reside em que, se eu não aceito os termos de GPL' então é a lei geral

de coovrisrt que se aplica por /úÍll Noutros lermos' e confoÍÍne

ì""í"'.rï""'o"' -a..s indicaao. e a ki que em última análise

saÍanle o laço social. Procurando ser um mecanismo que obrigue

ir""*ica..nte a sua aceiÌação. GPL acaba por remeler paÍa uma

exterioridade constituída Pelo próprio Êstado Ele próprio produto

histoÍicamente "a"ag"nt",

o Estado surge assim como o actor

"o..""to. " ."aioaoúltimo. Hoje em dia, ele já não é üm produto

não intencional e histoÍicamente contingente' mas' no seio das

inteÍmináveis controvérsias existentes no espaço público de

discrìssão, tem como função uma orientação global correctora que

os mecanismos tocals jamais poderão desempenhar' É essa a lição

iond;ln"nt t qu" gunttar"mos em abordar em detalhe' finalmente' a

questão do coP)/i8àt

V. A HISTORICIDADE DO COPYRIGHTE DO DIREITO DE AUTOR

Não é necessário defender que os pÍoblemas e aporias vitais do

pensamento exibem um padúo historicamen(e recoÍrente para se

constatar que as controvérsias, oriSinadas hácercade quâtro séculos,

sobÍe o copyrighl e o direito de autor revelam umâ confi8uÍação dc

tâl fornra nítida que bem Poderíamos seÍ tentados a afirmar, com o

Eclesiastes, qne'não há nada de novo debaixo do sol'. E, contudo,

pode pensar-se que o derfadeiÍo suno epidemiológico da discussão

acerca da chamada 'propriedade intelectual' é inoculado por unr

no\o Ìipo de rirus, Se loÍam lecnologias como â imprensa ou o

ciÍema que desencadearam anteúores momentos do debâle

histórico em tomo do copÌfi8rt, seria agoÍa a emergência das Íedes

de computador e convergência maciça para os formatos digitais que

obrigaria a colocar em bases inteiÍamente novas o quadro legislalivo

protectoÍ das actividades intelectualmente criativas.

O ponto final deste capítulo incidìrá sobÍe a forma como as

tecnologias digitais em Íede estão a reequacionaÍ as leis lradicionais

do direito de âutor, AÍgumentaremos, no entalnto, e previamente,

que nem os fundamentos dos debates contemporâneos nem as

tendências evolutivas exibidas pela história parecem tÌazer grande

novidade. A tendência evolutiva tem, indiscutivelmente' apontado

no sentido do constante alargamento dos dispositivos normativos

que conferem valor às produções intelectuais. O debate ao nível dos

fundaÍnentos traduzir-se-ia, então, por uma apaÌente vitória do campo

teórico que justamente enfatiza a importância do que, nessa

perspectiva, se designa por 'direito de autor'. Essa expressão apela

18ó187

a um estado oÍiginário dâ nalureza humana equipado com certos

direitos. Seria o caso de um direito natuÍal à pÍopriedade intelectual,pelo que a cÍiação de uma obra seria acompânhada pela sua posse

exclusiva. O estado origináÍio seÍia um eslâdo envolvendo uma

certa exclusividade da partilha e no qual o usufruto por parte de umcolidiria com o usufruto de outÍos. Sempre segundo essa linha de

aÍgumentação, tal estado deveria ser legalmente sancionado,

reconhecido formalmente como um direito ele própÍio natural.

Tecnologias como a Intemet viÍiam peÍturbá-lo. Contudo, pro€ura-

remos mostrar que esses argumentos constituem uma inversãoilusóriê das efectivas dinâmicas do direito de autor e que, mais doqoe um direito natural, este é um aÌtifício reconte criado positiva-mente pela lei.

l. Os fundamenlos originários da informação

Fundar a propÍiedade intelectual num direito naturaÌ significaÍetomaÌ milicamente a um estado de origem gerador da exclusi-vidade rival do usufruto do bem produzido por cada um- Saber até

que ponto assim é pode obrigaÍ a Íeflectir mais detalhadamente

sobre â emergência da dinâmica da rivalidade da posse. Um bomponto de pânida dessa ref'lexão é, pensamos, fornecido por um autorque fez gravitar a sua obra em torno das rivalidades presentes nas

origens do mundo humano. Referimo-nos a René CiraÌd. Para umconhecedor da obÍa do antÍopólogo francês, poderá à primeird vistaparccerestÍanho que um debate sobre o cop)rgàt se alicerce em tais

terrenos, pois seguramente que, nas milhares de páginas escrifas porGirard, dificilmente se encontmÍão refeÍências explícitâs a esse

tema, Poder-se-á ainda argumentaÍ que a sua teoria está construída

de uma foÍma tal que a questão da propriedade iÍtelectual se

enconfra fora do seu alcance. Poder-se-á, finalmente, sustentar que

essa questão traça píecisamente os limites e as insuficiências da

188

síntese total da história humana pÍoposla por Girard: esta última

posição, se bem que bastiÌnte matizada, é precisamente aquela que

aqui defendemos.

Portanto, ausênci de referência à questão da píopÍiedade inte-

Ìectual, porum lado, e limitações intrínsecas da teoria, poÍ outro. No

entanto, sobretudo em lextos maìs recentes, o tem como que aparece

tÍânsfigumdo num contexto à paÍida dificilmente antecipável mas

que, atendendo ao pensamento mílico das origens que referìmos

existir nos defensoÍes de um expândido conceito do diÍeito natural,

Íos interessa de sobÍemaneira, o conlexto naÌrativo das cosmogonias.

É o caso da exposição que Girard faz dos Íiïtt ìs òos BrahÍÌafias,

deccÍilos em alguns rJo. tertos mrticos e rcligio\o\ da Índiu os

veàas (cf. GlJaÍd.2001, p. 68 e sq; cf. também GiÍaÍd, 2003, p 16

e sq.). Na versão apresentada, os deuses estão destinados às

rivalidades. Estas incidem sobre um objec(o de que alguém quer íer

a posse exclusiva, No contexto cosmogónico dos Brahmattas, a

rivalidade pela posse de um objeclo lem como primeiros sojeitos os

deuses (DerÍ!r) e os demónios (Ártrdr), e o objecto que deuses e

demónios reciprocamente dispulam é a Terra, ou o Sol ou a totali-

dade da criâção, ou aiDda 'abstracções' [ric] tais como a Voz ou a

Linguagem. Esses objectos, afiíma Girard. s^o inpossíveit de

dìvilir [inpossìble ò pdrrdg"r]. Eìes não podem ser possuídos em

exclusividade por um dos rivais em delrimento do outro.

Os D?rar e os Árrlds estão animados de um profundo espírito

de rivalidade gémea que Íapidâmente orientam paft out.os objectos

a serem possuídos, a co'Ì\eç.JÍ pelo Sado ÍbéÍaill. O gado parece ser

um objecto claÍamente divisível, no sentido em que a sua posse e

usufruto pelos deuses ercldrid idêotica posse e usufruto por parte

dos demónios. Ele peflnitiria a consumação da rivalidade. Só que

esse eÍèito não é atingido, porque aquilo que deuses e demónios

igualmente cobiçam não é 'âlgum ou mesnro muito 8ado, mas o

gado em si, a ideia abstracta de gado' (Girard, 2004, p. 70) Note-se

que a posse poÍ um dos rivais de um dos animais do rebanho pode

t89

{

excluir a posse pelo outro desse mesmo animal, mas já não exclui a

possibilidade de ele possuir um outro animal do rebanho O que

nenhum pode possuir é a 'ideia abstíacta', a qual não tem uma

natureza segundo a quai a posse por um impede idêntica posle por

parte de outro. Atendendo a essa natuÍeza' e à sua propensão às

Íivalidades gémeâs, os deuses e os demónios oíientam de seguida as

suas disputas paÍa outros objoctos: paÌa a Lua' objecto que a

astronomia védica considera ser divisível em exclusivo (possivel-

mente devido ao facto de a Lua elâ própria se 'dividir' em lua

cÍescente e lua decÍescenle). Pemnte esse sem-tìm de rivalidades, um

sujeito exlerior, o maior de todos os deuses, Prajâpati' decide atíibuìÍ

a lua crescenle aos Devas e a 'parte' decrescente aos AsuÌa' Solução

equitâtiva, mas que não satisfaz os antagonistas' acabando os Devas

por se apropriar da metade dos AsuÍas.

O que deslâcamos neste mito tão é aquilo que Girard visa

sublinhaÍ, a saber, as Íivalidades permanentes que conduzem aos

sacrifícios, o que te sabe seÍ o ponto centÍal da süa teoria. Não que

este aspecto não seja efectivamente importante e que ele não

reapareça em filigrana no argumento que vamos desenvolver Existe

uma outra coisa que não é explicitamente temâtizada: o mito dos

/ Brahma as véd\cosilustra na peÍ{eição que cetto tipo de 'bens' não

, . / são divisíveis ou partilháveis em exclusivo e que' portanto' eles

dificilmente podem dar origem à violênciâ entre os gémeos da

rivaìidade recíProca.

Podemos supor que a narrativa védica incide sobre um estado de

nâtureza originário em que as instituições ainda não tinham visto a

luz do diil. Ela destaca um ponto essencial que consiste em que as

'ideias', a'infoÍmação', são elas próprias entidades não_rivaisì o

' ' meu usufruto de uma ideia em nada fâz diminuir a 'quanlidade'da

ìdeia dicponirel. Por i.to. as 'ideia\' náü podem ser apropriadasl iáo

infinitamente divisíveis. Devido a essa sua não-rivalidade, pode

àliÍmar-se com rigor que o seu estâdo natuml é de libeídade, sendo

absurdo invocff certos 'direitos naturais' de propriedade Se el|

'consúmo'a trd ideia, se a uso, reproduzo, modifico, etc., eu rãd me

aproprio dela, pois rl'/ continuas a possuíla exactamente no estado

alìterioÍ à minha 'apropriação'. Se €r me aproprio da rua pâÍ1e dn

Lua (ou da lra cabra), estou a excluir a possibilidade de trl dela

usufruíres, tal como Írl me podes impedir de me âpropriar da //laparte, usarÌdo a força, consunrindo o bem ou utilizândo um qualquer

outro meio que ae garanla o seü üsufruto exclusivo, e mr impeça de

usufruir aquilo que te penence por estar sob o te! Íaio de acção.

