A INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO...
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ ANTONIO MARCOS BALLES CALISTRO A INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL CURITIBA 2014
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
ANTONIO MARCOS BALLES CALISTRO
A INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL
CURITIBA
2014
ANTONIO MARCOS BALLES CALISTRO
A INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídica da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Luiz Renato Skroch Andretta.
CURITIBA
2014
TERMO DE APROVAÇÃO
ANTONIO MARCOS BALLES CALISTRO
A INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de bacharel no Curso de Bacharelado
em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba,____de_______________ de 2014.
_______________________________ Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografia Universidade Tuiuti do Paraná
________________________ Prof.
Orientador Universidade Tuiuti do Paraná
________________________ Prof.
Banca Examinadora Universidade Tuiuti do Paraná
________________________ Prof.
Banca Examinadora Universidade Tuiuti do Paraná
AGRADECIMENTO
Começo agradecendo a Deus, por permitir qυе tudo isso acontecesse. Ele é que me deu a vida, Ele com a sua bondade infinita, que me amparou nos momentos mais difíceis, quando pensei em desistir, quando pensei que não tinha mais força. Devo a ti, ó meu Deus, o meu eterno obrigado. Agradeço ao mеυ orientador, pela paciência e empenho dedicado, para a produção desde Trabalho de Conclusão de Curso. Agradeço também, todos оs professores pоr transmitirem seus conhecimentos, não apenas racional, mаs а afetividade dа educação, nо transcorrer a formação profissional. А interpelação mestre, nunca mostrara o que são os professores dedicados, desta instituição, аоs quais, sеm nomear, terão оs meus sinceros e eternos agradecimentos. Obrigado.
DEDICATÓRIA
Primeiramente dedico este trabalho a Deus, por me acompanhar em todos os momentos de minha vida e por este maravilhoso dom da vida, ainda dedico à minha família onde tenho amparo e busco força para conseguir transpor os obstáculos que a vida me coloca e por ajudar a vencer os desafios. Aos amigos da TUIUTI, pela colaboração, quando por força maior não pude estar presente em algumas aulas e me ajudaram na recuperação destas aulas não assistidas. Dedico de maneira especial a um grande homem da minha vida, meu pai (“in memoriam”), sei que onde estiver estará ao meu lado, afinal, muitas foram as dificuldades ao longo dessa estrada. A morte não é o fim, mas sim o começo, e só tenho a te agradecer pelo homem que me tornei, obrigado pai.
Adquiri sabedoria, adquiri perspicácia, Não te esqueça de nada,
Não te desvies de meus conselhos. Não abandones a sabedoria, ela te guardará;
Ama-a ela te protegerá (BIBLIA SAGRADA, 2014, Provérbios 4:5-6)
RESUMO
Trata o trabalho a inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal. O presente
trabalho tem como objetivo analisar a inadmissibilidade da prova ilícita no transcorrer
do processo penal, bem como, o uso da referida prova no processo penal, que vem
a ferir o nosso ordenamento jurídico, verificando a evolução histórica da prova e
tendo como base os princípios e garantias constitucionais. O método utilizado para
pesquisa do presente trabalho foram pesquisas doutrinarias, trabalhos científicos,
jurisprudências e artigos relacionados ao assunto, alem das normas do Direito Penal
e a Constituição Federal. Verificando a doutrina e jurisprudência trazida neste
estudo, chega-se a conclusão que a regra constitucional é pela inadmissibilidade do
uso das provas ilícitas. Sendo então a produção e utilização de tais provas, proibidas
no processo penal.
Palavras-chaves: Prova Ilícita. Processo Penal. Inconstitucionalidade.
LISTA DE SIGLAS
CF/88 Constituição Federal de 1988
CPP Código de Processo Penal
HC Habeas Corpus
STJ Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9
1. DA PROVA ....................................................................................................... 11
1.1. CONCEITO ....................................................................................................... 11
1.2. DA FINALIDADE ............................................................................................... 12
2. OS PRINCÍPIOS DA PROVA ........................................................................... 13
2.1. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS . 13
2.2. PRINCÍPIO DA AUTO RESPONSABILIDADE DAS PARTES .......................... 13
2.3. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO OU PERSUAÇÃO
RACIONAL ................................................................................................................ 13
2.4. PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA CONTRADITÓRIA ............................................... 14
2.5. PRINCÍPIO DA COMUNHÃO OU AQUISIÇÃO DA PROVA ............................. 14
2.6. PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO .................................................................. 15
2.7. PRINCÍPIO DA ORALIDADE ............................................................................ 15
2.8. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ......................................................................... 15
2.9. PRINCÍPIO DA LIBERDADE PROBATÓRIA .................................................... 16
3. PROVA ILÍCITA, PROVA ILEGÍTIMA E PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO 17
3.1. PROVA ILÍCITA ................................................................................................ 17
3.2. PROVA ILEGÍTIMA ........................................................................................... 17
3.3. PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO ............................................................. 18
3.4. DESTINÇÕES ENTRE PROVA ILÍCITA E PROVA ILEGÍTIMA ....................... 20
4. O USO DA PROVA ILÍCITA ............................................................................. 21
4.1. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E AS PROVAS ILÍCITAS. ............... 21
4.2. CRÍTICA AO USO DA PROVA ILÍCITA ........................................................... 23
4.3. O USO DA PROVA ILÍCITA PRODUZIDA POR PRATICULARES ................... 24
5. A INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA .................................................. 26
6. O POSICIONAMENTO DO STF SOBRE O USO DAS PROVAS ILÍCITAS. ... 30
7. O USO DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL E AS
CONSEQUÊNCIAS ............................................................................................... 32
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 36
REFERÊNCIA ........................................................................................................... 38
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INTRODUÇÃO
A Constituição Federal Brasileira de 1988 mostra o princípio da
inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. O princípio encontra-se
escrito no artigo 5º, inciso LVI, que mostra a defesa de direitos fundamentais a que
todos os cidadãos brasileiros têm.
O princípio tem maior importância pela sua característica de repressão que
possa ocorrer aos direitos fundamentais, que em alguns casos foram violados
durante a história desta nação. No período da ditadura militar, em nome da
segurança nacional, muitos abusos aos direitos humanos foram feitos, como por
exemplo, prisões ilegais, condenações sem provas e sem um devido processo legal.
Após esse período negro em nossa história, procurando acabar com
violações desta magnitude, o constituinte originário colocou o texto sobre valores
mínimos para serem aplicados pensando na dignidade da pessoa humana.
Dessa forma, pode-se dizer que a Constituição Federal brasileira regula o
processo judicial, demonstrando que qualquer prova que tenha sido obtida de
maneira ilícita deve ser excluída do processo, reputando-as ineficazes, por não
obedecerem ao que reza o nosso ordenamento jurídico e ainda por violarem direitos
e garantias asseguradas pela Constituição.
