A exoneração extrajudicial do fiador - Faculdade Cearense · Monografia apresentada ao curso de...
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CURSO DE DIREITO MARIA ZENILDA MACHADO SALES A exoneração extrajudicial do fiador FORTALEZA 2014
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CURSO DE DIREITO
MARIA ZENILDA MACHADO SALES
A exoneração extrajudicial do fiador
FORTALEZA
2014
MARIA ZENILDA MACHADO SALES
A exoneração extrajudicial do fiador
Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdades Cearenses – FAC, como requisito para a obtenção do grau de Bacharel. Orientador: prof. Ms Geovanni Augusto Baluz Almeida.
FORTALEZA
2014
Dedico esta obra a Deus, por tudo suportado.
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu Deus, Pai Celestial, Criador e protetor, presente em todas as horas e fonte de força superior.
Aos meus filhos Junior, Ana Luiza, Sâmia, Ana Alicia, meus netos Matheus e Maria Julia, meu genro Tiago, minha nora Elô, pelo amor, carinho, incentivo e compreensão pelas horas dedicas a este trabalho, que desta forma acreditaram no meu sucesso.
Aos meus amigos Paulo Ximenes, Adriana Fernandes, Claudemir e Marcleide, que sempre acreditaram em meu trabalho e incentivaram-me a nunca desistir.
Ao professor, amigo e orientador Geovanni Baluz, pela eficiente e essencial orientação, que com tanta presteza e confiança permitiu o êxito desta empreitada.
Aos meus colegas da Faculdade Cearense Cícero, Leila, Marcela, em especial Dr. Marco Antônio Costa, pelo apoio e confiança em mim depositados.
Aos meus queridos mestres da Faculdade Cearense, amigos e familiares, cúmplices nesta batalha vencida.
A todos aqueles que de alguma forma contribuíram direta ou indiretamente para a realização deste trabalho, a minha gratidão!
Só se pode alcançar um grande êxito quando nos mantemos fiéis a nós mesmos.
Friedrich Nietzsche
RESUMO
A Lei n° 12.112/09 não veio revogar a Lei de Locações, mas sim aperfeiçoar e esclarecer algumas regras e procedimentos adotados na locação de imóvel urbano no Brasil. A fiança é uma das modalidades de garantia contratual na relação locatícia, mas que, diferentemente das demais, tem características ímpares e, com as modificações à Lei Inquilinária, também sofreu alterações procedimentais. O objetivo do presente estudo é trazer à baila as modificações introduzidas pela Lei n° 12.112/09, em vigor desde 25 de janeiro de 2010, em especial a possibilidade do fiador se exonerar extrajudicialmente da fiança prestada ao locatário. Será estudada a aplicabilidade da lei ao tema, bem como as suas consequências jurídicas dentro da relação locatícia. A metodologia utilizada foi conspicuamente bibliográfica, em virtude de se tratar de matéria nova, mas sempre procurando explicitar o problema por meio do estudo da literatura existente em forma de livros, publicações avulsas, imprensa escrita e visual, que envolvem o tema em análise e documental, por meio de leis, normas, pesquisas on-line, artigos, dentre outros. Como resultado, constatou-se que apesar da legislação ter inserido a possibilidade da exoneração extrajudicial, existe a possibilidade de renúncia ao direito de exoneração, onde tal renúncia é inserida como cláusula em quase todos os contratos de locação. Apesar dos polos da relação locatícia não possuírem conhecimento suficiente sobre a aplicabilidade e as modificações introduzidas à Lei do Inquilinato, nascem interpretações diferentes, onde o fiador, que na maioria das vezes é responsável solidário na relação locatícia, ainda desconhece a possibilidade de exonerar-se extrajudicialmente da obrigação assumida solidariamente, não sabendo como proceder. Ademais, já existem divergências nas mais altas cortes sobre a cláusula de renúncia expressa ao direito de exoneração, na qual o fiador não poderia, em qualquer hipótese, exonerar-se da obrigação assumida. Palavras-chave: locação, garantia, fiança e exoneração extrajudicial.
ABSTRACT
The Law n° 12.112/09 not come to abolish the law of leases, but to improve and clarify some rules and procedures adopted in the lease of urban real estate in Brazil. Bail is one kind of contractual guarantee in relation location but, unlike the others, has unique characteristics, and with the modifications to the Tenant Law, also suffered procedural changes. The aim of this study is moot as amended by Law n° 12.112/09, in force since January 25, 2010, in particular the possibility to relieve the guarantor of the bail out of court given to the tenant. Will study the applicability of the law to the issue, and its lawful consequences in the relationship location. The methodology was conspicuously literature, because it is new matter, but always trying to explain the problem through the study of literature in the form of books, loose, print and visual, which involve the subject in question, documents, by laws, rules, online surveys, articles, among others. As a result it was found that despite legislation having inserted the possibility of the exemption out of court, there is the possibility of waiving the right to withdraw, where such waiver is included as a clause in almost all leases. Although the poles of the relationship location not have sufficient knowledge about the applicability and the modifications made to the Tenancy Act, different interpretations arise where the guarantor, which most often are responsible for solidarity in location, still unaware of the possibility to exempt itself extrajudicially the obligation undertaken jointly, not knowing how to proceed. Moreover, since there are differences in the higher courts on the clause expressly waives the right of dismissal, in which the guarantor could not, under any circumstances, withdraw the commitment. Keywords: location, warranty, bail and extrajudicial disclaimer.
TERMO DE APROVAÇÃO
A EXONERAÇÃO EXTRAJUDICIAL DA FIADOR
Por:
MARIA ZENILDA MACHADO SALES
Este estudo monográfico foi apresentado no dia 14 de março de 2014 como requisito para a obtenção do grau de bacharel em DIREITO da Faculdade Cearense, tendo sido satisfatória pela Banca Examinadora composta pelos professores:
BANCA EXAMINADORA
Prof. Ms Geovanni Augusto Baluz Almeida Orientador – FAC
Prof. Ms Adriane Leitão Karan Examinadora - FAC
Prof. Ms Roberto Silvio Morais Almeida Examinador - FAC
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1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa apresentar as modificações introduzidas pela Lei
n° 12.112/09, em vigor desde 25 de janeiro de 2010, em especial a possibilidade do
fiador se exonerar extrajudicialmente da fiança prestada ao locatário. Destarte, para
um adequado entendimento do assunto, será necessário observar alguns institutos,
conceitos, classificações e formas.
A primeira noção é saber o que seria o contrato de locação, a sua
natureza jurídica e os seus elementos constitutivos, visto que a exoneração
extrajudicial do fiador é uma possibilidade introduzida dentro da Lei de Locação. O
contrato de locação, em sua natureza jurídica, é bilateral, oneroso, comutativo e
consensual e os seus elementos constitutivos são o objeto, a remuneração e o
consentimento.