Ponanto, é ifógico, absurdo, tí âfìrmares que, 'l/rturclmentë,

existe

um direito que te permite sustentar que uma ideia e a sua expÍessão

é'Íua'. Naturalmente, uma ideia não gera uma apropriação exclusiva.

É essa a sua natureza. Já no que respeita a um bem físico, talvezpossas afirmar que ele é Íe\r, poitt, naturabnente, esses bens envol-vem o seu uso exclusivo, e tu podes pÍocurar furìdar direitos a panirda própria natureza do bem-

Efectivamente, os Devas e os Asuras foram oientando cada vez

mais as suas rivalidades paÍa bens partilháveis em exclusivo.Acresce qoe tão pouco eles podeÍiam ter feío rão aconíecer aqriloquejá tinha acontecido, isto é, Íornar não acessível atodos as'ideiasabstractas', aLinguagem, eic., que iá tinham sido tomadas acessíveis

Ír todos desde a Criação. O seu 'criador' originriÌio poderia termaÍtido ludo isso secreto. Contudo, a partir do mornento que as

tornou prírlrcdr, pôrece ser impossível torná las não públicas. Esta

característica - a impossibilidade de tomâr secíeto aquilo quejá fbitornado público - das ideias ou criações inlelectrìais é, tecnicamente,

designada poÍ não-exclusividade e,juììtamente com a nAo-ivalidadeo meu usufÍirto em nada faz diminuiÍ a possibilidÍde do usufruto

por parte de qualqueroutro -, coììstitui umanatureza básicada infor-mação intangível. Apesd do senlido técnico de 'não exclüsividade',utilizaremos geralmenle a expl€ssão 'excl usividade' paÍa desigÍar as

realidades tangíveis susceplíveis de apÍopÍiação Íival.Portanto, os Devas e os Asuras estâvam condenados a não

podeÍem exercer as soas rivalidades com base nas ideias, Ter-se-á

190 191

notâdo que tâmbém objeclos corìo o Sol. a Terra ou a'totalidide da

criação' não permitem que as rivaÌidades se consumem Esse tipo de

objectos parecem serbens físicos, c poÌtânto passíveis de apÍopriação

exclusiva. Pedaços de terÌa poderão ser apropÍiados individual_

mente, mÂs seguramente que tal já não succde com  TeíÍa Outros

exemplos poderiâm ter sido o 'ar' ou o 'oceano', os quais não é fácil

desencadearem rìvalidades. Eles possuem uma 'flnitude' que' sob

ceÍÂs condições, os pode tomar exauríveis; no enlanto' um pouco

como as ideiâs, ainda que de forma mais imperfeita, eles são

objectos comans, Nada de suÍpreendente' pois se consultássemos

rapidamente as fontes do direito. o direito romano, verificaríamos

que, de entre as coisas (rer) objecto do direito, eram distinguidas as

res communes, 'coisas abertas pela sua própria natLrreza', de que

exemplos são pÌecisamente o Âr, o oceano e,ascriações intelectuais

(C. Rose, 2003).

Em suma, as 'ideias', a 'informação', as 'criações intelectuais'

paÌecem constituir aquilo em torno do qual a Íivalidade pela posse

do objecto não se pode exercer Ti.Íá de ser necessariamente assim?

O nosso argumento geml consiste em que, por uma singular

inversão da 'orde'Ì natuml', as rivalidades vão reapareceÍ como que

por uma espécie de vingança dos deuses. Contudo, a análise desse

devir histórico terá de ficar suspensa até termos estabelecido mais

firmemente a especifìcidade das ideias e da infoÍmação por relação

aos bens físicos, o que pode ser feito reconendo à teoria de Girard

pÍopriamente dí4.Como já se referiu, o interesse de Girârd pelos mitos védicos

reside no sacrifício que Íesolve as permanentes rivalìdades entre

deuses e rlemónios. Mais exactamente, interessalhe a rivolidatle

enqwnlo lal, de acordo com a sua teoÍia segundo a qual não são

ceúas propÌiedades intrínsecas de üm objec(o exterior que desen-

cadeiam as ivalidades; pelo contrário, são as rivalidades miméticas

entre os sujeitos que os orientam parâ a rivâlidade que visa a

apropriação do objecto (Cirard, l96l). Girard parece colocar entre

t92

piÌrêntesis as questões ìevânladas pelos 'objectos irÌ1possíveis de

dividir', mas, por vezes, ele como que se aproxima da diferença

essenciaÌ enlíe ideias e os outÍos tipos de objectos. Unì dos textos

onde a distinção aparece é o seguinte:

"rrrs não se pâíilhâ lalconD um lilro, unìa gar râfà de vinho, um

trecho ÍÌusical ou unra hclì pâisagem." (CÍ,ìrd, 1990, p. l7)37

'Livros', 'música', 'paisagens'e, exemplo quiçá âlgo descuidado.

'garÍaÍàs de vinho', partilham-se no sentido de as suas parlilhas

individuais não se inìpedirem umas às outras. Pelo conlrário,

existirá uma espécie sri ge,rers de partilha de Eros. A citação foì

relirada de um contexlo em que é ânaÌisada a peça So ho de UuaNole de verõo, de ShakespeaÌe, na qual se destacam os avanços e

recuos da amizade que dois jovens, Lisandío e Demétrio, nutrem

um pelo oulro. l)e acordo coú o quadro Seral da sua teoia, Gi.ard

mostíaque os doisjovens se imitam permanentenente um Âo outro,

De início, eles imiÍam-se pelas leituras dos mesmos livros e

paftiÌhas dos mesmos gostos. É uma imitação recípÍoca, ìmitação

ela própria parlilhável e que incide sobÍe objectos igualmente

pâÍlilháveis. Essa imitação não conduz a qualquer verdadeira

rivalidade antagónica; mesmo que esta possa de alguma foÍma

existiÍ, ela não conduz à rivalidade violenta ocasionada pela

naturezí exclusiva do bem. Poderíamos atìrnrar que, neste caso, a

imitaçáo oü nìmesis ê boLl.

A mrmesir interindividuirl lem sempre a primazia por Íelação Âo

objecto, mas é neste que elâ vâi ícabar poÍ se fixar- No caso dos

jovens Lisandro e Denìétrio, iìs vcrdadeìras rivalidades, e a má

mimerLr, suÍgem quando o olhaí de um indica ao oulro qual é o

3? uÌr ourÍotxroé (Ctdd,200,1, D 93)ondeseconGsttacrisrénciadcunìadistinção

de lundo c È nìimesis culrural'e trìirrc$ ü rpÍ,pÍi!ção', salicnt do+e que os horÈns

ivaìi4Ìì na descobcna dc idcìa! lsi) J v.rnl'de. nrls passa ao ì o dâ qucíão dd

It9ì

objecto do seu desejo e âssim nele desPna idêntico desejo que o do

olhar origilal; a panir desse momenkì, aquele que era guiado pelo

olhar do modelo passa ele próprio a guiar o olhaÍ do modelo agoÍÂ

tomado seguidor (GiÍard, 1961) Neste caso' o objecto indicado é

Hermia. Usualmente, ela não suscitava qualqueÍ desejo paÍicular'

só que se vê subitamente transfiguradâ no desejável absoluto apaíir

,1o .o-"nto ". qu" o desejo de unÌ dos jovens é despeÍtado pelo

desejo do outro.

iegun<lo a hipótese proposta por Girard, paÍe-se do desejo

enquanto expÍessão da finitude, ou carênciade set própria à natureza

humana. O tlesejo não se enconÍra' inicialmente, fixo em nada - ele

é instável -, estado apenas ultÍapassado quando um modelo lhe

indica um objecto. Então, a intersltbstituição enÍÍe modelo e seguidor

gera üm cresce[do de Íivalidade em torno da posse do objecto'

õontudo, nunca são as caracteísticâs do objecto que desencadeiam

âs rivalidades. antes são estas que geÍam o objecto enquanto

ilesejável. NN terminologia de R. Thom (Thom, 1986)' o desejo é

uÍrLa/rrP8níir, ríÌ que produ,/ efcilos figr'rrrtiros ao ìnveslir-\e numa

saliê;ci; (um objecto); o objecto fica 'animado' p€là pÍegnância

desejante que o investiu Quer para Gir'rd quer, em parte' para

Thom, ao ult*passa.-se um certo limiar biológico de sobrevivência

a rivalidade pelâ posse de um objecto é determinadâ pelâ pregnância

que, originada num Outro, se investiu nesse objecto O fundaÍnento

áo de."jo "n"ont,u_..,

."pita-se, na dinâmica desejante dos sujeitos

miméticos, que confere vÍr lor e siSnifcaào ao objecto, e não nalgumas'

suas Propriedadès intrínsecas.

Essa teoria está particularmente bem adaptada para explicaÌ a

emergência de valoÍ nos bens físicos Esse valoÍ é criado pelo

invesiimento de uma pregnância num objecto que, no limite' pode seí

um quatquet.Ele é oilinariamente um valoí biológico e semiólico'

mas poJe também set económü:o Nessa perspectiva' a ordem

econãmica jamais resulta de pÌopriedades suposlamente objectivas

resultantes da interacção de cadâ indivíduo, independentemente de

191

todos os outÍos, com objectos dotados de ceÍtas propriedades

i íínsecas (cf., por exempìo, Doumachel e Dupuy, 1979; Aglietta e

oÍlêàm, 2oo2, para os fundanrentos de uma teoÍia alleínativa à

teoria neoclássica da economia).