A Constituição de qualquer estado democrático de direito, procura prever e
guardar os mais valiosos valores e direitos fundamentais, protegendo-os de forças
alheias a esta vontade, porém, respeitando como sempre acontecem as mudanças
sociais, acarretando em uma constante mudança na ordem constitucional.
Aparece, então, no ordenamento processual brasileiro, uma ponderação que
deve ser feita no que relata sobre normas constitucionais, sobre a exclusão do
mundo jurídico processual, daquelas provas conseguidas por meios ilícitos e o dever
de buscar a realidade e por consequência a punição aos crimes cometidos.
Com isso, primeiramente, faremos uma abordagem sobre como a prova esta
no atual ordenamento jurídico brasileiro, analisando diversos temas importantes
como, por exemplo, o conceito de prova, as teorias já existentes no ordenamento
sobre o não uso da prova ilícita e o direito constitucional a sua não utilização, dentre
outros.
Ainda será feita análise da teoria da proporcionalidade, trazendo principais
críticas à sua aplicação no processo penal, alguns posicionamentos do Supremo
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Tribunal Federal, outro ponto a ser abordado que considero muito sensível é a
doutrina das provas ilícitas por derivação, que relata a inadmissibilidade no
transcurso do processo do uso da prova que advém da prova ilícita.
Por fim serão trazidas doutrinas e jurisprudências do STF e STJ, com o
intuito de demonstrar as consequências do uso de provas no processo penal.
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1. DA PROVA
1.1. CONCEITO
A palavra prova, vem do latim probatio, que quer dizer verificar, examinar,
reconhecer. Compreende-se como a veracidade de um fato ou ato jurídico, que
serve para demonstrar que houve este fato ou ato. A prova tem muitas definições,
que podem ser usada em diversas situações, mas vamos apenas verificar o sentido
jurídico da palavra prova. Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho prova é:
Antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são meios pelos quais se procura estabelece-la. É demonstrar a veracidade do que se alega. Entendem-se, também por prova de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio Juiz visando a estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probadum. (2009, p. 522)
A prova pode ser produzida pelas partes, pelo magistrado e por terceiros, tendo sempre como objetivo trazer a verdade ao processo, sabendo se aquele fato é verdadeiro ou não, como verificamos no conceito de Fernando Capez:
Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156, I e II, com a redação determinada pela Lei n. 11.690/2008, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação. (2012, p. 360).
Temos três sentidos para a palavra prova que segundo Guilherme de Souza
Nucci é:
a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato. (2008, p. 338).
Julio Fabbrini Mirabete conceitua prova como:
Produzir um estado de certeza, na consciência e na mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo. (2008, p. 338).
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A prova quando usada no processo, serve como instrumento de
convencimento, demonstrando ao magistrado que um fato, pode ser verídico ou não,
no transcorrer de um processo judicial.
1.2. DA FINALIDADE
Analisando o que foi conceituado sobre prova, pode se dizer com certeza
que a finalidade da prova no processo é formar o convencimento do Juiz sobre um
fato que é trazido para dentro do processo, e por consequência, dar base às
decisões por ele tomadas.
Temos duas principais finalidades da prova, como Leonardo Cadenas Prado
(2010, p. 4) relata, “formar o convencimento do juiz sobre o que se alega e embasar
a decisão final da demanda perante a coletividade”.
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2. OS PRINCÍPIOS DA PROVA
Os princípios são as bases da ordem jurídica, em relação aos princípios da
prova temos o princípio da vedação das provas obtidas por meios ilícitos, o princípio
da auto responsabilidade das partes, princípio do livre convencimento motivado ou
persuasão racional, princípio da audiência contraditória, princípio da comunhão ou
aquisição da prova, princípio da concentração, princípio da oralidade, princípio da
publicidade e o princípio da liberdade probatória, que serão analisados a seguir:
2.1. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS
Este princípio está previsto no art. 5º, inciso LVI da Constituição Federal do
Brasil de 1988, segundo o qual “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas
por meios ilícitos”, então podemos compreender que ninguém poderá sofrer uma
condenação em um processo que tenha como base prova ilícita.
2.2. PRINCÍPIO DA AUTO RESPONSABILIDADE DAS PARTES
O princípio da auto responsabilidade prevê que a produção ou não das
provas e as consequências que possam, delas advir, são de inteira responsabilidade
das partes.
Como comenta Adalberto José Queiroz Telles de Camargo Aranha (2006, p.
32 e 33) “assume e suporta as consequências de sua inatividade, negligência, erro
ou atos intencionais, pois tem o encargo de apresentar em juízo os elementos
comprobatórios das alegações feitas e que lhe compete demonstrar”.
Ainda leciona sobre este assunto Fernando Capez (2012, p. 400) “as partes
assumem as consequências de sua inatividade, erro ou atos intencionais”.
2.3. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO OU PERSUAÇÃO
RACIONAL
Uma das principais teorias aplicadas pelos Códigos de Processo Civil e
Processo Penal é o princípio do livre convencimento motivado ou persuasão racional
que se refere a uma valoração das provas, sendo livre a aplicação pelo magistrado,
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significa que o juiz pode, ao analisar as provas, valorar cada uma delas de forma
livre, de acordo com seu convencimento, para que sua decisão seja motivada.
Ainda leciona Fernando Capez (2007, p. 315) “as provas não são valoradas
previamente pela legislação; o julgador tem liberdade de apreciação, limitado
apenas aos fatos e circunstância constantes nos autos”.
2.4. PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA CONTRADITÓRIA
Este princípio é o que norteia um outro princípio constitucional que é o do
contraditório que está previsto no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal do Brasil
de 1988, que diz o seguinte “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerente”, a ideia é que sempre que for feita uma prova,
deverá dar-se conhecimento a outra parte, para que esta possa se manifestar.
Também podemos dizer que o princípio da audiência contraditória tem origem
no princípio do contraditório, mostrando que qualquer prova trazida aos autos de um
processo, primeiramente deve ser conduzida ao conhecimento da parte contrária,
como leciona Fernando Capez (2012, p. 400) “toda prova admite a contraprova, não
sendo admissível a produção de uma delas sem o conhecimento da outra parte”.
2.5. PRINCÍPIO DA COMUNHÃO OU AQUISIÇÃO DA PROVA
Após a parte produzir a prova e trazer esta prova ao processo, esta passa a
integrar o processo, não sendo possível nenhuma das partes avocar para si esta
prova. Ela passa a ser exclusivamente do processo. No mesmo entendimento diz
Fernando Capez:
Isto é no campo penal, não há prova pertencente a uma das partes; as provas produzidas servem a ambos os litigantes e ao interesse da justiça. As provas, na realidade, pertencem ao processo, até porque são destinadas à formação da convicção do órgão julgador. (2012, p. 400).