Depois de analisada a essência do contrato de locação, surge a
necessidade de conhecer as modalidades de garantias previstas na locação, na qual
a Lei n° 8.245/91 traz quatro modalidades: caução, seguro fiança, cessão fiduciária
de cotas de fundo de investimento e a fiança, que é a mais usual.
Como o tema é a exoneração extrajudicial da fiança, depois de conhecido
o conceito de contrato de locação e as modalidades de garantias, é imperativo se
conhecer a profundidade da fiança, como a natureza jurídica deste contrato é
acessória, subsidiária, unilateral, formal, gratuita e intuitu personae; conhecer ainda
as modalidades de fiança, que podem ser convencional, legal e judicial e as formas
de sua extinção da fiança, podendo ser extinta por exoneração, por morte do fiador,
por concessão moratória ao devedor, por frustração do fiador na sub-rogação nos
direitos do credor em relação ao devedor, ou por dação em pagamento.
Versado tudo sobre a fiança e a relação locatícia, daí sim nasce o debate
da exoneração da fiança e a sua aplicabilidade, ressaltando-se a necessária
aplicação do princípio da especialidade, em que a lei mais específica deverá
prevalecer sobre a lei geral. No caso, a lei específica é a Lei Inquilinária, enquanto
que a lei geral é o Código Civil.
Após isso, serão apresentadas as modificações e acréscimos na Lei do
Inquilinato no que pertine às possibilidades da exoneração extrajuducial da fiança,
bem como a possibilidade da renúncia ao direito de exoneração e a posição anterior
e atual do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.
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2 DO CONTRATO DE LOCAÇÃO
Em observância ao princípio da forma livre, estabelecido no artigo 107, do
Código Civil brasileiro, a declaração de vontade das partes pode ser estabelecida
livremente, exceto quando a lei expressa as suas exigências. Através do contrato, as
partes podem valer-se de seus direitos e deveres, podendo estabelecer as suas
vontades e obrigar reciprocamente as condições ali estabelecidas, desde que não
vão de encontro aos princípios da carta maior.
Segundo disciplina Nagib Slaib Filho (1992, p. 6), a locação é uma
manifestação da vontade das partes interessadas, locador e locatário, visando
constituir obrigações, cuja consolidação se dá por meio de contrato. Noutro aspecto,
o contrato de locação possui especialidades, conforme ensina Silvio de Salvo
Venosa (2008, p. 118): “De forma geral, a locação é o contrato pelo qual um sujeito
se compromete, mediante remuneração, a facultar a outro, por tempo certo, o uso e
gozo de uma coisa”.
A relação locatícia pode ser firmada através de um contrato de locação
não solene, visto que a lei não impõe forma, de forma que tal manifestação de
vontade poderá ser escrita ou simplesmente verbal, mas atribuída a ônus e
disponibilidade do imóvel para o locatário usar e gozar.
2.1 Da natureza jurídica do contrato de locação
O Código Civil Brasileiro de 2002 traz em seu escopo a essência da
locação e como ela se procede: “Art. 565, CC – Na locação de coisas, uma das
partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de
coisa não fungível, mediante certa retribuição”. Mas no que se refere à locação de
imóveis, o Código Civil assume um caráter subsidiário, pois a locação de imóveis é
disciplinada pela Lei n° 8.245/91, conhecida também como Lei do Inquilinato.
A subsidiariedade do Código Civil é aplicável nos contratos de locação de
imóveis urbanos, pois a Lei do Inquilinato não traz a natureza jurídica de seu
contrato. Logo, atendendo ao condizer do Código Civil, a natureza jurídica do
contrato de locação é bilateral, oneroso, comutativo e consensual.
2.1.1 Da bilateralidade
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Diz-se que o contrato de locação é bilateral em virtude da reciprocidade
de obrigações entre as partes, também chamada de sinalágma, envolvendo
prestações de direitos e deveres.
2.1.2 Da onerosidade
A onerosidade é característica precípua no contrato de locação, pois o
aluguel é a contraprestação pelo uso e gozo da coisa locada.
2.1.3 Da comutatividade
A comutatividade é quando cada uma das partes pode antever e avaliar
aquilo que será pactuado.
2.1.4 Do consenso
Segundo o doutrinador Silvio Rodrigues (1977, p. 395), o contrato de
locação é consensual porque independe da entrega da coisa para o seu
aperfeiçoamento, opondo-se, assim, aos contratos reais onde a tradição é elemento
constitutivo do contrato.
2.2 Dos elementos constitutivos do contrato de locação
O contrato de locação, ao ser firmado, imprescindivelmente terá que
apresentar três elementos fundamentais, além dos demais obrigatórios, quais sejam:
o objeto, a remuneração e o consentimento.
2.2.1 Do objeto
O objeto é a própria coisa, o bem fungível, ou seja, é o imóvel que venha
a ser alugado. Assim, no contrato de locação é obrigatório determinar qual será o
imóvel objeto do contrato.
2.2.2 Da remuneração
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Essa remuneração – tida como contraposição – é o próprio aluguel a ser
pago pelo locatário em virtude do uso do imóvel locado. Novamente, o valor do
aluguel também deverá vir informado no contrato locatício.
2.2.3 Do consentimento
O consentimento nada mais é que a manifestação do acordo de vontades,
expresso e formal, das partes. Já reza Maria Helena Diniz (1999, p. 5) que o
consentimento válido é a manifestação recíproca do acordo completo dos
contraentes, com o intuito de obrigarem-se, cada um, a certa prestação com relação
ao outro. É imprescindível o acordo de vontade entre locador e locatário no contrato
de locação.
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3 DAS GARANTIAS LOCATÍCIAS
Como todo negócio jurídico, a relação locatícia envolve riscos. Daí que o
legislador trouxe as garantias locatícias que, como o nome já diz, visam garantir o
cumprimento do contrato firmado entre as partes até a entrega efetiva das chaves,
conforme rege o artigo 39, da Lei n° 8.245/91.
O artigo 37 da Lei do Inquilinato traz em seu escopo quatro modalidades
de garantia locatícia, sendo vedada a cobrança de mais de uma modalidade no
contrato locatício. São elas: a caução, o seguro-fiança, a cessão fiduciária de cotas
de fundo de investimento e a fiança.
3.1 Da caução
A modalidade de caução vem prevista no artigo 38, da Lei Inquilinária e
poderá ser feita em dinheiro; em bens móveis, que deverá ser registrada em Cartório
de Títulos e Documentos e em bens imóveis, que deverá ser averbada à margem da
respectiva matrícula.
Quando a caução for em dinheiro esta não poderá ultrapassar o
equivalente a três meses do valor do aluguel, devendo esta quantia ser depositada
em caderneta de poupança autorizada e regulamentada pelo Poder Público, não
podendo o locador levantar tal numerário.