No enlarìtu. cs.e ê o ponlo que .ubllnhdmos. nle\mo \e (ão a\

pregnâncias iúeÍsubjectivas que geram o vâlor e fazem emergiÍ o

desejo da posse exclusiva, elas constiluem uma base teórica

insuficiente no qüe toca aos fundamerrtos da profriedade

intelectuai. Esta últinìa obriga-nos a considerar uma caracteística

objectiva qüe não deperde apenas do valor decorrenle do

investinìento de unra pregnância num objecto o objecto adquire

valor devido a uma pÍegnância, só que esla se investe em objeclos

físicos particulaíes que possüem como propriedade hÍrínseca a

exclusividade do usufruto de cada um. Mesmo Hermia dificilmenie

é passível de um acordo de pâÌtilha. O objecto em que tr.)r se

investe não se paÍilha; ele divide iíremediaveìmente devido àe\(lu.i\ idade de um objeüro panicular cm qu( umu pregnán.ia

criou valor Esse último não é apenas geÍ{do pela ninesit de

apropriação, mas ttunbém decorrc da natureza ob.jectivamenle não

partilhável dos objectos salientes. Noutros lermos, mesmo se uma

pregÍância gera efeitos figuralivos, ela já úão gera a seguinte

pÍopriedade objectiva: a €xclusividade dos objectos físicos

Estas distiÍções estabelecem o que piuece ser uma limilação da

teoÍia de Girard. O desejo pode procuÍar excluir do f)utro a posse

do objecto, mas na condição de isso ser possível Esse tipo de

exclusão deixa, no esiado dâ anáÌise em que neste momenlo nos

siluamos, de se poder aplicar âos bens não-rivais Se, nesle câso'

vier a existir rivalidade, eìa não pode fundar-se na posse exclúsiva

ou não panilhável do belÌ em {]ucstão. A naluÍeza dos bens não_

-rivais não é completamente descrit em teflnos de píegnâncias )saliências. Mesmo existindo, r ìrnilação e cópia das ideias difeíe das

Íivalidades existentes em torno dos bens exclusivos. A rivalìdade em

torno dos bens não-rivais 1eÍá de ser objecto de um diÍeilo síi

t95

gene,"ir. Na verdade, se podemos pensar que as instituições e a leisão uma íorma de impedir as rivalidades destrutivas que se figuramna posse dos objectos (Girard. l97l), devemos de seguida afirmarque a emeÍgência da lei no que diz respcito aos bens não-rivais tem

a consequência oposta geraÍ a apropíiação do bem e a rivalidade

onde ela naturalmen(e não existe.

2. Elementos de história do copyrtgfu e direito de autor

Alé ao momento, não aboÍdámos explicitamente a dimensão

essencialmente histórica da propriedade intelectual. A discussão

acerca dos seus fundanìentos exige suspender provisoriamente a

análise das condições da sua oÍigem a fim de tomar claro até que

ponto esse tipo de propriedade é um produto histórico destituído de

qualqüeÍ natureza intrínseca, Os discursos aceÍca do Loptight,direito de autor ou propíiedâde intelectual, suÍgiÍam, segundo aordem enuúciada, muito íecentemente. Esses direitos instituídos são

artifícios tipicam€nl€ modemos.

A sua ausência é completa na Grécia, em Roma e na Idade

Média rEdrlman. 2004ì. Fm Roma. jd .e mencìonou que a\ criações

intelectuais eram res communis e o autor apenas gozava de uma

espécie de patemidade (potestas) sobre a obra de que ele em ocriador e que então passava a ser uma pertença comum do mundodos homens. Na ldade Média, é bem conhecido que a cópia emodificação das obÍas da Antiguidíde eÍa paÍte constitutiva da

criação e difusão intelectüal. Um tal estado de coisas apenâs se

começa a alterar com a invenção da impressão mecânica, Titubean-

lemente, esboça-se nessa aÌtura uma indústria tecnologicamente

avançada que exige ahos custos iniciais de investimento.Simultaneamente, obras inicialmente impÍessas por um livreirocomeçam a ser copiadas por outros, ameaçando o retorno do capital

inicialmente investido e podendo acabar por infoduzir o caos

t96

concoÍrencial no emergente mercado do livro, É sr rl.trrlr lrlrrrfazer face a essa situação que, a paniÍ do século XVI, {)\ ltvtílr,Í,começam a obter um número crescente de prlyillsiírr p(x t)lÚtf il,,Rei. Um privilégio consistia ntt auÌorização que utD cclt(ì lrvrNr,obtinha para impÍinìir uma obra, em conjunto com a irtc,(li{lì0 rl.elâ poder tambéDì ser impressa por quaÌquer outrc. N(, !nv, rllrFflrnça. o Parlarnenro de P.üi, d(lermrnou que cssir autr, /Itd,,linha limíes bastante esÌreitos, pois incìdia apenas sobrc ohlrN rlll(.ainda não tivessem sido impÍessas e finha durações temponrir rl r,inicialmenle, se limilavan a três anos. O facto é que aquilt) (lll(.podemos desde já designar como o 'domínio público'das (,1Ìíscon\liroÍjì r rcgjl. (nquanlo or pri\ilegru\ eram a e)\L,jl,\Ili,.Paírndo da ideia de que â liberdadc di itnpÍe\\ào era a r(Erir r ,,privilégio a excepção, o Parlamento de Paris pôs em execuçãr) lÍllsistema bâstante simples de resíÍições: por um lado, os priviló8i()sapenas podiam inciJrr \obre obrrì ainda ni,' impí(\\r\. por oulr.ì. .r

sua duração eÍa limitada no tempo (entrc três e dez anos), obrendoassim üm equilíbrio entre o domínio público e a remuneração dosinvestimentos' (Edelman, 2004, p. 158).

Um privilégio inslitui um monopólio, e assi|Ì cria artiJìcìatmenteuma'propriedade'onde eÌa Dão existia. O espaço das obras emcircuìação, a íegião em que se podia fàlar de propriedade - doslivrciros, não dos autores , constituía uma área inicialmente bastantemais pequena do que a ríea das obras res communís, NltuÍalmenteque os livreiros procüram tìÍar o máximo proveito possíveÌ dametafórica árca que lhes era outorgada em reginre de monopólio. ElesprocüÍaram desde ìÌuito ccdo aliìrgá-la iisistirtdo em pft)|tugaÇões,em geral contruriadas pelo ParÌamento. Contudo, fmr razões que seprcndemm com o desejo por paíe do Rei em controlrr a difusão deinformação, os privilégios acunìulam-se no século XVII, os livreirosde Pdr r. lufltam se eiIaorditìJ rrìrenlc Íicos e. concotn antemenle,alguns deles começam a reivirìdìcâr a perpetuitlade dos privilégios(caso de Vitré. cÍ. Edelma'ì, 2üJ4, pp. 160 163).

197

Como veremos, o padrão presente na origem francesa do

conceito, então obvìÂmente aind{ não formulado, de pÍopriedade

inleleclual é recorente na hi\lória do.áplflglt E usual aÍ-irmar-se

que a evolução históÍica do direitode autorem Françaé substancial-

mente difeÍente da ocorÍidâ em lnglateÍÍa, e que, poítanto, estariô

comoqueem germe desde o início a tradição dita do direito de autor(originado em França) e

^ do copJtight (origìnado em Inglaterra).

Contudo, trata-se de uma ilusão retrospectiva, baseada no facto de

que, como veremos mais adiante, o Íegime dito do direilo de autore o regime do cop))tight acabamm por divergir nalguns pontos.

Como escreve Anne Latoumerie:

"É necessário norar que, nos tdifeÍentesl rcgimes do .oprrgrr,as questões que re colocâram momento forâmsimilàres, mesmo se os modos de as abo.dâr forarn dislinlos.Causas mais ou menos idênticas provocârâÌn a emergênciâ de

um sistema de protecção da propriedade intelectual: ao mesmo

lempo. quer â vontâde de libertâção dos áutores no scguimento

das Luzes, quer as pressões e necessidades económicasinvocâdâs pelos imprêssor€s-edit(ìres pâra dcfendeÍ os scus

nego!tus (inlervindo frequentenenle eln no'ne dos âutores).

Assim. pode-se dizeí que o argum€nlo soblinhândo que a

tropdedade intelectual foi mais invocada nos países do drreitode aulot como â FÍânça, enquânlo a leoria do monopólio legal

o loi nos países do .aprright, é historicamente inexacla. Adcfcsâ dâ propricdâdc inklectual e a luta para preseÌvar um

monopólio no mercâdo das âcti!,idades arlísticas cíãointinìâmente ligâdas." (Latournerie, 2001)

Devemo-nos então virar paÍa a situação em Inglaterra a fim de

melhor identificar a origem do conceito de direito de autor ocorridaem França.

Se as causas dâ cíiação de um direito de exclusividade e

rivâlìdâde em bens essenciâlmente não-exclusivos e não-rìvâis são

semelhantes em FÍânça e em lnglateffa, já o ponto de paítida não é

exactamente o mesmo, Desde o século XV que  corporaçio dos

Iivreiros de Londíes tinha o monopólio, poÍ tempo indelìnido, da

impíessão de livros. Em yirí]'de da common law, um livro rcgistad()por um livreiro acabava por ser reclamado como sua propried. c,

'sem que os autoÍes soubessem que eÍam proprietáÌios do scLr

trabalho' (Kerman, 1987, p. 99). O conceito modemo de colfrigrté posteriot e é geralmente feito rcmontar ao Sdtuíe ojA nell7lll).Essa lei linha como objectivo teÍminar com os monopólios, cuiilsconrequência. economicamenle nefâna\ erdm jti enlio p(rc(puvcr..Ìal como era animada pelo desejo iìuminista de cÍescimeDt{) dosaber, Nela se estatui o monopólio do autoÍ sobÍe a obra {jtìdetrimento do livreiro , monopólio esse conì a duração de cato.zcanos, eventuaÌmente prorrogável por mais catorze se o autor aindafosse vivo, para as obras publicadas a paÍir de 1710, e de vinte e unlanos paÍa as restân[es,

No entanto, a questão da propriedade da obía não ficoucoDpletanìente esclarecida coÍn o Staturc of Atme; os seus extctoscontornos apenas vierarn à luz com uma sucessão de casosjudiciaìsque opuseram os livreiros de Londres aos livreiros da província, tnlcomo os casos Mllldr vs Taylor (1169) e DonaLlsonys Be(:ket (l'714).Entretanto, entre l7l0 e 1774, os lìvreircs praticamente tinhanìignoÍado o Statute e continuaÍâm a exercer o seu monopólio. AÍevolução apenas ocorreu verdadeiramelÍe quando Donaldson,livreiro de Edimburgo, ganhou, contra os livreiÍos de Londres, o

dìreìto de reimprimir certas obrÂs. No decorrer do processo (cf. M.Rose, 199,{, para todos os detalhes), os livÍeiíos de LondresiDvocaranr constantemenÍe a comnon lav como um fundamento de

uma propriedade que naturalmente pertenceria aos autoíes por eles

repÍesentados (cf. tanbém M. Rose, 2003), poÍ oposição a uÍnainterpretação que pode veÍ o Statute of Ann como um áÍificio que,

com â força da lei, estatui um direito. Comoquerque seja, os próprios

autores estão quase complctanìcnle ausentes dos processos legais.