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2.6. PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO
Com relação ao princípio da concentração, devem as partes produzir todas
as provas no momento da audiência. Ser for respeitado este princípio, podemos
agilizar o processo e em consequência trazer economia ao mesmo, ora trazido o
que diz Fernando Capez (2012, p. 400) “como consequência do princípio da
oralidade, busca-se concentrar toda produção de prova na audiência”.
2.7. PRINCÍPIO DA ORALIDADE
A prova ao ser produzida no transcorrer do processo deverá como
preferência, ser feita de maneira oral, como relata Adalberto José Queiroz Telles de
Camargo Aranha (2006, p. 33-34) “os depoimentos serão sempre orais, não sendo
possível substituí-los por outros meios, como declarações particulares. No júri e no
processo sumário os debates são orais”.
2.8. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Conforme leciona Fernando Capez (2007, p. 315) “os atos judiciais (e
portanto a produção de provas) são públicos, admitindo-se somente como exceção o
segredo de justiça”.
Podemos também encontrar a previsão constitucional no art. 5º, inciso LX da
Constituição Federal do Brasil de 1988, que prevê “a lei só poderá restringir a
publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse
social o exigirem”.
Em regra geral, no processo, as provas e os atos judiciais devem respeitar o
princípio da publicidade, sendo vedado somente em casos de segredo de justiça,
para que seja respeitada a defesa da intimidade ou do interesse social.
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2.9. PRINCÍPIO DA LIBERDADE PROBATÓRIA
Primeiramente iremos ver o que destaca Marcus Vinicius Boschi:
No seu objetivo de realizar justiça, tentando chegar o mais próximo possível da denominada “verdade real”, não existem limitações aos meios de prova no processo penal, portanto, tudo o que lícito, for idôneo será como prova, consagrando-se, assim,o princípio da liberdade dos meios de prova colocados à disposição dos sujeitos processuais. Entretanto, esse princípio não é absoluto, pois o artigo em comento estabelece restrições quanto às provas sobre o “estado das pessoas”, que devem ser aquelas estabelecidas na lei civil. (2008, p. 163).
Neste princípio o que impera é a verdade real. Para realizar a produção das
provas tem-se uma grande liberdade, não sendo absoluta. Nota-se que é uma
liberdade muito ampla, existindo poucas vedações neste princípio, podendo se dizer
que o princípio da liberdade probatória, só encontra barreira quando se refere a
proteção da moralidade e da dignidade da pessoa humana.
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3. PROVA ILÍCITA, PROVA ILEGÍTIMA E PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO
3.1. PROVA ILÍCITA
Segundo Guilherme de Souza Nucci:
Ilícito advém do latim (illicitus = il + licitus), possuindo dois sentidos: a) sob o significado restrito, quer dizer o proibido por lei; b) sob o prisma amplo, tem o sentido de ser contrário à moral, aos bons costumes e aos princípios gerais de direito. Constitucionalmente, preferimos o entendimento amplo do termo ilícito, vedando-se a prova ilegal e a ilegítima.
Entende-se que quando uma prova é produzida, não obedecendo as normas
constitucionais ou legais, pode-se chamar esta de prova ilícita, e assim deve ser
excluída do processo, conforme o que preconiza o art. 157, caput, do CPP “São
inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim
entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.
Temos duas maneiras para classificar as provas ilícitas, que podem ser de
forma ampla (latu sensu) e de forma genérica. A forma ampla é quando se viola um
ordenamento jurídico para obter a prova, como por exemplo, utilizar da tortura como
meio para a confissão de um ilícito, prática esta prevista na CF/88 em seu art. 5º
inciso III. A de forma genérica são as provas que são consideradas proibidas,
vedadas. Assim pode-se dizer que as provas ilícitas são produzidas com a violação
do direito material, legal ou constitucional.
3.2. PROVA ILEGÍTIMA
É a prova obtida no transcorrer do processo não respeitando uma regra do
direito processual, como por exemplo, o interrogatório do acusado sem a presença
do seu defensor. Neste exemplo foi violado uma das regras processuais previstas no
art. 185 do CPP, que diz o seguinte “O acusado que comparecer perante a
autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na
presença de seu defensor, constituído ou nomeado”.
Como ensina Luiz Flávio Gomes (2008, p. 35), “prova ilegítima é a que viola
regra de direito processual no momento de sua obtenção em juízo (ou seja: no
momento em que é produzida no processo)”.
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Portanto, a produção da prova ilegítima traz consequências como leciona
Leonardo Cadenas Prado, que diz o seguinte (2009, p. 12-13) “haverá sanção
prevista na própria lei processual, podendo ser decretada a nulidade da mesma, é
dizer, seu regime jurídico é tratado através da Teoria das Nulidades”.
3.3. PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO
Provas ilícitas por derivação decorrem da produção de uma prova que veio
de uma prova ilícita. Como se sabe a prova que deriva de prova ilícita também se
torna ilícita, como relata a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the
poisonous tree). Já estando pacificado no STF sobre o não uso da prova ilícita por
derivação. Como se vê no seguinte julgado:
[...] A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. (STF - HC 93050, relator: Ministro Celso de
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Mello, data do julgamento 10/06/2008, órgão julgador: segunda turma, publicado em 01/08/2008).
Analisando o julgado, podemos dizer o que pode se extrair da teoria dos
frutos da árvore envenenada. É que quando uma prova lícita for produzida através
de uma prova ilícita, aquela acaba sendo contaminada com a ilicitude desta. Pode-
se dar como exemplo uma escuta telefônica que está sendo feita sem autorização
judicial, e em seu transcorrer acaba-se por ter o conhecimento do lugar em que se
encontra certa quantia de entorpecente, sendo feita a apreensão pela polícia do
entorpecente e executada conforme as disposições legais, mas obtida através da
escuta telefônica sem autorização judicial, sendo esta prova ilícita, em consequência
a apreensão do entorpecente se torna prova lícita por derivação.
Ainda em relação a teoria dos frutos da árvore envenenada leciona
Fernando da Costa Tourinho Filho:
Na verdade, ao lado das provas ilícitas, temos a doutrina do fruit of the poisonous tree, ou simplesmente fruit doctrine, “frutos da árvore envenenada”, adotada nos Estados Unidos desde 1914 para os Tribunais Federais, e nos Estados, por imperativo constitucional, desde 1961, United States, 251 US 385 (1920), quando a corte decidiu que o Estado não podia intimar uma pessoa a entregar documentos cuja existência fora descoberta pela polícia por meio de uma prisão ilegal. Nisso Consiste a doutrina do fruto da árvore envenenada. Aliás, a Suprema Corte já vinha sufragando a tese de inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, ou da doutrina denominada fruit of the poisonous tree. No Habeas Corpus n. 69.912/RS, Ministro Sepúlveda Pertence, como relator, observou: ‘Vedar que se possa trazer ao processo a própria degravação das conversas telefônicas, mas admitir que as informações nelas colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que sem tais informações não colheria, evidentemente, é estimular, e não reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina e conversas privadas... E finalizando: ou se leva às últimas consequências a garantia constitucional ou ela será facilmente contornada pelos frutos da informação ilicitamente obtida (informativo STF n. 36, de 21-6-1996). (2010, p. 533).