Finda a locação, o locatário receberá o valor da caução devidamente
corrigido pelos índices da poupança. Destarte, o locatário não poderá se valer da
garantia para solver qualquer dívida proveniente da relação locatícia em atraso.
Quando a caução for em bens móveis, será obrigatória a sua publicidade
mediante registro público em cartório de títulos e documentos para os móveis e
quando for em bens imóveis, será obrigatória a sua publicidade no registro
imobiliário, com a averbação à margem da respectiva matrícula.
Existe uma modalidade inovadora de caução: o titulo de capitalização. O
locatário não precisa de aprovação cadastral para comprar o título. Essa garantia é
feita simplesmente com o pagamento do valor do titulo, que geralmente corresponde
a sete meses do valor do aluguel, acrescidos de encargos, e terá um prazo de 12
meses, podendo ser reaplicado automaticamente, ou ser resgatado no final do
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prazo, com o valor devidamente corrigido. Mas se o locatário desejar resgatar o
título antes de findo o prazo, sofrerá perda no valor original do título.
3.2 Do seguro fiança
O seguro fiança locatícia está disciplinado no artigo 41, da Lei nº
8.245/91. O locatário adquire um seguro em uma corretora de seguros, que por sua
vez cumprirá com as obrigações contratuais assumidas pelo locatário; caso este
intente o sinistro, cabendo à seguradora cobrar do locatário todos os valores pagos
ao locador em virtude do sinistro.
O seguro fiança tem validade por um ano e independe do prazo do
contrato de locação. O locatário terá que refazer o seguro fiança anualmente e caso
assim não proceda ficará sem garantia locatícia, podendo o locador propor ação em
virtude da falta de garantia do locatário.
3.3 Da cessão fiduciária de cotas de fundo de investimento
A cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento foi introduzida na
legislação em 1995, pela Lei n° 11.196. A cessão fiduciária de quotas de fundo de
investimento são as aplicações financeiras do locatário que são dadas como
garantia ao locador, que, por sua vez, tomará posse de suas quotas, caso o locatário
não cumpra com suas obrigações locatícias.
3.4 Da fiança
A modalidade de garantia fiança é a garantia tida como pessoal e a mais
utilizada nas relações locatícias. Uma ou várias pessoas assumem a
responsabilidade de honrar a obrigação do locatário caso este não a cumpra,
podendo entrar com ação de regresso para reaver o que pagou do locatário. Caso o
fiador seja casado, exceto no regime de separação total de bens, o cônjuge terá de
anuir com a prestação da fiança, sob pena de nulidade.
Para Naiandra Raphaela Pimenta Lucas (2008, p. 262), no caso de
oferecimento dessa garantia, os bens do fiador poderão ser utilizados para
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cumprimento das obrigações do locatário, com risco, inclusive, de sofrer penhora do
único bem.
Ora, tal observação é feita em virtude da Lei n° 8.009/90, que dispõe
sobre a impenhorabilidade do bem de família, em seu artigo 3°, inciso VII, que traz a
impenhorabilidade como oponível em qualquer processo de qualquer natureza,
exceto quando decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
O bem do fiador fica suscetível à penhora, enquanto que os bens do
locatário são impenhoráveis se se tratarem de bem de família, situação inexplicável
dentro do âmbito jurídico. A prestação da fiança nos contratos de locação é tida
como diferenciada ou especial, pois não é regida apenas pelo Código Civil, em seus
artigos 818 ao 839, assim como pela Lei nº 8.245/91.
A fiança é um contrato acessório, pois depende do contrato principal, que
é o de locação; é bilateral, pois as duas partes devem ter vontade para celebrá-lo e
é expresso, pois não cabe fiança tácita ou verbal. Tal modalidade será estudada a
fundo em capítulo específico.
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4 DA FIANÇA NA RELAÇÃO LOCATÍCIA
A relação locatícia nasce a partir do contrato de locação e poderá ser
garantida por uma das modalidades de garantias previstas na Lei do Inquilinato.
Dentre elas, podemos destacar a garantia fidejussória (também conhecida como
fiança), que vem para dar uma segurança jurídica na relação contratual. A fiança é
estabelecida para garantir que caso o locatário não cumpra com suas obrigações o
fiador será chamado para honrá-las.
Em regra, o fiador irá responder subsidiariamente às responsabilidades
do locatário, tendo a seu favor o direito de regresso. Destarte, se o fiador exonerar-
se do beneficio de ordem, ou seja, os bens do locatário poderão ser executados
primeiro que o bem do fiador, daí o fiador responderá solidariamente com o
locatário.
4.1 Da natureza jurídica da fiança
A natureza jurídica da fiança é muito discutida entre os doutrinadores,
pois há divergências quanto às características inerentes à garantia fidejussória.
Dentre os doutrinadores que trazem à baila a discussão sobre fiança, Carlos
Roberto Gonçalves é quem faz melhor alusão sobre a sua natureza jurídica.
Para Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 527), são seis características
primordiais da natureza da fiança, sendo tal classificação a mais completa. As
características são: a acessoriedade, a subsidiariedade, a unilateralidade, a
formalidade e a sua interpretação restritiva, a gratuidade e o intuitu personae.
4.1.1 Da acessoriedade
A acessoriedade faz nascer um vínculo obrigatório entre o contrato
acessório e o principal. Nestes termos, para existir a fiança deve-se,
obrigatoriamente, existir um contrato de locação (dito principal). Na relação locatícia,
o contrato principal será o estabelecido entre o locador e o locatário, enquanto que o
contrato acessório será o estabelecido entre o locador e o fiador, em benefício do
locatário.
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Ressalte-se que o contrato de fiança sempre será dependente do contrato
principal e qualquer alteração ou efeito sofrido pelo contrato principal poderá afetar
diretamente a fiança.
4.1.2 Da subsidiariedade
Segundo estabelece Maria Helena Diniz (2008, p. 579), a subsidiariedade
da fiança é devida ao seu caráter acessório, pois o fiador se obrigará a dívida, caso
o devedor afiançado não venha a cumprir a prestação devida, a menos que se tenha
estipulado a solidariedade, onde o fiador assumirá a posição de codevedor, sem que
a fiança seja desconfigurada, conforme estatui o artigo 828, inciso II, do Código Civil.
4.1.3 Da Unilateralidade
Em relação a esta característica, a corrente majoritária defende que a
fiança gera apenas obrigações para o fiador, pois somente ele teria a
responsabilidade de assumir os deveres do afiançado. Apenas por amor ao debate,
a corrente minoritária defende que a fiança não seria unilateral, mas sim um contrato
bilateral, imperfeito, tendo em vista o direito de sub-rogação do fiador quando este
paga a dívida do afiançado.
