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ANÁLISE JUSECONÔMICA DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS

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Análise JuseconômicA dA lei GerAl de Proteção de

dAdos PessoAis

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Análise JuseconômicA dA lei GerAl de Proteção de

dAdos PessoAis

GUILHERME MESQUITA ESTÊVESMestre em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto (UFOP)

Pesquisador no Núcleo de Estudos Novos Direitos e Reconhecimento – NDP e do Centro de Estudos em Biodireito – CEBID-UFOP

Advogado

Belo Horizonte2020

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341.2721 Estêves, Guilherme Mesquita. E79a Análise juseconômica da lei geral de proteção de dados pessoais / Guilherme Mesquita2020 Estêves. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2020. 203 p.

ISBN: 978-65-86138-97-9 ISBN: 978-65-86138-93-1 (E-book)

1. Direito. 2. Direito econômico. 3. Direito – Análise econômica. 4. Decisões judicial – Brasil. 5. Contratos – Função social. 6. Direito à privacidade. 7. Sociedade da informação – Direitos. 8. Proteção de dados. 9. Dados pessoais – Proteção. I. Título.

CDDir – 341.2721 CDD(23.ed.)– 342.1121

Belo Horizonte2020

CONSELHO EDITORIAL

Elaborada por: Fátima Falci CRB/6-700

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V

“Liberdade – aposto – ainda é só alegria de um pobre cami-nhozinho, no vão dos ferros de grandes prisões.”

(Grande Sertão: Veredas)

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VII

AGrAdecimentos

Agradeço aos meus pais, pelo apoio e camaradagem de sempre.Agradeço ao meu orientador e amigo Roberto Pôrto pela exemplar

orientação, pelos sábios conselhos e por ser uma fonte de inspiração no meio acadêmico.

Agradeço ao grupo de estudos NDP-CEBID, na pessoa da professora Iara Antunes, pelas interessantes discussões e pelo riquíssimo aprendizado durante o mestrado acadêmico na Universidade Federal de Ouro Preto.

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IX

listA de FiGurA

FIGURA 1: Precisão das previsões para atributos dicotômicos revelados no estudo ............................................................................................ 66

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XI

listA de tAbelAs

TABELA 1: Vocabulário analítico para a definição do conceito de dados pessoais. ................................................................................... 61

TABELA 2: Critério de análise da normativa. ................................................... 86

TABELA 3: Aplicação do critério de análise ao artigo 1º da LGPD. ............. 89

TABELA 4: Aplicação do critério de análise ao artigo 2º da LGPD. ............. 96

TABELA 5: Aplicação do critério de análise ao artigo 3º da LGPD. ............. 97

TABELA 6: Aplicação do critério de análise à disposição do artigo 3º da LGPD sobre dados coletados em território nacional. ...... 99

TABELA 7: Aplicação do critério de análise ao artigo 4º da LGPD. ............. 101

TABELA 8: Aplicação do critério de análise ao tratamento de dados realizado para fins exclusivamente jornalísticos previsto no artigo 4º da LGPD. ..................................................................... 103

TABELA 9: Aplicação do critério de análise à norma de não aplicação da LGPD ao tratamento de dados pessoais realizado para fins exclusivamente acadêmicos. .................................................... 105

TABELA 10: Aplicação do critério de análise à norma de não incidência da LGPD ao tratamento de dados realizado para fins exclusivos de segurança pública, defesa nacional, segurança do estado ou atividades de investigação e repressão de infrações penais. ............................. 108

TABELA 11: Aplicação do critério de análise à não incidência da LGPD aos dados provenientes de fora do território nacional. ......................................................................... 109

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XII

TABELA 12: Aplicação do critério de análise ao artigo 6º da LGPD............ 116

TABELA 13: Aplicação do critério de análise ao artigo 7º da LGPD............ 123

TABELA 14: Aplicação do critério de análise ao artigo 8º da LGPD............ 128

TABELA 15: Aplicação do critério de análise ao artigo 9º da LGPD............ 131

TABELA 16: Aplicação do critério de análise ao artigo 4º da LGPD............ 134

TABELA 17: Aplicação do critério de análise ao artigo 11 da LGPD. .......... 138

TABELA 18: Aplicação do critério de análise ao artigo 14 da LGPD. .......... 141

TABELA 19: Aplicação do critério de análise aos artigos 15 e 16 da LGPD. .......................................................................................... 144