Encontramos a vedação positivada do uso da prova ilícita no art. 157, § 1º,
do CPP, “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando
não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.
A prova ilícita por derivação tem que ter um nexo de causalidade, ou não
pode ser obtida por outra maneira, tem que derivar de uma prova ilícita, se a prova
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não se enquadra nessas duas regras, não há que se falar em contaminação ou
derivação da prova produzida.
3.4. DESTINÇÕES ENTRE PROVA ILÍCITA E PROVA ILEGÍTIMA
A prova ilícita foi produzida violando lei, norma ou princípio material, sendo a
prova produzida fora do processo. A prova ilegítima foi produzida violando norma de
direito processual, obtida no transcurso do processo.
Temos outra diferença entre as provas citadas a prova ilegítima quando é
apresentada no processo, será nula e logo em seguida excluída do processo, já a
prova ilícita também será descartada do processo e produzirá, quando possível
consequências penais, civis e administrativas, pois para a sua produção, houve a
quebra de uma norma material.
Há parcela da doutrina que diz não haver uma distinção entre prova ilícita e
prova ilegítima, pois havendo violação de norma processual ou material a prova é
ilícita, conforme redação do art. 157 do CPP que relata que tem que haver a
violação a normas constitucionais ou legais, não trazendo a diferença de norma
material ou processual, como leciona Andrey Borges de Mendonça (2009, p. 165.)
“qualquer violação ao devido processo legal, em síntese, conduz à ilicitude da
prova”.
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4. O USO DA PROVA ILÍCITA
4.1. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E AS PROVAS ILÍCITAS.
O dominante entendimento em relação ao uso da prova ilícita, tanto na
jurisprudência como na doutrina, é que seja proibido o uso das provas ilícitas no
transcorrer do processo penal, principalmente respeitando o que preconiza o
dispositivo Constitucional do ar. 5º, inciso LVI da CF/88.
O Princípio da Proporcionalidade tem como origem os tribunais da Alemanha
e houve uma importante evolução que se deu nos Estados Unidos através de sua
jurisprudência, também como a ser conhecido como teoria da Razoabilidade, com o
objetivo de amenizar o uso e produção da prova ilícita no processo penal.
A doutrina da razoabilidade foi retirada do que há determinado na IV
Emenda da norma constitucional dos Estados Unidos, que tem como objetivo
garantias pessoais.
Já a norma constitucional alemã entregou uma importante colaboração para
o avanço a Teoria da Proporcionalidade, que tem como objetivo principal ponderar
os valores de direito material.
Como leciona Luiz Francisco Torquato Avolio:
A teoria da proporcionalidade ou da razoabilidade, também denominada teoria do balanceamento ou da preponderância dos interesses, consiste, pois, exatamente, numa construção doutrinaria e jurisprudencial que se coloca nos sistemas de inadmissibilidade da prova obtida ilicitamente, permitindo, em face de uma vedação probatória, que se proceda a uma escolha, no caso concreto, entre os valores constitucionais relevantes postos em confronto. (1999, p. 64).
Como foi relatado pelo autor, procurou-se mostrar e aplicar limites ao uso do
princípio da proporcionalidade, haja vista, que esse meio pode ser importante
instrumento para que se cometam injustiças, que possam ocorrer pela aplicação
rígida do princípio constitucional.
Pode-se verificar que esta teoria em excepcionais casos e de grande
relevância deve ser aplicada. Colocando em uma balança os bens tutelados
juridicamente e do outro lado o que foi violado pela prova ilícita, o direito tutelado é
muito mais importante, como por exemplo, o direito a liberdade, então se sacrifica
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um dos bens juridicamente protegidos para que se impeça a interpretação absoluta
de uma norma, pois se pode ter decisões injustas.
Em sua obra relata Alexandre de Morais:
(...) é, pois, dotada de um sentido técnico no direito público a teoria do direito germânico, correspondente a uma limitação do poder estatal em beneficio da garantia de integridade física e moral dos que lhe são sub-rogados (...) para que o estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessário não só a existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de Direito), como também há de se reconhecer e lançar mão de um princípio regulador para se ponderar até que ponto se vai dar preferência ao todo ou às Partes (Princípio da Proporcionalidade), o que também não pode ir além de um certo limite, para não retirar o mínimo necessário a uma existência humana digna de ser chamada assim. (2005, p. 97).
A jurisprudência tem mostrado casos em que o responsável pela produção
da prova ilícita, sofreu uma ameaça anterior a seus direitos e garantias previsto em
nosso ordenamento jurídico. Como vemos em alguns julgados do STF e STJ a
seguir:
UTILIZAÇÃO DE GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR TERCEIRO COM A AUTORIZAÇÃO DE UM DOS INTERLOCUTORES SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO QUANDO HÁ, PARA ESSA UTILIZAÇÃO, EXCLUDENTE DA ANTIJURIDICIDADE – Afastada a ilicitude de tal conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime –, é ela, por via de consequência, lícita e, também consequentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna). (STF – HC 74.678-1 – DF – 1ª T. – Rel. Min. Moreira Alves – DJU 15.08.1997). PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – EXTORSÃO – BANDO – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – PROVA ILÍCITA – ESCUTA TELEFÔNICA – [...] II - Considerando que existem outros elementos probatórios que justificam a proposição da ação penal, principalmente a prova testemunhal e, também, a gravação de conversa telefônica realizada pela própria vítima, não há que se perquirir acerca do trancamento da ação penal, apenas e tão-somente, porque os elementos probatórios atinentes à interceptação telefônica incorrem em eventual ilicitude. III - A gravação de conversações através do telefone da vítima, com o seu conhecimento, nas quais restam evidentes extorsões cometidas pelos réus, exclui suposta ilicitude dessa prova (precedentes do Excelso Pretório). Ordem denegada. (STJ – HC 23891 – PA – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 28.10.2003 – p. 308).
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – CONSTITUCIONAL – ESTELIONATO – GRAVAÇÃO TELEFÔNICA PELA VÍTIMA DE CRIME – PROVA ILÍCITA – INCARACTERIZAÇÃO – 1. "As
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liberdades públicas não podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Dessa forma, aqueles que, ao praticarem atos ilícitos, inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado (...)" (Alexandre de Morais, in Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 2ª Edição, 2003, São Paulo, Editora Atlas, páginas 382/383). 2. Não há falar em ilicitude da prova que se consubstancia na gravação de conversação telefônica por um dos interlocutores, vítima, sem o conhecimento do outro, agente do crime. 3. Recurso improvido. (STJ – RHC 12266 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJU 20.10.2003 – p. 298).