4.1.4 Da formalidade
Contrária ao princípio contratual da informalidade, a lei exige que a fiança,
além do acordo de vontade, esteja formalmente documentada; o Código Civil de
2002 estabelece em seu artigo 819 que: “A fiança dar-se-á por escrito, e não admite
interpretação extensiva”. Vale ressaltar que o contrato de fiança não pode ser
presumido, ele tem que ser escrito, não importando se oriundo de instrumento
público ou particular, sempre atendendo à interpretação restritiva.
4.1.5 Da gratuidade
O fiador, em tese, não cobrará nada para ser garantidor no contrato do
afiançado. Para Daniel Sousa Paiva (2008, p. 243), via de regra trata-se de contrato
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gratuito, tendo o fiador o ônus de adimplir as obrigações descumpridas pelo
devedor, sem que tenha sido exigido deste qualquer remuneração. Mas, na prática,
em alguns casos os afiançados chegam a remunerar os fiadores pela fiança
prestada.
4.1.6 Do intuitu personae
O contrato de fiança é personalíssimo, nele se leva em consideração a
qualidade do afiançado. Baseia-se, geralmente, na confiança em que o fiador possui
quanto à solvência do afiançado em assumir todas as obrigações pactuadas no
contrato principal.
4.2 Das modalidades de fiança
Os melhores doutrinadores trazem três modalidades de fiança
estabelecidas: a convencional, a legal e a judicial.
4.2.1 Da convencional
A fiança convencional é um gênero do negócio jurídico. É estabelecida
em contrato, devendo ser espontânea e consensual, conforme estabelece o Código
Civil em seu artigo 820.
4.2.2 Da legal
A fiança legal é aquela que vem estabelecida em lei. Um exemplo seria o
artigo 1.400, do Código Civil, que disciplina:
Art. 1.400: O usufrutuário, antes de assumir o usufruto, inventariará, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dará caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e entregá-los findo o usufruto.
4.2.3 Da judicial
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A fiança judicial ocorre quando em uma ação judicial é necessária à figura
do fiador para prestar caução fidejussória, independente de ter sido solicitada por
qualquer das partes, sendo que o juiz determinará a sua necessidade nos autos.
4.3 Das formas de extinção da fiança
A legislação traz várias formas de extinção da fiança, dentre elas a
extinção do contrato principal, que, consequentemente, extingue o contrato de
fiança, visto que é um contrato acessório em relação ao principal. Ocorre que o
Código Civil traz outras formas para extinguir a fiança em que o fiador poderá
liberar-se de tal obrigação por motivos inerentes à sua própria natureza.
4.3.1 Da exoneração do fiador
O artigo 835, do Código Civil 2002 disciplina que: "O fiador poderá
exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe
convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após
a notificação do credor”. A exoneração nada mais é do que a ação de dispensa ou
isenção do fiador perante as obrigações locatícias.
Ora, fica claro que o fiador tem todo o direito de exonerar-se da fiança
depois de findo o prazo contratual, mas para tanto seria necessária a deliberação
das partes em aceitar a exoneração ou o ingresso com a competente ação judicial,
pois na maioria dos contratos consta a cláusula de renúncia. A simples notificação
extrajudicial direcionada ao credor não seria causa suficiente para a exclusão do
fiador de suas responsabilidades.
4.3.2 Da morte do fiador
O artigo 836, do Código Civil de 2002, traz: “A obrigação do fiador passa
aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a
morte do fiador e não pode ultrapassar as forças da herança”. Logo, a morte do
fiador extingue a fiança, mas o seu patrimônio responderá pelo adimplemento do
afiançado até a data do seu falecimento. Os herdeiros assumirão a obrigação do
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fiador, mas limitar-se-ão ao patrimônio da herança e aos débitos existentes até a
morte do fiador.
4.3.3 Da concessão da moratória ao devedor
O artigo 838 do Código Civil traz as demais espécies de extinção da
fiança, mas tais extinções só acontecem porque o credor praticou atos que
desobrigaram o fiador a cumprir com sua obrigação fidejussória. Uma delas é
quando o credor concede moratória ao devedor sem o consentimento do fiador
(artigo 838, inciso I, do Código Civil), ou seja, o credor dá um novo prazo para que o
devedor cumpra as suas obrigações já vencidas.
Conforme disciplina Washington de Barros Monteiro (2003, p. 387), a
moratória concedida ao devedor é a outorga de novo prazo pelo credor, após o
vencimento da obrigação. Mesmo o fiador sendo devedor solidário, se o credor
pratica os atos elencados no artigo 838, do mesmo diploma legal, o fiador não estará
obrigado a cumprir a responsabilidade assumida no contrato de fiança.
4.3.4 Da frustração do fiador na sub-rogação nos direitos do credor em relação ao
devedor
O artigo 383, inciso II, do Código Civil, disciplina:
“Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado: [...] II – se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências. [...].”
Ora, o fiador sempre deverá ter o seu direito de regresso previsto, pois
quando for chamado a honrar com a obrigação do afiançado, poderá reaver o que
pagou junto ao credor, mesmo estando na condição de devedor solidário. Assim, se
o credor impossibilitar a sub-rogação do fiador nos seus direitos e preferências, este
estará desobrigado da garantia.
4.3.5 Da dação em pagamento
O artigo 838, inciso III, do Código Civil, reza:
Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado:
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[...] III – se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção. [...].
Logo, se o credor resolve aceitar do devedor qualquer objeto diverso do
estabelecido no contrato, a fiança também será extinta, pois o contrato de fiança não
se presume e deverá se cumprir apenas o que ficou estabelecido, pois permanece a
interpretação restritiva. Ressalte-se que o rol do artigo 838 supracitado é taxativo,
assim quaisquer outros atos praticados pelo credor não desconstituirá a fiança.
4.4 Da Exoneração da fiança
Conforme já discutido, o Código Civil é “lei geral” em relação à Lei n°
8.245/91, não podendo, portanto, ignorar o artigo 39, da Lei do Inquilinato, que trata
da extensão das garantias até a data efetiva da devolução do imóvel, ainda que
prorrogada a locação por prazo indeterminado.
Assim, se um fiador ingressar com ação judicial para exonerar-se da
fiança, o juiz deverá analisar o competente caso e verificar a possibilidade de
exoneração ou não, mas o julgador também deverá estar atento para que dentro do
próprio Código Civil existe remonta à legislação específica: “Art. 2.036. a locação de
prédio urbano, que esteja sujeita à lei especial, por esta continua a ser regida”.
Logo, a locação urbana é regida pela Lei n° 8.245/91 e não pelo Código
Civil. O julgador, ao exonerar um fiador, deverá observar o contrato de locação e
verificar que a extinção da fiança só ocorre com a entrega efetiva do imóvel, e não
na data do vencimento do contrato de locação.
O legislador sentiu a problematização em torno da exoneração judicial do
fiador, exatamente em virtude de quando o fiador poderá utilizar-se de tal instituto.
