importância histórica do

princípio do contraditório está em que, apesar das alterações sofridas no

curso da evolução da humanidade, restou como direito impostergável a

exigência de citação, para a validade do processo”.


23 JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo civil na constituição, p. 128.


25 ALVIM, Arruda. Tratado de direito processual civil, p. 85.

12

Importante ressaltar que o princípio do contraditório

também indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça:

absolutamente inseparável da distribuição da justiça organizada, o

princípio da audiência bilateral encontra expressão no brocardo romano

audiatur et altera par: Que a parte contrária seja também ouvida. Ele é

tão intimamente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a

esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente

mesmo à própria noção de processo.

1.5 PRINCÍPIO DA AÇÃO

Princípio da ação, ou princípio da demanda, indica a

atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício da função

jurisdicional, ou seja, quando se tem um direito ameaçado, violado ou até

mesmo permitido pela lei, é restabelecido, garantido ou concedido

através da respectiva ação judicial.

Pistori26 aduz que:

A tal princípio é refutável a jurisdição condicionada, pois o

esgotamento das vias administrativas antes de utilizar o

direito de ação e seu princípio corresponde a uma

frustração de um direito político relativo à cidadania, que

não pode se sujeitar ao trâmite burocrático do Estado,

ainda mais quando o próprio Estado vem a ser parte como

demandado.

Cintra, Grinover e Dinamarco27 denominam que ação

é “o direito (ou poder) de ativar os órgãos jurisdicionais, visando à

satisfação de uma pretensão, tendo em conta que a jurisdição é inerte e,

26 PISTORI, Gerson Lacerda. Os princípios do processo – os princípios orientadores, p. 116.

27 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo, p. 57-58.

13

para sua movimentação, exige a provocação do interessado. É a isto que

se denomina princípio da ação: nemo iudex sine actore”.

Para Schlichting28:

[...] nenhum Juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando

à parte a requerer, nos casos e formas legais, os mesmos

ficam impedidos de agir, de ofício, sem o requerimento da

respectiva tutela de parte do agente pretensor à mesma.

De maneira mais clara e sucinta, o princípio da ação

judicial.

1.6 PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE E DA INDISPONIBILIDADE

Referido Princípio está configurado pela possibilidade

ou não de ingressar em juízo.

Desta maneira, combinado com outros princípios, se

uma pessoa não tem, por exemplo, a legitimidade ou causa de pedir, esta

pessoa não está apta para ingressar em juízo pretendendo algo como

ressarcimento, ou seja, está sob o princípio da indisponibilidade, caso

contrário, o princípio seria o da disponibilidade.

Para Silva29:

[...] indica, no conceito de Direito Civil, a qualidade daquilo

que se pode dispor, em virtude do que se diz que é

alienável. Neste sentido, até, confunde-se com a própria

faculdade de dispor derivada da capacidade ou poder de

alienar.

Na lição de Schlichting30:


29 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, p.280.

14

O princípio da disponibilidade, característico do Direito

Processual Civil, está ligado diretamente ao direito de ação

e consiste na prerrogativa, no poder de liberdade que as

pessoas têm de exercer ou não os seus direitos, podendo ou

não apresentar suas lides em juízo, no todo ou em parte.

Neste mesmo sentido, é o ensinamento de Pistori31:

Quanto ao princípio da disponibilidade e sua aplicação no

âmbito processual civil, cabe destacar que, no processo do

trabalho, ainda que haja uma natureza privatista nas

relações de emprego, essas estão sob esferas de influência

comunitária ou coletiva, quando não sob a esfera de

domínio tutelar do Estado.

Ainda que abra mão de seu direito processual, o

agente possuidor do interesse e da legitimidade ainda mantém vivo e

consigo o direito material que ensejaria a ação. Assim, pode este agente,

enquanto não decaído ou prescrito tal direito, utilizá-lo.

No que concerne à indisponibilidade, registra Silva32:

Ao contrário de disponibilidade, em sentido vulgar,

entende-se que a qualidade do que não se pode dispor,

ou porque faça falta, ou porque se mostre necessário. [...]

Em se tratando de processo criminal, prevalece o

princípio da indisponibilidade, haja vista o interesse coletivo e o dano

muitas vezes irreparável relativo ao crime cometido.




15

1.7 PRINCÍPIO DISPOSITIVO E DA LIVRE INVESTIGAÇÃO DAS PROVAS –

VERDADE FORMAL E VERDADE REAL

Este princípio é característico no âmbito processual

penal, haja vista estar ligado diretamente à coleta de provas e sua

apreciação no que concerne à instrução processual.

Assim está disposto no artigo 386 do código de

Processo Penal, in verbis:

Art. 386. O Juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

[...]

II – Não haver prova da existência do fato;

Na esfera processual civil, Cintra, Grinover e

Dinamarco33 sustentam que:

[...] o princípio dispositivo consiste na regra de que o juiz

depende, na instrução da causa, da iniciativa das partes

quanto às provas e às alegações em que se fundamentará

a decisão: iudex secundum allegata et probata partium

iudicare debet.

Relatam os mesmos autores, ainda, que:

[...] no campo do processo civil, embora o Juiz hoje não

mais se limite a assistir inerte à produção das provas, pois em

princípio pode e deve assumir a iniciativa destas (CÓDIGO

DE PROCESSO CIVIL, arts. 130, 341, etc), na maioria dos casos

(direitos disponíveis) pode satisfazer-se com a verdade

formal, limitando-se a acolher o que as partes levam ao


16

processo e eventualmente rejeitando a demanda ou a

defesa por falta de elementos probatórios34.

Segundo Schlichting35 :

Cabe às partes provar aquilo que alegam, devido à

disponibilidade do bem, e conseqüentemente, o direito de

abrir mão da utilização de determinada prova, ainda que

importante, considerando o princípio dispositivo.

Imprescindível ressaltar que mesmo quando no

processo civil, se confiava exclusivamente no interesse das partes para o

descobrimento da verdade, tal critério não poderia ser seguido nos casos

em que o interesse público limitasse ou excluísse a autonomia privada.

1.8 PRINCÍPIO DO IMPULSO OFICIAL

Sabe-se que o processo civil começa por iniciativa das

partes, mas se desenvolve por impulso oficial, competindo ao Juiz velar

pela rápida solução do litígio.

Assim, o princípio do impulso oficial é aquele pelo qual

compete ao Juiz, uma vez instaurada a relação processual, mover o

procedimento de fase em fase, até extinguir a função jurisdicional.

Para Pistori36:

Trata-se de um princípio do direito processual, mas

relaciona-se intimamente com o procedimento, sendo que

garante a continuidade dos atos procedimentais e o

caminho à decisão definitiva.


35 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva e atua. Livro 1, p. 59.


17

Ribeiro e Ferreira37 ensinam que:

Todavia, uma vez ativada a máquina judicial, com a

propositura da ação, insta que o processo atinja, o mais

rapidamente possível, o momento da entrega da prestação

jurisdicional, com o julgamento da lide. Não interessa ao

Estado que os cartórios fiquem abarrotados de processos

pendentes de decisão.

Destarte, seja de interesse direto das partes a rápida

solução do conflito de interesses, o nosso Direito Processual Civil Brasileiro

delega ao Juiz o poder de impulsão processual, mais precisamente

chamado de princípio do impulso oficial, devendo o mesmo obrar no

sentido de que o processo caminhe com mais celeridade.

Rodrigues38 aduz que:

[...] a celeridade é ponto nevrálgico e fundamental na

ciência processual civil moderna. Por isso, todos os

instrumentos idôneos que permitam o alcance da tutela

jurisdicional justa e célere devem ser utilizados. Ajudando a

compor tais instrumentos se encontra o princípio do impulso

oficial, cuja raiz histórica remonta à fase da cognitio extra

ordinem do direito romano.

Para finalizar, o impulso oficial inspira-se na idéia de

que o Estado tem interesse na rápida solução das causas.

1.9 PRINCÍPIO DA ORALIDADE

Trata-se de um princípio de suma importância para o

processo civil moderno, no qual cada vez mais se exige a celeridade na

entrega da tutela jurisdicional.

37 RIBEIRO, Pedro Barbosa; FERREIRA, Paula M. C. Ribeiro. Curso de direito processual civil: processo de conhecimento, p. 38.

38 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil, p.70.

18

Para Schlichting39, “o princípio da oralidade é o

princípio que proclama, juntamente com a matéria escrita, o uso da

palavra, pelas partes, para a defesa de seus direitos”.

Este princípio foi instituído em nosso ordenamento

jurídico de uma maneira quase plena nos procedimentos previstos na Lei

9.099/95, que institui os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, cujo artigo 2º

estabelece que os processos civil ou criminal, irão se orientar pelos critérios

da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual,

celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação e a transação.

É raro o procedimento oral em sua forma pura,

ocorrendo mais comumente o chamado procedimento misto.

De um modo geral, a oralidade refere-se à forma de

expressão dos atos processuais. Neste sentido, significa que os atos

processuais se desenvolvem conforme a um sistema predominantemente

oral.

Rocha40 ensina que, da oralidade, derivam os

seguintes sub-princípios:

CONCENTRAÇÃO: É decorrência lógica do sistema oral.

Com efeito, se a atividade processual desenvolve-se

oralmente, é necessário que os atos que a compõem

realizem-se em uma ou em poucas audiências próximas,

para que não desapareçam da memória do Juiz.

IMEDIAÇÃO: É outra decorrência do sistema oral. Traduz-se

na necessidade de o Juiz manter relação direta e imediata

com os meios de prova e com o material fático em geral.

39 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. Livro 1, p. 51-52.

40 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo, p. 52.

19

IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ: Se as provas são produzidas

oralmente, só o Juiz que assistiu o debate está em

condições de tomar a decisão.

PUBLICIDADE: É exigência do Estado democrático fundado

na soberania popular, ao qual deve conformar-se a

atividade jurisdicional desenvolvida pelo Judiciário. A

publicidade tem duas direções: a) destina-se às partes; b)

destina-se ao público. Só esta última pode ser limitada por

interesse público(CF, art. 93, IX41).

Para Ribeiro42, o princípio da oralidade é “mais

precisamente um sistema, posto que compreende vários sub-princípios.

Quando se teceram comentários sobre o procedimento, viu-se que, entre

outras espécies, ele pode ser escrito ou oral. Este se caracteriza pela forma

falada dos atos processuais. Aquele, pela predominância da palavra

escrita”.

Nesse mesmo sentido, colhe-se de PISTORI43:

Trata-se, portanto, de um princípio de cunho procedimental

que vem sendo ampliado em nosso país, principalmente a

partir do final dos anos oitenta, quando se foi entronizando

de forma elástica em nosso ordenamento a concepção

instrumentalista do processo e a importância do acesso à

justiça. Os Juizados Especiais, sucessores dos denominados

de pequenas causas, possuem em seu bojo toda uma

sistemática oralizante, a par da antiga (e moderna)

Consolidação das Leis do Trabalho.

41 CRFB/88 - Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá

sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX - todos os

julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;



20

Encerrando, não há um sistema oral absoluto em que

todos os atos processuais sejam exclusivamente orais, bem como inexiste

um sistema rigidamente escrito.

1.10 PRINCÍPIO DA PERSUAÇÃO RACIONAL DO JUIZ

Após a fase instrutória e os debates, em regra, o Juiz irá

julgar a lide. Ao fazê-lo, procede a um exame minucioso da matéria

contida nos autos, dando atenção especial às provas, a fim de formar o

seu convencimento.

Sobre a livre apreciação das provas, assim dispõe o

Código de Processo Civil:

Art. 131 - O juiz apreciará livremente a prova, atendendo

aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que

não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na

sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Schlichting44 aduz que este princípio “indica que o Juiz

deve convencer-se racionalmente, formando livremente sua convicção

após apreciar os fatos e provas constantes dos autos”.

Para Cintra, Grinover e Dinamarco45:

Tal princípio regula a apreciação e a avaliação das provas

existentes nos autos, indicando que o Juiz deve formar

livremente sua convicção. Entre o sistema da prova legal e

o do julgamento secundum conscientiam.

Cabe aqui esclarecer que prova legal é quando o Juiz

dá às provas o valor que lhe for atribuído. É um sistema de provas

tarifadas. 44 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva, atual. Livro 1, p. 55.


21

Schlichting46, por sua vez, completa que as provas:

[...] são meios produtores da certeza jurídica, e, no aspecto

subjetivo, representam a própria convicção que se forma no

espírito do julgador a respeito da existência ou inexistência

de fatos alegados no processo.

Relacionado às provas, há três condutas do Julgador

quanto à valoração: A primeira consiste em tarifar as provas. O Julgador

impõe e edita regras estabelecendo uma espécie de tarifa às mesmas; o

segundo consiste em atribuir ao Juiz o poder de valorizar as provas

existentes nos autos de acordo com o seu livre conhecimento; o terceiro e

último modelo consiste em atribuir ao Juiz o poder da livre convicção,

seguindo o que diz sua consciência. Assim. Este decide e julga a lide por

livre convicção, sem que esta decisão esteja vinculada aos elementos

probatórios trazidos aos autos para discussão.