O princípio da proporcionalidade está relacionado ao exame para a
aplicação no caso concreto, deve haver a proteção mais adequada de um direito em
relação ao outro, é feita uma ponderação de normas e valores, cabendo ao
magistrado aplicar a norma mais adequada ao caso, sendo muito subjetivo esta
aplicação como sabe qual é a melhor norma.
Em relação a prova ilícita e o princípio da proporcionalidade, este vem sendo
aplicado em países da Europa, como a Alemanha, que vem permitindo que se utilize
a aplicação de provas ilícitas nos processos. Na França e na Inglaterra, a aplicação
do uso de provas ilícitas é positivada, mas com uma ressalva, o agente que produz
tal prova, acaba sendo responsável por sua conduta.
4.2. CRÍTICA AO USO DA PROVA ILÍCITA
No Brasil, a questão do não uso da prova ilícita vem do direito norte-
americano, se utiliza do princípio da razoabilidade e não da proporcionalidade, com
o intuito de frear possíveis abusos de agentes do Estado, na hora em que se dá a
produção de provas. Podemos ver que há este afastamento da proporcionalidade
como leciona Eugenio Pacelli de Oliveira:
“No processo penal, como intuitivo, a aplicação da vedação das provas ilícitas, se considera como garantia absoluta, poderá gerar, por muitas vezes, situações de inegável desproporção, com a proteção conferida ao direito então violado (na produção da prova) em detrimento da proteção do direito da vítima do delito”. (2014, p. 375)
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Se a norma constitucional prevê o não uso da prova ilícita com o objetivo de
controlar o Estado, contra abuso por ele praticado, não deslumbram qualquer
mecanismo que pudesse servir para a aplicação do princípio da proporcionalidade
na produção de provas ilícitas. Estaríamos estimulando que agentes do Estado
praticassem ilegalidades a qualquer custo para poderem produzir provas, com a
desculpa, de levar uma pessoa a condenação pela prática de um ilícito. Não se pode
pensar que os meios justificam os fins.
4.3. O USO DA PROVA ILÍCITA PRODUZIDA POR PRATICULARES
Como foi relatado anteriormente, no caso de provas ilícitas são adotados os
procedimentos aplicados no direito norte-americano, tem-se cuidado quando a prova
ilícita é produzida por particulares conforme o caso concreto acaba-se utilizado de
tal prova e punindo o particular pelo ilícito que praticou com o intuito de obter a
prova. Pois o principal objetivo do não uso da prova ilícita é para ações que o Estado
possa violar diretos e garantia constitucionais. Como leciona Eugênio Pacelli de
Oliveira:
“a norma de vedação da prova ilícita dirigi-se ao Estado, produtor da prova, e não ao particular. De se ver, no particular, que a história do Supremo Tribunal Federal registra um caso em que se deferiu a produção de exame de DNA na placenta da gestante, suposta vítima de estupro nas dependência da Polícia Federal, recolhida sem a autorização desta, com fundamento em uma necessária ponderação, entre valores constitucionais contraposto, admitindo, então, a aplicação da proporcionalidade na produção da prova (RCL nº2.040/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, em 21.2.2002 – informativo STF nº 257, 18 a 22 de fevereiro de 2002).” (2014, P. 379)
No caso de particular realizar uma gravação, sendo ele um dos interlocutores
e estando como vítima de algum ilícito que esteja ocorrendo, não se pode dizer que
a produção de provas foi realizada de maneira ilícita e invocar dispositivos
constitucionais para dar amparo a tal tese com o intuito de retirar esta prova dos
autos. Como leciona Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:
Preliminarmente, esclarece que, no caso de gravação de conversa própria, não cabe cogitar de incidência da garantia do sigilo da comunicação telefônica, prevista no inciso XII do art. 5º da Constituição, porque tal
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garantia só pode ser violada há ciência do conteúdo da conversa de terceiro. Neste caso, a eventual afronta seria ao dispositivo no art. 5º, X, da Carta Magna, que se refere ao direito fundamental da inviolabilidade da honra, da privacidade ou da intimidade, mas esta não ocorre se o autor da gravação é vitima ou destinatário de proposta criminosa do outro. (2009, p. 171).
Ainda se vê que o STF, entende que para ser licita a gravação telefônica, ela
tem que ter sido produzida por um dos interlocutores, como está exposto no
seguinte julgado:
[...] A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. (STF - HC 80.949, relator: Ministro Sepúlveda Pertence, data do julgamento 30/10/2001, órgão julgador: primeira turma, publicado em 14/12/2001).
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5. A INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA
Verifica-se que há uma parte de doutrinadores que defende o tema da
inadmissibilidade da prova ilícita, sendo absoluto o entendimento do que preconiza o
art. 5º, inciso LVI da Constituição Federal, não sendo possível nada que possa violar
esta regra, ainda o art. 157 do CPP traz: “São inadmissíveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em
violação constitucionais ou legais”.
Não muito tempo atrás, não havia nenhuma legislação infraconstitucional
que se mostra qualquer dispositivo relacionado com a ilicitude da prova. Sendo feita
nova redação do art. 157 do Código de Processo Penal, tal artigo acabou sendo
reformulado com a Lei 11.690/2008.
Como leciona sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci:
Cabe ao Estado - através de seus poderes - cumprir e fazer cumprir a Constituição, concretizada pela vontade do povo, autêntico titular do poder constituinte. Sob tal prisma, nenhuma norma infraconstitucional pode conflitar com a constituição sem ter de ceder o seu espaço para a supremacia da Lei Fundamental. Tanto é assim que o governante não está obrigado a cumprir leis inconstitucionais, nem o Legislativo deve criá-las e cabe ao judiciário zelar pelo controle de constitucionalidade das normas em geral. (2010, p. 87)
Sendo assim, chega-se a conclusão que o processo penal ser feito
cercando-se da produção de provas legais e legitimas, sendo vedada qualquer prova
que seja produzida por atos ilícitos.
Logo, temos uma diferenciação entre a proibição das provas ilícitas, com a
verdadeira função, que nada, mas é do que a proibição do uso de provas
conseguidas de maneira ilícita.
Parte da doutrina defende que não se pode falar que provas ilícitas são
sinônimas de provas ilegais e das ilegítimas, entretanto, vai na contra mão de alguns
doutrinadores que pregam, o gênero é a ilicitude, como vemos em outras matérias
do direito é o que leciona Guilherme de Souza Nucci, sobre o significado de
ilicitude:
(...) o que é contrário ao ordenamento jurídico, contrário ao Direito de um modo geral, que envolve tanto o ilegal, quanto o ilegítimo, isto é, tanto a
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infrigência às normas legalmente produzidas, de direito material e processual, quanto aos princípios gerais de direito, aos bons costumes e à moral. ( 2010, P. 88).
