A Fazenda Pública em juízo e o princípio da isonomia · A Fazenda Pública em juízo e o...

129Meritum – Belo Horizonte – v. 2 – n. 2 – p. 129-152 – jan./jun. 2007

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A Fazenda Pública em juízo e

o princípio da isonomia

Marcus Vinícius Pereira de Castro*

É sabido por todos que a Administração Pública, em umEstado de Direito, está também submetida ao ordenamentojurídico. Por se tratar de uma pessoa jurídica de proporção ímpar,acaba por afetar a vida e os direitos dos particulares das maisdiversas maneiras, sendo natural que surjam dessa interferênciadiversos conflitos de interesses que exijam decisão a ser proferidapelo Poder Judiciário.

Quando em juízo, a Administração Pública recebe o nomede Fazenda Pública. Na verdade, os diversos entes da Federaçãoatuam em nome próprio (União Federal, Estado de Minas Geraise Município de Uberlândia, por exemplo), mas tanto os entescomo algumas pessoas da Administração Indireta acabam porreceber o nome coletivo de Fazenda Pública quando da definiçãodas regras jurídicas específicas aplicáveis às lides que envolvamo Poder Público.

Advirta-se que nem toda a Administração Indireta estáenglobada em tal conceito: é que algumas pessoas jurídicas que

* Mestre em Direito Administrativo pela UFMG; Especialista em Direito Público;Professor de Direito Administrativo da Universidade FUMEC; Professor deDireito Processual Civil da Graduação e Pós-Graduação do CENSI; Advogadoem Belo Horizonte-MG.

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a integram se submetem ao regime de direito privado, razão pelaqual estas devem se aproximar, sempre que possível, das pessoasjurídicas similares da iniciativa privada.1 Portanto, somente asautarquias e as fundações criadas pelo Poder Público sãototalmente abarcadas pelo conceito de Fazenda Pública, já quesão regidas pelo regime de direito público.

Tendo sido brevemente delineado o conceito de FazendaPública para os fins deste trabalho, há que se mencionar queesta recebe da legislação processual um tratamento diferenciadoem muitas situações. O conjunto de regras que regem osprocessos envolvendo a Fazenda Pública vem sendo classificadopor parte da doutrina como um sub-ramo do Direito ProcessualCivil, denominado Direito Processual Público,2 tamanha a suaimportância e o alcance de suas normas.

Apesar de informarmos que existe um tratamentodiferenciado das lides que envolvem a Fazenda Pública,adiantamos que foge ao objetivo deste trabalho a detalhadaanálise de tais prerrogativas. Entendemos, contudo, ser útil amera menção de algumas das mais conhecidas: sabe-se que aFazenda Pública possui prazo em quádruplo para apresentarsua defesa e em dobro para recorrer (art. 188 do CPC), nãoestá submetida aos efeitos da revelia (art. 320, II, do CPC), temas sentenças desfavoráveis submetidas ao chamado duplo grau

1 Existem situações em que não ocorre tal aproximação, já que a parte daAdministração Pública submetida ao direito privado está vinculada, por exemplo,à obrigação de promover concurso público para a contratação de pessoal e develicitar para a escolha de seus contratados.

2 A respeito, por exemplo, a excelente obra Direito processual público, de CarlosAri Sundfeld e Cássio Scarpinella Bueno (Coord.). (São Paulo: Malheiros, 2003.)


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A FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO E O PRINCÍPIO DA ISONOMIA


de jurisdição (art. 475 do CPC) e possui proteção especial notocante a medidas liminares, cautelares e antecipativas contraela expedidas (Lei n. 9.494/97,3 praticamente reescrita pelaMedida Provisória n. 2.180-35/01).

Note-se que tais prerrogativas são reforçadas justamenteem um momento histórico em que se busca a efetividade doprocesso, idéia consagrada com a inclusão do inciso LXVIII noart. 5º da Constituição Federal e que parece ser esquecida pelolegislador quando trata das regras que envolvem a FazendaPública em juízo.

Ou seja, nas lides do processo civil “comum”, o legisladorbusca um processo mais ágil, eficiente e instrumental, sem perderde vista as idéias constitucionais que seguramente o afetam. János feitos que interessam a Fazenda Pública, tais idéias não têmrecebido aceitação calorosa.