198 t99

I

O ponto essencial, como refere Mark Rose, 'é terem sido oslondrinos a inventar o modemo direito de autor ao o utilizar conüllivreiros da província.' (M. Rose, 1994, p.30, sub. nosso).

Como já se assinalou, os pontos de partida do direito de autotFrança-primaziainicial daáreado domínio público -e doem Inglaterra - pnmazia inicial do monopólio - diferem. Contud&partir do século XVI[, as suas linhas evolutivas sãoThmbém em França foi a luta dos livreiros da província contralivreiros de Paris que forjou o direito de autor (cf. Edelman, 200,trE também em França foram os livreiros detentores de monopólios {tllcriaram o conceito de um autor proprietâio dasua obra. !

Mais precisamente, o conceito foi articulado pelos advogadoldas paftes em disputa. Note-se, uma vez mais, que os procesEgNjudiciais entre livreiros da província e livreiros da capital tiveranenorïne importância desde logo devido à dimensão económlotdaquilo que estava em jogo, bem como devido à propagação dalideias do Iluminismo então em voga. No caso francês, o advogadodos livreiros de Paris, Louis d'Héricourt, reconhecendo (em l72J)no autor um direito anterior ao que lhe é conferido pelo privilégio,escrevia que:

"Uma obra é o fruto de um trabalho pessoal, do qual ele [Oautorl deve ter a liberdade de dispor como lhe aprouver, par8procurar, para além da honra que dela espera, um lucro que sË

adeqúe às suas necessidades (...). Apenas ele e aqueles que orepresentam podem voluntariamente ceder a obra a um outro, otransmitir sobre o livro um direito igual ao do próprio autor,Portanto, não tendo o rei qualquer direito enquânto o autorestiver vivo ou seja representado pelos seus herdeiros, ele nãopode transmitir a ninguém o favor de um privilégio, apenas oconsentimento daquele a quem a obra pertence." (in Edelman,2004, pp.240-41)

200 201

Existe um direito, aparentemente fundado num trabalho (cf. infra),

que não é concedido pelo Rei mas que pertence naturalmente ao autor.

Como d'Héricourt também não deixou de assinalar, essa posição tem

como consequência lógica a perpetuidade dos direitos de autor.

Em contraposição, os livreiros da província ganharan novo

fôlego com a argumentação de um dos seus principais defensores,

Gaultier, qug, numa famosa Mémoire de 1786, contesta as asserções

dos livreiros acerca da 'criação e invenção solitária dos autores'

(cf. Edelman, p. 267). Essa suposta criação solitária não existe

independentemente de um fundo historicamente sedimentado de

transmissão cultural, donde a atribuição aos livreiros de monopólios

com duração indefinida ter como inevitável consequência 'que a

circulação das ideias será aniquilada, que os livros imprimidos

ficarão esquecidos no seu próprio berço, que a dificuldade em os

encontraÍ atrasará o avaÍìço e progresso das ciências' (in Edelman,

p.268) Tão ou mais imporlante é a distinção que Gaultier estabelece

entre direito natural ou comum e direito positivo:

"segundo o direito natural e comum não pode resultar da produ-

ção de uma obra literária qualquer propriedade exclusiva que

autorize o autor ou o livreiro a fabricar e vender exclusiva e eter-

namente esse livro logo que foi tornado público; segundo o

direito positivo, o soberano pode, sempre que o achar útil ao

bem do Estado e ao interesse público, conceder a particulares,

pelo tempo que ele julgue necessário, a faculdade exclusiva de

fabricar e vender um qualquer objecto comercial." (Gaultier,

Mémoire, cit. in Edelman,2O04, p.275, nota)

Escrito no tempo dos monopólios reais, trata-se de um texto

notável na forma como esclarece a natureza do direito de autor:

segundo o direito natural ou comum não existe qualquer direito à

exclusividade da obra, a qual apenas pode provir do direito positivo

instituído artificialmente por uma vontade com força de lei (a do

soberano, neste caso).

Mututìs mutaruÌir, existiu em Inglatena a mesma oposição ferozentÍe aqueles que, alinhando com os livreiros de Londres, tentam

eÍguer uma teoria da propÍiedade exclusiva que de algum modo

estaria inscÍita naprodução da própÍia obra e, poÍ outro, aqueles que

defendeÌn a não-exclusividade. No caso Millar \s Tallor, qre se

saldou por uma vitória dos livreiros de LondÍes, o voto vencedor de

Lord Mansfield justificou-se assiml

"Deíe argümento - porquc é jusro que um autor usufrua os

lucros pe{uniáios do 'eu ensenho c ríabâlho. É ;^ro q",, ".ourro náo use o scu nome sem o ,eu con.enrimenr,'. F alÍolriatluque clcJulBue quanJo c s( alguind !ez publicdr:i. L apropriâdoque não âpenas ele escolhâ o tempo mas também â foÍma da

ItUhlicaç;o. quânrô.. quc r,'lumc. qual impressora. É apropnâdoque ele eslolhâ aqueles a quem conÍìa a corÍecção da impressãol'(in M. Rose. 2003)

Do outro lado, o voto vencido dojuizYates:

'â tolalidade da sua existôncia reside âpenas na mentet incâpaz

de quâlquer oulro modo de aquisição ou prâzer pâra âlém dâpossc Ìnentàl ou aprccnsão; segura e invulnerável âpaÍir dâ suâ

própria imalerialidâde: nenhuma transgr€ssão a pode alcançar,

ncnhum delilo a âlcctâ: nenhuma frâude ou violência a di'ninui.Contudo, são esÌes os fanlasmâs que o âükrr captâriâ c confinâria a si próptu." (in M. Rose,2003)

Analisamos anterionnente posições como a do juiz Yates. Já a

posição de Lord ManslÌeld radica na teoria da propriedade de

Locke, que então se estava a tornar dominante. A teoria do trabaìho

como fundanento do direito natural à propriedade não ó facilmentetransportável para o campo das produções intelectuais. Essa

transposição esbara numa série de indeterminações fundamentais(cf. Fisher, 2001, para uma análise detalhada) e, em qualqueÍ caso,

2ü

eia não é suficiente paÍa provar que o diÍejto de exclüsividade sobrcas obras é um direito natural oÍiginário. Mais do que em Locke. osdefensores da existôncia desse direito inspiraram,se directarnentcem William Blackstone, em linha com a suâ fâmosa definição ditpropriedade como 'essa únicá e despótica dorninação que unìhomem reclama e exeÍce sobre as coisas externas do mundo, enrtotal €x!l_usão do direita de qua.lquer ouüo indivíduo no un;verso'.A definição dificilmente pode seÍ aplicada às criações intelectuais,donde, inspiÍando-se em Locke, tslackstone ter procurado fìndar ir'ocupação' de uma obra 'ocupação' árìáloga à ocupação de urììbocado de terra no trabalho, o qual fundaria os dois tipos dc'ocupação' correspondentes aos dois tipos de propriedade. Enrconsequência, Blackstone sustentou que o direito a ,ocupar'

unìitobra é absoluto, donde

^ dwação do copyright dever ser peqÉtuü,

tal como ele expìicitameíte defendeu na assistêDcia jurídica queprestou aos livreiros londrinos (cf. Travis, 2000). A reificação dâscriações intelectuais é patente, não se vendo de que forma o trabâlhocriativo pode tomar exclusìvo e rival aquilo que é não-rivaÌ e nio_-exclusivo.

A interminável quer€la entre as duas visões antagónicas acercada pÍopriedade intelellual loÍmr üm padtâo qüe senìprc \c lemrepetido até aos dias de hoje. Podemos constatá lo retomandorapidamente ao caso francês e a um período intermédio, o dosgrandes debates de meados do sécüto XIX.

Por volta de I86l, ercrevia JÌrles Dupuit:

"Os resuhados do livro ou dâ invenção não são desrruídos pek)usufruro. Esse usufìuto é ilimirado, quer dizer, o de uns nÃoimpede o dos ou.ros, o de hojeo de âmanhã. EIe é o nais âmptopossível quando o livro c a invençãocâírâm no domínjo públjcoA apropriaçâo pessoal dimin üi os rcsulrados, não methora o liv.o,coÌÌÌpromete a sua existêtrcia." (in Dominique SâgorDuvâurâux,2002, p. 16)

203

t

A posição de Dupuit pennite esclarecer que a renúncia à leoÍia

do direito natural rao implicaque o autor não deva receber qualquer

compensação pela obra.

O campo oposto tinha em FÉderic Bastia! um dos seus pÍin-

cipais defensores:

"O hornem nasce pÍoprieLátu (.. ) A Lei é o resultâdo da pro-

píiedâde e â pÍopriedade resulla da orgânizaçáo huínânâ ( ..) Ou

a propriedade lileráda é om dúeito superior à lei, e então esra

ap€nâs se limjla a conslalála, ou a obÍa lilerúia peÍence ao

público. e nesse caso não se vê por quc Íazão o usulìuto é atÍi_

buído ao auroÌ" (in Dominique SagorDuvauraux, 2tì02' p. 14)

O debate francês terminou com uma solução de equilíbrio

estatuída pela lei de 1866 que garantiu aos autores uma protecção de

50 anos posl morlem.Posiçõescomoas de Gaultiere Dupuit tomam claro que as leis do

cdplriahl e do direito de autor E{i?m-um monopólìo na exploração

comeÍcial de uma obra. A justificação do monopólio não se baseia

num qualquer direito natuÍal a 'ocupaÍ' a obra, antes na necessidade

de inentivar a sua criação, sem que daí decorra qualquer direito

originiárìo de propíiedade pÍopriameÍte dìto Essa justificação orienta

a legislação noÍe-americana desde o seu início, na qüal o fundamento

do cop)rigftt é estabelecido pela própria Constituição:

"o Congrcsso lerá o poder ( ) de promoYer o progresso dâs

ciências e dd5 aaes ao a-ssegurar por tempos limitados a aulorcs

e invenbres o direito êxclusivo dos respectivos textos e

descoberlâs..." (4r1. i, secção 8)

GaÍântem-se direitos exclusivos, não de propriedade. Esse

princípio sempre foi interpre€do pelas instâncias judìciais de apelo

como um ponto de equilíbrio entre os iúteÍesses do progresso social

em geral e os interesses dos criadores, reconhecendo-se assim que o

copJríght náo é nm dircito natural no sentido lockeano Por exemplo'

204

o Supremo Tribunal norle-âmericano reconheceu que o copyright'êcíiado como um princípio estatutário Federal (...), e o Congresso

.não sancionou um dircilo existente mas antes criou um novo' lfoÌtil, Corp. r. Dolal286 U.S. 123-17 (1932)1.