1.11 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

A motivação ou a fundamentação das decisões

judiciais faz mostrar o prisma pelo qual o órgão jurisdicional capta os fatos

e interpreta o direito, havendo uma pré-demonstração racional do Juiz

para si e depois de si para as partes. Ou seja, se a decisão não estiver bem

fundamentada, ficará obscura, onde, posteriormente, os advogados das

partes poderão recorrer da mesma, suscitando sua total reforma ou

apenas esclarecimentos acerca da mesma (como é o caso dos

embargos declaratórios).

Marques47 declara que:

[...] a primeira tarefa da decisão é estabelecer os

fundamentos do juízo que vai pronunciar. Aí o Juiz examina

as questões de fato e de direito e constrói as bases lógicas 46 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria Geral do Processo: Concreta, Objetiva. Livro 1, p. 57.

47 MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil, p. 466.

22

da parte decisória da sentença, tratando-se de “operação

delicada e complexa, em que o Juiz fixa as premissas da

decisão, após laborioso exame das alegações relevantes

que as partes formularam, bem como o enquadramento do

litígio das normas legais aplicáveis.

Cintra, Grinover e Dinamarco48 versam o seguinte:

Mais modernamente, foi sendo salientada a função política

da motivação das decisões judiciais, cujos destinatários não

são apenas as partes e o Juiz competente para julgar

eventual recurso, mas quisquis de populo, com a finalidade

de aferir-se em concreto a imparcialidade do Juiz e a

legalidade e justiça das decisões.

Ao proferir sua decisão, o julgador deve ter convicção

no que está transmitindo às partes. Caso este não tenha certo poder de

raciocínio lógico, poderá dar outro sentido à sua decisão.

Neste sentido, o Código de Processo Civil Brasileiro, em

seu art. 458, I, é claro:

Art. 458 - São requisitos essenciais da sentença:

[...]

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

Finalizando, a decisão deve obedecer este princípio

por estar alicerçada e amparada pelo texto constitucional brasileiro. Caso

contrário, redunda em pena de nulidade à decisão correspondente.

Assim, se a decisão não obedecer referido princípio,

existe a possibilidade de sua impugnação para que seja efetuada a sua

reforma.


23

1.12 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

O princípio dos atos processuais está sob o alicerce do

disposto no art. 155 do Código de Processo Civil, in verbis: “Os atos

processuais são públicos [...]”.

A CRFB/88, em seu art. 5º, inciso LX, ressalta que “a lei

só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa

da intimidade ou o interesse social o exigirem”.

O mesmo diploma legal, em seu artigo 37, nos traz:

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte: (redação E.C. nº 19, de

04.06.98.)

[...]

Ainda estabelece a CRFB/88, em seu art. 93, inciso IX:

Art. 93 - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal

Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura,

observados os seguintes princípios:

[...]

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário

serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob

pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o

exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias

partes e a seus advogados, ou somente a estes;

Imprescindível ressaltar que a matéria relativa ao

princípio da publicidade está proclamada pela Declaração Universal dos

Direitos Humanos (DUDH) em seu 10º artigo.

24

Pistori49 assevera que o “princípio da publicidade

relaciona-se com a garantia política, não com o sensacionalismo ou a

violação da vida íntima do cidadão, razão por que a legislação adota

exceções a fim de que não seja exposta der forma tortuosa a

respeitabilidade e a dignidade da pessoa humana”.

Ribeiro50 e Ferreira preceituam que o princípio da

publicidade consiste:

[...] no aforisma de que os atos processuais são públicos por

excelência. Nem poderia ser de outra forma. O Estado, no

seu mister de distribuir justiça, através de seus órgãos

próprios – Juízes e Tribunais – exercita uma função estatal,

pública, no interesse de toda a coletividade.

Este princípio possui algumas restrições. Prescreve o art.

155, incisos I e II do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL:

Art. 155 - Os atos processuais são públicos. Correm, todavia,

em segredo de justiça os processos:

I - em que o exigir o interesse público;

II - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos

cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda

de menores.

Parágrafo único. O direito de consultar os autos e de pedir

certidões de seus atos é restrito às partes e a seus

procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico,

pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença,

bem como de inventário e partilha resultante do desquite.



25

O inciso I trata que o próprio interesse da coletividade

é a causa determinante da quebra do princípio ora explanado. O

segundo caso, são situações onde está envolvido algo que diz respeito

apenas à família, onde apenas as partes possuem a necessidade de

analisar a matéria dos fatos controvertidos. Neste último caso, as

audiências ocorrem à portas fechadas, sendo restrito o manuseio dos

autos apenas às partes envolvidas e procuradores legalmente

estabelecidos.

Para Rodrigues51:

[...] o processo é o instrumento utilizado pela jurisdição para

que esta possa se fazer presente, então todos os atos

devem ser públicos, já que a jurisdição nada precisa

esconder.

Enfim, todos têm o direito da publicidade de qualquer

ato processual, como garantia da imparcialidade e, também, como

garantia de conhecimento dos referidos atos processuais.

1.13 PRINCÍPIO DA LEALDADE PROCESSUAL

Este princípio versa sobre a veracidade dos fatos

trazidos à discussão. Ambas as partes devem, sempre, expor a verdade. Se

fatos inverídicos e inúteis forem juntados aos autos, aquele que os trouxer

estará sujeito a determinadas sanções processuais.

Este princípio deve ser seguido não apenas pelas

partes envolvidas, mas por todos os participantes do processo.

Schlichting52 relata que:



26

[...] os deveres de moralidade e probidade devem

estender-se a todos os participantes do processo: juízes,

auxiliares da justiça, membros do Ministério Público ou os

advogados das partes. A Legislação prevê dispositivos

instando a boa-fé. A lealdade, a verdade e impondo

sanções no caso de sua não observância.

Neste sentido, Cintra, Grinover e Dinamarco53 lecionam

que: “o desrespeito ao dever de lealdade processual traduz-se em ilícito

processual (compreendendo o dolo e a fraude processuais), ao qual

correspondem sanções processuais”.

O princípio da lealdade pode ser perfeitamente

identificado no Código de Processo Civil, em seu artigo 14. Estabelece que

compete às partes e aos seus procuradores: I - expor os fatos em juízo

conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-fé; III - não

formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de

fundamento; IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou

desnecessários à declaração ou defesa do direito; V - cumprir com

exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à

efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.

Arruda Alvim54 leciona que:

Tal princípio estabelece o dever, para os litigantes, de não

alterarem intencionalmente a verdade, punindo-se o

propósito de enganar, a mentira decorrente da vontade de

prejudicar, no âmbito do processo.

Como bem adverte Rodrigues, o princípio da boa-fé e

lealdade processual (probidade entre as partes), se não atendido,

“ofende não só a parte contrária na relação jurídica processual, mas,


54 ALVIM, Arruda. Tratado de direito processual, p. 99.

27

ainda, espraia seus efeitos contra o próprio Estado que procura entregar

de maneira justa a tutela jurisdicional55”.

1.14 PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA INSTRUMENTALIDADE DO

PROCESSO

Quando uma pessoa for exeqüente ou executado em

mais de um processo e, se estes processos possuírem identidades iguais,

pode o Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a reunião

destes autos, o que, na linguagem jurídica, é chamado de

apensamento56.

Com isso, o processo ganha uma maior celeridade,

haja vista a obtenção de um maior rendimento com um mínimo de

atividade jurisdicional, além do que Julgador não corre o risco de prolatar

decisões conflitantes entre os autos. Uma decisão cabe para todos os

processos, independentemente a quantidade apensada.

Basicamente, o princípio da economia processual se

expressa pelo interesse do legislador em que, no mínimo de tempo,

consiga o máximo de rendimento processual com o mínimo de custas,

para que o processo seja menos oneroso. Por exemplo, o julgamento

antecipado da lide.

Cintra, Grinover e Dinamarco57 esclarecem que:

Típica aplicação desse princípio encontra-se em institutos

como a reunião de processos em casos de conexidade ou

continência (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, art. 105), a


56 Apensamento: “Neologismo formado de apensar (de appendere – suspender, dependurar), para significar o ato pelo qual se anexa um processo aos autos de outra ação ou demanda, que com ele tem relação, por determinação legal ou a pedido de uma das partes”. (SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico, p. 70).


28

própria reconvenção, ação declaratória incidente,

litisconsórcio, etc.

O exercício da atividade jurisdicional, sendo um serviço

público prestado pelo Estado, gera determinados valores a serem pagos

por quem dele se utilizam, valores estes chamados custas judiciais, que

podem ser iniciais, intermediárias e finais. O princípio da economia

processual está diretamente ligado a estes valores.

No que concerne ao princípio da instrumentalidade do

processo, Schlichting58 aduz que:

O Princípio da Instrumentalidade estabelece o processo

judicial como instrumento, como um veículo para

composição da lide, através do qual a ordem jurídica

outorga o direito de ação, ou seja, o direito de pleitear em

juízo a reparação das violações dos direitos.

Este princípio, como uma espécie de regulador de

invalidades do processo civil, está previsto no art. 250 do aludido Diploma

legal: “O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos

atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem

necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições

legais”.

No próximo capítulo deste trabalho será mostrado que

o processo se apresenta como um instrumento de solução de conflitos

onde, através de todos os atos e peças processuais que o compõe,

permite ao Juiz, através do estudo de toda a matéria e, com base nos

princípios do contraditório e da ampla defesa (princípios já abordados),

comparar as alegações efetuadas pelo autor e a defesa argüida pelo

defensor do réu.


29

CAPÍTULO 2

NOTAS INTRODUTÓRIAS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DE

EXECUÇÃO

2.1 DISTINÇÃO ENTRE PROCESSO DE CONHECIMENTO E PROCESSO DE

EXECUÇÃO

Inicialmente, cabe definir o que significa, o que é um

processo. Santos59 define processo como sendo “o meio pelo qual a

jurisdição atua e a tutela jurisdicional é prestada nos seus fins específicos,

tal seja o pedido de quem a requerer”.

No ordenamento jurídico brasileiro existem três tipos

distintos de ritos processuais: processo de cognição (cognitivo ou de

conhecimento), processo de execução e o processo cautelar. Neste

capítulo serão abordados apenas os processos cognitivo e de execução.

O processo cognitivo, ou de conhecimento, é,

particularmente, intelectual. Corresponde propriamente ao conteúdo da

demanda. Nesta fase, o juiz analisa todos os fatos trazidos a juízo para

que, através destes fatos, ele possa definir qual a norma que está

incidindo no caso apresentado. Em resumo, o processo de conhecimento

serve para que o juiz examine a lide e para que possa descobrir e formular

uma regra jurídica concreta que deve regular o caso em questão.

59 SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de direito processual civil - Volume 2, p.34.

30

Dower60 assevera que “no processo de conhecimento,

o juiz toma conhecimento da pretensão das partes através de suas

alegações e provas e, apoiado nesses elementos, decide a demanda”.

Wambier61 aduz que:

O processo de conhecimento é aquele em que a parte

realiza afirmação do direito, demonstrando sua pretensão

de vê-lo reconhecido pelo Poder Judiciário, mediante a

formulação de um pedido, cuja solução será ou no sentido

positivo ou no sentido negativo, conforme esse pleito da

parte seja resolvido por sentença de procedência ou de

improcedência.

Para Ferreira62, “o processo de conhecimento, também

chamado processo de cognição, pelo qual o autor requer ao magistrado

lhe reconheça o direito”.

Theodoro Júnior63 ensina que a função do processo

cognitivo é a “de verificar a efetiva situação jurídica das partes”.

No processo cognitivo, os sujeitos do processo podem

efetuar a ampla realização de provas em direito admitidas. Estas voltadas

a demonstrar a existência de seus direitos ou até mesmo fato que os

impeça, modifique ou até mesmo os extinga.

Nunes64 assevera que:

Geralmente, o processo ou a relação processual dele

decorrente forma-se, desenvolve-se e extingue-se com o

60 DOWER, Nélson Godoy Bassil. Curso básico de direito processual civil – 2º volume –

(Processo de conhecimento), p. 02.

61 WAMBIER, Luiz Rodriguez; ALMEIDA, Flavio Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – Volume 1 – Teoria geral de processo e processo de conhecimento, p. 114-115.

62 FERREIRA, Pinto. Curso de direito processual civil, p. 20.

63 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar, p. 38.

64 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil, p.153-154.

31

atingimento de seu objetivo: a composição do litígio.

Através da petição inicial, o autor provoca a jurisdição. Esta,

por sua vez, verificando ser idôneo o meio utilizado para

provocá-la e presentes certos requisitos, determina a

citação do réu. O réu, a seu turno, apresenta defesa.

Ultrapassada esta fase de apresentação dos fatos pelas

partes, passa-se à coleta de provas e, em seguida, o juiz,

conhecendo os dois aspectos do litígio (do autor e réu),

profere a decisão.

Para o processo de cognição, a sentença prolatada

significa um “ponto final”. Nesta, o juiz pode acolher os pedidos

formulados pelo autor ou rejeitar a sua pretensão. Assim, o magistrado

pode ou não condenar o réu ao cumprimento de determinada prestação

de ressarcimento.