Esse tratamento diferenciado, que alguns enxergam comodecorrência natural do princípio da supremacia do interessepúblico sobre o privado, tem sido objeto de críticas em razãode, aparentemente, ofender um dos princípios mais caros aoideal republicano: o da igualdade.

Um dos pilares do Estado Democrático de Direito,consagrado nas revoluções do século XVIII e com evidentes

3 Ressalte-se que tal lei, completamente violentada por medida provisória, éobjeto da ADC n. 4, atualmente em no STF, julgamento que vem tomando oprevisível rumo favorável aos interesses do Poder Executivo: em 1999, cincoMinistros da Corte Suprema consideraram constitucional o art. 1º desta Lei,sendo registrada apenas um voto em contrário, o do Ministro Marco Aurélio.No momento da redação deste artigo, o feito estava com vista ao MinistroSepúlveda Pertence.


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reflexos em todos os ramos da ciência do Direito, é o princípioda isonomia (ou igualdade). De acordo com sua concepçãoinicial, para atender a tal princípio, deveria o Estado tratar atodos de maneira indistinta, sem perseguições ou favorecimentosque maculem a idéia de igualdade.

Essa idéia de um Estado neutro, preocupado apenas emassegurar uma igualdade formal entre seus membros, é fruto deuma concepção liberal que hoje dificilmente se adaptaria àsexigências sociais decorrentes da evolução da Ciência Política edo Direito.

Por essa razão, o conceito de igualdade formal, que permitiaque o Estado se abstivesse de maior participação social, desdeque não favorecesse ou prejudicasse alguém, foi lentamentesubstituído pelo da igualdade real.

A igualdade que hoje exige o princípio da isonomia consistena conhecida idéia de igualar os desiguais na medida de suasdesigualdades. O Estado passa a atuar para diminuir asdesigualdades existentes na sociedade, criando regras quebeneficiem determinados grupos que sofram algum tipo deprejuízo decorrente de circunstâncias várias. E assim surgem,apenas para ficarmos nos exemplos mais óbvios, regras jurídicasque concedem benefícios a idosos, a deficientes físicos, a menorese aos consumidores, por exemplo.

No tocante ao direito processual público, a concepção queexsurge desse princípio não estaria violada com a concessão dedeterminadas prerrogativas a uma das partes integrantes da lide,desde que tal diferenciação seja indispensável para que a partebeneficiada possa litigar em igualdade de condições.


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Não é outra a concepção da moderna doutrina processualde que,

[...] hoje, na conceituação positiva de isonomia (iguaisoportunidades pata todos, a serem propiciadas pelo Estado),realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdadeproporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igualaos substancialmente iguais.

A aparente quebra do princípio da isonomia, dentro e forado processo, obedece exatamente ao princípio da igualdadereal e proporcional, que impõe tratamento desigual aosdesiguais, justamente para que, supridas as diferenças, seatinja a igualdade substancial.4

E, como sabido, a realidade da Fazenda Pública emmuito se distancia daquela vivida pelos particulares. Parapermitir que a Fazenda se coloque em posição de realigualdade em relação a estes, lhe são concedidas determinadasvantagens.

A questão, de difícil solução e muito debatida, é saberse as prerrogativas de que hoje desfruta a Fazenda sãodestinadas apenas para permitir a paridade de armas ou, emsentido oposto, se já desequilibraram a disputa em favor doPoder Público.

Celso Antônio Bandeira de Mello, explica que, a rigor, épossível que a lei faça discriminação em razão de raça, sexo ouaté credo religioso, desde que essa discriminação seja

4 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini;DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo, p. 53-54.


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devidamente fundamentada e seja imprescindível para a adequadaequiparação de situações jurídicas diversas.5

Qualquer critério, desde que existente na realidade, podeser utilizado como fator de discriminação. Portanto, “não é notraço de diferenciação escolhido que se deve buscar algumdesacato ao princípio isonômico”.6

Esse desacato ocorre quando inexiste correlação lógicaentre a discriminação feita e o traço escolhido para justificá-la.

Não é apenas por ser a Fazenda Pública a defensora dointeresse público primário que ela se beneficia das chamadasprerrogativas processuais. Não é essa a justificativa para as suasprerrogativas, até porque o interesse público também é alcançadoquando se corrige determinada atitude lesiva praticada pela Fazenda.