Talvez por este motivo, introduziu na legislação o instituto da exoneração
extrajudicial do fiador, no qual o fiador não mais precisará recorrer ao judiciário para
eivar-se de uma obrigação ad perpetun.
4.5 Da aplicabilidade do princípio da especialidade
O nosso ordenamento jurídico é composto de normas constitucionais e
infraconstitucionais. Em regra, as normas infraconstitucionais não sofrem hierarquia
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entre si. Entretanto, quando se trata da fiança dentro da relação locatícia surgem
duas normas possíveis de aplicabilidade: o Código Civil de 2002 e a Lei n° 8.245/91,
que trata das locações urbanas.
Em regra, não deveriam sofrer hierarquia quanto a sua aplicabilidade,
mas a hermenêutica determina a aplicação da lei mais específica ao caso e em
relação à fiança nas relações locatícias deve-se aplicar a Lei do Inquilinato (Lei n°
8.245/91). Sobre as modalidades de extinção da fiança, vimos que se o credor
conceder moratória ao devedor sem o consentimento do fiador, este ficará
desobrigado da fiança, pois a fiança é dada por escrito, não se podendo presumi-la.
Acontece que a Lei n° 8.245/91, em seu artigo 46, determina que “findo o
prazo contratual, se o locatário continuar na posse do imóvel alugado por mais de
trinta dias sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação por prazo
indeterminado, mantidas as demais cláusulas e condições do contrato”.
A lei não trata do consentimento da figura do fiador, assim, presume-se
que não é necessário o seu consentimento para a prorrogação do prazo
indeterminado do contrato, pois, no artigo 39 da mesma lei preconiza-se que
qualquer das garantias da locação se estende até a entrega definitiva do imóvel,
incluindo a fiança.
Daí surge um conflito entre o Código Civil e a legislação específica.
Partindo das soluções hermenêuticas para resolver os conflitos de antinomias,
aplica-se o princípio “lex specialis derogat legi generali”, ou seja, o Princípio da
Especialidade, verificando-se qual seria norma especial em relação à outra de
ordem genérica.
Ora, o contrato de fiança encontra-se estipulado dentro do contrato de
locação através de uma cláusula. Se forem mantidas todas as cláusulas e condições
do contrato, conforme disciplina o artigo 46, da Lei n° 8.245/91, a fiança também
será mantida, perdurando até a entrega efetiva do imóvel, visto tratar-se de uma
garantia.
Vale lembrar que a Lei n° 12.112/09 – que veio modificar e acrescentar
alguns dispositivos da Lei n° 8.245/91 – trouxe uma novidade em relação a este
conflito, qual seja, o fiador, depois de findo o prazo contratual, poderá notificar o
locador e informar que não deseja mais ser o garantidor da relação locatícia.
Ressalte-se que o Código Civil estabelece que após o fiador notificar o
credor sobre o desejo de exonerar-se da obrigação, aquele ainda permanecerá
25
como responsável pelo prazo de 60 dias; já a Lei do Inquilinato agora também prevê
a possibilidade de o fiador notificar o locador a fim de exonerar-se da fiança, mas
continuará como garantia pelo período de 120 dias após a notificação, conforme
será explicado adiante.
26
5 DA POSSIBILIDADE DA EXONERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
Em vigor desde o dia 25 de janeiro de 2010, a Lei n° 12.112/09 trouxe
várias alterações à Lei n° 8.245, de 18 de outubro de 1991, que dispõe sobre as
locações de imóveis urbanos. Antes da publicação de tal lei, havia um conflito
doutrinário sobre a possibilidade da exoneração extrajudicial do fiador embasada
apenas no Código Civil; mas, conforme já discutido, o que prevalece como corrente
majoritária é a ideia de aplicabilidade da legislação mais específica, mantendo até
aquela oportunidade a exoneração feita através de uma decisão judicial ou por mera
deliberação das partes.
A Lei n° 12.112/09 veio esclarecer várias discussões na matéria locatícia
e uma das discussões mais acentuadas era a possibilidade de exoneração do fiador
quando este não mais possui interesse em afiançar o locatário. O fiador agora
poderá notificar o locador sobre a sua vontade de não mais permanecer como
garantidor na relação locatícia e, mesmo assim, ao notificá-lo, o fiador ainda
continuará responsável pelas obrigações assumidas na locação pelo prazo de 120
dias.
5.1 Das modificações da Lei n° 12.112/09
As alterações introduzidas na Lei do Inquilinato vieram por fim em várias
questões debatidas nas grandes cortes, dentre elas a possibilidade de exoneração
da fiança, na qual se divide em duas hipóteses: a exoneração diante da sub-rogação
e a exoneração quando findo o prazo contratual.
Na exoneração por sub-rogação, o artigo 12 da Lei Inquilinária sofreu
visível modificação, tendo sido acrescentado um parágrafo que trata da possibilidade
da exoneração extrajudicial, senão vejamos:
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Quadro nº 1 xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Redação antiga Nova redação
Art. 12. Em casos de separação de fato,
separação judicial, divórcio ou dissolução da
sociedade concubinária, a locação
prosseguirá automaticamente com o cônjuge
ou companheiro que permanecer no imóvel.
Parágrafo único. Nas hipóteses previstas
neste artigo, a sub-rogação será comunicada
por escrita ao locador, o qual terá o direito de
exigir, no prazo de 30 (trinta) dias, a
substituição do fiador ou o oferecimento de
qualquer das garantias previstas nesta lei.
Art. 12. Em casos de separação de fato,
separação judicial, divórcio ou dissolução da
união estável, a locação residencial
prosseguirá automaticamente com o cônjuge
ou companheiro que permanecer no imóvel.
§1°. Nas hipóteses previstas neste artigo e no
art. 11, a sub-rogação será comunicada por
escrito ao locador e ao fiador, se esta for a
modalidade de garantia locatícia.
§2°. O fiador poderá exonerar-se das suas
responsabilidades no prazo de 30 (trinta)
dias contado do recebimento da
comunicação oferecida pelo sub-rogado,
ficando responsável pelos efeitos da fiança
durante 120 (cento e vinte) dias após a
notificação do locador.
Fonte: Lei 8.245/1991 e 12.112/2009.
Nos casos de substituição do locatário por sub-rogação, o fiador deverá
ser comunicado de tal fato, bem como quando houver a morte do locatário. Nesses
casos, o fiador não é obrigado a permanecer como garantia contratual, visto o seu
caráter intuitu personae, pois a fiança foi prestada ao locatário que se sub-rogou e
não ao sub-rogado, podendo o fiador exonerar-se extrajudicialmente.
O fiador, ao ser comunicado de que o afiançado não mais é o locatário na
relação locatícia, quer seja por morte, quer seja por sub-rogação, poderá notificar o
locador manifestando a sua vontade de exonerar-se. Tal notificação deverá ocorrer
no prazo de 30 dias, contados do recebimento da comunicação de mudança de
locatário. Ainda assim, após a notificação ao locador, o fiador continuará como
garantidor da relação locatícia pelo prazo de 120, atendendo ao Princípio da
Especialidade.