Visto o cop)i?ht seÍ um novo tipo de dircito sui generìs, elepode seí usufruído apenÂs 'por tempos limitados', princípio que

acabou por moldâÌ â maioÍ paíe dâs diversas legislações nacionais

actualmente existentes. Nos Estados Unidos, a lei do copytight de

1790 estiòeleceu os termos de duÍação dos diaeitos em catorze iuÌos,

renováveis por mais catoze após a morte do autor. Ao mesmo

tempo, o pdncípio constitucional fornrou a base paÍa cenâs

limitações aos direitos do autot conhecidas pelas regras do/.rir üre.

Um outÍo princípio fundamental presente Ía legislação americana é

a distinção ideia/expressão, salientando-se explicilamente que oí,?p)'riglìt apenas protege a 'expressão' de uma obm. não as ideias

nela presentes. A dislinção nem sempre se toma clara em cada caso

concreto, mas se, por exemplo, eu tiver a ìdeia de pintff o encontro

do sol com a tena, ou compor uma música que exalta a dignidade

hunâna, tais ideias não se encontmm pÍotegidas; apenas as respectivas

expressões o estão, como ufiur ceía pintura de um pôr-do-sol ou o

aÌÍânjo lírìco que originalDìente criei.Como é referido em qualquer manual sobre o corrrEhr, no Sculo

XIX as legislações dos países anglo-saxões e as da Europa continental

começaram a divergir. Contudo, as difeÍenças não devem ser

sublinhadas em demasia, pois o essencial da lei do copfrìght, à

dicotomia ideiiy'expressão, as inúmeras excepções aosdircitos de autor(anáÌogas aolàir !s") e a sua duração lìmitada, encontra-se prcsente

nos códigos do dircito de auloreuÍopeus, como sucede no poÍtuguês.lE

33 OaÍìso l."doCódigodoDücnÕdeautoredosDiritosConexosâproladoem ì985c alleúdo peìa Lci n.' 50/2004 d€ 2,1 de Agosto eÍabelecc que as ideiú nãó gozan' de

qüaìque.prct€cçãoOânisoSl"csrab.le@quealrôlecçãocadücâ70á.osapósanronedoatrror O âniso ?5'esnbciece 6 dive66 uÌilizaçòes da obn que podenì s feitss scrÌ o

205

As diveÍgências incidem sobre a mxis ampla protecção que as

legislações da tsüropa continental tendenì a conferir aos autores.

Essas leis do direito de autor Ì€flectem-se na Convenção de Bemade

189ó, onde aparece um tipo de direitos ausente da tÍadição anglo_

-saxónica. Para além de reconhecer os chamados direitos patÍi-

moniais sobÍe a obra, a Convenção de Bema, no Artigo 6-bis, n' 1'

reconhece que o autor conserva o 'diÍeito de reivindicar apatemidade da obra e de se opor a qualqÌrer defoÍmação, mutilação

ou oulÍa modificação dessa obra ou a qualquer atentado à mesma

obra, que possam prejudicar a sua honÍa ou a sua rcputação'. Este

direito constitui os chamados dìrcitos moraìs, impoÍantes em

legislações como a francesa39 ou a poÍuguesa,{ e que alguns

poderão interpretar em termos de direitos naturais.4l

Independentemente das suas variações, é possível afirmar que a

filosofia subjacente à chamada proPriedade intelectuíl tem uma

laÌga base comum. Numa época de conveÍ8ência de legislações

nacionais, uma organização acusada por alguns de conceder

denìasiâda pÍoteçção a editores e autores, a World lrtellectualPÍopeÍy Organization, explicita que a sua Ìrissão consiste em'pronover a criação, disseminação, uso e protecção das obras da

mente humana (...), visando um equilíbrio entre o estímulo da

criativìdade no mundo atÍavés de uma adequada protecção dos

inleresses morais e materiais dos criâdores (-.. ), protecção que éapenas um meio para um filn, o qúal consiste na píolÌoção da

crialividade intelectual'. O direito de autor é apeÍas um meiosubonlirudo ao fim que é a continuidade da cÍiâtividâde socixl.Numaépocaem que as controvérsias reapareceram com maiorforçaque nunca, deve manter-se presenÌe qual é exactamente o espírito e

a lelra das leis de copyrìght e do direito de autor actualnenteexistentes.

3. ^

lei do coplright como produção de vâlor e de escassez

Encontrur o equilíbrio entÍe autores e público não é tarefa fácil.Ao incentivar os autores, gÂrantindo-lhes a eles ou às empresas

editoÍiais um monopólio, a lei do direito do autor gera

automaticamente aexclusividade e rivalidade num bem pornaturezanão-exclusivo e não rival. Por defìnição, a existência de direitos de

excÌusividade pÍoduz automaticamentè ^

estassea num bem que époÍ nalureza não escasso e essa escassez será maior ou menor

consolurte o alcance da protecção. É a protluçãol artüciat íÌa

. i (r5teì que v{dadctruwnk t útf rc vdlü * únòn u,t'trìd\'.i,\intelecíuais. O atJ'nenÍo desse valor decoÍre imediâtanente do fâcto

de a exclusividade dos dir€itos instituir um monopólio que contèreum enoÍme poder ao seu detentor na fixação do preço. Os bens da

infoÌmação lêm um custo margiral tendencialmente igual a zeropara um grande número de unidades produzidas, Em termos

económicos, deveria seÍ esse o seu preço, o que obvianente não

lq C.de de ]u lh\ìéÌé inftll..tueue, t.L.121l. LauteurjouildudtoiÌaufsp€clde so. nonr, (te saquahé et dc son ocuvr€. Ce droí eí aÍehé à sa pe^onne ttoeFêtÉtucl,inâtiénabìc et inpresc.iÈible Il cÍ úesnissible àcau€ de mon aux hétitieE d€ lâulcur

L crercia Éut ôrre mnféÍé à un tie.s €n vedu de disposiÌions tcslameÍlaú€s. lsta é uÍna

!c6ão roíc' dos dÍeir6 no.ais, ao esctule.se que ess tito dc diÈno e$n ligâdo à

pesoa. O diEilo poíugoês ap€óas íala dc patemidade', cl nora sBuìnte

ì - I n depcndc nteDenlc dos dìrcitos d€ c!úcter pairimonìal e âindà quc os lenha

alienado ou onerano, o aülor soza duÍdle bda â tida do dieilo d€ rcivindicaÍdpareôidâde da ob.a e de assc8unr asenuìíidâde e integridlde dcía, opondo_se à

suadeíruição, a loda e qualqueÍ nuúlâção, drfoÍnìação ou outra modiljcaçãoda

mesnra e, de um nodo gcúì. a rodo € .ìualquer lcto quc a d€svinuc e Íìosa at€cla.

a honÍa e rcputâção do aúo.2 Esle direno é inulieíávcl, irrenunciável e nìpr.scrilírèI. peÍpouddoae, aDós a

Ììoíc do autor, nos tcrnos do anigo scsuinte4l Ct Palner 2002, pda um cÍíica ptecisa da noção dc difilos moúis. A cíticâ de

Palnìer baseia se na lÈnonenologia e n. dislìnção ôr'rrú?t: a obn enquanto tal é um Ô?.q"r {en.unr'rcnrr a.'onJ.l"r n^.La'mJhipld. n.ú-raoJdur'éô..^.o8nntrJ'írisujciros pdlicularcs. Èlâ é enlão inÌposivel de sr idc.incadacon o no.ìcnto /Ìn t,,!n.da sua ocolrencia cosnilivè no seu auror.

206 207

ocoffe devido à existência de um monopólio. Uma excessiva

protecção dos autores (ou dos editores), bem como a ausência de um

equilíbrio entre posse exclusiva e satisfação dos consumidores

implica uma diminuição do bem-estar social medido em termos

económicos: o bem é transaccionado a um nível longe do ponto de

equilíbrio do mercado, extraindo assim uma superior mais-valia do

lado da procura (cf., por exemplo, Arrow, 1962).

A forma de produção de valor económico nos bens intangíveis

mostra até que ponto é difícil fundar o conceito de propriedade

intelectual num direito natural originiário que, através do trabalho,

conferiria valor à obra. No caso dos bens físicos, uma análise em

termos económicos clássicos sustentaria - não importa agora se

correctamente ou não - que, sendo os bens escassos e rivais, as

considerações para a atribuição de valor ao bem (para a formação de

um mercado) se encontram automaticamente criadas. Mas já os

argumentos que procuram justificar a propriedade intelectual em

termos do valor criado pelo autor enceÍïam um círculo vicioso

insanável que decorre do ponto fundamental que devemos

finalmente explicitar directamente: é a lei qae, ao garantir ur4

monopólio exclusivo para um bem não-exclusivo e não-rival, gera o

Ç valor. O ponto foi salientado com particulaÍ acuidade por Félix" Cohen, um dos mais proeminentes membros da chamada escola

Realista de jurisprudência norte-americana:

"Então, tribunais e professores refugiaram-se num círculo

vicioso no qual nenhum facto obviamente extralegal é admitido'

O argumento legal corrente é: alguém que pelo engenho da

publicidade ou pela qualidade do produto induziu a resposta do

consumidor a um certo nome, símbolo, forma de apresentação,

etc., criou assim uma coisa de valor, uma coisa de valor que é

propriedade; ao criador da propriedade é acordada uma

protecção contra terceiros que buscam privá-lo da sua

propriedade (...).O círculo vicioso presente neste raciocínio é

claro. Pretende-se basear a protecção legal no valor económico,

208

quando, de Í'acto, o valor económico do mecanisttto das vendas

depende da extensão da protecção legal. A circularidade do

raciocínio legal no campo da competição clist"tlrcida é ocultado

pela 'coisificqçãol da propriedade." (Cohen, l936)