Cabe aqui ressaltar que, se em uma audiência, houver

conciliação entre as partes, o julgador deverá homologá-la através de

sua sentença.

O processo de conhecimento possui alguns princípios que o

regem em 1º grau. Dentre eles cabe destacar:

Princípio da iniciativa da parte: o órgão jurisdicional só pode exercer suas atividades quando provocado. Esta provocação ocorre por meio da interposição da demanda;

Princípio do contraditório: com a propositura da demanda, o autor fará (formulará) o seu pedido, e assim sendo, irá abrir prazo para o réu defender-se das alegações do autor;

Princípio do livre convencimento do juízo: para que possa decidir de forma justa e perfeita, cabe ao julgador, através de sua função jurisdicional, estudar todas as provas trazidas por ambas às partes ao processo. Com esse estudo aprofundado, certamente a decisão será a mais justa possível.

No processo de conhecimento têm-se, em seu

procedimento, três fases:

32

A primeira delas é a fase postulatória, onde o autor

formula o seu pedido e o réu, por sua vez, o contesta. Esta fase é também

conhecida como fase saneadora e está claramente demarcada pela

petição inicial e a resposta do réu.

Já a fase instrutória é o momento em que ambas as

partes irão produzir suas provas. Com estas, irão tentar formar o livre

convencimento do juiz. Esta fase é bem diferenciada das demais, sendo

que pode ser verificada quando existe a necessidade de prova pericial.

Ressalta-se que pode também estar inserida em outras fases

procedimentais.

Por fim, a fase decisória nada mais é do que a fase em

que o juiz irá se pronunciar com relação às provas trazidas aos autos.

Para finalizar, o processo de conhecimento tem por

objetivo a obtenção de uma sentença que declare uma pretensão ou

componha uma situação posta em juízo.

Diferente do processo de conhecimento, o processo

de execução busca o cumprimento da ordem emanada através da

sentença de mérito obtida no processo de conhecimento, título executivo

judicial, ou mesmo de um título executivo extrajudicial, ou seja, de um

título ao qual a própria lei atribui a eficácia executiva (arts. 58065 e 58366,

do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL).

Assim dispõe o art. 585 do Código de Processo Civil:

Art. 585 - São títulos executivos extrajudiciais:

65 Art. 580 - Verificado o inadimplemento do devedor, cabe ao credor promover

execução. Parágrafo único. Considera-se inadimplente o devedor, que não satisfaz, espontaneamente o direito reconhecido pela sentença, ou a obrigação, a que lei atribuir a eficácia do título executivo.

66 Art. 583 - Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial.

33

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a

debênture e o cheque;

II - a escritura pública ou outro documento público assinado

pelo devedor; o documento particular assinado pelo

devedor e por duas testemunhas; o instrumento de

transação referendado pelo Ministério Público, pela

Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; (**

Redação dada aos incisos I e II pela Lei nº 8.953, de

13.12.94)

III - os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de

caução, bem como de seguro de vida e de acidentes

pessoais de que resulte morte ou incapacidade;

IV - o crédito decorrente do foro, laudêmio, aluguel ou

renda de imóvel, bem como encargo de condomínio,

desde que comprovado por contrato escrito;

V - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de

intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos

ou honorários forem aprovados por decisão judicial;

VI - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União,

Estado, Distrito Federal, Território e Município,

correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

VII - todos os demais títulos, a que, por disposição expressa,

a lei atribuir força executiva.

Parágrafo primeiro - A propositura de qualquer ação relativa

ao débito constante do título executivo não inibe o credor

de promover-lhe a execução.

Parágrafo segundo - Não dependem de homologação pelo

Supremo Tribunal Federal, para serem executados, os títulos

executivos extrajudiciais, oriundos de país estrangeiro. O

título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos

requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua

celebração e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento

da obrigação.

34

Assim, o processo de execução somente pode ser

utilizado quando exista um credor que, em posse de um título judicial ou

extrajudicial, pretende ter seu direito reparado. Por isso busca, através da

atividade jurisdicional, a liquidação da sentença ou do título extra judicial.

Theodoro Júnior67 é categórico:

Atua o Estado, na execução, como substituto, promovendo

uma atividade que competia ao devedor exercer: a

satisfação da prestação a que tem direito o credor.

Somente quando o devedor não cumpre voluntariamente a

obrigação é que tem lugar a intervenção do órgão judicial

executivo. Daí a denominação de “execução forçada”,

adotada pelo Código de Processo Civil, no art. 56668, à qual

se contrapõe a idéia de execução “voluntária” ou

“cumprimento” da prestação, que vem a ser o

adimplemento.

Para Schlichting69:

[...] a Sociedade, através do Poder Legislativo, com a

finalidade de impor ao exeqüido o comando emanado de

um título executivo (judicial ou extrajudicial), excutindo seus

bens, se necessário, posto não haver o mesmo cumprido

espontaneamente tal comando, normatizou uma ação

própria, regida por processo próprio, chamada de ação de

execução.

Assim, o credor, munido de um título líquido, certo e

exigível, possui o direito de receber ou fazer o devedor cumprir a decisão

emanada em juízo e, a ele cabe promover a ação de execução.

Versando sobre esta matéria, Haeser70 assevera que:

67 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – Volume 2, p. 05.

68 Art. 566 - Podem promover a execução forçada: I - o credor a quem a lei confere título executivo; II - o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.


35

Sem título executivo líquido, certo e exigível não há

possibilidade de execução válida. Trata-se de condição da

própria execução, o que deve ser verificado de ofício pelo

Juiz quando do recebimento da petição inicial, indeferindo-

a.

De Humberto Theodoro Júnior71 colhe-se que a função

do processo de execução é “a de realizar efetivamente a situação

jurídica apurada”.

No processo executivo o pedido consiste em um

credor buscar, junto ao Estado, uma prestação jurisdicional que lhe

assegure o cumprimento de obrigações assumidas através de um título

extrajudicial ou judicial (sentença condenatória), mediante a realização

de atos próprios da execução forçada contra o respectivo devedor.

Nunes72 assevera que:

[...] acertado o direito através do processo de

conhecimento e não cumprindo o devedor

voluntariamente a obrigação que lhe foi imposta na

sentença, abre ao credor a possibilidade de novamente

acionar a jurisdição. Agora não mais para definir o direito,

mas sim para satisfazê-lo, para substituir forçadamente op

devedor que inadimpliu a obrigação.

Sempre que houver uma sentença condenatória

proferida no processo de conhecimento, ou qualquer outro título que

tenha força executiva, o credor deve sempre utilizar o processo de

execução, haja vista o pressuposto deste tipo de processo é sempre o

título executivo, seja este judicial ou extrajudicial.

70 HAESER, Moacir Leopoldo. Do cabimento da exceção de pré-executividade.

Disponível: http://www.enap.com.br/emp5136.htp. Acessado e capturado em 19/09/2005.

71 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar, p. 38.

72 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil, p.382.

36

Imprescindível ressaltar que a presença do título

executivo, seja ele judicial ou extrajudicial, é regra sine qua non para que

o processo tenha validade. Assim, o título é pressuposto vital para o

processo executório pois, nulla executio sine titulo: nula é a execução sem

título.

No entendimento de Dower73:

O processo de execução destina-se, portanto, a fazer

cumprir a sentença condenatória proferida no processo de

conhecimento, ou satisfazer o crédito advindo dos títulos

extrajudiciais.

Para Wambier74:

Além de servir de meio para a efetivação do provimento

jurisdicional contido na sentença proferida no processo de

conhecimento de natureza condenatória, o processo de

execução também serve para, com os mesmos meios

executórios, atuar concretamente comandos existentes em

documentos firmados entre as partes, aos quais a lei confere

a mesma força executiva atribuída à sentença

condenatória.

Para finalizar, cabe aqui ressaltar que a finalidade do

processo de execução pode ser resumida em determinar o cumprimento

de um direito reconhecido na sentença judicial do processo de

conhecimento, que constitui um título judicial ou qualquer título

extrajudicial com força executiva.

73 DOWER, Nélson Godoy Bassil. Curso básico de direito processual civil – 2º volume –

(Processo de conhecimento), p. 03.

74 WAMBIER, Luiz Rodriguez; ALMEIDA, Flavio Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil – volume 1 – Teoria geral de processo e processo de

conhecimento, p. 116.

37

2.2 O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO

Após a sentença proferida no processo de

conhecimento, já se pressupõe a certeza do direito do credor (líquido,

certo e exigível) emanado através da referida sentença, ou até mesmo

pelas próprias partes, em título extrajudicial.

Um princípio que aqui deve ser destacado é o princípio

do devido processo legal, pois este princípio abrange e incorpora os

demais princípios, como o princípio do contraditório. Como já visto, este

princípio tem por finalidade garantir às partes litigantes um tratamento

jurisdicional de igual para igual, sem que haja beneficiamento ou

favorecimento para uma das partes.

Nas palavras de Nunes75:

O contraditório existente na execução é limitado, restringe-

se a aspectos da própria execução, como, por exemplo, o

valor dos bens penhorados, jamais ao direito

consubstanciado no título.

Assim, no processo de execução, o credor usufrui o seu

direito subjetivo à ação, não tendo a pretensão de obter o título judicial,

haja vista este já existir em face da sentença proferido no processo de

conhecimento, mas sim, para obter a satisfação do crédito (direito) já

definido.

Imprescindível ressaltar que a noção de execução

como processo sem contraditório, onde apenas o credor poderia

participar ativamente está totalmente superada.

Assim preceitua a CRFB/88 de 88 em seu art. 5°, inciso

LV, verbis:

75 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil, p.447.

38

Art. 5 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e

aos acusados em geral são assegurados o contraditório e

ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Destarte, qualquer das partes de um processo têm o

direito de se defender, de se fazer ouvir das alegações feitas em seu

desfavor, de alegar o seu direito em igualdade de condições.

Não obstante, o contraditório no processo de

execução é invocado, tradicionalmente, através da interposição de

embargos do devedor, sendo esta a forma regular de defesa prevista no

ordenamento jurídico, porém, não é a única forma de defesa. Tem-se

também a exceção de pré-executividade, que será objeto de análise no

3º capítulo.

2.3 DOS MEIOS DE DEFESA NO PROCESSO DE EXECUÇÃO

O principal meio defesa do devedor no processo de

execução, é os de embargos. O Código de Processo Civil brasileiro dispõe

que existem dois tipos de embargos oponíveis em processo de execução:

a) Embargos do devedor (Arts. 736 a 747) e;

b) Embargos de terceiro (Arts. 1.046 a 1.054).

Imprescindível ressaltar que os embargos do devedor

encontram-se subdivididos na seguinte maneira:

39

a) Embargos à execução de título judicial (arts. 741 a

743);

b) Embargos à execução de título extrajudicial (art.

745);

c) Embargos de retenção por benfeitoria (art. 744);

d) Embargos à arrematação e à adjudicação (art.

746).

Vale ressaltar que os embargos do devedor possuem

natureza de ação que, por sua vez, devem preencher determinados

requisitos para que sejam admissíveis. O primeiro requisito é a segurança

do juízo, nos termos do artigo 737 do Código de Processo Civil.

2.3.1 Dos Embargos do Devedor

O oferecimento dos embargos do devedor deverá, nos

termos do art. 738 do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, serem oferecidos no

prazo de dez dias para todas as espécies de embargos, salvo os Embargos

à Execução Fiscal, que possui regramento próprio disposto na Lei 6830/80,

contemplando o prazo de 30 (trinta) dias para seu oferecimento.

Conforme leciona Greco Filho76:

Os embargos do devedor são o meio de defesa deste, com

a natureza jurídica de uma ação incidente que tem por

objeto desconstituir o título executivo ou declarar sua

nulidade ou inexistência. Como a execução, seja ela

fundada em título executivo judicial, seja em título

extrajudicial, é um conjunto de atos judiciais tendentes à

satisfação da obrigação contida no título, no processo de

expropriação de bens, entrega de coisa e outros não há

uma sentença que declare a existência da obrigação ou 76 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: processo de execução e

procedimentos especiais, p. 108.

40

que condene o devedor. Com efeito, na execução

fundada em título executivo judicial tal decisão não teria o

menor sentido, porque a sentença sobre a obrigação

condenando o devedor já existiu e é exatamente o título;

na execução fundada em título extrajudicial, é a lei que

atribui força a determinados negócios jurídicos

documentados, permitindo a execução sem prévia

cognição prévia.

Marques77 ensina que

Os embargos são oferecidos quando levados pela parte ao

juiz, para despacho liminar, ou entregues em cartório pra

esse fim. O juiz receberá ou rejeitará liminarmente os

embargos – o que equivale, respectivamente, a despacho

liminar no positivo ou despacho liminar negativo. Os

embargos devem ser liminarmente rejeitados, quando

oferecidos fora do prazo legal – é o que diz o art. 739, I. De

outro lado, regula o art. 738 o prazo para oferecimento dos

embargos, prazo esse que é de dez dias, quaisquer que

sejam os embargos opostos, e que tem seu dies a quo

indicado nos incs. I a IV do citado art. 738.