A exoneração extrajudicial não desobriga o fiador de forma automática,
pois existe um procedimento a ser seguido, devendo, portanto, as partes da relação
locatícia seguir todas as formalidades da Lei Inquilinária. Destarte, aqueles que não
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comunicam ao locador sobre a sub-rogação, o locatário originário continuará
obrigado na relação locatícia e consequentemente o seu fiador também.
A outra modificação bem como possibilidade de exoneração – introduzida
pela Lei n° 12.112/09 – é quando o contrato estiver vigorando por prazo
indeterminado, disciplinado no artigo 40. Vejamos:
Quadro nº 1 xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Redação antiga Nova redação
Art. 40. O locador poderá exigir novo fiador ou a
substituição da modalidade de garantia, nos
seguintes casos:
I – morte do fiador;
II – ausência, interdição, falência ou insolvência
do fiador, declaradas judicialmente;
III – alienação ou gravação de todos os bens
imóveis do fiador ou sua mudança de residência
sem comunicação ao locador;
IV – exoneração do fiador;
V – prorrogação da locação por prazo
indeterminado, sendo a fiança ajustada por
prazo certo;
VI – desaparecimento dos bens móveis;
VII - desapropriação ou alienação do imóvel;
VIII – exoneração de garantia constituída por
quotas de fundo de investimento;
IX – liquidação ou encerramento do fundo de
investimento de que trata o inciso IV do artigo
37 desta Lei.
Art. 40. O locador poderá exigir novo fiador ou a
substituição da modalidade de garantia, nos
seguintes casos:
I – (...)
II – ausência, interdição, recuperação judicial,
falência ou insolvência do fiador, declaradas
judicialmente;
III – (...)
IV – (...)
V – (...)
VI – (...)
VII – (...)
VIII – (...)
IX – (...)
X – prorrogação da locação por prazo
indeterminado uma vez notificado o locador
pelo fiador de sua intenção de desoneração,
ficando obrigado por todos os efeitos da
fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após
a notificação ao locador.
Parágrafo único. O locador poderá notificar o
locatário para apresentar nova garantia locatícia
no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de
desfazimento da locação.
Fonte: Lei 8245/1991 e 12.112/2009.
Caso o fiador venha a se exonerar, o locador possui todo o direito de
exigir do locatário um novo fiador ou a mudança da modalidade de garantia, mas o
grande problema do artigo 40 é exatamente o inciso X, que abre a possibilidade da
exoneração extrajudicial do fiador quando o contrato locatício vigorar por prazo
indeterminado.
29
Diante do acréscimo do inciso X, do artigo 40, da Lei nº 12.112/09, foi
reacendida a polêmica em torno da relação locatícia, qual seja, o fiador que
renunciou ao direito de exoneração mediante cláusula prevista no contrato de
locação, poderá exonerar-se extrajudicialmente?
De um lado, o contrato locatício com a cláusula de renúncia ao direito de
exoneração – em que o fiador que renunciar perderá o seu direito de exoneração
judicial e extrajudicial diante do locador – e do outro lado a Lei do Inquilinato, que
prevê em seu escopo a possibilidade de exoneração do fiador quando este não mais
tiver interesse em permanecer como garantidor da relação locatícia.
O artigo 45 da Lei n.° 8.245/91 aduz que:
Art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.
Assim, o dispositivo do artigo 45 da Lei n° 8.245/91 impõe que a cláusula
de renúncia agora pode ser tida como nula, pois visa elidir os objetivos da Lei.
5.2 Da possibilidade de renúncia ao direito de exoneração
A exoneração é um direito legal do fiador (artigo 835, do Código Civil),
através do qual se desobrigará da fiança constituída na relação contratual. No
entanto, tal direito conferido ao fiador é um direito disponível, ou seja, seu detentor
poderá dispor livremente sobre tal direito, podendo vender, ceder, comercializar e
renunciar. Assim, há quem defenda que quando no contrato de locação houver uma
cláusula que exterioriza a vontade do fiador em renunciar ao seu direito de benefício
de ordem e exoneração, não há qualquer ilegalidade.
Com efeito, a intenção da Lei n° 12.112/09, ao inserir o inciso X ao artigo
40, é exatamente proteger o fiador da prorrogação automática do contrato de
locação, não devendo ficar obrigado até a efetiva entrega das chaves. Apesar do
artigo 39 do mesmo diploma legal imprimir que as garantias locatícias perduram até
a entrega efetiva das chaves, tal artigo não se aplica de forma absoluta ao
garantidor, pois o fiador não estará obrigado a manter-se como garantia até a
entrega efetiva das chaves quando tal contrato já se encontrar por prazo
30
indeterminado e sim ao garantido, que deverá sempre disponibilizar ao locador uma
garantia (seja fiança, caução, cessão de cota ou seguro-fiança).
Salienta-se, ainda, que a inclusão da cláusula de renúncia para impedir o
fiador a não se exonerar da fiança após findo o prazo contratual, contrariaria o artigo
45 da Lei Inquilinária, tornando a cláusula de renúncia nula de pleno direito. Nesta
ordem de pensamento, vale destacar que o STJ (Superior Tribunal de Justiça) já se
manifestou de forma divergente sobre a renúncia ao direito de exoneração, ora
sendo ilícita, ora sendo lícita.
5.3 Do posicionamento do STJ sobre a permanência do fiador após o término
do contrato
Em relação à renúncia ao direito de exoneração, a polêmica do tema
sempre foi matéria reiterada no Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas com
manifestações divergentes.
Antigamente, o STJ entendia que a fiança só era válida pelo prazo
estabelecido contratualmente, não podendo perdurar até depois desse prazo, pois a
interpretação da fiança era sempre tida como restritiva. Assim, caso o contrato fosse
estabelecido pelo período de 12 meses, o fiador estaria exonerado depois de findo o
prazo contratual, mesmo que houvesse a cláusula de obrigação até a efetiva entrega
das chaves.
Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E LOCAÇÃO. CLÁUSULA QUE OBRIGUE O FIADOR ATÉ A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES. IRRELEVÂNCIA. RESPONSABILIDADE. RESTRIÇÃO AO PERÍODO ORIGINALMENTE CONTRATADO. PRORROGAÇÃO DA LOCAÇÃO COM ANUÊNCIA DO FIADOR. EXTINÇÃO DA GARANTIA. SÚMULA 214/STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ. INOVAÇÃO DA TESE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I - O Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que a fiança como contrato benéfico, não admite a sua interpretação extensiva, não tendo eficácia a cláusula contratual que preveja a obrigação fidejussória até a entrega das chaves, ou que pretenda afastar a disposição do art. 819 do Código Civil (1.483 do CC/16). Assim, há que se ter como termo final do período a que se obrigaram os fiadores a data na qual se extinguiu a avença locativa originária, impondo-se afastar, para fins de responsabilização afiançatória, o lapso temporal que se seguiu, creditado à conta de prorrogação do contrato. II - A impossibilidade de conferir interpretação extensiva à fiança locativa, consoante pacífico entendimento desta Eg. Corte, torna, na hipótese, irrelevante, para o efeito de se aferir o lapso temporal da obrigação afiançada, cláusula contratual que preveja a obrigação do fiador até a entrega das chaves. Precedentes.