A 'coisificação' decorre da analogia com os bens físicos, em

relação aos quais, talvez plausivelmente, se pode argumentar que o

trabalho cria valor, o qual deve de seguida ser sancionado e

protegido pela lei. Ao invés, nos bens intangíveis, é urn artifício,uma lei, que cria a escassez e assim o valor. Como vimos, esse valor

é uma completa construção histórica originada pela emergência de

novas tecnologias e lutas entre aqueles a quem importava a

groliferação do bem e aqueles que viam na sua escassez o seu

iìterèsse. O valor náo é, uma propriedade objectiva do bem

ìübmetido às leis de um mercado completamente concorrencial e

em que não existe a fricção do Estado. Ele é artificialmente

produzido por esse mesmo Estado. Só que, e é então que os

fundamentos dos debates acerca da propriedade intelectual se

começam a tornaÍ claros, o criador (ou o editor) tenderá a reificar a

dinâmica histórica esquecendo que o valor foi criado pela lei e

imaginarâ que o bem produzido possui um valor intrínseco e

objectivo decorrente do próprio acto de criação. É uma figura típica

da ilusão, através da qual os defensores dos direitos naturais

regressam imaginariamente a um estado mítico original que

espontaneamente produziria valor. Eles não vêem o círculo vicioso

em que se enredam quando se dirigem ao Estado reclamando a

extensão da duração do rnonopólio em nome de um interesse

económico gerado intrinsecamente e que seria justo preservar.

Graças à reificação ilusória encontram-se criadas as condições

para justificar teoricamente uma cada vez maior utilização do tenno

'propriedade intelectual' entendido como uma espécie de direito

natural. Esse uso crescente tem acompanhado nas últimas décadas a

propagação da ideologia neoliberal que acredita que o mercado-livre,

209

fundado em direitos de propÍiedâde origináÉos e inalienáveìs, leva

automaticamente a uma alocação óptima dos Íecürsos e

concomitante maximização do bem-estar social. É hoje em diaperfeitamente clâro que uma tal situação apenas se verifica na

obseÍvância de condições extremameníe restritivas (informação

completa, mercados totalmente conconenciais, ausência de fricçãoprovinda de instituições, etc.), que, na reâlidade, nunca existem

(cf., poÍexemplo, Greenwald e Stigìirz, 1986); seguramente que elas

não se encontÍam presentes nos bens intangíveis caÍacteísticos da

informação, onde os monopólios emeÍgem naturalmente ou então

são impostos pela lei. Como queí que seja, decisores políticos e

público em geral começaram cada vez mais a acÍeditar nessas

declarações, segundo um processo imitativo que forma uma 'base

instalada' cada vez úaioÍ e que incentiva outros a também adeÍir à

crença dominante. Além disso, a ideiÀ romântica, tipicamente

moderna, do criador genial e isolado contÍibuiu para reivindicaruma cada vez maior extensão dos direitos de âutor (Fisher, 1999).

Mais em geÍal, a cÍescente difusão da ideia de que o coÍceito de

propÍiedade intelectualé aÌgo natural funda-se na reificação ilusóÍiâ

que acaba poÍ CeÍaÍ uma prcfecia auto-rcalìaddora: a parÍir do

momento em que se desenvoÌve uma teoria âcerca da naturalidade

da propiedade intelectual é a própria acção da teoÍia e, sobretudo,

a sua tradução em inúmems decisões legislativas, que faz com que

a rcalidade ela própria se aproxime do fictício e suposto direitonatural originário. Tàl como se pode sustentar que o Homo

economicus, teorizado por Adam Smith como um 'instinto natural

para tÍocar e comerciar', desenhava mais um fuluro a vir que um

passado real (S ahlins, I 976), ta'nbém, por maioria de razão, se pode

pensar que o alâÍgamento do âmbito da pÍopriedade intelectual se

encontra no fim, não no início, da história.A actualização da profecia tem sido levada a cabo por motivos

mais imediatos qüe os acabados de mencionaÌ. O padrão que vimos

caÌacteÍizar os debates do úculo XVIII tem-se repetido: os detentorcs

2t0

dos Ìronopólios pressionam, face a novas ÌecÍologias, no rr.rìrnl,' tl,,aumento da protecção. Sumârizando rapidamenle unr lr.r(llr\r'complexo, pode afirmar-se que o aumento do regime dc cr( hsit|das obras seguiu duas linhas: aumento da extensão e da irlflNrtl,xlrda protecção. No primeiro caso, passou-se progressi-vrrrrn lltr' ,lrr

siíuâção inicial em que a protecção incidia apenas sobrc l rritrlmecânica de um ìivro pâÍa a prolecção das obíàs dele dcrivn(hs, rde seguida para a atribuição de direitos a tìÍografias, collìlxrsr(,i( \musìcais, obras cinenìatográficas, desenhos, tapeçârirs, rllrlirsgeográticiìs, proSramiì! de computador, piìra apenas citar filgülls (l \muitos itens corìstaítes do código de direito de autor poíu!ìlrêr, Í (|lÍ'se podia acrescentaÌ as recente! protecções das bases de darlos.

Na dimensão da inlensidade, a duração do monopóli{) lrllr \ft|,,constantemente prolongâda. Vimos que, inicialmente, a protc{(rìl) (rn

de cerca de catorze anos. A convenção de Bemajá fala em cinqrl(Ìrtll,e sabe-se que actualmente muitas legillações eu.opeias apolltuÍ l)rrrpaâzos de setenla anos após a molle do autor. Fenómeno siDìiftrr rÍr\Estados Unidos, onde se verificaram onze prolongamcrìtos losúltimos quaÌenta ânos, culminando com o Son) Bonno (iry\,tìxht

Term EÌtensìon Ar1ll998), que determina uma dumção se[ìclhxrìl( r\

europeia. Tais duíações acrbam nâ píáfica por quase consliluir' ürìì

monopólio perpétuo, e são dificilmenlejustificáveis à luz do irccrÍivrlà criação pois iL\ extensões têm efèitos retroactivos sobrc olna\criadas há decadas ( t-essig, 20{}4). EIas representam a diminuiçÀo endir

vez n1aìoÍ do espaço do dorÌìfuio público.

4. As palentes e as rirulidadrs gémeas

Não é apenas o aunìcnlo dr extensão e intensidade dâ lci do

.oplrigft, e do direito dc âulr)f qul) criô a escassez e ergue bâfloirà\à cÍiativìdade. Não é apcnlrs eìu que, como voltareDìos a ver,

desencadeiá novas forma\ de rivtlliddde em tomo de bens não-rivais.

I2tÌ

Os mesmos efeitos são âinda mais pronunciados numa outÍa áíea dâ

propriedade inteÌectual e industrial que ató agora não abordámos, o

Os direitos sobro as pâtentes são difeÍentes dos direitos de aulor.

O diÍeito de autor incide apenas sobrc a expressão e não sobre as

ideiâs. Pelo contÍiáÍio, uma patente protege a pÍópria ideia. Umapatente poderia pÍotegeÍ a ideia de pintar um pôr-do-sol, mas

evidentemente que não seria de esperiÌÍ que o gabinete de palentes a

concedesse, pois as patenles apenas podem ser concedidas a ideias

e pfocessos novos que não sejam óbvios. Mas talvez que uma nova

ideia de catalogação de livÍos em bibliolecas pudesse seÍ paten-

ieada. Enquanto o diÍeito de âutor não exige um Íegisto tbrmalprévio, a concessão de uma patente tem de ser objecto de umpedidoe do exame do seu conteúdo,À concessão de umâ patente traduz-se

na outorga de um monopólio absoluto sobre uma ideia, pelo que

os teÍmos da sua duração são em geral de apenas vinte anos,

As palenles também visaÌn encontrar um equilíbrio entre incentivo

à criação e não-exclusão e não-rivalidade (cf. Lévêque e Menière,

2003). O monopólio temporário é acoÍdado e o bem é excluído

da partiÌha sob a condição fundamental de a natureza da patente

se tornar ìmediatâmente do conhecimento público, pelo que a

lei visa desincentivar o secretismo que poderia à paÍtida tomar um

bem exclusivor a patente é atribuída contra a divulgação da

inovação.

É evidente qu€ as pâtentes são cruciais nas novas indústrias das

tecnologias de informação. Juntamente com o coPJligiÍ e com as

práticas comerciais secretas, eìas geram, por definição, a exclusão e

a escassez, Elas não se limitam a evitar a competição aberta;

pÍovocam o combate feÍoz. Esse é umponto fiindamental da história

actual: destinada a incentivar a inovação, a lei das patentes acabou

por, coÍtÍapÍodutivamente, geÍaÍ uma 'coüida às patentes'cuja

dinâmica genérica ilustÍa a instauração progressiva de regimes

propÍietáÍios nos bens intangíveis.

212

Essa corrida revela números impÍessionantes, Em França, após

um crescimento lento entre l9?0 e 1990 (cerca de 40 00{ pedidos

de palentes), o número de ped idos cresce para mâis de I 20 000 em2000 (Lévêque e Menière, 2003). Nos Estados Unidos pâssou-se de

pouco mais de l0 000 por voha de 1980 para mais de 20 000 uma

década mais tarde até cerca de 350 000 actualmente (laffe e Lerner,

2004). Igualmente significativo é o caso da indústria do roy'Ìvrre.Como voltaremos a referir, é a paíir dos anos 80 que o c.rpJrlgàtpassa a proteger os programas de computadoÍe, pelo menos âté essa

altuÌa, não se acoÍdavam patentes aos algorinnos utilizados erÌì

programas. A Convenção Europeia sobre Patentes de 1972 não

acolheu a ideia e o depaÌtamento de palentes dos Estados Unidos

também resistiu por estimar que um programa é 'uDì algoritmomatemático, e poÍanto um pÍocesso da natureza que não pode ser

patenteado' (inFisher, 2001). Mas, apesárdisso,rapidamentecome-

çaÍam â ser atribuídas patentes a aÌgoritmos, as quais peífaziam

cerca de ló00 em 1q89, 9000 em 1996, para serem 21 000 apenas

três anos mais tarde (Lessig, 2001). Recentemente, a Comissão

Europeiatambém propôs que o r.Ì/n1,ar" possa seÍ patenteado, o que

gerou uma enoüre contÍovéÍsia a decoref no momento em que

estas ìinhas são escritas.42

ora, estudos empíricos mostram (Cohen e Lemley, 2001) que a-s

emprcs{s não Âtribuem um papel reìevante às palentes no que conceme

à protecção dâ inovação. Se em certos sectores como o da indústria

ÍaÌmacêutica âs palenrcs podem, de algum modo, ser um incentivo à

inovação, é claro não ser aí que reside o vaÌor que elas crianì (Fisher,

2001). A lei acabou por ter uma finalidade completamente contráriaàs suas in€nções originúias. Apesar dc existiralguma disputaacerca

da autenticidade da citação, terá sido o próprio Bill Gates que, coma sua ârgúcia habitual, rìrostrou nquilo que está em jogo:

42 A troposta de Díccrila ..$otr por sc. rejeitada, e por ampìa nìlioria, DeloPrlafrenlo Euopeu, em Júìho dc 2oo5

I213

"Uma empresa que está â come{ar e que não possui patenles

rerá de pâgar o prcço qüe os gigantes rc$herem impor. Esse

preço pode ser elevado: companhias estâbelecidas lêm inleresse

em cxcluir â coÍnpetìção fuürâ." (in WâÍshofsky. 1994. p. 170.)