Permite-se o tratamento diferenciado porque a realidadefática da Fazenda Pública é diferente da vivida pelos particulares.Fosse a realidade diferente, cabíveis regras que privilegiassemoutras pessoas em detrimento da Fazenda.

E, por ligadas à realidade que são, tais regras só possuemjuridicidade enquanto vinculadas à uma situação real, e calibradaspara não tornar a outrora desfavorecida uma privilegiada.

Alterada a situação, tais prerrogativas se tornam privilégiose, portanto, feririam o princípio constitucional da igualdade.

5 São citados ilustrativos exemplos, como o de um concurso público para opreenchimento de vagas para a polícia feminina, evidentemente dirigido apenaspara as mulheres; ou para a seleção de candidatos para a averiguação de modalidadesesportivas mais adaptadas à raça negra. (Cf. BANDEIRA DE MELLO, CelsoAntônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, p. 16-18.)

6 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio daigualdade, p.17.


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E, como exceções que representam ao princípio em análise,devem ser interpretadas restritivamente e concedidas na exatamedida para que se restaure o equilíbrio processual almejado.Por essa razão, por exemplo, o conjunto de prerrogativasprocessuais desfrutadas pela Fazenda, conjunto constantementeaumentado, deve ser observado com redobrada atenção.

Confessamos, a bem da verdade, que tal explanação nãorepresenta qualquer inovação. Já em 1857, temos notícia deestudos sobre a concessão de benefícios a determinadas pessoasque, aparentemente, feririam o princípio da igualdade. PimentaBueno já explica que a ofensa era apenas aparente e plenamentejustificada de acordo com a situação de fato que a fundamentasse:“Qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada sóe unicamente em uma razão muito valiosa do bem público seráuma injustiça e poderá ser uma tirania”.7

Não é, ressaltemos, o mero ato de privilegiar a Fazenda arazão de eventual inconstitucionalidade. O privilégio ocorre quandoo benefício está dissociado da realidade ou quando está formuladode maneira a ultrapassar a necessidade de equilíbrio da relaçãojurídica. Em tais casos, não existe a intenção de igualar os desiguaispela diferenciação legal; a intenção, nos parece, é a de beneficiarsem razão valiosa uma parte em detrimento das demais. Ocorrendotal hipótese, não há prerrogativa, mas privilégio.

Não entendemos como inconstitucional, portanto, ouofensiva ao princípio da igualdade a mera concepção de se

7 PIMENTA BUENO. Direito público brasileiro e análise da Constituição doimpério, p. 424, apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdojurídico do princípio da igualdade, p. 42.


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concederem benefícios à Fazenda, ou a qualquer outra parte,desde que fundamentada em razão suficiente para justificar obenefício. O que nos parece antijurídico é o excesso de benefícios,ou o benefício sem causa, situações gritantementeinconstitucionais por ofensa à isonomia.

Tendo sido feitas tais considerações preliminares,entendemos ser útil uma análise conjunta das prerrogativasprocessuais concedidas e usufruídas pelo Poder Público, semnecessidade da longa descrição delas, eis que tal descrição fogeao objetivo deste trabalho.

Já manifestamos nossa posição sobre a possibilidadejurídica da concessão de prerrogativas a determinadas pessoas.Afinal, se as pessoas são desiguais, deve a lei tratá-lasdesigualmente para que se atenda ao princípio da isonomia. Desdeque esse tratamento desigual seja suficiente para conceder iguaisoportunidades a indivíduos diferentes, a diferenciação legal émais que uma possibilidade: é uma obrigação.

Somada a essa interpretação, existe também a importânciade que o Estado seja devidamente protegido. Afinal, o Estado éo responsável pela prestação de serviços públicos, de interessede toda a coletividade. “Impõe-se a continuidade de serviçopúblico. O caos no serviço público ocasiona alteração político-social de tal ordem que pode levar a conseqüências extremas,inclusive à própria supressão do Estado.”8

Existente essa necessidade de se proteger o Estado, comoprestador de serviços públicos que é, e também permitido o

8 CRETELLA JÚNIOR, José. Administração indireta brasileira, p. 13.


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tratamento diferencial de determinadas pessoas pelo legislador,abrem-se as portas para a concessão de inúmeras prerrogativasprocessuais concedidas à Fazenda e protegidas pelos respeitáveisprincípios que formam o chamado regime jurídico-administrativo.