Um aspecto importante a ser destacado é que os

embargos não podem ser oferecidos sem que não se garanta o juízo, quer

pela penhora de bens, quando se tratar de execução por quantia certa,

quer pelo depósito, quando da execução para a entrega de coisa (art.

737 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL).

Como dito, os embargos possuem natureza de ação e

tem por pressuposto imprescindível e óbvio, a existência e instauração de

um processo executório. Sem uma ação executória não se concebe falar

em embargos; caberá ao devedor, em casos tais, propor ação com vistas

a anular o título executivo judicial ou extrajudicial, propondo, por exemplo,

uma ação rescisória, nunca, entretanto, embargos do devedor.

77 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil, p. 247.

41

Marques78 lembra que:

No que tange ao conteúdo da petição inicial do processo

de embargos, ainda dispõe o art. 739 (no inc. II) que serão

eles rejeitados “quando não se fundam em algum dos fatos

mencionados no art. 741” – artigo esse no qual vêm

discriminadas as alegações que o devedor pode apresentar

nos embargos, como causa petendi do desfazimento da

eficácia do título executivo ou anulação do processo da

execução forçada que foi instaurado. Tal exigência se

refere aos embargos contra a execução fundada em título

judicial; naquela fundada em título extrajudicial, direito terá

o embargante de alegar, “além das matérias previstas no

art. 741, qualquer outra que lhe seria lícito deduzir, como

defesa, no processo de conhecimento” (art. 745).

Segundo entendimento de Rodrigues79, ainda o

diploma processual civilista instituiu:

[...] os embargos à arrematação e os embargos à

adjudicação, que podem ter lugar na execução por

quantia certa, quer se trate de execução fundada em

sentença ou em título extrajudicial (promissória, cheque

etc.), capitulados no art. 746, dos embargos na execução

por carta do art. 747, que pode ter lugar numa ou noutra

execução (por sentença ou título extrajudicial), desde que a

penhora recaia em bens situados em outro foro (art. 658 do

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL), usada a expressão

“embargos à penhora”, em contraposição aos embargos à

execução.

Não obstante às espécies de embargos anteriormente

apontados, a legislação processual civil ainda prevê os embargos de

retenção por benfeitorias, que somente podem ser opostos na execução.

Há também, os embargos suspensivos e não–suspensivos que visam

justamente surtir os efeitos de suspensão ou não da execução. 78 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil, p. 248.

79 RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. ABC do processo civil: processo de conhecimento e processo de, p. 434.

42

Em ocorrendo o recebimento dos embargos propostos

pelo devedor haverá a suspensão do processo executivo, conforme

disposto no artigo 739, § 1º, que poderá ser parcial ou total. Em se

tratando dos embargos parciais, que contrapõem parte da dívida ou

defeito existente em parte do processo de execução, produzem efeitos

suspensivos somente em face à parcela impugnada; por outro lado, os

embargos totais, suspendem plenamente o processo de execução.

Cabe salientar que, se no processo executivo figurar

mais de um executado, os embargos que porventura vierem a ser

propostos por um deles com vistas à suspensão parcial ou total da

execução, surtirá efeitos para os demais executados, conforme disposto

no art. 739, § 3º do Código de Processo Civil.

2.3.2 Dos Embargos de Terceiros

O ordenamento processual civil brasileiro prevê a

possibilidade da intervenção de um terceiro, ou mais, na relação

processual que esteja por ser instaurada ou que já esteja em andamento.

Esta intervenção é denominada de embargos de terceiros.

No que concerne aos embargos de terceiros no

processo civil brasileiro Oliveira Neto80 assevera que:

A primeira forma de intervenção de terceiros prevista pelo

Código de Processo Civil, nos arts. 56 a 61, é a oposição.

Instituto de origem germânica, que surgiu com o intuito de

permitir a terceiro intervir no processo visando a excluir, a

seu favor, que sobre o objeto da demanda incidisse a coisa

julgada, por influência do direito Canônico tomou a feição

de ação autônoma, “paralela e separada da ação entre as

partes”.

80 OLIVEIRA NETO, Olavo de. A defesa do executado e dos terceiros na execução

forçada,, p. 136.

43

A legislação processual civil brasileira no tocante à

intervenção de terceiros determina que a “oposição representa uma

ação movida por um terceiro, visando a excluir a pretensão do(os)

autor(es) e a defesa do(os) réu(s) no processo principal”81.

Por sua vez, a oposição é uma espécie de ação

autônoma, na qual o terceiro se insurge contra o credor (autor) e contra o

devedor (réu) de um determinado processo em oposição aos

demandantes visando garantir para si o objeto da ação.

Segundo entendimento de Oliveira Neto82:

[...] a oposição é, sem dúvida, uma ação promovida por

quem pretende, no todo ou em parte, coisa ou direito

objeto de outro feito, contra o autor e o réu da demanda

conexa. Entre a oposição e a chamada “ação principal”

existe uma relação de conexidade fundada na identidade

da relação jurídica de direito material, bem como uma

relação de prejudicialidade impeditiva que deveria da

necessidade de se julgar, em primeiro lugar, a oposição (art.

59 e art. 61), já que esta pode impedir o conhecimento da

ação. Autor e réu opostos assumem uma posição sui geniris

de litisconsortes passivos na oposição, uma vez que não têm

interesse comum, mas antagônico.

A oposição, como exercício de um determinado

direito, se amolda na esfera e no universo do processo de conhecimento

e, desta maneira, não é passível de ser proposta no processo de

execução, seja a execução baseada em titulo judicial ou extrajudicial,

nem sendo também admitida nos embargos do devedor.

Neste sentido Carneiro83 aponta que a oposição:

81 ARRUDA ALVIM, José Manoel. Manual de direito processual civil, p. 87.

82 OLIVEIRA NETO, Olavo de. A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, p. 138.

44

É incabível em processo de execução. Se a execução é de

sentença, cumpre notar que é inadmissível a intervenção

do terceiro após proferida a sentença. Se for execução por

título extrajudicial (obrigação de pagar, pois), a execução é

afastada inclusive pela absoluta incompatibilidade de

procedimentos.

Não obstante à oposição por terceiros como forma de

intervenção na relação processual, o diploma processual civil permite a

nomeação à autoria como outra possibilidade de terceiros atuarem no

processo.

O objetivo da nomeação à autoria é a de substituir o

sujeito ilegítimo que figure na parte passiva do processo, introduzindo

nesta relação processual o verdadeiro ou legítimo sujeito passivo, de

modo que a nomeação à autoria tem por objetivo promover a correção

da legitimidade passiva.

Oliveira Neto84 lembra que:

Em resumo, pois, a nomeação à autoria não é, em verdade

uma forma de intervenção de terceiros em processo alheio,

mas sim um instituto que visa a corrigir a legitimidade

passiva, nas hipóteses permitidas por lei, evitando a

aplicação da regra geral, que é a extinção do processo

sem julgamento do mérito pela falta de uma das condições

da ação.

No que diz respeito à possibilidade da nomeação à

autoria nos processos executivos, esta não encontra espaço, uma vez que

não existe a condição de substituição da parte passiva nesta espécie de

processo.

83 CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 57.


45

Outra espécie de intervenção de terceiros ao processo

é a denominada denunciação à lide. Trata-se de intervenção que se dá

de maneira forçada, através da qual tanto o autor como o réu trazem

para dentro do processo um terceiro com vista a garantir o seu direito

discutido no litígio de modo a resguardar tal direito se a parte se ver

perdedora no processo.

Barbi85, tratando da matéria, leciona que:

Examinando as características do procedimento de

execução dessa natureza, verifica-se que nele não há lugar

para a denunciação da lide. Esta pressupõe prazo de

contestação, que não existe no processo de execução,

onde a defesa é eventual e por embargos. Além disto, os

embargos são uma ação incidental entre o executado

embargante e o exeqüente, para a discussão apenas das

matérias de execução. Não comportam ingresso de uma

ação indenizatória do embargante com um terceiro. A

sentença que decide os embargos deve apenas admiti-los,

ou rejeitá-los, não sendo lugar para decidir questões

estranhas à execução.

De acordo com o que determina o artigo 77 e

seguintes do Código de Processo Civi, o chamamento ao processo é uma

outra forma de intervenção de terceiros à relação processual.

Trata-se de ato através do qual o réu, após sua citação

na condição de devedor, traz, para dentro da relação processual, por

meio do instituto do chamamento ao processo, o devedor principal, ou

em havendo, os co-responsáveis ou coobrigados solidários que irão, cada

qual, responder dentro dos seus limites de responsabilidade, a obrigação

pleiteada pelo autor da ação.

Oliveira86 Neto assevera que:

85 BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 212.

46

Podemos dizer, portanto que o chamamento ao processo é

o ato pelo qual o réu chama ao processo devedor, outro

fiador ou o devedor solidário, para que seja declarada por

sentença a responsabilidade de cada qual, estabelecendo-

se um litisconsórcio passivo entre o réu e os chamados com

relação ao autor.

Oliveira Neto87 ainda ensina que:

O art. 78 fala que o réu deve requerer a citação do

chamado no prazo para contestação, que não existe no

processo de execução, para que o juiz declare, por

sentença, a responsabilidade de cada qual. A não

existência de contestação não é óbice intransponível, já

que poderia ocorrer o chamamento no prazo para

oferecimento de embargos. Porém não é possível que se

profira sentença na execução apenas para declarar as

responsabilidades de cada qual. Seria ilógico e injusto que

apenas um dos devedores assumisse o ônus de garantir o

juízo, para só depois chamar aqueles que deveriam

também sofrer a penhora de seus bens; embora se admita

que o devedor que não teve bens constritos, com algumas

restrições, embargue a execução.

Em se tratando do processo de execução, existe a

possibilidade de terceiros intervirem no litígio. Qualquer pessoa que venha

como conseqüência do processo executório, sofrer a turbação ou esbulho

na posse de qualquer de seus bens e razão da apreensão judicial em face

da penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação,

arrolamento, inventário ou partilha, poderá fazer uso do instituto dos

embargos de terceiros para proteger-se.



47

Segundo entendimento de Nery Junior os embargos de

terceiros “têm natureza de ação de conhecimento, constitutiva negativa,

de procedimento especial sumário”88.

Araújo Junior89, por sua vez, ensina que:

Os embargos de terceiro podem ser opostos a qualquer

tempo no processo de conhecimento não transitada em

julgado a sentença, e, no processo de execução, até cinco

dias depois da arrematação, adjudicação ou remissão, mas

sempre antes da assinatura da respectiva carta. Registra-se,

outrossim, que devem ser opostos em face do exeqüente e,

eventualmente, do executado (litisconsórcio necessário),

quando este tenha dado causa à constrição. Não se

olvidando, ademais, que se os embargos envolvem bens

imóveis (direitos reais imobiliários), há necessidade da

participação de ambos os cônjuges no pólo ativo, ou

apresentar o embargante autorização marital ou uxória,

conforme o caso. Já no caso de os embargantes serem

casados, ambos os cônjuges deverão ser citados,

litisconsórcio necessário (art. 10, CÓDIGO DE PROCESSO

CIVIL).

Os embargos de terceiros é a maneira mais usada

para que o terceiro venha intervir no processo de execução. Trata-se de

uma ação de procedimento especial conforme disposto nos artigos 1.046

e seguintes do Código de Processo Civil.

Os embargos de terceiros são uma espécie de ação

especial “de procedimento sumário, destinada a excluir bens de terceiros

que estão sendo, ilegalmente, objeto de ações alheias”90.

88 NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil comentado, p. 1009.

89 ARAÚJO JUNIOR, Gediel Claudiano de. Prática no processo civil: cabimento, ações diversas, competência, procedimentos, petições, , p. 549.

90 MORAES BARROS, Hamilton de. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 358.

48

Deve-se ressaltar que os embargos de terceiros

produzem como efeito a suspensão do processo de execução quando o

objeto dos mesmos representarem a universalidade dos bens constritos, e,

por outro lado, se o bem constrito representar tão e somente uma parte

dos bens apreendidos, a suspensão ocorrerá somente no que tange ao

bem atingido, conforme determina o art. 1.052 do Código de Processo

Civil.

49

CAPÍTULO 3

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO INSTRUMENTO DE DEFESA NA EXECUÇÃO FISCAL

3.1 ORIGEM DO INSTITUTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A exceção de pré-executividade traz como criador

PONTES DE MIRANDA91 ao ser requisitado para elaborar parecer sobre os

diversos pedidos de falência em detrimento da Companhia Siderúrgica

Mannesmann, fundamentados em títulos extrajudiciais eivados de

nulidade. Assim sendo, Pontes de Miranda foi o primeiro jurista a utilizar e

adaptar este instituto do direito processual civil brasileiro, onde o intitulou

de exceção de pré-executividade. A finalidade da criação deste instituto

seria uma só: a de barrar o avanço de uma execução possuidora de

anomalias.