31
III - As razões insertas na fundamentação do agravo regimental devem limitar-se a atacar o conteúdo decisório da decisão hostilizada. No presente caso, tal hipótese não ocorreu. Aplicável, à espécie, a Súmula nº 182/STJ. IV - É inviável em sede de agravo interno a análise de questão nova não argüida anteriormente no recurso especial. Precedentes. V - Agravo interno desprovido. (AgRg no Ag 769366/RJ, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2006/0091402-5, Rel. Min. GILSON DIPP, 5ª Turma – DJ 18/12/2006, p. 479) (grifos nossos) LOCAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. POSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO. EXONERAÇÃO DO FIADOR QUE NÃO ANUIU. SÚMULA N.º 214 DO STJ. PRECEDENTES. 1. A inexistência do prequestionamento explícito, também denominado numerário, não prejudica o exame do recurso especial, uma vez que a jurisprudência desta Corte admite o prequestionamento implícito. 2. O contrato acessório de fiança obedece à forma escrita, é consensual, deve ser interpretado restritivamente e no sentido mais favorável ao fiador. Desse modo, a prorrogação do pacto locatício por tempo indeterminado, compulsória ou voluntariamente, desobriga o garante que a ela não anuiu. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgReg no REsp 832271/SP, Agravo Regimental no Recurso Especial 2006/0065348-1, Rel. Min. LAURITA VAZ, 5ª Turma – DJ 20/11/2006, p. 359) (grifos nossos) LOCAÇÃO. FIANÇA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO SEM ANUÊNCIA DOS FIADORES. ENTREGA DAS CHAVES. RENÚNCIA AO ART. 1.500 DO CÓDIGO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 214/STJ. - A jurisprudência assentada nesta Corte construiu o pensamento de que, devendo ser o contrato de fiança interpretado restritivamente, não se pode admitir a responsabilização do fiador por encargos locatícios decorrentes de contrato de locação prorrogado sem a sua anuência, ainda que exista cláusula estendendo sua obrigação até a entrega das chaves e que tenha sido renunciado ao direito de exonerar-se da garantia. Precedentes. - Recurso especial conhecido e provido. (REsp 401481 / MG Recurso Especial 2001/0194331-7, Rel. Min. VICENTE LEAL, 6ª Turma – DJ 13/05/2002, p. 246) (grifos nossos)
Logo, o STJ não concordava com as cláusulas inseridas no contrato de
locação, nas quais fiador renunciava ao seu direito de exoneração e se
responsabilizava até a entrega efetiva das chaves, pois o STJ defendia com vigor
que a interpretação do contrato de fiança é restritiva.
Tal entendimento era claramente repudiado pelos locadores, pois estes
interpretavam que a relação locatícia era instável, tendo em vista que o fiador
poderia desobrigar-se a qualquer momento, mesmo tendo pactuado com as
cláusulas de responsabilidade até a entrega das chaves e de renúncia ao direito de
exoneração.
Destarte, em meados do ano de 2007, o STJ mudou radicalmente o seu
entendimento, passando a defender que caso houvesse expressamente no contrato
32
de locação uma cláusula na qual fiadores se responsabilizavam com as obrigações
até a entrega efetiva das chaves, não haveria o que se falar em desobrigação por
parte destes:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LOCAÇÃO. FIANÇA. PRORROGAÇÃO. PRAZO INDETERMINADO. GARANTIA ATÉ ENTREGA DAS CHAVES. PRECEDENTES. 1. Conforme jurisprudência firmada pela Egrégia Terceira Seção, no julgamento do EREsp 566.633/CE, havendo cláusula expressa no contrato de locação, no sentido de que a responsabilidade dos fiadores perdura até a efetiva entrega das chaves, não há que se falar em exoneração da garantia, ainda que haja prorrogação por prazo indeterminado. 2. Embargos acolhidos. (EREsp 612752/RJ, Embargos de Divergência no Recurso Especial 2005/0195047-6, Rel. Min. JANE SILVA, 3ª Seção – DJe 26/05/2008) (grifos nossos) DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. PRORROGAÇÃO DA LOCAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. CLÁUSULA PREVENDO A RESPONSABILIDADE DOS FIADORES ATÉ A EFETIVA DEVOLUÇÃO DAS CHAVES DO IMÓVEL LOCADO. FIANÇA. PRORROGAÇÃO. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão no sentido de que, "havendo cláusula expressa no contrato de locação, no sentido de que a responsabilidade dos fiadores perdura até a efetiva entrega das chaves, não há que se falar em exoneração da garantia, ainda que haja prorrogação por prazo indeterminado" (EREsp 612.752/RJ, Rel. Min. JANE SILVA, Des. Conv. do TJMG, DJe 26/5/08). 2. A existência de cláusula contratual prevendo que a prorrogação do contrato locatício somente poderia se dar por escrito não afasta o comando legal inserto no art. 46, § 1º, da Lei 8.245/91, que prevê a possibilidade de prorrogação automática do contrato de locação, por prazo indeterminado. 3. Agravo regimental improvido. (AgReg no REsp 1055059/SP, Agravo Regimental no Recurso Especial 2008/0015526-8, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª Turma – DJe 29/03/2010) (grifos nossos) DIREITO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO. PRORROGAÇÃO LEGAL POR PRAZO INDETERMINADO. FIANÇA. CLÁUSULA ESTENDENDO A RESPONSABILIDADE DO FIADOR ATÉ A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES. EXISTÊNCIA. SÚMULA 5/STJ. INAPLICABILIDADE. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA DO FIADOR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A mera constatação da existência de cláusula contratual em que o fiador se obrigou pelos débitos locatícios até a efetiva entrega das chaves do imóvel locado não esbarra no óbice da Súmula 5/STJ. Precedente do STJ. 2. Havendo cláusula expressa no contrato de aluguel de que a responsabilidade do fiador perdurará até a efetiva entrega das chaves do imóvel objeto da locação, como na hipótese dos autos, não há falar em desobrigação deste, ainda que o contrato tenha se prorrogado por prazo indeterminado. Precedente da Terceira Seção. 3. Agravo regimental improvido. (AgReg no REsp 1084142/PR, Agravo Regimental no Recurso Especial 2008/0192228-1, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª Turma – DJe 06/04/2009) (grifos nossos)
33
Os últimos entendimentos do STJ ainda são baseados na legislação
anterior às modificações da Lei n° 12.112/09 e, talvez, o STJ poderá modificar o seu
entendimento novamente. A Lei n° 12.112/09 trouxe modificações significativas em
relação à responsabilidade do fiador após o término do contrato, fazendo com que a
legislação especial ganhasse força para a efetividade no cumprimento das
obrigações locatícias.