CeÌtamente não é por acaso que, recentemente, a Microsoftanunciou que a sua estÍatégia em termos de propriedade intelectualse iÍá deslocaÍdo segredo comercial e do cop)ÍgÀl para ar patentes.

Voltaremos ao câso Microsoft.À estratégia de uma outraempresa, Xerox, foiprecursora, Ficou

documentado que o único iútuito da empresa ao solicitar pâlentes

eÍa impedir  entrada de novos competidores no seu mercado(Barton, 199?i e, sobretudo, cf. os múltiplos exemplos analisados

em Jaffe e Lerner, 2004r. O potíJolio de patentes disponíveis vai

tornaÍ-se assim um facfor competitivo crucial, Ele é usado

estrategicamente não só para impedir a entrada de concorrentes no

mercado mas lambém para deseÍvolver múltiplâs práticas de

licenciamento recíproco entre empresas, O Iicenciamento fecíprocodepeÍde da assimetÍia entre os competidores, visto a emprosa que

possui mais patentes poder exercea uma maior pressão sobre a que

tem lm poúíoLio inferior. Todas as empresas são assim levadas a

combater directamente entre si numa Suerra recíproca em que cada

uma visa ter mâis patentes que o rival, Nos novos ambientes das

tecnologias d informação, as emprcsas não competem no meÍcado;

combatem entre si pâÍa gÂnhar o mercado a partir de um artifíciocriado pelo Estado. A conida às patentes deve seí vista num tíìplocontexlo, o dâs dinâmicas induzidas pel excÌusão que acompanha

a atÍibuição do monopólio, na forma como essas dinâmicâs se

traduzem no caso específico das tecnologias da informação, e aindano contexto mais geral da importância dos mercados em todos os

aspeclos da vida.

No que respeita ao primeiro dos contextos, o sistemade patentes,

ao garantir a exclusão fonte de valor, incen(iva a que todos tentem

excìuir o máximo possível, is(o é, que cada um faç o mesmo que

todos os outros fazem. Ìsso protege contra novos cotlconentes,permite posições de negociação favoráveis e ganhos na litigânciajudicial. Se uma empresa exclui do mercado un1a outra com base noseü portíolio de 'propriedade inteleclual', só se pode esperar umareacção da outra enìpresa: esta vai utilizaÌ o mesmo processo paía

lambém ela procurar excluíJa. É a imìtação que, na terminologia deGirard, produz os gémeos Ìniméticos rivais: se eu combato o outro,ele Íeplica-me o combate que eu própÍio lhe lancei. Esse combatenão é originário nem decoffe de qualquer diíeito natural: ele foilançado pela criação de monopólios legais sobre ÉLs ideias.

Em segundo lugar, o incentivo ao combate mimético tambémpode surgir espontaneaúente devido a certas dinâmicas específicasdas tecnologias da informação. SalieDtando-o de novo, nesses

sectores, o equìlíbrio natural do mercado não consiste na compe-tiçAo abeÍa pelos consumidores, mas sim num combÂte diíecto sem

tréguas em que o 'vencedor ganha tudo' (Economides, 200:l).Formam-se monopólios espontâDeos a paíir de combates de gémeos

Íivais que sabem que a lutanão é ro mercado mas simpe/o mercado.É uma situação contraslando com o tipo de compelição, exposto nocapítuio anterioÍ, descÍito pela @oria neoclássica da economìa, e

segundo a qual as empresas competem pelos consumidoresindividualmente considerados ao oferecerem a melhor 'utilidiìde' decada um, de que rcsuìta uma competição indirectaentre as empresasqüe faz com que o preço do produto Ìendapara o seu custo marginal.Nos novos sectores dâs íecnologias da informação, pelo coÍtráÌio, acompetição faz-se directamente entre as empresas, pelo quedesignámos essa forma de competição como um combate (seguindo

uma sugestão de Stâllman,2001). Utilizando de novo a teoria deRené Girard, chamamos gémeos Íivais às empresa! desses sectores,Tal como a história do sistemâ operativo Unix ou a imposição dosnndaftl dc /acro Windows ilustÍou, todos os conìbatertes se

imitam fugindo uns dos outros, isto é, cada um tende a repiicar as

215

I

incompatibilidades que cada um outro replica, inicialmente tomaodo

secreto o código-fonte dos programas e, de seguida - segundo a

nova estratégia da Microsoft -, solicitando patentes que protejam os

algoÍilmos ulilizados.Retomando os mitos védicos, este é o mundo em que os deuses

já não necessitâm de desvid as suas rivalidades em dirccção aos

objectos físicos para que os combates miméticos ocorram. Assis-

timos ao que podemos designar pelo momento fundador do integralcombate entÍe os deuses, Já sabemos agom onde ele radica, Não

num qualquer incentivo à rivalidade pÍovocado poÍ objectos em si

mesmo não-rivais. Não num qualquer direito natural que atribuísse

valor aos objectos. Não num qualquer desejo natural mimético que

conferisse valor e partilhasse em exclusivo aquilo que não é

susceptível de uma tal paíilha. O combate vem a seguir à saída do

estado natuÍal e após â cíiação históricâ do arlilício que gera as

rivalidades onde elas naturalmenle não existem. Mas esse combate

apenas adquire a sua verdadeira dimensão histórica no quadro de

um terceiro contexto, aquele em que a mediação através dos mercados

concoÍTenciais passou a €star cada vez mais omnipresente.

5. O mundo digital e o combate público/privado

O combate em tomo de bens intangíveis encontÍa as condiçôes

plenas do seu exercício no que pode ser apontado como um novo

movimento de pivatização. Tal como ocoÍreu no caso das ideias

impressas, a diminuição da área circundada pelo domínio público

tem vindo a acentuaÍ-se nas áreas dos Íecursos natunis como aágua, na investigação e nìanipulação dos genes, na produção científicatotalmente financiada pelo Estado, nas publicações científicasacadémicas, etc. (cf. BollieÍ,2003, para uma análise detaÌhada).

Esse movimento foi descrito como um segundo emparcelamento

das ideias (Boyle, 2002), por analogia com processo similar que

2Ió

esteve na origem do modemo capitalismo, o emparcelamento da

teíra que se desenrolou em lnglaterra nos séculos XVI Â XVIII, e

que depois se eslendeu a outros países. A analogia pode efecti-vamente ser tÍaçada com alguma exactidão (cf. Ttavis,2000).Apesar de se teí em considerâção que se tmta de bens físicos,devemos descrever rapidamente o emparcelamento de teÍras para

melhor se comprcender o movimento de pÍivatização dos bens

intelectuais acluâlmeote em cuíso.

ContÍa-riamente a certas reconstruções históricas míticas, o

usufruto da terra na Inglaterr tardio-medieval eÍa em larga medidacomuniÍáÍio. No século XV, para l'ixar uma refèrência, o regime depropriedade da terra estavadividido enlre os ope, ields eaconmonLrrd (a bibliogÍafia ácerca do tema é naturalmente enorme; cf., porexemplo, Neeson, 1993). Os primeiros designavam um conjunto de

terras peÍtencendo a um grande número de proprie!ários, em geúlde reduzida dimensão. Devido a essa fragmentação, emergiramdiveÍsas normas que permitìam que homens e animais se deslo-

castem por entre as diversas parcelas pâra que assim cada umpudesse aceder ao seu solo de cultivo. Iâ a umnon land era unbem colectivo. Mesmo se, em muitos casos, possuía um proprietiário

Iegítimo, ela podia ser usufÍuída por qualquer habitante da paróquia

a que estava adstrita, segundo certas notmas que regulavam o seu

cultivo sazonal, o uso pam pastagem, a extracção de madeiÍa, o

direito de pescaÍ num regato, etc, Tal como sucedeu na maior parte

da hislóÍia da hunanidade, a actividade económic em busca do

lucro não se encontrava autonomizada, antes se encontravasubordinada à própria lida coúunitária (Polany, 1949). DiveÍsoscomentadores sustentam que se tratava de um sistema social equili-brado que evitava qualqueÍ situação de escassez e fome colectiva. Om,esse sistema vai ser destruído pelo movimento de emparcelamentoque consistiu em reuniÍ numa mesma pÍopriedade diversas paÌcolas

e de seguida erguer sebes e ceÍcas que instauraÌam a excÌusividadeimpedindo o tuÍeÍior acesso comum. Pode demonsÍÍaÍ-se a postëriori

217

que o emparcelamento peamitiu um maciço processo de raciona_lização agrícola que oÍiginou o suÍlo do capilalismo modemo(Polany, 1949). Só que essa racionalização apenas fâz sentidoquando se verificam certas condições, em especial a existência deum mercado de escoamento do! produtos. Na realidade, podeadicionalmente demonstrar-se (Domouchel, l9g3) que os grandesproprietários senhoriais só podiam ser incentivados a destruir asvantagens que eles próprios extraíam do sistema dos openfelds e d^common land coÍnparando-o com um outro sistema de organizaçãosocial, aquele que tinhaa buÍguesia no seu núcl"o a qr" puaaou u

""ao objecto da sua rivalidade. No decoÍer do processo de emparcela_mento e racionalização agrícola foi prodìrzida a escassez alimentar,levando à completa miséria a grande maioda das comunidadesar\entes nos ,rDenfcr* e na tommon land,

Para autores como James Boyle (Boyle, 2002), o úundo digitalveio criiÌr as condições paÍa um segundo movimenlo de emparce_Ìamento. A comparação é paÍticulaÍmente ìnteressante p;r oscombates actuaisjá não levarem à constÍução de cercas físicas masantes se basearem num novo tipo de sebes. Estas surgem numa áreapioneira do segundo emparceìamento, a prolução de sofnare. Jásabemos que, durante os anos sessentâ e setenta, a maior parte dorotrrdle eÍa livre, no sentido de não existirem patentes, o código_-fonte serem geÍal publicamente acessível e as licenças de utilizaçãoseÍem muito pouco restritivas (cf. Levy, 19g3, e as Íeferências docapítulo anterior). Nos anos oitenta, essa situação vai alterar_se: ocódigo-fonle é tomado secreto em vista a gerar incompatibilidade eassim conquistaro (novo) mercado. pedidos de patentes começam aseÍ aceites, e de seguida os Estados Unidos legaÌizam essa situação.