Miranda utilizou este instituto pela primeira vez em um

de seus pareceres confeccionado em 1966 para a Companhia

Siderúrgica Mannesmann, a qual à época estava sendo executada por

títulos extrajudiciais com assinatura falsa de um de seus diretores. Em tais

execuções, sabia-se que o único objetivo de tais títulos seria a realização

de penhoras sobre os depósitos bancários e a renda da referida empresa,

e com isso, estaria forçando uma total paralisação da empresa.

JOSÉ YSNALDO 92 assevera que:

Em verdade, daquele parecer não consta tal expressão e

não se sabe quem a utilizou pela primeira vez, pelo menos

91 MIRANDA, Pontes de. Dez anos de pareceres, p.125-139

92 PAULO, José Ysnaldo Alves. Pré-executividade contagiante no Processo Civil, p. 118.

50

em nossa pesquisa não conseguimos detectar tal

ocorrência. Os dois outros pareceres que se seguiram, o de

Alcides de Mendonça Lima e o de Galeno Lacerda não o

adotam também.

Para LENICE SILVEIRA MOREIRA 93:

Pontes de Miranda partiu da premissa básica do título

executivo como requisito para toda e qualquer execução.

Posteriormente, tratou dos efeitos que a arguição da falta

de executoriedade do título causaria no processo,

analisando a viabilidade do contraditório no processo

executivo. E por fim sustentou a existência das exceções no

processo de execução.

Ainda quanto à criação do instituto da Exceção de

Pré-Executividade, SIQUEIRA FILHO 94levanta controvérsias acerca do

instituo, vejamos:

Este objetivo de impossibilitar a penhora, atribuído à

exceção de pré-executividade, na verdade, é anterior à

formulação de Pontes de Miranda em seu parecer. Sete

anos antes do afamado parecer, José da Silva Pacheco

dizia em seu Tratado das Execuções que a defesa do

executado não se esgota nos embargos, e que esta

poderia revestir-se de ‘defesa imediata com demonstração

cabal da possibilidade do ato executivo, antes da sua

concretização’.

Assim, ainda existem inúmeras controvérsias quanto à

autoria da criação do instituto da Exceção porém, a mais aplaudida pela

doutrina é a de que PONTES DE MIRANDA, em seu parecer da siderúrgica

Mannesmann, seria o criador da Exceção de Pré-Executividade, embora

não utilizasse este nome.

93 MOREIRA, Lenice Silveira. A exceção de pré-executividade em matéria tributária, p. 51.

94 SIQUEIRA FILHO. Exceção de Pré-executividade, 2ª edição, p. 63.

51

3.2 COMPETÊNCIA

No âmbito tributário compete interpor a Exceção de

Pré-Executividade aquele que, através de Ação de Execução Fiscal, tem

seu nome lançado como devedor de algum tributo, materializado através

da Certidão de Dívida Ativa (CDA).

A partir do momento que o Executado, ou seu

procurador, averiguar uma irregularidade processual antes de ter sido

efetuada a penhora, pode defender-se através da Exceção de Pré-

Executividade. Imprescindível ressaltar que, para interpor a Exceção de

Pré-Executividade, não é necessária a garantia do Juízo, como nos casos

de embargos de devedor.

Para Dantas95

A exceção de pré-executividade constitui a defesa – e, por

isso, exceção – que exerce no processo da execução,

independentemente da oposição de embargos e da prévia

segurança de juízo, quando se alega que essa foi

desfechada sem atender aos pressupostos específicos para

a cobrança de crédito que, na redação do art. 586 do

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, se resume à exigência de

título líquido, certo e exigível.

Assim sendo, a praticidade da interposição de

Exceção de Pré-Executividade é imensa, haja vista o Executado poder

defender-se em Juízo sem garantir o mesmo, desde que se faça presente

alguma questão de ordem pública passível de conhecimento ex officio

pelo Juiz.

Apenas para completar, no que concerne ao

cabimento da ação, Moreira96 descreve o dever jurisdicional de

95 DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Exceção de pré-executividade: aspectos teóricos e

práticos, p28.

52

inspecionar o processo executivo, e faltando um de seus requisitos, de

ofício exterminar de plano a pretensão executiva:

Toca ao órgão judicial examinar a petição inicial de

execução, em atividade de controle análogo à exercida no

processo de conhecimento. Verificando que ela está

incompleta, ou não se acha acompanhada dos

documentos indispensáveis, determinará que o credor a

corrija, no prazo de dez dias, sob pena de ser indeferida (art.

616). Também a indeferirá em qualquer das hipóteses do

art. 295 aplicáveis ao processo executivo.

Com isso, Moreira traz à luz o importante dever de

cautela do Magistrado, uma vez que deve evitar a agressão ao

patrimônio do executado ao admitir a ação executiva, ordenando a

citação e posterior penhora sobre bens do Executado.

Cabe ainda ressaltar que a Exceção de Pré-

Executividade pode ser interposta em quaisquer das hipóteses previstas no

art. 618 do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Martins97 aduz que:

A exceção de pré-executividade generalizou-se como

forma (exótica) de defesa à disposição do executado, cujo

objetivo é alertar o Juiz quanto à existência de vícios ou

falhas relacionados com a admissibilidade da execução e,

com isso, obter a extinção do feito executivo, fulminando a

pretensão do exeqüente de invadir a esfera patrimonial do

executado.

Desta forma, compete apenas ao executado propor a

presente ação, haja vista que é de seu interesse defender-se da demanda

executada contra ele.

96 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro, p. 224.

97 MARTINS, Sandro Gilbert. A defesa do executado por meio de ações autônomas:

defesa heterotópica.), p. 84-85.

53

3.3 PROCEDIMENTO DA EXCEÇÃO

A argüição da ausência de quaisquer um dos requisitos

necessários para o bom e regular desenvolvimento processual da

execução não têm procedimento específico, devendo ser observadas as

peculiaridades de cada caso, dando-se os motivos de fato e de direito

pelos quais o devedor entende ser incabível ou ilegal a execução.

O procedimento da Exceção de Pré-Executividade é

bastante simples. Ela se processa nos próprios autos da Ação de

Execução, mediante simples petição, devendo-se atentar, apenas aos

pressupostos necessários para que a mesma seja recebida pelo juízo.

Para interpor a exceção, basta a juntada de um

simples petitório a qualquer momento nos autos da execução principal

para que seja declarado o incidente processual.

É o ensinamento de Stürmer98:

A exceção de pré-executividade deve ser oposta em

petição breve, onde o oponente aponta ao juízo as razões

pelas quais entende não haver execução ou ser nula a

mesma. Em anexo à petição, deve estar juntada prova

cabal e robusta, para que o juiz, ao examiná-la possa

suspender a pretensa execução.

Greco99, dissertando sobre a matéria, aduz que: “Para

a argüição da exceção não se exige prazo, nem forma ou procedimento

especial. Pode ser argüida por escrito ou verbalmente”.

Se o juiz receber e a Exceção, a Execução principal

será suspensa, sendo providenciada a manifestação da parte Exeqüente 98 STÜRMER, Gilberto. A exceção de pré-executividade nos processos civil e do trabalho, p. 81-82.

99 GRECO, Leonardo. Exceção de pré-executividade na execução fiscal in problemas de

processo judicial tributário, p. 199.

54

para, posteriormente, ser proferida uma decisão acerca do incidente

processual.

Para Moreira100:

Questão crucial para definir-se o procedimento a ser

adotado pelo juiz diante da argüição da exceção de pré-

executividade, à análise do cabimento da produção de

provas no processo de execução, pois a necessidade de se

oportunizar, ou não, o debate nos autos sobre as provas a

serem produzidas é que definirá o procedimento a ser

aplicado.

Para a mesma autora101, a admissão da dita exceção

de pré-executividade teria que passar por uma grande reformulação

legislativa, sob pena de incorrer em deturpação no entendimento do

processo de execução, uma vez que o devedor poderia opor-se a

execução sem oferecer bens à penhora.

Ainda sobre o tema, assevera:

A exceção de pré-executividade não se trata de exceção,

sequer de objeção, porque tanto a primeira quanto a

segunda designação terminológica referem-se a defesas

exclusivamente processuais, sendo que a objeção poderá

ser suscitada de ofício pelo juiz, ao passo que a exceção

deverá ser argüida pela parte contrária. Ocorre que

sustentamos serem cabíveis na defesa anterior à penhora

não só as matérias processuais de ordem pública

decretáveis de ofício pelo juiz, assim abrangidos os

requisitos, pressupostos e condições da ação executiva,

como também matérias pertinentes ao mérito desde que

cabalmente comprováveis mediante prova pré constituída

nos autos da ação executiva, tais como a prescrição, a

compensação, etc. Portanto, a exceção de pré-



55

executividade tem a natureza de impugnação à execução

no juízo de admissibilidade da ação executiva.

Diante disso, cabe ao Magistrado agir com muita

cautela para evitar que o Executado não se aproveite desta situação

para que não tenha seus bens penhorados e ganhe o direito de vir à juízo

discutir a lide.

3.4 PRAZO PARA OFERECIMENTO

Como não há lei prevendo a oposição da exceção

de pré-executividade e, ainda, por conter alegação de matéria de ordem

pública, argüível ex officio pelo magistrado, não há prazo para a sua

oposição, podendo, portanto, ser oposta a qualquer tempo do processo.

Assim sendo, admite-se que a argüição da ausência

dos requisitos da execução poderá ser efetuada em qualquer tempo e

grau de jurisdição, conforme preceitua o artigo 267, §3.º, do CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL, in verbis:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito:

[...]

§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau

de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito,

da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a

não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba

falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

Concernente à importância das normas de ordem

pública, tem-se as palavras de Lucon102:

102 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Objeção na execução no Processo de execução e

assuntos, p. 569-560.

56

No caso de exigências de ordem pública, como aquelas

relativas às condições da ação e aos pressupostos

processuais, o interesse é do próprio Estado em declarar de

ofício que não se dispõe a exercer a função jurisdicional, no

sentido de outorgar ou negar o bem da vida pretendido

pelo demandante. As normas que disciplinam esses

indeclináveis pressupostos, por serem cogentes,

independem da vontade das partes em conflito para serem

aplicadas. No processo de execução, como no processo de

conhecimento, o juiz deverá conhecê-las a qualquer tempo

e de ofício, independentemente da oposição de embargos

do executado ou de sua manifestação no processo

executivo.

Para Theodoro Júnior103:

Mesmo antes de opor embargos do devedor, o que

somente pode ocorrer depois de seguro o juízo pela

penhora, o devedor pode utilizar-se de outros instrumentos

destinados à impugnação do processo de execução,

notadamente no que respeita às questões de ordem

pública por meio da impropriadamente denominada

exceção de pré-executividade.

E completa:

A possibilidade de o devedor, sem oferecer bens a penhora,

ou embargar, poder apontar a irregularidade formal do

título que aparelha a execução, a falta de citação, a

incompetência absoluta do juízo, o impedimento do juiz e

outras questões de ordem pública é manifestação do

princípio do contraditório no processo de execução104.

Com isso, por se tratar de uma matéria de ordem

pública não alcançada pela preclusão, a exceção de pré-executividade

pode ser oponível a qualquer tempo e grau de jurisdição.

103 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p. 129.

104 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p. 129.

57

3.5 LEGITIMIDADE

Em se tratando de legitimidade, passiva ou ativa da

ação executiva, apenas poderá ser executado o devedor que estiver

expressamente indicado no título executivo, não podendo ser executada

pessoa diversa daquela indicada no título. No tocante ao interesse de agir

no processo executivo, caberá somente argüir tal instituto quando

observado o inadimplemento da obrigação, ou seja, o vencimento da

dívida. Estando o crédito com sua exigibilidade suspensa, ficará

caracterizado a falta da exigibilidade do título e, conseqüentemente, o

interesse de agir do exeqüente.

Para Moréia, tradicionalmente, a doutrina refere que o

legitimado para opor exceção de pré-executividade seria o devedor105.

Sobre a legitimidade para propor a exceção de pré-

executividade, dispõe Stümer106:

Da mesma forma que não há prazo especial para argüí-la,

não há definição de quem seria parte legítima para tal. Isto

porque o instituto não está previsto na processualística

vigente. Em tese, a parte legítima para argüir exceção de

pré-executividade seria o executado, pois é este o

interessado em demonstrar ao juiz que não há título

executivo ou que o título apresentado é nulo e, portanto,

não há necessidade de constrição dos seus bens para

discutir a pretensa execução.

Para a admissão da exceção de pré-executividade,

basta verificar a ausência de qualquer uma das condições da ação, ou

105 MOREIRA, Lenice Silveira. A exceção de pré-executividade em matéria tributária, p.

101.

106 STÜRMER, Gilberto. A exceção de pré-executividade nos processos civil e do trabalho, p.74-75.

58

seja, legitimidade da parte, interesse de agir e possibilidade jurídica do

pedido. É desta forma que a maioria dos casos propostos de exceção de

pré-executividade está relacionada à falta de algumas dessas condições,

uma vez que ausentes, invalidam o processo executivo.