Não se discute a situação por vezes caótica enfrentada pelosadvogados públicos para o bom exercício de seus deveres. Épenoso obter a documentação necessária em um ente enormecomo é o Estado. O volume de trabalho pode ser em muitosuperior às suas forças, além da natural responsabilidade de litigarsempre em defesa do patrimônio público.9

Outro aspecto importante, e por vezes esquecido, resideno fato de que o advogado público não pode, sob pena deresponsabilidade funcional, simplesmente deixar de atuar emdeterminado feito. Se designado para o trabalho, terá de realizá-lo, não obstante o volume do trabalho que já tenha para realizar.O advogado particular, evidentemente, não age da mesma forma:se comprometido com volume de trabalho superior à suacapacidade, pode simplesmente recusar determinada tarefa oucontratar outro profissional para sua banca.

Existem, portanto, situações de fato diferentes entre umadvogado público e um particular. E é em razão dessasdesvantagens práticas que se concedem vantagens à FazendaPública, para que o advogado público, mesmo tendo dificuldadesque normalmente o advogado particular não enfrenta, possacuidar adequadamente dos interesses do Poder Público em juízo.

9 Cf. MORAES, José Roberto. As prerrogativas e o interesse da fazenda pública:direito processual público. 1. ed. 2a tir. Coord. de Carlos Ari Sundfeld e CassioScarpinella Bueno. São Paulo: Malheiros, 2003.


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Ocorre que, como vem se notando, tais prerrogativasestão sendo constantemente ampliadas, em possível prejuízoao princípio da igualdade e à efetividade do processo emrelação à Fazenda.

E se é antiga tal discussão, como tais prerrogativas só fazemaumentar, é natural que a doutrina tenha manifestado suainsatisfação com o atual estado de coisas no direito processualpúblico, sendo hoje comum a idéia de que existe um desequilíbrioentre as partes envolvidas em lides dessa natureza, tamanhas asvantagens concedidas à Fazenda. Após as últimas alteraçõeslegislativas, em especial a Medida Provisória n. 2.180-35(cristalizada com força de lei pelo art. 2º da Emenda Constitucionaln. 32/2001), a situação, podemos dizer sem hesitar, tomou aforma de escandalosa.

Cândido Rangel Dinamarco, por exemplo, já se posicionacontra o acúmulo infindável de prerrogativas processuais embenefício da Fazenda. Entende o notável processualista que estaspecam “ao erigir o Estado em uma superparte (a) com maioresoportunidades de vitória que seus adversários na causa e (b)com maiores oportunidades nos processos em geral, do queoutros entes igualmente ligados ao interesse público, posto quenão estatais”,10 citando como exemplos desta última categoriaas Santas Casas de Misericórdia, pequenas fundações esociedades beneficentes.

Não se pode negar a correção do sustentado pelo mestrecitado. Em um momento em que se discute a chamada

10 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma, p. 127.


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Administração consensual,11 e formas de colaboração12 comoas parcerias público-privadas, por que considerar o Estado comoo único defensor do interesse público?

E é perceptível que as prerrogativas processuais concedidasà Fazenda já ultrapassam o necessário para que se alcance umequilíbrio de forças dentro da lide. O advogado público, aodefender uma pessoa jurídica com conhecidas carências que ocolocariam em situação de manifesta desvantagem, tem hoje aseu favor tantas prerrogativas que efetivamente possui maioresoportunidades de vitória que seus adversários.

Tomemos como exemplo uma das situações mais comunsna realidade forense: imaginemos um advogado público quereceba uma petição inicial. É certo que terá maiores dificuldadespara reunir os documentos necessários para a produção de suaspeças de defesa, mas contará com o prazo em quádruplo parabem realizar tal tarefa (art. 188 do CPC). Esse prazo, apesar deparecer exagerado, iguala de fato as oportunidades da Fazendaàs do particular.