Uma maneira de demonstrar que ocorrem divergências na doutrina com
relação ao conceito de ilicitude que inclui as ilegítimas, relata em sua obra Fernando
da Costa Tourinho Filho (2012, p. 566.) “evidente que as provas até então
denominadas ilegítimas, como as cartas interceptadas ou obtidas por meios
criminosos, ou seja, ilegitimamente inserem-se no rol das provas ilícitas”.
Constitucionalmente é feita uma abordagem ao conceito de ilicitude,
havendo dois significados. O mais fechado fala a respeito apenas ao fato da ilicitude
ser qualquer coisa contrária à lei. Por outro lado o mais amplo aborda o conceito
dizendo que ilícito é contrário aos bons costumes, princípios gerais do direito e
também a moral.
Na reforma que houve no processo penal, que aconteceu com a edição da
Lei 11.690/08, consolidou a compreensão que a produção de prova ilícita fere tanto
a norma processual como material.
A teoria da inadmissibilidade da prova produzida de maneira ilícita, não
aceita e diz que o direito não pode amparar pessoas que obtenham provas
rompendo normas legais, não interessa para a teoria que este rompimento seja feito
com o intuito de preservar outro direito. Verificado pelo magistrado que no processo
ocorreu a produção de uma prova ilícita, o juiz deve de ofício, repugnar esta prova e
de imediato retirá-la dos autos.
Deste modo, deve ser absolutamente proibidas, como por exemplo, tirar
fotos ou filmagens de pessoas em sua intimidade sem sua autorização, realizar
buscas e apreensões de pessoas ou objetos sem se ater as regras legais para tais
atos, violações de correspondência, confissões conseguidas através de torturas,
interceptações telefônicas sem a devida autorização judicial, intervenções físicas em
presos, etc.
Verificando os exemplos acima descritos podemos dizer, que de uma
maneira ou outra, acabam violando norma da Constituição como art. 5º, inciso X,
“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação”, art. 1º inciso III, “a dignidade da pessoa humana”, art. 5º, inciso III, “ninguém
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será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, art. 5º, inciso XLIX,
“é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”, como também
não se ater ao devido processo legal, que esta na Constituição como preconiza o
art. 5º, incisos LIV, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal”.
A ideia em formular o princípio da inadmissibilidade da obtenção da prova
ilícita, é de limitar a liberdade probatória que o magistrado tem para poder verificar
os fatos, para a busca da verdade real, e a garantia que as partes tem na produção
das provas. Entretanto a produção de qualquer prova não pode prejudicar direitos e
garantias que estão na Constituição, desta maneira, têm limites que estão na norma
legal, para que seja feito um processo judicial ético, procurando não haver abusos,
como leciona Sergio Ricardo de Souza:
A lógica da vedação é simples e procura mandar duas mensagens claras; a primeira aos órgãos encarregados da produção de provas, qual seja: “não adianta utilizar-se de meios escusos para alcançar a qualquer custo uma pseudoverdade processual, pois seus ilícitos esforços serão em vão”; a segunda deve ressoar em toda a sociedade a ideia de que “na relação Estado-individuo não pode vigorar na máxima maquiavélica de que os fins justificam os meios, mas sim, deve vigorar a ética do devido processo legal”. (2008, p. 301).
Temos ainda várias doutrinas que procuram defender o princípio da
inadmissibilidade da prova ilícita, como veremos a seguir:
Leciona Flavio Luiz Gomes:
Paralelamente às normas constitucionais e legais existem também as normas internacionais (previstas em tratados de direitos humanos). Por exemplo: Convenção Americana sobre Direitos Humanos. No seu art. 8º ela cuida de uma série (enorme) de garantias. Provas colhidas com violação dessas garantias são provas que colidem com o devido processo legal. Logo, são obtidas de forma ilícita. Uma das garantias previstas no art. 8º diz respeito à necessidade de o réu se comunicar livre e reservadamente com seu advogado. Caso essa garantia não seja observada no momento da obtenção da prova (depoimento de uma testemunha, v.g.), não há dúvida que se trata de uma prova ilícita (porque violadora de uma garantia processual prevista na citada Convenção). Não importa, como se vê, se a norma violada é constitucional ou internacional ou legal, se material ou processual: caso venha a prova a ser obtida em violação a qualquer uma dessas normas, não há como deixar de concluir pela sua ilicitude (que conduz, automaticamente, ao sistema da inadmissibilidade). (2008. p. 35).
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Conforme o que já foi exposto, consegue-se perceber, que, temos diversos
dispositivos legais que não possibilitam o uso de provas ilícitas, no transcurso do
processo penal, a universalidade que temos no direito não se admite que seja
retirada uma parte do processo para poder ser analisada apartadamente. Não se
pode valer de que os fins justificam os meios, sendo uma grande afronta ao
ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito, que é nossa nação. O
acolhimento das provas ilícitas, o que prega a norma, que está na Carta Magna,
deve ser conduzida como regra absoluta, sem qualquer tipo de exceção.
O Estado por outro lado, não pode acolher de maneira desordenada, que
uma norma constitucional seja atacada, temos que ter mecanismos que possam
colocar limites para que se possam alcançar os objetivos Constitucionais.
O que então preconiza a teoria da inadmissibilidade da prova ilícita, quanto
ao uso das provas ilícitas no processo penal constitui-se em regras que são
expressamente proibidas, de eficácia plena, colocando um escudo para os cidadãos
contra eventuais e arbitrários abusos que possam ser realizados pelo Estado. Ainda,
serve também como regramento restritivo para outros princípios como o da busca da
verdade real, ampla defesa, etc.
Existem muitos doutrinadores, que são adeptos desta teoria, que tem sido
muito usada, mas que vem sofrendo alguns ataques, que tem como objetivo corrigir
a dureza da exclusão da prova ilícita do processo penal. Há teses que tem como
objetivo a admissibilidade da prova ilícita, com fulcro, no uso da aplicação do
princípio da proporcionalidade, nos casos em que houver conflitos de princípios
fundamentais, então por assim dizer abre-se a possibilidade de fazer a análise de
qual seria o princípio com maior relevância ou maior peso.
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6. O POSICIONAMENTO DO STF SOBRE O USO DAS PROVAS ILÍCITAS.
O STF, em um primeiro entendimento, aceitou a incomunicabilidade que
ocorre na ilicitude das provas, o vício que ocorre na primeira prova não iria atingir as
outras provas que viessem derivadas desta, e assim decidiu que seriam válidas
quaisquer provas decorrentes da prova ilícita. Acordou o STF que só por causa da
prova ter sido ilícita não haveria possibilidade de dizer que as outras provas
derivadas desta, seriam também ilícitas.