Em matéria tributária, no tocante à legitimidade ativa

conferida ao órgão instituidor do tributo, raramente é levantada a

hipótese de alguma dúvida ou erro pertinente a este pólo da relação

processual. Em contrapartida, quanto ao pólo passivo, a situação se

mostra mais complexa, pois o art. 4° da LEF107 dispõe que podem ser os

sujeitos passivos da execução fiscal:

Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:

I – o devedor;

II – o fiador;

III – o espólio;

VI – a massa

V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e,

VI - os sucessores a qualquer título.

[...]

Assim sendo, não basta somente identificar quem, em

tese, poderá ser responsabilizado pelo crédito tributário (fato gerador) e

executá-lo. É indispensável que haja um trâmite processual administrativo

para apurar o débito, identificando quem são os responsáveis, diretos ou

indiretos, dentro dos ditames da legalidade. Somente assim e, seguindo

107 Lei 6.830 de 22 de setembro de 1980 (Lei de Execuções Fiscais –LEF). Dispõe sobre a

cobrança judicial da dívida ativa da fazenda pública, e dá outras providências.

59

este trâmite, a CDA desfrutará da liquidez e certeza que são requisitos sine

qua non do processo de execução fiscal.

3.6 EFEITOS PROCESSUAIS E EFEITO SUSPENSIVO

Como já tratado anteriormente, a exceção de pré-

executividade não apresenta nenhum autorizativo legal específico bem

como a jurisprudência e doutrina não demonstram unanimidade à

respeito dos efeitos que a oposição da exceção pode gerar.

Defende-se que esta deve gerar efeito suspensivo,

assim como acontece com os embargos do devedor. Este ato não é um

empecilho que ira “travar” a execução principal, mas sim, evitará que o

processo prossiga de uma maneira que o poderá levar ao insucesso.

Nolasco108 leciona que:

No direito brasileiro, realmente quase todos os textos legais

pertinentes à suspensão do processo revelam a suspensão

necessária, ou seja, decorre automaticamente das causas

indicadas na lei ou mediante ato vinculado do juiz, que de

ofício determina a suspensão. Mas, obviamente não existe

previsão legal de suspensão da execução diante da

exceção de pré-executividade, tendo em vista que tal

instituto também não suspende o procedimento, por falta

de amparo legal, é muito frágil e inconsistente.

O Código de Processo Civil, em seu art. 791, traz os

casos de suspensão da execução, verbis:

Art. 791. Suspende-se a execução:

I - no todo ou em parte, quando recebidos os embargos do devedor (art. 739, § 2o);

II - nas hipóteses previstas no art. 265, I a III;

108 NOLASCO, Rita Dias. Exceção de pré-executividade, p. 266.

60

III - quando o devedor não possuir bens penhoráveis

O art. 265, III, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, diz que:

Art. 265. Suspende-se o processo:

[...]

III - quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz;

Sobre o efeito provocado pela apresentação de uma

exceção de pré-executividade, já decidiu o STJ, 4ª Turma, Min. Rel. Aldir

Passarinho Júnior, Resp. 268532:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. CABIMENTO.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 791, I – A regra do art.

791 da lei adjetiva civil comporta maior largueza na sua

aplicação, admitindo-se, também, a suspensão do processo

de execução, pedida em exceção de pré-executividade,

quando haja a anterioridade de ação revisional em que

discute o valor do débito cobrado pelo credor hipotecário

de financiamento contratado pelo S.F.H. II – Recurso

especial não conhecido.

Assim, conclui-se que, em hipóteses excepcionais onde

a discussão gire em torno da “inviabilidade do prosseguimento do

processo de execução”, conforme a conexão com a situação concreta,

é cabível a concessão do efeito suspensivo no curso da execução até

que o juiz decida a matéria pendente, ou seja, a exceção de pré-

executividade109.

109 NOLASCO, Rita Dias. Exceção de pré-executividade, p. 266.

61

3.7 RECURSO CABÍVEL NA HIPÓTESE DE INDEFERIMENTO DA EXCEÇÃO DE

PRÉ-EXECUTIVIDADE

A exceção de pré-executividade pode ou não ser

acolhida pelo magistrado. Sendo acolhida, a execução principal é

extinta; caso a exceção não seja recebida, o Julgador deverá dar

prosseguimento normal ao feito principal.

Claro está que o processamento da exceção de pré-

executividade será o fator determinante para ver qual será o recurso

cabível a ser utilizado.

Por exemplo, se procedente a exceção de pré-

executividade, poderá o exeqüente apelar da decisão, haja vista a

exceção ser causa extintiva do feito excutivo. Caso julgada

improcedente, o executado poderá interpor agravo de instrumento, haja

vista o indeferimento ou o não recebimento da exceção ser prolatada

através de uma simples decisão interlocutória.

Neste sentido, colhe-se entendimento da 2ª Turma do

STJ, em sede de Recurso Especial nº 572421, Ministro Relator Castro Meira:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE. RECURSO CABÍVEL. 1. A exceção de pré-

executividade tem a natureza de incidente processual para

defesa do executado, processado nos próprios autos de

execução, sem necessidade da garantia do juízo. 2.

Acolhida a exceção de pré-executividade, sem extinção

da execução, essa decisão desafia recurso de agravo de

instrumento. 3. Recurso especial improvido.

RESP. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ACOLHIMENTO CABÍVEL. 1. A decisão que acolhe exceção

de pré-executividade põe fim ao processo executório e,

62

como ato extintivo, desafia recurso de apelação. 2. Recurso

especial conhecido e provido110.

Assim sendo, deve atentar-se para a decisão do

julgador, uma vez que, propondo a exceção, ela deve estar bem

fundamentada e documentada para que seja recebida de início, caso

contrário, a decisão do Magistrado poderá apenas “atrasar” o trâmite

processual, haja vista existirem recursos cabíveis para este caso.

3.7 MATÉRIAS ARGÜÍVEIS ATRAVÉS DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Há várias matérias que podem ser argüíveis na

exceção de pré-executividade, porém, neste trabalho, destaca-se uma

delas, a contrariedade ao art. 618, I, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Como qualquer outro processo, a validade do

processo de execução está diretamente ligada e condicionada a alguns

requisitos legais previstos no CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

O art. 618, I, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, traz que

é nula a execução se o título executivo não for líquido, certo e exigível.

Art. 618 do Código de Processo Civil:

É nula a execução:

I – se o título executivo não for líquido, certo e exigível.

[...]

Ipso Facto, o título, não sendo provido deste requisito,

não será título executivo, e assim, ocasionará a nulidade invalidando a

execução.

110 4ª Turma do STJ, no Recurso Especial 613702, Relator Ministro Fernando Gonçalves,

2004.

63

O preenchimento destes pressupostos legais deve,

sempre, ser verificado de ofício pelo juiz que, sem os quais, não haverá

condição de dar início ou o simples prosseguimento da Ação.

Não são raras às vezes em que o juiz não percebe a

ausência de qualquer um dos pressupostos processuais ou condições da

ação e, com isso, acaba omitindo-os, não as conhecendo ex officio.

Neste caso, o executado pode e deve cientificar o julgador para que o

mesmo tome ciência da falta dos pressupostos legais.

Tal ausência de uma das condições da ação gera a

nulidade absoluta do processo que, a qualquer tempo, poderá ser

declarada pelo Magistrado.

Como ensina Rosa111:

Como a ação que é, a executória há de atender, também,

aos requisitos genéricos que condicionam a legitimidade da

relação processual e aos específicos que lhe são próprios,

entre eles, a liquidez, certeza e exigibilidade do título.

E ainda:

Quando o Executado impugnar esses pressupostos e

condições, com argumentos fundados e idôneos, deverá o

juiz admitir-lhe a defesa, porque logicamente anterior à

penhora, sem a segurança desta.

Para Pontes de Miranda112, são conhecíveis de ofício,

ainda, “a argüição de inexistência, da invalidade ou da ineficácia da

sentença é alegável antes da expedição do mandado de penhora”.

111 ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de pré-executividade, matérias de ordem pública no

processo de execução, p.53.

112 MIRANDA, Pontes de. Dez anos de pareceres, p. 864.

64

A bem da verdade, sabe-se que a intenção da

exceção de pré-executividade é frear e aniquilar a execução, atacando

a própria executividade do título, contestando-o, ou até mesmo, outra

irregularidade qualquer que esteja nos autos e não foi verificada ou vista

pelo Magistrado. Assim, o excepto informará o juízo da ausência das

condições da ação ou na inexistência de pressupostos de constituição e

desenvolvimento válido do processo executivo.

No tocante as matérias que devem ser conhecidas ex

officio pelo juiz, ou seja, aquelas de ordem pública, a doutrina e a

jurisprudência são uníssonas em aceitar estas alegações por meio desta

via processual. Cabe aqui colacionar a inclinação jurisprudencial neste

sentido:

Execução Fiscal. Exceção de Pré-executividade do título.

Consiste na faculdade, atribuída ao executado, de

submeter ao conhecimento do juiz da execução,

independentemente de penhora ou de embargos,

determinadas matérias próprias da ação de embargos do

devedor. Admite-se tal exceção, limitada porém sua

abrangência temática, que somente poderá dizer respeito

à matéria suscetível de conhecimento de ofício ou à

nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é,

nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório

ou dilação probatória. (TRF 4ª Região, 2ª Turma, AI n°

96.04.47992, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki, julg. 7-11-96, DJ

27-11-96, p.91.446).

No mesmo sentido:

Processo Civil. Execução Fiscal. Exceção de Pré-

executividade. Embargos. A exceção de pré-executividade

só deve ser admitida se a matéria alegada é apreciável

pelo juiz e os vícios capazes de ilidir a presunção de liquidez

e certeza da CDA forem demonstráveis de pronto, sob pena

de fraudar o processo executório, que prevê os embargos

como único meio de defesa do executado. (TRF 4ª Região,

65

1ª Turma, AI n° 96.04.54328/RS, Rel. Juiz Vladimir Passos de

Freitas, julg. 18-2-97, publ. DJ 19.3-97, p.16.0480).

Assim, a exceção de pré-executividade apenas deve

ser imposta nos casos onde o Juiz, de ofício, não apreciou uma

irregularidade processual, cabendo, então, ao executado, em sede de

exceção, mostrá-la ao magistrado para que o mesmo decrete a extinção

da execução.

3.7.1 Crédito tributário com exigibilidade suspensa

Imprescindível ressaltar que a suspensão da

exigibilidade do crédito tributário, como o próprio nome informa, é

necessariamente de caráter temporário, nunca definitivo.

O CTN, em seu art. 151 nos mostra os casos de

suspensão, in verbis:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies.

Particularmente, no que tange à exceção de pré-

executividade na execução fiscal, sua função essencial é atacar e

aniquilar os processos que estão fundados com base em créditos onde a

exigibilidade encontra-se ausente ou suspensa. Ataca diretamente os

66

títulos carentes dos requisitos previstos nos artigos 282 e 283 do CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL.

Colaciona-se da jurisprudência do STJ:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO

SUSPENSA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PENDÊNCIA. ART.

151, III DO CTN. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

CABIMENTO.1. O controle dos pressupostos processuais, das

condições da ação, da existência, higidez e tipicidade do

título executivo são suscetíveis de exame em exceção de

pré-executividade, porque sujeitos a conhecimento de

ofício pelo Juiz. 2. No caso em epígrafe, a matéria objeto da

exceção de pré-executividade foi a inexigibilidade dos

créditos objeto das CDAs, por força de existir processo

administrativo em curso (art. 151, III). Trata-se de matéria

atinente a uma das condições da ação executiva (art. 586,

caput do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL), exigibilidade do

título, a cuja verificação o Juiz pode proceder de ofício, e, a

falta acarreta a nulidade do processo de execução (art.

618, I do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). 3. Recurso especial

provido. (Resp 741357 – 2ª Turma / SP – Recurso Especial

2005/0059430-3. Relator Ministro Castro Meira, julg.

19/05/2005, publ. DJ 01/08/2005, p. 433).

Nesse mesmo sentido, vejamos o entendimento do

TJSC:

EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

IMPUGNAÇÃO DAS NOTIFICAÇÕES FISCAIS NA ESFERA

ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO

TRIBUTÁRIO (ART. 150, INCISO III, DO CTN). ACOLHIMENTO.

SENTENÇA MANTIDA. REEXAME DESPROVIDO. Suspensa a

exigibilidade do crédito tributário pela pendência de

reclamação ou recurso administrativo (art. 150, III, CTN),

incabível reclamar a sua satisfação pela via judicial.(AC.

2003.002581-2. Des. Relator Juiz Newton Janke. Data da

Decisão: 19/08/2004, de Guaramirim).

67

Com a propositura da exceção de pré-executividade,

portanto, claro está que a execução principal estará sobrestada até a

decisão da mesma.

3.7.2 Nulidade da certidão de dívida ativa

Para que o processo executivo tenha início, o juiz deve

verificar se há um título, seja ele judicial ou extrajudicial, que é a base de

toda execução, conforme o art. 583, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Caso não haja o referido título, o julgador não poderá deferir a inicial.