Ocorre que, mesmo se não apresentada a defesa no prazojá modificado para beneficiá-lo, não teremos maioresconseqüências no tocante à Fazenda: esta não sofreria os efeitosda revelia (art. 320, II, do CPC). Qual a razão, então, do prazodiferenciado? Existindo tal prazo, por que imunizar a Fazendacontra os efeitos da revelia? Essas duas prerrogativas, somadas,

11 Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo.Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

12 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. 3.ed. São Paulo: Atlas, 1999.


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já não representariam um privilégio, uma vantagem desarrazoadae, portanto, inconstitucional?

Muito se estuda, atualmente, sobre a antecipação de tutela,a execução provisória e outras medidas capazes de conceder,com efetividade, a prestação jurisdicional requerida em tempohábil. Pois todos esses estudos ainda parecem ser desconhecidospelo legislador quando se regula o direito processual público.Alterações feitas por medida provisória (a já citada 2.180-35)simplesmente proíbem que se execute provisoriamente, porexemplo, qualquer sentença que trate de liberação de recursos aservidores (art. 2º-B da Lei n. 9.494/97). O sistema deprecatórios também exige o trânsito em julgado da decisão judicialpara efetuar qualquer pagamento (que sempre dependerá,portanto, de demorada espera em filas para seu pagamento),tornando extremamente difícil a satisfação de qualquerrequerimento de urgência do particular.

Se, por sorte ou por ser jovem, o particular conseguesobreviver a toda a prolongada querela judicial contra o Estado,ainda deverá enfrentar o tormentoso sistema dos precatórios,previsto no art. 100 da Constituição Federal e que vem sendosistematicamente desrespeitado pelo Administrador sob o singeloargumento de que “não há recursos para efetuar ospagamentos”.13

E, apenas para que se exponha um detalhe até cruel com ocidadão que porventura seja compelido a litigar contra a

13 Situação existente, por exemplo, em relação aos precatórios devidos peloEstado de Minas Gerais, atrasados há vários anos sem qualquer conseqüênciapara os responsáveis pelo atraso.


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Fazenda, digamos que este tenha superado o processo deconhecimento demorado, a restrição às medidas de urgência e ademorada fila dos precatórios. Finalmente, chega a sua vez: iráreceber, após décadas, a reparação pelo dano sofrido. Poderáficar tranqüilo? Não, porque a Administração Pública brasileirasempre pode surgir com o parcelamento compulsório dopagamento dos precatórios como o previsto no art.78 dos ADCT,que prevê que os precatórios pendentes na data de suapromulgação (13/9/2000) e os que decorressem de ações iniciaisajuizadas até 31 de dezembro de 1999 deveriam ser liquidadospor seu valor real, atualizado, em até dez prestações anuais.14

Repetimos a indagação: Não teremos ultrapassado o limitedo razoável? Tais prerrogativas, que só se multiplicam, nãoestariam simbolizando atualmente simples privilégios?

Cândido Rangel Dinamarco manifesta sua frustração quandoindaga se

[...] valeria alguma coisa às entidades patrocinadoras dasReformas do Código de Processo Civil proporem aeliminação desse mal, quando a escalada que se vê emnossa história legislativa recente é no sentido de radicalizaros privilégios do Estado em juízo? Em um clima de rolocompressor, dispondo o Poder Executivo e seus áulicos depoder suficiente para restringir a admissibilidade de medidascautelares em face do Estado, para ampliar o prazo paraas ações rescisórias a serem propostas por este, paraoutorgar efeito suspensivo aos recursos que a Fazendainterpõe em causas onde ordinariamente a apelação não

14 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 529.


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tem esse efeito, etc. – e ainda têm o desplante de aludirdesrespeitosamente aos tribunais, falando de um manicômiojudiciário e atribuindo aos juízes a indecência de umaindústria de liminares – o cidadão deve resignar-se e aceitaras garantias constitucionais como flores de um jardimutópico que o Estado não é obrigado a freqüentar.15

Ao analisar todas as prerrogativas da Fazenda, em especialas contidas na Medida Provisória n. 2.180-35, Scarpinella Buenoatinge o ponto que nos parece nevrálgico da questão, ao sustentarque “não se trata, destarte, da discussão quanto à existência deprerrogativas ou de privilégios da Fazenda Pública em juízo. Oque os dispositivos aqui analisados reservam para o poder públicoé a sua total e completa imunização do Poder Judiciário”. Ecompleta, com o mesmo vigor “É, também, agredir de morte oprincípio da separação dos Poderes”.16

Não há como se deixar de pensar na figura do Estado-Administrador fugindo do controle obrigatório feito pelo Estado-Julgador. Ao legislar em causa própria, em indevida e ferrenhadefesa do interesse público secundário (o qual, de acordo comnossa compreensão, sequer pode ser considerado como interessepúblico), o Poder Público simplesmente descumpre, veladamente,um dos princípios básicos do Estado do Direito, que é asubmissão de todos ao império da lei.