Em um segundo plano o STF mudou o primeiro posicionamento e nos dias
atuais, tem aplicado a doutrina dos frutos da árvore envenenada e relatado que
então as provas ilícitas iram atingir qualquer prova que venha a ser derivada da
prova ilícita.
Para demonstra a posição atual do STF, temos algumas decisões, que traz
amparo daquela Corte que aplica a doutrina dos frutos da árvore envenenada, em
respeito ao principio da proibição do uso da prova ilícita no processo penal.
HABEAS CORPUS – CRIME QUALIFICADO DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO (CP, ART. 357, PÁR – ÚNICO) – CONJUNTO PROBATÓRIO FUNDADO, EXCLUSIVAMENTE, DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, POR ORDEM JUDICIAL, PORÉM, PARA APURAR OUTROS FATOS (TRÁFICO DE ENTORPECENTES) – VIOLAÇÃO DO ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO – [...] 3. As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente. 4. Inexistência, nos autos do processo-crime, de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo. 5. Habeas corpus conhecido e provido para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, por maioria de 6 votos contra 5. (STF – HC 72588 – TP – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 04.08.2000 – p. 3). HABEAS CORPUS – ACUSAÇÃO VAZADA EM FLAGRANTE DE DELITO VIABILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR MEIO DE OPERAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – PROVA ILÍCITA – AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA – ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – FRUITS OF THE POISONOUS TREE – O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da Constituição não pode o juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica – à falta da lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações
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obtidas na escuta. Habeas corpus concedido. (STF – HC 73351 – 1ª T. – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU 19.03.1999 – p. 9).
HABEAS CORPUS – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PROVA ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA – 1. É ilícita a prova produzida mediante escuta telefônica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei nº 9.296, de 24.07.1996, que regulamentou o art. 5º, XII, da Constituição Federal; são igualmente ilícitas, por contaminação, as dela decorrentes: aplicação da doutrina norte-americana dos frutos da árvore venenosa. 2. Inexistência de prova autônoma. 3. Precedente do Plenário: HC nº 72.588-1- PB. 4. (STF – HC 74.116 – SP – 2ª T. – Rel. p/ Ac. Maurício Corrêa – DJU 14.03.1997).
Mostra a Suprema Corte, que a adoção da teoria dos frutos da árvore
envenenada, guarda as garantias e direitos fundamentais, não permitindo qualquer
método que venha a ferir o mandamento Constitucional, não proibindo apenas o uso
da prova ilícita original, mas ainda, qualquer prova que venha a ser derivada daquela
direta ou indiretamente.
Todavia, como se mostra nas decisões do STF, deve haver uma relação
entre as provas de causa e consequência, tem que haver uma conexão entre elas.
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7. O USO DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL E AS
CONSEQUÊNCIAS
Como já foi visto antes, a prova ilícita no mundo jurídico não existe, em
consequência qualquer efeito que ela produz não tem validade para o processo
penal. Não se pode utilizar da prova ilícita com o intuito de fundamentar uma ação
penal, para transcorrê-lo do processo e da sentença condenatória.
Em regra, no processo penal dessa nação, que tem como objeto o preceito
constitucional, não se aceita a possibilidade de admissão da prova ilícita. Por outro
lado, vemos que somente a normal constitucional, não consegue trazer uma solução
em alguns casos que encontramos controvérsias no que diz respeito ao uso do
princípio constitucional.
Neste capítulo, tem como objetivo trazer algumas consequências que viram
do uso da prova ilícita no processo penal, mesmo sendo proibido o uso pela norma
constitucional, em algumas vezes o magistrado se vê com a missão de analisar o
caso concreto, e procurar a mais justa interpretação que ele tem que dar ao instituto
e depois dar uma decisão.
De uma maneira, temos um resumo sobre os efeitos que vem quando
colocamos nas entranhas do processo penal as provas ilícitas derivadas da análise
de jurisprudência do STF que é o guardião da nossa Constituição, e que tem que dar
a última interpretação dos preceitos constitucionais.
Quando se verifica que no processo penal, há a existência de uma prova
ilícita, temos um primeiro efeito, que é o direito da parte contrária a aquela que
produziu tal prova em ver a prova ilícita ser tirada dos autos.
Quando o magistrado retirar a prova ilícita do processo, não pode, ao trazer
as suas decisões, baseá-las na prova ilícita que foi retirada do processo, pois estas
já não estão dentro do mundo jurídico. Como consequência traz um limite para o
livre convencimento do magistrado.
Neste sentido, veja-se o entendimento do STF, no julgamento do Habeas
Corpus nº 80949:
HABEAS CORPUS: CABIMENTO: PROVA ILÍCITA – 1. Admissibilidade, em
tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em
procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da
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imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade:
precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade
no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais. 2. Da explícita
proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do
processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela
estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real
no processo: consequente impertinência de apelar-se ao princípio da
proporcionalidade – à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem
constitucional brasileira – para sobrepor, à vedação constitucional da
admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração
penal objeto da investigação ou da imputação. [...] (STF – HC 80949 – RJ –
1ª T. – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJU 14.12.2001 – p. 26).
Outro entendimento do STF, sobre a retirada da prova ilícita:
AÇÃO PENAL – DENÚNCIA RECEBIDA – PROVA ILÍCITA – 1. Embargos de declaração pleiteando seu desentranhamento. Constituição, art. 5º, inciso LVI. 2. Reconhecida a ilicitude de prova constante dos autos, consequência imediata é o direito da parte, à qual possa essa prova prejudicar, a vê-la desentranhada. [...] (STF – EDINQ 731 – DF – T.P – Rel. Min. Néri da Silveira – DJU 07.06.1996).
Deve ser trancada a ação penal, que toma exclusivamente como seu
fundamento a prova ilícita, pelo motivo de que os elementos que serão trazidos ao
processo estarão contaminados. Como vemos no julgado pelo STF de um Habeas
Corpus:
HABEAS CORPUS – [...] 3. Obtenção de provas por meio ilícito. Art. 5º, LVI, da Constituição Federal. Inadmissibilidade. 4. O só fato de a única prova ou referência aos indícios apontados na representação do MPF resultarem de avação clandestina de conversa telefônica que teria sido concretizada por terceira pessoa, sem qualquer autorização judicial, na linha da jurisprudência do STF, não é elemento invocável a servir de base à propulsão de procedimento criminal legítimo contra um cidadão, que passa a ter a situação de investigado. 5. À vista dos fatos noticiados na representação, o Ministério Público Federal poderá proceder à apuração criminal, respeitados o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. 6. Habeas corpus deferido para determinar o trancamento da investigação penal contra o paciente, baseada em elemento de prova ilícita. (STF – HC 80948 – ES – 2ª T. – Rel. Min. Néri da Silveira – DJU 19.12.2001 – p. 4).