Realmente decisiva é a emeÍgência da Intemet enquanto novafoÍma de distribuição e troca de conteúdos. Novos tipos de redes,em particulâÌ as redes de peerto,peer rcmputation (KaZa ,Gnutella, BitTorrent, etc.), tomam-se um veículo para a propagaçãode música, vídeo e texto. Alguns (cf. FischeÍ, 2004) sustentam que

218

a indústria kadicional dos conteúdos deveria aproveitar o novocanal e refornrular o seu modelo de negócio, A indústÍia resolveuseguir o caminho oposto e procuíou ergu€r bafieiras, novos tipos decercas, que sustentâssem a sua posição histoÍicamente adquiridâ.Essas cercas são essencialmente de dois tipos, lecnoìógicas e legais.

Do ponto de vista tecnológico, começaram a ser concebidos, e

implementados, diversos dispositivos que iúpedem a Íeprodução doconteúdo (cf. Cohen, 2003). Eles passam por CD,s com foímatos ertardar& proprielários que impedem a cópia, tat como Ìtunes,43DVD'S com algoritmos de cifragern que impedem que lìlnrespossam ser vistos em reprodutores que não estejam conformes aoJtÍrÍÌddrd, processos ôutomáticos de busca na Interíet de potenciaisvioladores do copyright, 4 ou a impossibilidade de copl/paúe deextractos de livros electrónicos no Adobe e-book Reader Tão oumais impoÍante é a filosofia de base de projectos como o daMicrosoft visando incorporar no próprio sislema opeÍalivo âs

condições de acesso a material 'autorizado',45 assim como oprojecto Lacrande da lntel, que visa incorporar standards decontrolo nos micÍoprocessadores.4ó Essa orientação lecnológicapoderá mesmo colocaí em qüestão a InteÍìet tal como hoje a

conhecemos. O seus proÌocolos de base (TCP/IP) são abeÍtos,púbÌicos e neutÍais perante o conteúdo que transportâm. Omovimento da progressiva extensão e intensão do coplight podeúter como consequência qu.e os standanls sejam modificados e

expandidos, tornando-se cada vez mais propÍietários. Novos

al Ct John Borla.d, Copy.tstocred CD Tops U.S. Chans , Ctt? NETVS.COM, tjJunho de 2004 (nì: hrpT/news.côm.coD2 t()O lO2.7.s238208.hrrnt)

a{ cf led B.idis & Lee Dalidson, .Download at your o*n Ri,sk, D.eftt Moütit|

lv.rs, l8 de Ju.ho de 2m3.a5 É o c6o do pojccto do sniema op.rativo /à/td,/r!,' (ci a sua dcscriçâo na

en(i(lupedld Witip€d'â hrp//.r | ltrptd,â oÍs)rô r r atn. Ldnh.' lnrel clxp r tn!tud. anrprrcy t-.r,úF., som( s,rl l-ea P','ay

of Us^will Be vioìarcd,,,r&,r 6r.,ó., lOde Sctenbro 2002.

219

rrdnddls.omo MPEG-? e MPBG-21 visam incorporaÍ mecanismos

que impeçam automaticamente o acesso a conteúdos fora das

condições deÍìnidas pelos próprios deteÍtorcs dos diÍeitos de autor4T

Estes mecanismos são mecanismos lecnológicos que funcionamcomo um substituto da lei: as condições do acesso já não são as

definidas pela lei, antes são aqüelas que a própda tecnologiaimplementa (Lessig, 1999). O acesso e uso de conteúdos acaba

então poÍ ser muito úais restritivo do que o permitido pelas leis

existentes: usos perfeitamenle ìegítimos, como o uso pessoal de um

livro, a cópia de excertos, o empÍéstimo, etc., tornam-se, de fâcto,

impossíveis com a implementação dos mecaúismos de controlo do

acesso. Livros e nrúsicas, quando dislribuídos digitalmente através

das redes de computadoÍes, podeÍâo passar a seÍ usufruídos em

termos de lic?fiçar análogas às que permitem o uso de um prcgrama

de .!ír&d/" (Cohen, 2003).

As tecnologias podem ser, em si mesmas, ne!,rdir do ponlo de

lista dos valoÍes (cf. Machuco Rosa,2003a). Mais, elas muitodificilmente conseguem tomar defìnitivamente inacessível aquiloque não é exclusìvo. Os mecanismos tecnológicos de protecção

podem ser contornados com contramecanismos tecnológicos que

desactivam a lecnologia pÍotectora. A garantia última de tais

mecanismos é, como sempÍe sucede no úop)/t8 ht, ^

lei. Esta não ê

!Ìeutral. Sob esse ponto de vista, uma das garanlias de integralprivatizâção dos conteúdos é fornecida pelo Digiíal MilleniumCopyright Act, àssir, ,Jo por Bill Clinton em 1998, e pela 'DiÍectiva2001/29ldo Parlamento Europeu e do Conselho de 22 de Maio de

2001 relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autore dos direitos conexos na sociedade da informação', textos que

proíbem explicitamente a utilização de mecanismos tecnológicosque neutralizem a protecção original.

Já se afinnou que um dos probÌemas âssociados às tecnologias

de protecção reside em elas não discrimiraÍem entÍe uso legítiiìÌo euso ilegítimo. O poDto esse[cial a subÌinhar é seí a lei que t(nrìl a

lecnologia efectiva. Se a fonte últimâ da exclusão enì bcns

naluralmente não rivais reside na lei, é em torno destaque a aurçãoÌeln de incidir É o seu a(ifício que garante, ou não, a conslruçÀo dc

ceícas que emparcelem as ideias e as suas expressões. O nrorúllimo do movimento de expansão de direitos de autor tr)nìir sc

definitivamente claro aquandode uma sequelado Íecente caso /irl.,vs/Aschcrof. Após ter perdido no Supremo Tribunal dos Esrados

Unidos uma petição destinada a declamr inconstitucional mai\ üììaextensão dos termos do cop!tighí,La\ìtÍence Lessig teve a jdeia dcpropor u'nalei (o ELhed Ád) segundo a qual quilìze anos após a sua

publicação o autor de uma obra teria de proceder ao seu registo(pagando I dólar), condição para garantir o usufmto da totalidadedos termos do cop)rlgàI. Caso contrário, a obra cairia no domíniopúblico. Essa lei finha como objectivo permitir que um núnìerogigaÍlesco de obras sem qualquer interesse comercial pâssassem

paÌa o domínio público, se toÍnassem fàcilnìente acessíveis e quiçá

se pudessem tornar o irpíl de novas obús, Ela em nada parecia

colidiÍ com a indústria dos conteúdos, que não teria qualquer

dificuldade em proceder ao rcgisto da sua pÍopriedade intelectual.

Surpreendentemente, a indúslria opôs-se ferozmente, Porquê?

Lessig apenas encorìtra uma explicação possível:

"Porlanto. o esforço pêra bloquear o tldr.cd,4d não vìsa real-menie proteger or rers Ld.r indúslrial rdrrtrdor. o esiorço visa

assesurar que Íìais nâdâ pass,ì parâ o dornínio público. É um

oulro pâsso pârâ que o donìínio público nunca venha a compe-

rr (...). O seu objectito é asseeutur que t o aquìla que hti éaquilo qúê é deles;'(Lessig,2004. p. 255..t,á. de Lessig)

A oposição ao Eldred Ad como que representa o fecho dá

tendênciado movimento de privatização. O combatejá não é apenasa? ci. o dossìer 'Th€ tutuE of the InreÍnet , conduzido Éìo PEW INTERNET &

AMERICAN LlíE PROJECT (in: hÍp://wwwtewinterner oÍg).

220 221

entre empresas gémeas Íivais. É entre o domínio público e os

detentores de bens intaogíveis. É a assunção do vertiginoso projecto

de que tudo deve estar sujeito à pÍopiedado priviÌda. Poderá ser ummovimento que vai contÍa o que so pode chamar o 'ciclo de vidanatural da propriedade intelectual': as criações intelectuais começam

como Íes comüunes (não podem ser apropriadas), a lei da proprie-

dâde intelectual toma-as uma esÉcie de rcs nullius legal (coisas

âbertas à apropriação), até obtereÍn o estaluto legal de res pubÌicae(coisas abeftas a todos pela operação da lei), isto é, passam apertencer ao domínio público no qual expira a protecção da

propriedade (C. Rose, 2003).

Esse ciclo é reaÌmente inevitável? Não parece estar antes aimpoÍ-se o ciclo que conduz à pívatização definitiva? A verdade é

que não parece existiÍ qualquer essência que leve naturalmente

qualquer dos ciclos a impor-se. A imposição de um em detrimento

de outro não será decidida poÍ qualqueÍ'natureza'mas, comosempre temos argumentado ao longo deste livro em diversas

ocasiões, aÍavés de um aÍifício..-Esse artifício é a lei, mais

exactamente o Estâdo, como fonte última de resolução do confliio

QntÍe as forças €m presença. É_em tomo dos inúmeros motivos e

controvérsias que moldarão a lei que o futuro se decidirá.

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