E, ao ferir simultaneamente diversos princípios, foge oEstado de seus objetivos básicos, da busca do interesse dasociedade. Princípios, afinal, são “as linhas mestras, os grandes

15 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma, p. 127.16 SCARPINELLA BUENO, Celso. O poder público em juízo, p. 196.


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nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam osrumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamenteperseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos).”17

Se o direito administrativo avança paulatinamente na área daresponsabilidade extracontratual do Estado, por exemplo, e odireito processual público dificulta tanto a satisfação do direito doparticular lesado pela Administração, a inescapável conclusão éde que, sem alarde, nos aproximamos gradualmente da aplicaçãoprática da anacrônica teoria da irresponsabilidade estatal.

Não só nessa área, mas também as questões envolvendodesapropriações, contratos administrativos e servidores públicosse submetem a uma terrível fantasia: estuda-se muito o direitomaterial, aproximando o nosso Estado ao paradigma do EstadoDemocrático de Direito; todavia, o Direito processual públicopraticamente inviabiliza a devida utilização dos institutos ládesenvolvidos.

A persistir um sistema nesta moldura, candidamente justificadosob a alegação de que a demora, os privilégios e o arcaísmo existempara a defesa do “interesse público”, inevitável a percepção deque estamos, na verdade, cada vez mais próximos daquela antigaconcepção de que the king can do not wrong. O rei não erra, orei sempre defende o interesse público, é de interesse público queas dívidas não sejam quitadas, que os particulares continuem aenvelhecer e morrer no aguardo da satisfação de seu direito lesado,é de interesse público que não existam remédios de urgência contraa Coroa. Hobbes não diria melhor.

17 ATALIBA, Geraldo. República e Constituição, p. 6.


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Como instrumento que é, o direito processual público pareceestar atendendo perfeitamente aos desígnios estatais: pouco podefazer o Judiciário que afete os interesses da Fazenda Pública; quandoé possível fazer algo, a providência é tardia. Em suma, é ineficaz.

Não se discute que, a princípio, aceitáveis determinadasregras que diferenciem o tratamento dado ao Poder Público emjuízo. Prerrogativas, desde que obedeçam ao princípio darazoabilidade, são indispensáveis.

Não concordamos, contudo, com o empilhamento devantagens processuais concedidas com a única justificativa deque estariam destinadas a proteger o “interesse público”, devendoa sociedade se submeter a elas em razão da “supremacia dointeresse público sobre o particular”.

Ora, não é justo conspurcar princípios tão nobres queformam o regime jurídico-administrativo com a defesa devantagens essencialmente injustas. Injustas e ilegais, seconsiderarmos que o Estado, no exercício de suas funções,também se submete ao Direito. Estando sob a lei, não poderádefender seus interesses apenas porque estes teriam supremaciaem relação aos demais. Essa defesa só será possível em casosem que seu interesse seja, efetivamente, público.

Não nos coloquemos em situação de inferioridade, todavia,supondo que somente a Administração brasileira estaria aconfundir seus interesses com os da sociedade. A própriaconcepção da separação entre interesse público primário(interesse público verdadeiro) e secundário (interesse das pessoasjurídicas que formam a Administração Pública) vem da doutrinaitaliana. Jean Rivero, da mesma maneira, sintetizava o pensamento