Sobre o cabimento da argüição de algum vício na

formação da CDA em sede de exceção de pré-executividade, oriundo no

processo administrativo, traz-se o entendimento de Machado113:

Questão relevante reside em saber se um vício formal na

formação do título, como o cerceamento de defesa do

contribuinte no processo administrativo, configura um

defeito formal do título executivo, e assim pode ser alegado

no juízo de admissibilidade. Admitamos uma situação em

que a Fazenda Pública efetua a inscrição do crédito

tributário como Dívida sem que tenha sido apreciada a

reclamação, ou o recurso, pelo órgão competente. Ou

aquela outra, em que tenha sido indeferido o pedido de

realização de diligência, ou de perícia e sejam evidentes a

oportunidade e a necessidade dessa prova para o

estabelecimento da verdade real dos fatos no processo

administrativo. Parece-nos que, em se tratando de vícios

formais evidentes, indiscutíveis, na formação do título, é

cabível a alegação no juízo de admissibilidade.

Dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional:

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

113 MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de admissibilidade na execução fiscal, p.124-125.

68

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

Por sua vez, o artigo 203 do mesmo diploma legal

dispõe que:

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no

artigo anterior ou o erro a eles relativo são causas de

nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela

decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a

decisão de primeira instância, mediante substituição da

certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou

interessado, o prazo para defesa, que somente poderá

versar sobre a parte modificada.

Todo crédito tributário é lançado em juízo através do

processo de execução fiscal e deverá, sempre, estar de acordo com o

acima exposto, haja vista a CDA (Certidão de Dívida Ativa) ser uma

espécie de título executivo extrajudicial, gozando de presunção, de

certeza e liquidez. Não estando presentes os pressupostos processuais para

o bom e regular desenvolvimento do processo, a mesma é nula.

Além de ter que obedecer aos artigos 202 e 203 do

CTN, para que seja efetuada a regular inscrição do débito em dívida

ativa, o contribuinte deverá, ainda na fase administrativa, ser notificado

69

pela parte credora, sob pena de nulidade da execução caso a mesma

venha ser interposta.

Neste sentido, a jurisprudência Catarinense é

categórica:

EXECUÇÃO FISCAL - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - PROCESSO

ADMINISTRATIVO PARA CONSTITUIÇÃO DA DÍVIDA -

INEXISTÊNCIA - Ausência de notificação da empresa

devedora - REQUISITOS DOS ARTS. 202, V, DO CTN E 2º, § 5º,

VI, DA LEI N. 6.830/80 NÃO ATENDIDOS - EMBARGOS DO

DEVEDOR PROCEDENTES - EXECUÇÃO EXTINTA. RECURSO E

REMESSA NÃO PROVIDOS. (AC nº 00.022581-9, de Criciúma.

Relator Des. João Martins. Data da decisão: 30/11/2000).

Assim, é nula toda e qualquer Certidão de Dívida Ativa

que não estiver em conformidade ao que preceitua o art. 202, e incisos,

do CTN, podendo a mesma ser declarada em face da inobservância de

quaisquer um dos requisitos formais elencados no referido artigo.

3.7.3 Excesso de execução

Inicialmente, deve-se esclarecer que, o excesso de

execução é totalmente diferente de excesso de penhora.

Assim, vejamos a diferença entre excesso de execução

e excesso e penhora.

Excesso de Execução: É a execução que se faz com

afastamento dos limites prescritos na sentença exeqüenda

ou sem satisfação a requisito preliminar, legalmente

estabelecido114.

Sobre excesso de penhora, Silva aduz que:

114 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 18 ed. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2001,

p. 333.

70

Penhora excessiva é aquela que, após a avaliação, em

processo de execução, recai sobre bens de valor superior

ao crédito do exeqüente.

Ou seja, se o executado possui uma dívida

correspondente a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e a penhora recai como um

bloqueio de crédito do executado, e este crédito seja de R$ 12.000,00

(doze mil reais), está caracterizado o excesso de penhora.

O excesso de execução é previsto no art. 743 do

Código de Processo Civil, verbis:

Art. 743. Há excesso de execução:

I - quando o credor pleiteia quantia superior à do título;

II - quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título;

III - quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença;

IV - quando o credor, sem cumprir a prestação que Ihe corresponde, exige o adimplemento da do devedor (art. 582);

V - se o credor não provar que a condição se realizou.

Segundo Rocha Filho115:

Trata-se de hipótese dificilmente caracterizável, em

procedimento voltado à cobrança judicial da dívida ativa

da Fazenda Pública, até em função do sentido emprestado

ao tema, pelo art. 743, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Para Batista Júnior116, o excesso de execução deve ser

alegado através da exceção de pré-executividade:

115 ROCHA FILHO, J. Virgílio Castelo Branco. Execução fiscal: doutrina e jurisprudência, p.

222.

71

Imaginemos a hipótese que o exeqüente ajuiza execução

acompanhada de cálculos em que é manifesta a

cobrança de juros capitalizados. Se o réu alega excesso, em

razão da capitalização, e se este é verificável

independentemente da produção de qualquer prova, resta

apenas a manifestação judicial a respeito de uma questão

de direito – relativa à possibilidade ou não, no caso

concreto, da capitalização dos juros -, e a exceção de pré-

executividade, neste caso, pode e deve ser admitida.

O excesso de execução é totalmente argüível através

da exceção de pré-executividade, pois o excesso não deixa de ser uma

irregularidade processual. Ele, basicamente, decorre de uma

desconformidade com o título, nos termos do art. 743, dó CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL.

3.7.4 Prescrição e decadência

Sabe-se que a Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980 (A

Lei de Execuções Fiscais) dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa

da Fazenda Pública.

De regra, o julgador pode e deve reconhecer a

decadência, decretando-a de ofício. Assim, há a possibilidade de tal

matéria ser discutida em sede de exceção de pré-executividade.

Sobre decadência, dispõe o enunciado no art. 173, do

CTN:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito

tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o

lançamento poderia ter sido efetuado;

116 BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Exceção de pré-executividade: Alcanse e limites, p.

97-98.

72

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que

houver anulado, por vício formal, o lançamento

anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo

extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele

previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a

constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito

passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao

lançamento.

A decadência nada mais é do que a perda do direito

da Fazenda pública constituir o crédito tributário pelo lançamento.

Na doutrina de Rocha Filho117: “a decadência

corresponde à perda do próprio direito de constituir formalmente aquele

crédito, através do lançamento”.

Segundo Tavares118: “a decadência consubstancia-se

na perda de um direito pela falta de seu exercício num

prazo fatal pré-assinalado pela lei”.

Colhe-se ainda do mesmo autor:

[...] a decadência extingue o direito de lançar, isto é,

de constituir o crédito tributário. Extinguindo-se o direito

de lançar, por conseguinte, encontram-se as

autoridades administrativas impossibilitadas de cobrar

o tributo; de torná-lo juridicamente exigível119.

Em se tratando de prescrição, a matéria possui amparo

no art. 174 do CTN, dispõe:

117 ROCHA FILHO, J. Virgílio Castelo Branco. Execução fiscal: doutrina e jurisprudência, 144.

118 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de Direito Tributário, p. 133.

119 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário, p. 133.

73

Art. 174. A opção para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;: (Redação da LC nº 118\09.02.2005)

(Redação anterior) – I – pela citação pessoal feita pelo devedor;

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Para Rocha Filho120, a prescrição consiste na perda do

direito de ação capaz (o crédito exigido não é mais exeqüível) de

assegurar a cobrança judicial do crédito tributário.

Com a prescrição, a Fazenda Pública, detentora do

crédito tributário, vem a perder a sua exigibilidade, em virtude de sua

morosidade no exercício da faculdade de agir.

Colhe-se da Jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO

DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE -

INÉRCIA DO ENTE FISCAL CARACTERIZADA - PRECEDENTES -

RECURSO PROVIDO. Verificada que a inércia processual

ocorreu por culpa exclusiva do credor, mostra-se

configurada a prescrição intercorrente, porquanto a

aplicação da norma do art. 40 da Lei n. 6.830/80 deve se

dar em consonância com o disposto no art. 174 do CTN, em

razão da impossibilidade do prazo prescricional se prolongar 120 ROCHA FILHO, J. Virgílio Castelo Branco. Execução fiscal: doutrina e jurisprudência, p. 144.

74

indefinidamente, o que poderia acarretar a inobservância

do princípio da "estabilidade jurídica". (AInº 2004.015902-1,

de Balneário Camboriú/SC. Des. Relator: Des. Rui Fortes.

Data da Decisão: 30/08/2005).

TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL - EXECUÇÃO FISCAL - IPTU -

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO - EXTINÇÃO

DO PROCESSO. 1. A pretensão da Fazenda Pública em

haver o crédito tributário prescreve em cinco anos,

contados da data em que se tornou exigível (CTN, art. 174).

2. Julgada procedente a exceção de pré-executividade e

extinta a execução, responde o excepto pelo pagamento

de honorários advocatícios, porquanto são "devidos

quando a atuação do litigante exigir, para a parte adversa,

providência em defesa de seus interesses" (REsp n.º

137.285/PB, Min. Barros Monteiro). (A.C nº 2005.034727-1, de

Balneário Camboriú/SC. Des. Relator: Des. Newton Trisotto.

Data da Decisão: 29/11/2005).

APELAÇÃO CÍVEL. Execução fiscal. Iptu. EXCEÇÃO DE PRE-

EXECUTIVIDADE. DECADÊNCIA. honorários. I. É cabível o

manejo da exceção de executividade para argüir a

prescrição do crédito tributário, quando desde logo se

verifique a impossibilidade de prosseguimento da

execução. II - Decorridos mais de cinco anos entre o fato

gerador e o relançamento, está consumada a decadência

do direito, com base nos arts. 173, I e 149, parágrafo único

do CTN. III – Vencida a Fazenda Pública, esta deve ser

condenada ao pagamento de honorários advocatícios,

consoante apreciação eqüitativa do juiz, sopesando as

diretrizes do §3º, do art. 20, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL,

com base no art. 20, §4º. Tem-se que 10% sobre o valor da

ação se mostram excessivos, porquanto o valor executado

é expressivo e o trabalho desenvolvido pelo procurador do

apelado nos autos limitou-se à uma petição. Honorários

reduzidos. Apelo parcialmente provido. Por maioria. (A.P nº

70012729018, de Porto Alegre/RS. 21ª Câmara da Corte

Cível. Des. Relator: Des. Marco Aurélio Heinz. Data da

decisão: 19/10/2005).

75

3.7.5 Compensação

A compensação corresponde a um encontro de

contas, “onde duas pessoas são, ao mesmo tempo, credor e devedor,

uma da outra121”.

O Código Tributário Nacional trata da compensação

em seu artigo 170, in verbis:

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que

estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à

autoridade administrativa, autorizar a compensação de

créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos

ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito

passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a

apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar

redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por

cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da

compensação e a do vencimento.

Machado122 conceitua que:

A compensação é como que um encontro de contas. Se o

obrigado ao pagamento do tributo é credor da Fazenda

Pública, poderá ocorrer uma compensação pela qual seja

extinta sua obrigação, isto é, o crédito tributário.

Do mesmo autor, colhe-se ainda o seguinte entendimento:

O Código Tributário Nacional não estabelece a

compensação como forma de extinção do crédito

tributário. Apenas diz que a lei pode, nas condições e sob as

garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso

121 Código Civil / 2002 – Art. 368. Se duas pessoas forem, ao mesmo tempo, credor e

devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

122 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 160.

76

atribuir à autoridade administrativa, autorizar a

compensação de créditos tributários com créditos líquidos e

certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a

Fazenda Pública. Sendo vincendo o crédito, do sujeito

passivo, a lei determinará, para efeito de compensação,

que se apure o montante do crédito, não podendo

determinar redução superior123.

Ressalta-se que a compensação é uma modalidade

de extinção do crédito tributário. O art. 156, inciso II, do CTN, preceitua

que: Extinguem o crédito tributário; II – a compensação.

A compensação tributária é instrumento de grande

importância para a liquidação e extinção de dívidas tributárias entre

autarquias Municipais, Estaduais e Federais e pessoas jurídicas (no caso de

empresas) e físicas.

Concluindo, é cada vez mais relevante e freqüente a

implantação ou contratação de assessoria profissional com grande

conhecimento da legislação atual para que possa usufruir ao máximo

todos os direitos que são garantidos pela própria legislação tributária

atual.

3.7.6 Horários sucumbenciais em Exceção

Assim como os embargos, a Exceção de Pré-

Executividade é uma forma de defesa do Executado contra uma ação

que lhe é imposta. No caso dos embargos, se acolhido e provido, resultará

na extinção do feito principal, bem como, na condenação do Exeqüente

em honorários advocatícios. Desta feita, em sede de Exceção de Pré-

Executividade não pode ser diferente, haja vista ambos remédios jurídicos

possuírem a mesma intenção: extinguir o processo execucional.

123 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, p. 160.