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Fica obrigado o magistrado decretar a nulidade da ação penal, que se funda
em prova ilícita, não sendo admitido que venha nenhum efeito na condenação da
mesma.
Como fica claro na decisão do STF, no Habeas Corpus, nº 81154:
HABEAS CORPUS – FORMAÇÃO DE QUADRILHA – CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO – NULIDADE – Interceptação telefônica. Prova ilícita. Autorização judicial deferida anteriormente à Lei nº 9.296/96, que regulamentou o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. Nulidade da ação penal, por fundar-se exclusivamente em conversas obtidas mediante quebra dos sigilos telefônicos dos pacientes. Ordem deferida. (STF – HC 81154 – SP – 2ª T. – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 19.12.2001 – p. 4).
Ainda falando da sentença condenatória que seja embasada em prova ilícita,
esta deve ser nula, tendo como base para esta anulação a falta de justa causa.
Analisando o que ficou decidido pelo STF no HC nº 70.277:
PROVA – OBTENÇÃO ILÍCITA, MEDIANTE PRISÃO ILEGAL DO INDICIADO – SEM FLAGRANTE NEM ORDEM JUDICIAL – E EM RAZÃO DELA – Falta de justa causa para a condenação que se alicerçou exclusivamente na prova ilicitamente colhida. (STF – HC 70.277 – MG – 1ª T. – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJU 18.03.1994).
Dentro do processo penal se houver provas que não foram contaminadas
pelas provas ilícitas, forem no caso provas autônomas e que dêem base e sejam
suficientes para dar continuidade ao devido processo, não há necessidade de anular
todo o procedimento. No mesmo sentido se fala da sentença que foi dada em
processo que houve a prova ilícita, se a sentença foi baseada em provas autônomas
e não nas provas ilícitas deverá ser mantida a referida sentença.
Como podemos ver em mais dois julgados do STF:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PROVA ILÍCITA – ESCUTA TELEFÔNICA – CORRUPÇÃO ATIVA – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DOSAGEM DA PENA – IMPROCEDÊNCIA – 1. A prova ilícita, caracterizada pela escuta telefônica, não sendo a única produzida no procedimento investigatório, não enseja desprezarem-se as demais que, por ela não contaminadas e dela não decorrentes, formam o conjunto probatório da autoria e materialidade do delito. [...] 3. Sem que possa colher-se dos elementos do processo a resultante consequência de que toda a prova tenha provindo da escuta telefônica, não há falar-se em nulidade do procedimento penal. [...] (STF – HC 75497 – SP – 2ª T. – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 09.05.2003 – p.68). RECURSO EXTRAORDINÁRIO – 2. Penal. Crime de tráfico de entorpecentes. 3. Escuta telefônica autorizada por magistrado, antes do
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advento da Lei nº 9.296, de 24.07.1996. Prova ilícita. 4. Decisão condenatória que encontra apoio suficiente em fatos e provas autônomos e distintos da prova ilícita. Art. 5º, LVI, da Constituição Federal. [...] (STF – RE 222204 – 2ª T. – Rel. Min. Néri da Silveira – DJU 28.04.2000 – p. 96).
Não havia nada expresso sobre as consequências das provas ilícitas no
processo penal, sempre se abria uma discussão sobre o que fazer quando tal prova
aparecia, se deveria ser excluída alegando legítima defesa e estado de necessidade
ou buscar trazer responsabilidade a quem cometeu a infração para a produção da
prova ilícita. Ocorrendo que quando o magistrado verificava a ilicitude da prova,
apenas não havia a colhida como a única justificativa da denúncia ou como único
motivo da condenação.
Mas com o advento da Lei 11.690/08, que trouxe nova redação ao art. 157
do Código de Processo Penal, que preconiza sobre as provas ilícitas, havendo elas
no processo são inadmissíveis e devem ser tiradas deste processo.
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CONCLUSÃO
A prova é um instituto de grande relevância para o processo penal, pois age
diretamente para a formação do livre convencimento do magistrado sobre a ação
penal. Sendo que este convencimento pode trazer para a parte a sua condenação
ou a sua absolvição, podendo ainda trazer prejuízos de difícil reparação. Esta
grande relevância pode ser notada em casos que o magistrado proferi uma sentença
absolutória por não ter provas, ou, proferi uma sentença condenatória e por falhas
nas provas acaba por sentenciar um inocente que poderá ter sua liberdade
cerceada.
Podemos dizer que a prova e a informação conduzida para o conhecimento
do magistrado, com o intuito de verificar se qualquer fato que é trazido para dentro
do processo é verdadeiro ou não. A prova no processo penal tem como objetivo
esclarecer os fatos para que se possa formar o convencimento do magistrado, além
de trazer subsídios para a absolvição ou condenação.
No processo penal quem acusa cabe provar o fato alegado, na ação penal o
acusador é o Ministério Público, representando o Estado, cabendo a este provar a
culpa de uma pessoa e por consequência esta deve provar o que se alegou dentro
do processo.
Temos inúmeras provas que podem ser conduzidas para dentro do processo
como, por exemplo, testemunhas, documentos, análise de peritos, etc. Mas temos
limites para o princípio da liberdade para provar, do contraditório e ampla defesa e a
busca da verdade real, são direitos e garantias que assistem as partes. Uma das
principais limitações é a inadmissibilidade das provas ilícitas que está tipificada no
art. 5º, LVI, da CF/88 e o art. 157 do CPP, que diz que a prova que for produzida não
obedecendo as regras constitucionais ou legais tem que ser colocadas para fora do
processo, sendo absolutas estas garantias. É uma regra absolutamente proibida,
colocando assim um escudo nos cidadãos que possam sofrer abusos cometidos
pelo Estado.
Ocorrendo extremas necessidades, em alguns dos casos, os magistrados
seguindo as orientações do STF, tem aplicado a teoria da proporcionalidade com o
intuito de minimizar a rígida regra constitucional, e como já foi dito em casos
excepcionais, admitir que se usem provas viciadas para o beneficio do réu.
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A discussão que ocorre no tocante as provas advindas das consideradas
ilícitas, a nobre corte suprema tem o entendimento que as provas ilícitas
contaminam as derivadas dela, aplicando a teria dos frutos da árvore envenenada. O
Supremo Tribunal Federal tem por objetivo proibir, o uso da prova ilícita no processo
penal mesmo que indiretamente e principalmente guardar o mandamento de norma
constitucional. Sendo correto o entendimento do STF, ao repudiar esta teoria que
poderia dar amparo legal para os agentes do Estado a pratica de ilicitudes para a
obtenção de provas ilícitas.
Verificando a doutrina e jurisprudência trazida neste estudo, chega-se a
conclusão que a regra constitucional é pela inadmissibilidade do uso das provas
ilícitas. Sendo então a produção e utilização de tais provas, proibidas no processo
penal.
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