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dos autores franceses ao sustentar que l’administré n’est pás

um petit saint... L’administré a souvent le souci exclusif de

défendre dês intérêts parfaitement égoïstes face à l’intérêt

general, que l’administration – peu ou prou, bien ou mal –

incarne tout de même.18

Na Itália, o problema atingia proporções tão graves que oilustre jurista Massimo Severo Giannini, quando Ministro daFunção Pública da Republica Italiana, publicou famoso relatórioem que dizia que [...] si consentono alle amministrazioni

comportamenti che lê leggi vietano ad ogni privato. Talché

il potere pubblico viene sovente a presentarci come um

singolare malfattore legale, che permette a sé cio che invece

reprime nel privato.19

Só que, se a tentação do administrador em abusar dasprerrogativas é a mesma em países desenvolvidos, em ordenamentosalienígenas, existem outras concepções a reger o direito processualpúblico. Na Alemanha, por exemplo, sequer existe a necessidadede um sistema semelhante ao precatório, pela simples razão de queas decisões judiciais raramente são descumpridas, em razão dasubmissão do agente público responsável a sanções civis. O VwGO(Verwaltungsgerichtordnung), lei que organizou a jurisdiçãoadministrativa naquele país, prevê que, antes de começar a execução,seja a autoridade competente comunicada para cumpri-la em prazo

18 RIVERO, Jean. Controle jurisditionnel et nouvelles protections de l’administré:rapport de synthèse. In: DEBBASCH. Administrations et administrés en Europe,p. 336.

19 GIANNINI, Massimo Severo. Rapporto sui principale problemi dello Stato.Rivista Trimestrale di Diritto pubblicop. 722.


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não superior a um mês.20 Não é, portanto, sequer preciso que oparticular promova a execução.

Se o administrador, como humano que é, até pode confundiro seu interesse egoístico com o interesse público, tal equívoconão se permite ao jurista, tampouco ao legislador.

Com base nessa confusão de conceitos, também se sustentaa impenhorabilidade dos bens públicos em razão da necessáriadefesa do “interesse público”. Qual o interesse público a seratendido: o que exige que o Estado cumpra decisões emanadaspor ele mesmo, no exercício da função jurisdicional? Ou o queprotege o patrimônio estatal a qualquer custo?

É evidente que determinados bens são de uso comum,colocados à disposição da coletividade e, portanto,impenhoráveis. Outros estão dedicados à prestação de serviçospúblicos, evidentemente intocáveis em razão da fundamentalcontinuidade deles.

Mas o que dizer dos bens públicos dominicais? É sabidoque boa parte de tais bens, que não estão afetados a qualquerserviço público, jaz em estado de abandono. Qual a melhordestinação a ser dada a essa categoria: pagamento de dívidas oua imobilização? Por que manter enorme patrimônio intocado esubutilizado enquanto preciosos recursos são utilizados para opagamento de precatórios? Enquanto cidadãos passam décadasaguardando pela satisfação de seu direito, que chega demasiadotarde, quando chega? A impenhorabilidade de tais bens,repetimos, é questão que exige reflexões.

20 Cf. LEMOS, Bruno Espiñera. Precatório: trajetória e desvirtuamento de novosparadigmas. Porto Alegre: Fabris, 2004.


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Provavelmente, o debate acerca da matéria evoluirá nãopara destruir institutos importantes como o da impenhorabilidade,mas para aperfeiçoá-los às novas necessidades hoje existentes.

Mesmo no tocante aos precatórios (art. 100 da CF), sistemaque provoca alguma perplexidade e é utilizado de maneira ímparno Brasil, há que se apontarem virtudes. Afinal, o sistema em siimpede a concessão de privilégios imorais, atendendo ao princípioda isonomia e moralidade. Hugo de Brito Machado, com o pesode seu nome, pugna pelo aperfeiçoamento do instituto que, nãoobstante sua insuficiência em atender a todas as demandas,contribui para atender aos princípios acima mencionados.21

Mesmo confessando que o escopo pacificador da jurisdiçãonão é adequadamente atendido na atual configuração do direitoprocessual público, Francisco Dantas sustenta que o sistema dosprecatórios não é o causador da situação, ao lecionar que “sedeve manter o regime de precatório requisitório – para se reduzirou eliminar o confronto entre os Poderes – na forma única daexecução por quantia certa, mas se deve proceder a inadiáveis eprofundas reformas para ajustá-lo a essa função [...]”.22

A função jurisdicional é, não por acaso, um dos pilaresque sustentam o Estado. Qualquer sociedade necessita, paraa adequada solução de seus conflitos de interesses, de alguémque se disponha a decidi-los de acordo com padrões aceitospor ela mesma. E talvez tenha sido este o primeiro poder-

21 MACHADO, Hugo de Brito. Precatório e orçamento. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Ceará, p.142-145.

22 DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Execuções contra a fazenda pública:regime do precatório, p. 139, apud LEMOS, Bruno Espiñera. Precatório:trajetória e desvirtuamento de novos paradigmas, p. 53.