77

O Magistrado deve condenar a parte vencida em

custas e honorários advocatícios, conforme preceitua o Art. 20 do Código

de Processo Civil, in verbis:

Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao

vencedor as despesas que antecipou e os honorários

advocatícios. Essa verba honorária será devida, também,

nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

(Redação da Lei nº 6.355, de 8.9.1976)

§ 1o O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso,

condenará nas despesas o vencido. (Redação da Lei nº

5.925, de 1º.10.1973)

§ 2o As despesas abrangem não só as custas dos atos do

processo, como também a indenização de viagem, diária

de testemunha e remuneração do assistente técnico.

(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

§ 3o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por

cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o

valor da condenação, atendidos: (Redação da Lei nº 5.925,

de 1º.10.1973)

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado

pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável,

naquelas em que não houver condenação ou for vencida a

Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os

honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa

do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do

parágrafo anterior. (Redação da Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5o Nas ações de indenização por ato ilícito contra pessoa,

o valor da condenação será a soma das prestações

vencidas com o capital necessário a produzir a renda

correspondente às prestações vincendas (art. 602),

podendo estas ser pagas, também mensalmente, na forma

do § 2o do referido art. 602, inclusive em consignação na

folha de pagamentos do devedor. (Parágrafo

acrescentado pela Lei nº 6.745, de 5.12.1979)

78

No que concerne aos honorários devidos em sede de

Exceção de Pré-Executividade, a jurisprudência catarinense já decidiu

sobre o cabimento, vejamos:

EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

CANCELAMENTO POSTERIOR DA CDA. INTELIGÊNCIA DO ART.

26 DA LEF. VERBA HONORÁRIA DEVIDA. FIXAÇÃO, NESTA

INSTÂNCIA, COM BASE NO ART. 20, § 4º, DO CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO EX

OFFICIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação

cível n. 00.023632-2. Des. Relator: Des. Cesar Abreu. Data da

Decisão: 31/05/2001).

PROCESSUAL CIVIL - EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE -

ACOLHIMENTO - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO - CONDENAÇÃO

AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS -

CABIMENTO - CUSTAS - ISENÇÃO - REDUÇÃO DA VERBA

HONORÁRIA - REFORMA DA SENTENÇA. 1. "Recebida que

seja à exceção de pré-executividade e julgada

procedente, será proferida sentença extinguindo-se a

execução e condenando-se o exeqüente nas custas e

honorários, caso não esteja sob o abrigo da assistência

judiciária gratuita" (DALL'OGLIO. Luciana Fernandes.

Exceção de Pré-Executividade. Porto Alegre: Síntese, 2000.

p. 20). 2. O Município, quando vencido, está isento do

pagamento das custas processuais. 3. Na ausência de

circunstâncias especiais, sedimentou-se a jurisprudência da

Corte no sentido de que a fixação dos honorários

advocatícios, quando se tratar de pessoa jurídica de direito

público, deve situar-se no patamar de 10% sobre o valor da

condenação. (Apelação Cível n. 2000.011405-7. Des.

Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros. Data da Decisão:

30/09/2002).

APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO - EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE - ILEGITIMIDADE AD CAUSAM - HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS FIXADOS CONSOANTE APRECIAÇÃO

EQÜITATIVA DO JUIZ - EXEGESE DOS §§ 3º E 4º DO ART. 20 DO

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO PROVIDO. A

fixação dos honorários deve ser efetuada mediante

79

aplicação dos §§ 3º e 4º, do art. 20, do CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL, para se optar por percentual razoável, que

remunere condignamente o trabalho do advogado, sem

cometer exageros em prejuízo do erário. (Apelação Cível nº

01.013589-2. Des. Relator: Des. José Volpato de Souza. Data

da Decisão: 30/04/2002).

Desta feita, assim como nos Embargos à Execução,

sendo a Exceção de Pré-Executividade recebida e julgada procedente,

deve o Magistrado condenar o Exeqüente no pagamento dos honorários

sucumbenciais.

80

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar, à

luz da legislação, da doutrina e da jurisprudência nacional, a possibilidade

de opor a exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal.

O interesse pelo tema ora estudado deu-se em razão

de este acadêmico ter atuado como estagiário no Cartório das

Execuções Fiscais desta Cidade e comarca (por três anos e meio) onde

despertou o interesse pela área tributária, e também por sua atualidade.

Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido

em três capítulos.

No primeiro capítulo são analisados, basicamente, os

principais princípios para que haja o bom e regular desenvolvimento

processual, garantindo às partes, a imparcialidade do juiz, a igualdade, o

contraditório e a ampla defesa, entre outros.

Em seguida, no segundo capítulo, foi abordado o tema

dos processos de conhecimento e de execução. Neste capítulo, tratou-se

de uma breve explanação acerca das diferenças entre o processo de

conhecimento e de execução. Já iniciando também a dissertação

acerca da defesa do executado, como no caso de embargos de

devedor e de terceiros.

No terceiro e último capítulo, com fundamento

doutrinário e jurisprudencial, buscou-se demonstrar que há a possibilidade

de defender-se em sede de execução fiscal, através da exceção de pré-

executividade, sem a necessidade de garantia do juízo ou constrição

judicial de bens do devedor.

81

Demonstrou-se assim, que a exceção de pré-

executividade constitui-se numa forma de defesa que o executado dispõe

para atacar os incômodos de uma má fadada execução fiscal, quando

houverem vícios, sem que haja a garantia do juízo como seria em sede de

embargos.

A exceção de pré-executividade é um tema que vem

chamando a atenção da doutrina e jurisprudência, sendo que esta unida

a princípios básicos que nosso sistema processual possui pertinente à

execução fiscal contra as pessoas que não adimpliram voluntariamente

com suas obrigações tributárias para com o exeqüente.

Com base na legislação, doutrina e jurisprudência,

verificou-se, de acordo com a Lei e, sobretudo para identificar as

hipóteses em que tem sido aceita a sua utilização.

Por fim, retoma-se as três hipóteses básicas da

pesquisa: a) conforme entendimento doutrinário é possível a utilização de

outros meios de defesa que não os embargos; b) verificando o conteúdo

do trabalho ora apresentado, não, os embargos não são o único meio de

defesa do devedor em sede de Execução fiscal?; c) conforme

entendimento jurisprudencial e doutrinário, elas devem ser argüidas em

sede de exceção de pré-executividade pois, a mesma serve para

extinguir o processo execucional fiscal com base em nulidades e vícios

que possam, existir nos autos.

Assim, logo as hipóteses “a”, “b” e “c” não foram

confirmadas.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

ALVIM, Arruda. Tratado de Direito Processual Civil – 2 ed., Refundida, do

Código de Processo Civil Comentado – Volume 1 (arts. 1º ao 6º). Editora

Revista dos Tribunais. São Paulo, 1990.

ARRUDA ALVIM, José Manoel. Manual de Direito Processual Civil. V. 2. 2.

ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.

ASSIS, Araken de. Manual do Processo De Execução - Volume 1. Porto

Alegre: Letras Jurídicas, 1987.

BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume 1.

6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996

BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Exceção de Pré-Executividade:

Alcances E Limites. Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do

Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Espaço Jurídico, v. 57, 2003.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do

Brasil: Texto Constitucional Promulgado em 5 de Outubro de 1988. Brasília –

Senado Federal. Subsecretaria de Edições técnicas, 2002.

BRASIL. Jurisprudências.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros. 2. ed. São Paulo:

Saraiva, 1995.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 20

ed., Revisada e Atualizada até a EC nº. 4/2004. Editora Malheiros. São

Paulo, 2004.

83

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,

Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14 ed. Revista e Atualizada.

Editora Malheiros. São Paulo, 1998.

DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Exceção de Pré-executividade:

Aspectos Teóricos e Práticos. Publicado na Revista Dialética de Direito

Tributário n° 24.

DOWER, Nélson Godoy Bassil. Curso básico de direito processual civil – 2º

volume – (Processo de conhecimento). 3 ed. São Paulo, Nelpa – L. Dower

Edições Jurídicas Ltda, 1999.

FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: ed. Saraiva,

1998.

FILHO, J. Virgílio Castelo Branco Rocha. Execução Fiscal: Doutrina e

Jurisprudência. 2ª ed.(2001), 2001, 3ª tir., Curitiba, Juruá, 2004.

FILHO, Siqueira. Exceção de Pré-executividade, 2ª edição, Rio de Janeiro:

Editora Lumen Juris, 1998.

FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro: Processo De

Execução e Procedimentos Especiais - Volume 3. 17. ed. São Paulo: 2005.

GRECO, Leonardo. Exceção de Pré-Executividade na Execução Fiscal in

Problemas de Processo Judicial Tributário. 4° vol, São Paulo: Dialética, 2000.

HAESER, Moacir Leopoldo. Do Cabimento da Exceção de Pré-

Executividade. Online. Acessado e Capturado em 19/09/2005. Disponível

em: http://www.enap.com.br/emp5136.htp.

ICHIHARA, Yoshiaki. Direito Tributário: Atualizado com as Emendas

Constitucionais nº. 3, de 17/03/93; 10, de 04/03/96; 12, de 15/08/96; 17, de

84

22/11/97; 21, de 18/03/99; 29, de 13/09/00; 31, de 18/12/00; 32, de

19/12/02; 40, de 19/05/03; 41 e 42, de 31/12/03. 13 ed. Editora Atlas. São

Paulo, 2004.

JUNIOR, Gediel Claudiano de Araújo. Prática no Processo Civil: Cabimento,

Ações Diversas, Competência, Procedimentos, Petições, Modelos. 7. ed.

São Paulo: Atlas, 2004.

JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, Vol. II. 13ª

Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1994.

JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2, 17ª

ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996.

JUNIOR, Humberto Theodoro. Processo Cautelar. 21 ed. rev. E atual. São

Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2004.

JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5

ed., Revista e Ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.

Lei 6.830 de 22 de setembro de 1980 (Lei de Execuções Fiscais –LEF). Dispõe

sobre a cobrança judicial da dívida ativa da fazenda pública, e dá outras

providências.

MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de Admissibilidade na Execução Fiscal.

Revista dialética de direito tributário, nº 22, 1997.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 14 ed. São Paulo:

Malheiros, 1998.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 18 ed. São Paulo:

Malheiros, 2000.

85

MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil – Volume

III. Editora Millenium. Campinas, 2000.

MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Volume III (2).

9 ed. Campinas, SP: Millenium Editora, 2003.

MARTINS, Sandro Gilbert. A Defesa do Executado por Meio de Ações

Autônomas: Defesa Heterotópica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

2002 – (Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman; v.50).

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed.

Editora Malheiros. São Paulo, 2002.

MIRANDA, Pontes de. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro, Francisco

Alves. Vol. IV, 1975

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 18. ed., Rio

de Janeiro: Editora Forense, 1996.

MOREIRA, Lenice Silveira. A Exceção de Pré-Executividade em Matéria

Tributária. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

MOREIRA, Lenice Silveira. A exceção de pré-executividade em matéria

tributária. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1998.

MORAES BARROS, Hamilton de. Comentários ao Código de Processo Civil -

Volume 9. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

NASCIMENTO, Carlos Valder do. Curso de Direito Tributário. Rio de Janeiro:

Forense, 1986.

NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 3. RD. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 1997

86

NUNES, Elpídio Donizetti. Curso Didático de Direito Processual Civil. Belo

Horizonte: ed. Del Rey, 1998.

NETO, Olavo de Oliveira. A Defesa do Executado e dos Terceiros aa

Execução Forçada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

NOLASCO, Rita Dias. Exceção de Pré-Executividade. São Paulo: Método,

2003.

PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: Idéias e Ferramentas

Úteis Para o Pesquisador Do Direito. OAB/SC Editora, Florianópolis, 2002.

PAULO, José Ysnaldo Alves. Pré-executividade contagiante no Processo

Civil Brasileiro. Editora Forense, São Paulo, 2000.

PISTORI, Gerson Lacerda. Os Princípios do Processo – Os Princípios

Orientadores. São Paulo. Editora LTr, 2001.

RIBEIRO, Pedro Barbosa; FERREIRA, Paula M. C. Ribeiro. Curso de Direito

Processual Civil: Processo de Conhecimento – Volume II. Editora Síntese.

Porto Alegre, 1997.

ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 4 ed. Editora

Malheiros. São Paulo, 1999.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. Editora

Revista dos Tribunais. São Paulo, 1998.

RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. Abc do Processo Civil:

Processo de Conhecimento e Processo de Execução. Volume 1 - 7 ed. São

Paulo: revista dos Tribunais, 1997.

87

ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de Pré-Executividade, Matérias de

Ordem Pública no Processo de Execução. Porto Alegre: SAFE ,1996

SANTOS, Ernani Fidélis. Manual de Direito Processual Civil. Vol. 1, 9 ed. São

Paulo: Saraiva, 2002.

SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria Geral do Processo: Concreta, Objetiva,

Atual. – Livro 01. Editora Visual Books. Florianópolis, 2002.

SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria Geral do Processo: Concreta, Objetiva,

Atual. – Livro 02. Editora Visual Books. Florianópolis, 2002.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 18 ed. Editora Forense. Rio de

Janeiro, 2001.

STÜRMER, Gilberto. A exceção de pré-executividade nos processos civil e

do trabalho. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2001.

TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de Direito Tributário. Editora

Momento Atual. Florianópolis, 2003.

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