Antes das modificações introduzidas pela Lei n° 12.112/09, apenas o
Código Civil previa a possibilidade da exoneração extrajudicial, nela o fiador poderia
notificar o credor sobre a sua vontade de desobrigar-se da responsabilidade
assumida, ficando obrigado pelo prazo de 60 dias após a notificação. Agora, a
legislação especial traz a possibilidade da exoneração extrajudicial em seu escopo,
devendo prevalecer o Princípio da Especialidade.
O fiador, não tendo mais interesse em permanecer como garantia, depois
de findo o prazo contratual, poderá notificar o locador sobre a sua animosidade em
exonerar-se das responsabilidades assumidas como garantia na relação locatícia,
ficando ainda responsável pelas obrigações durante o prazo de 120 após a
notificação.
O certo é que o STJ, em seus próximos entendimentos sobre a matéria,
deverá, provavelmente, pactuar com a legislação especial vigente, devendo acatar a
possibilidade de exoneração extrajudicial do fiador, mesmo quando tiver cláusulas
de responsabilidade até a entrega efetiva das chaves e de renúncia ao direito de
exoneração, pois a exoneração extrajudicial se trata de direito positivado.
34
6 CONCLUSÃO
Apesar das modificações introduzidas com a Lei n° 12.112/09, a Lei do
Inquilinato ainda não exprime clareza em algumas de suas regras e procedimentos,
dentre elas a possibilidade da exoneração da fiança. Via de regra, a fiança, como
qualquer outra modalidade de garantia, se estenderá até a efetiva devolução do
imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado. Mas com o
advento da Lei n° 12.112/09, o fiador foge à regra, pois poderá exonerar-se findo o
prazo contratual, não tendo que esperar pela entrega efetiva das chaves.
A Lei n° 8.245/91 traz explicitamente as duas possibilidades da
aplicabilidade da exoneração extrajudicial: a exoneração por sub-rogação e a
exoneração após o final da locação. A exoneração por sub-rogação ocorre porque a
fiança é de caráter pessoal, pois o fiador presta fiança ao locatário. Assim, caso o
locatário seja casado ou possua uma união estável e este se separe ou se divorcie,
permanecendo no imóvel o cônjuge ou companheiro, o fiador poderá exonerar-se
em virtude de ter prestado fiança ao locatário e não ao cônjuge ou companheiro que
permanecerá na locação do imóvel.
A outra possibilidade de exoneração seria quando o fiador não mais
tivesse interesse em permanecer como garantidor do contrato locatício. É notório
que o fiador é responsável pelas obrigações assumidas até a entrega efetiva das
chaves ao locador, mas, findo o prazo contratual e não tendo mais interesse em
permanecer como garantia locatícia, poderá notificar o locador, informando a sua
intenção de desoneração, restando-lhe obrigado pelo prazo de 120 dias após a
notificação ao locador.
Destarte, foi reacendida a polêmica da cláusula de renúncia expressa ao
direito de exoneração, pois a inserção de tal cláusula no contrato locatício feriria a
legislação, tornando a cláusula nula de pleno direito. O STJ, ao longo dos anos, já
se manifestou em diversos julgados com posicionamentos antagônicos, acreditando
que não seria possível a cláusula de renúncia e por vezes defendendo que contendo
a cláusula de renúncia ao direito de exoneração no contrato de locação, não teria o
que se falar em exoneração do fiador.
Em relação à aplicabilidade das modificações introduzidas na Lei do
Inquilinato, o STJ ainda não se manifestou sobre a nulidade da cláusula de renúncia
35
ao direito de exoneração, mas acredita-se que mais uma vez o STJ mudará de
posicionamento e voltará a defender a tese de que a inclusão da cláusula de
renúncia de direito de exoneração dentro do contrato locatício ferirá o ordenamento
jurídico, não podendo, portanto, o fiador sentir-se obrigado até a entrega efetiva das
chaves, pois terá o direito de retirar-se da garantia locatícia depois de findo o prazo
contratual.
O certo é que a Lei n° 8.245/91 estava precisando sofrer modificações e
ajustes em virtude do sancionado Código Civil de 2002 e das aplicabilidades
costumeiras já utilizadas ao longo dos anos e o objetivo da Lei n° 12.112/09 foi
exatamente isso, promover a melhor aplicabilidade e eficiência na relação locatícia.
Se com o advento das modificações da legislação reacenderam ou
surgiram polêmicas, o Poder Judiciário sempre estará pronto para resolvê-las da
maneira mais sensata. Afinal, o que seria do direito sem a discordância das partes?
Locador, locatário e fiador sempre estarão protagonizando ações em nossos
tribunais, pois todos possuem direitos e deveres dentro da Lei.
O importante é fazer com que as partes da relação locatícia tenham o
conhecimento desses direitos e deveres para não se aventurar em causas e
encharcar o Judiciário de lide temerária.
36
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990. Dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. Brasília, DF, 30 de mar. 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8009.htm>. Acesso em: 26 abr. 2010. ______. Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991. Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Brasília, DF, 18 de out. 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8245.htm>. Acesso em 25 abr. 2010. ______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código civil. Brasília, DF, 10 de jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 27 abr. 2010. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. ______. Lei de Locações de Imóveis Urbanos Comentada. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 3. Contratos e atos unilaterais. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. LUCAS, Naiandra Raphaela Pimenta Lucas. Manutenção da fiança nos contratos locatícios prorrogados por prazo indeterminado. Publicado em Direito Imobiliário em debate. vol. II: Principais assuntos enfocados durante os 30 anos de vigência da Lei dos Registros Públicos/Maria Darlene Braga (Organizadora). Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. Vol. 5: 2ª parte. 34ª ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2003. PAIVA, Daniel Sousa. O problema da exoneração de fiador em locações de imóveis urbanos. Publicado em Direito Imobiliário em debate. Vol. II: Principais assuntos enfocados durante os 30 anos de vigência da Lei dos Registros Públicos/Maria Darlene Braga (Organizadora). Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. RODRIGUES, Silvio. Contrato de locação. FRANÇA, R. Limongi (Coord.). Enciclopédia Saraiva de do Direito. vol. 19. São Paulo: Saraiva, 1977. SALLE, Riad Fuad. Fiança locatícia: ausência de responsabilidade do fiador após o vencimento expresso no contrato. Jus Navigandi. Teresina, ano 10, n. 1030, 27 abr. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8310>. Acesso em: 12 abr. 2010.
37
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