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dever estatal: resolver os conflitos que inevitavelmente surgemem seu meio.

É preciso, para que o Estado cumpra adequadamente seupoder-dever, que este considere os objetivos sociais e políticosda função jurisdicional e, ademais, observe os preceitosconstitucionais que devem nortear a sua atuação.

A inclusão entre os direitos e garantias fundamentais daqueleque se refere à celeridade na tramitação dos processos reforçaa nossa posição. Não há como continuarmos com um direitoprocessual público baseado em privilégios, em restrições, emimpenhorabilidades.

Tais institutos, como específicos de lides envolvendo aFazenda, devem ser estudados com a combinação entre osprincípios processuais e os princípios de direito administrativo.Os explicitados no art. 37 da Constituição já serviriam parafundamentar o clamor por um novo direito processual público:onde está a eficiência em manter o aparelho estatal ocupado pordécadas para resolver um conflito? Onde está a moralidade emmanter, propositadamente, essa situação? Onde está aimpessoalidade em regras que beneficiem, sempre, a mesma parteem detrimento das demais? Está a legalidade atendida na criaçãode moratórias regulares para o pagamento de precatórios?

Neste estudo, modesto que é, não podemos apresentarsoluções para todas as questões. Contudo, em várias passagens,apontamos aparentes contradições e falhas do sistema. Em outras,reforçamos a corrente de doutrinadores abalizados que pugnam,por exemplo, pela aplicação dos efeitos da revelia à Fazenda oupela relativização da impenhorabilidade dos bens públicos.Esperamos que, em trabalhos futuros, possamos louvar


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mudanças em matéria que não interessa só aos que litigam contraa Fazenda, mas à própria concepção do Estado de Direito.

Em síntese, quando analisamos o conjunto das prerrogativas,é possível perceber que estas ultrapassam, folgadamente, o limitedo razoável, estando hoje próximas de criar uma imunidade estatalà função jurisdicional. Nessas circunstâncias, melhor seriam serchamadas de privilégios. Contudo, evidente a necessidade dealgumas prerrogativas, até para que se observe o conteúdo jurídicodo princípio da igualdade. Tais prerrogativas, para estarem deacordo com os princípios constitucionais e com o próprio EstadoDemocrático de Direito, merecem reflexões para umaperfeiçoamento em alguns casos, e possível supressão em outros.

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A Fazenda Pública em juízo e oprincípio da isonomia

Resumo: O Poder Público, quando em juízo, possuiprerrogativas que criam um ramo específico do direitoprocessual chamado de direito processual público. Com estetrabalho visamos investigar as conseqüências de tais regrasespecíficas na efetividade da jurisdição contra a Fazenda,visto que um dos grandes objetivos da moderna doutrinaprocessual é o de dar efetividade às decisões judiciais. Éexposto no estudo que as regras específicas para o trato daFazenda Pública em juízo tornam inefetiva e demorada ajurisdição, bem como o controle judicial do Poder Público,atingindo, assim, diversos princípios fundamentais de direitoconstitucional e administrativo.

Palavras-chave: Prerrogativas – Fazenda Pública – Isonomiaprocessual – Efetividade – Jurisdição

The Public Treasury in judgement and theprinciple of the isonomy

Abstract: The Public Power, when in judgement, has itsprerogatives which creates an specific section of theprocedural law called public procedural law. Through thispiece of work we aim to investigate the consequences ofsuch specific rules at the jurisdiction effectiveness againstthe Treasury, since one of the gratests goals of modernprocedural doctrine is to give effectiveness to the judicial


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decisions. It is exposed in this study that the specific rulesto the agreement of the Public Treasury in judgement,become ineffective and slow to the jurisdiction, as well asthe Public Power’s judicial control, affecting, thus, a rangeof fundamental principles of constitucional law andadministrative.

Keywords: Prerogatives – Public Treasury – ProceduralIsonomy – Effectiveness


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