TABELA 20: Aplicação do critério de análise ao artigo 17 da LGPD. .......... 147

TABELA 21: Aplicação do critério de análise aos artigos 18, 19, 20, 21 e 22 da LGPD. ............................................................................ 152

TABELA 22: Aplicação do critério de análise aos artigos 23 a 32 da LGPD. .......................................................................................... 156

TABELA 23: Aplicação do critério de análise aos artigos 33 a 36 da LGPD. .......................................................................................... 159

TABELA 24: Aplicação do critério de análise aos artigos 37 a 41 da LGPD. .......................................................................................... 162

TABELA 25: Aplicação do critério de análise aos artigos 46 e 47 da LGPD. .......................................................................................... 164

TABELA 26: Aplicação do critério de análise ao artigo 48 da LGPD. .......... 165

TABELA 27: Aplicação do critério de análise aos artigos 52 a 54 da LGPD. .......................................................................................... 170

TABELA 28: Resultado da aplicação do critério de análise aos dispositivos da LGPD. ................................................................... 175

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XIII

sumário

PREFÁCIO ............................................................................................................... XV

Capítulo 1INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 1

Capítulo 2A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO ..................................................... 52.1. Incursão nas origens da Análise Econômica do Direito – um breve histórico .......................................................................................................... 52.2. Fundamentos e pressupostos teóricos da Análise Econômica do Direito .................................................................................................................. 92.3. Mensuração da eficiência – os critérios de Pareto e Kaldor-Hicks ......... 182.4. Ilustração do raciocínio juseconômico (ou a falta dele) através de decisões judiciais no Brasil – análise de três precedentes de tribunais superiores ................................................................................................. 22 2.4.1. Análise econômica da função social dos contratos – o Recurso Especial nº 1163283/RS ................................................................... 23 2.4.2. Análise econômica da teoria do adimplemento substancial do contrato – O Recurso Especial nº 1200105/AM .................................. 27 2.4.3. Análise econômica da penhora do bem de família do fiador – o Recurso Extraordinário nº 407688-8/SP ................................... 312.5. Análise consequencialista da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais ... 33

Capítulo 3O DIREITO À PRIVACIDADE ONTEM E HOJE ......................................... 433.1. Questões terminológicas – privacidade e intimidade ................................ 433.2. Evolução do direito à privacidade ................................................................ 47

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3.2.1. O direito à privacidade na Constituição Federal de 1988 ............. 50 3.2.2. O direito à privacidade no Código Civil Brasileiro ....................... 523.3. O direito à privacidade na sociedade da informação – os contornos da autodeterminação informativa ........................................................................ 553.4. A proteção de dados pessoais na sociedade da informação ..................... 60 3.4.1. Espécies de dados pessoais ................................................................... 64 3.4.2. Big data – Benefícios de sua utilização e riscos à privacidade ...... 693.5. A proteção de dados pessoais antes da Lei Geral de Proteção de Dados .. 78

Capítulo 4A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS SOB A PERSPECTIVA DO CRITÉRIO DE ANÁLISE PARA AFERIÇÃO DE EFICIÊNCIA NA PROMOÇÃO DA AUTODETERMINAÇÃO INFORMATIVA ..................................................... 854.1. Disposições preliminares ................................................................................ 87 4.1.1. Objetivo da lei ........................................................................................ 87 4.1.2. Fundamentos da disciplina da proteção de dados pessoais ........... 90 4.1.3. Aplicabilidade da lei e exceções .......................................................... 96 4.1.4 Princípios norteadores das atividades de tratamento de dados pessoais ................................................................................................... 1104.2. Do tratamento de dados pessoais ................................................................. 117 4.2.1. Hipóteses de tratamento de dados pessoais ...................................... 117 4.2.2. A função e os limites do consentimento ........................................... 123 4.2.3. O acesso do titular às informações sobre o tratamento de seus dados .......................................................................................................... 129 4.2.4. O legítimo interesse do controlador .................................................. 131 4.2.5. O tratamento de dados pessoais sensíveis ......................................... 134 4.2.6. O tratamento de dados pessoais de crianças e de adolescentes ..... 138 4.2.7. Do término do tratamento de dados ................................................. 1424.3. Dos direitos do titular..................................................................................... 145 4.3.1. A titularidade de dados pessoais ......................................................... 145 4.3.2. Abordagem dos direitos do titular de dados pessoais .................... 1474.4. Do tratamento de dados pessoais pelo poder público .............................. 1534.5. Da transferência internacional de dados ..................................................... 1574.6. Dos agentes de tratamento de dados pessoais ............................................ 1594.7. Da segurança e das boas práticas .................................................................. 1624.8. Das sanções administrativas e da responsabilização ................................. 165

CONCLUSÃO ......................................................................................................... 171

REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 179

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XV

PreFácio

A Lei Geral de Proteção de Dados brasileira (LGPD tem suscitado intensas discussões a respeito de conceitos jurídicos indeterminados havidos no âmbito dos requisitos para o tratamento de dados pessoais, inclusive dados sensíveis; da natureza da responsabilidade civil e respectivo ressarcimento de danos por parte dos agentes de tratamento; dos padrões de segurança, boas práticas e governança em privacidade; da estrutura, efetivo funcionamento e espectro de regulação da Agência Nacional de Proteção de Dados. A comunidade jurídica é desafiada à participação nos debates e à compreensão dos novos modelos jurídicos.

Se a Lei Geral de Proteção de Dados reconhece, expressamente, o objetivo de contribuir para a proteção e para a promoção de direitos fundamentais de liberdade, de privacidade e de livre desenvolvimento da personalidade da pes-soa natural, o livro “Análise Juseconômica da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais” convida à excursão teórico-dogmática que insere o leitor no universo da normativa de referência.

A autodeterminação informativa é figura de destaque na consecução des-se propósito. Nas palavras de Rodotà, (2008), se as pessoas são definidas por suas informações, a prerrogativa de controle sobre dados pessoais repercute, de modo concreto, na edificação de um poder sobre si mesmo.

Nesse rumo, o texto é desenhado com o intuito de mapear e de analisar dispositivos da LGPD, para aferir o seu potencial, em abstrato, de promover, eficientemente, a autodeterminação informativa de titulares de dados.

É com alusão à autodeterminação informativa que a obra discorre sobre questões práticas, soluções aplicadas e reflexões primorosas sobre a dinâmica inaugurada pela LGPD.

Merece destaque a aptidão do texto em assumir a Análise Econômica do Direito e seu instrumental teórico como plataformas epistemológicas de suas

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conjecturas. Desponta também o rigor metodológico do trabalho, que, ao ela-borar, detalhar e organizar uma matriz de análise de eficiência normativa para o mister da autodeterminação informativa, oferece um esquema inspirador a futuros pesquisadores dessa e de outras temáticas correlatas.

Guilherme Mesquita Estêves é um entusiasta da liberdade. A substan-cialidade da liberdade perpassa o direito à autodeterminação informativa, especialmente no que toca ao regime jurídico nacional da proteção de dados pessoais. A integração nos debates e a compreensão dos novos modelos e dos novos direitos trazidos pela lei são necessários ao jurista comprometido com a transformação operada pela LGPD. O autor evidencia a visão de que a liberdade em substância depende da possibilidade, mesmo nos casos de dispensa legal de consentimento para o tratamento de dados, de assegurar o acesso, a correção, a elucidação, a eliminação, a restrição da continuidade da coleta, a utilização, o processamento, o armazenamento, o compartilhamen-to de dados pessoais.

Nesse escopo, o texto de Guilherme Mesquita Estêves é generoso e permi-te uma visão ampla e comprometida com os objetivos expressos da proteção de dados pessoais no Brasil. O autor, pesquisador ávido por seus temas de estudo, é disciplinado e preciso. Possui um senso crítico que instiga a leitura de seus escritos, envolve o interlocutor no diálogo e provoca, corajosamente, inquietações. A solidez dos fundamentos e a firmeza argumentativa e metodo-lógica do texto são fortes indicativos de uma leitura necessária, reveladora e bastante útil à prática jurídica.

Campus Morro do Cruzeiro, UFOP, Ouro Preto, novembro de 2020.

ROBERTO HENRIQUE PÔRTO NOGUEIRAProfessor do Mestrado Acadêmico em “Novos Direitos, Novos Sujeitos” e da Graduação em Direito da Universidade Federal de Ouro Preto. Doutor e Mestre em Direito Privado pela PUC Minas.