A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E OS

DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS

RELAÇÕES PRIVADAS: questões

contemporâneas

ANELINE DOS SANTOS ZIEMANN

FELIPE DALENOGARE ALVES

Organizadores

A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E OS

DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS

RELAÇÕES PRIVADAS: questões

contemporâneas

1ª Edição

São Paulo PerSe Editora

2014

Autores

Ana Paula Pinto da Rocha Jorge Renato dos Reis Aneline dos Santos Ziemann Júlia Bagatini

Clarissa Tassinari Liége Alendes de Souza Denise Silva Nunes Lorenice Freire Davies

Elias Jacob de Menezes Neto Luciana Maria Reis Moreira Elisa Rangel Nunes Luiz Michel Rodrigues Marchezan

Felipe Dalenogare Alves Maria Aparecida Santana Camargo Fernanda Marders Maria Cristina Schneider Lucion

Henrique Avelino Lana Mariane Camargo D’Oliveira Iásin Schäffer Stahlhöfer Mônia Clarissa Hennig Leal

Ingo Wolfgang Sarlet Patrícia Thomas Reusch Janaína Machado Sturza Rogério Gesta Leal

João Batista Monteiro Camargo

Título A jurisdição constitucional e os direitos fundamentais nas relações privadas: questões

contemporâneas.

Todos os direitos reservados aos organizadores. Proibida a reprodução no todo ou em parte, salvo em citações com a indicação da fonte.

Printed in Brazil/Impresso no Brasil

ISBN 978-85-8196-798-1

Capa

Gian Felipe Duarte Reinoso

Diagramação Organizadores

Os autores dos respectivos textos se responsabilizam pela autoria e originalidade dos mesmos*.

*O primeiro capítulo, dada a importância da contribuição do autor à temática da obra, trata-se de trabalho já publicado anteriormente pelo Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet.

Ficha Catalográfica:

Z65a Ziemann, Aneline dos Santos; Alves, Felipe Dalenogare. (Orgs).

A jurisdição constitucional e os direitos fundamentais nas relações privadas: questões contemporâneas / Aneline dos Santos Ziemann; Felipe Dalenogare Alves. São Paulo: Perse, 2014.

312 p. ; 17x24 cm

ISBN 978-85-8196-798-1

1. Jurisdição constitucional. 2. Direitos fundamentais. 3. Relações privadas. 4. Questões jurídicas contemporâneas. I. Título.

CDD: 340

Índice para catálogo sistemático:

Jurisdição Constitucional : Direitos Fundamentais : Relações Privadas : Questões Jurídicas Contemporâneas. 340

PerSe Editora www.perse.com.br

Rua Turiassú, 390. 17º andar. Cj 176. Bairro das Perdizes.

São Paulo-SP. CEP 05005-000. perse@perse.com.br

CONSELHO EDITORIAL

Profª. Drª. Ana Cláudia Pompeu Torezan Andreucci

Universidade Presbiteriana Mackenzie (Brasil)

Profª. Drª. Ana Paula de Fátima Coelho Fundação de Ensino Superior de Passos e Universidade Estadual de Minas Gerais (Brasil)

Profª. Drª. Benedita Mac Crorie Universidade do Minho (Portugal)

Profª. Drª. Cláudia Trabuco Universidade Nova de Lisboa (Portugal)

Prof. Dr. Eloy Pereira Lemos Junior Fundação Universidade de Itaúna (Brasil)

Prof. Dr. Eriberto Francisco Bevilaqua Marin Universidade Federal de Goiás (Brasil)

Profª. Drª. Gisele Guimarães Cittadino Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (Brasil)

Prof. Dr. Humberto Nogueira Alcalá Universidad de Talca e Centro de Estudios Constitucionales de Chile (Chile)

Prof. Dr. João Aparecido Bazolli Universidade Federal de Tocantins (Brasil)

Prof. Dr. Lucas Gonçalves da Silva Universidade Federal de Sergipe (Brasil)

Profª. Drª. Maria Lírida Calou de Araújo e Mendonça Universidade de Fortaleza (Brasil)

Profª. Drª. Mônica Carvalho Vasconcelos Universidade de Fortaleza (Brasil)

Prof. Dr. Nuno Manuel Pinto Oliveira Universidade do Minho (Portugal)

APRESENTAÇÃO

A partir das temáticas das disciplinas de “Jurisdição Constitucional” e de “Constitucionalização do Direito Privado”, ambas da linha de pesquisa “Constitucionalismo Contemporâneo” do Programa de Pós-Graduação (Mestrado e Doutorado) da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC, nasceu a ideia da obra que ora se apresenta. Estudar a influência que as normas constitucionais exercem sobre as relações privadas e, ainda, do ponto de vista das decisões proferidas pela jurisdição constitucional, é, sem dúvida, realizar a abordagem de uma temática tão ampla quanto atual. Esta tarefa foi enfrentada pelos autores que compõem a publicação, todos vinculados a programas de Mestrado e Doutorado, de diferentes instituições de ensino do País e de Angola. Nesse sentido, considerando a amplitude das relações que se inserem dentro do grande tema “Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais nas Relações Privadas”, os capítulos que conformam a presente obra tratam de questões contemporâneas, todas envolvendo alguma questão atinente aos direitos fundamentais, que vão desde o direito à saúde, à vida, à dignidade, incluindo a relação entre direito e moral, poderes privados e democracia. Não se descuidou, obviamente, de buscar a visão jurisprudencial dos tribunais pátrios, através da análise das decisões subjacentes aos temas abordados. Destaca-se a importante contribuição do capítulo que inaugura esta coletânea, de autoria do Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet, pois qualquer trabalho que busque tratar de direitos fundamentais certamente qualifica-se com o contributo de um dos maiores autores brasileiros no assunto. Por este motivo é que o capítulo que abre o livro não poderia ser outro senão “Os Direitos Fundamentais (Sociais) e a assim chamada proibição de retrocesso: contributo para uma discussão”. Importante ressaltar, ainda, o esforço dos organizadores da obra, nossos orientandos do mestrado da UNISC, iniciantes na caminhada científica, mas que, desde já, despontam no profícuo e, ao mesmo tempo difícil, caminho que é a construção teórica, sob um viés pragmático, da ciência do Direito, brindando a comunidade jurídico/acadêmica com publicação de tamanha relevância e qualidade.

No sentido de selecionar criteriosamente os textos, os organizadores buscaram, por intermédio de um conselho editorial altamente conceituado, composto por professores doutores, atuantes em Instituições de Ensino brasileiras, portuguesas e chilenas, agregar qualidade substancial aos mesmos, proporcionando aos leitores o acesso a um conteúdo duplamente distinto, pois são reflexões balizadas tanto pela ótica dos autores dos capítulos quanto pelas

avaliações realizadas pelos conselheiros. Por isso, afirma-se, com segurança, que se trata de uma contribuição acadêmica destacada e qualificada, arquitetada por pesquisadores engajados e destinados a, tijolo por tijolo, construir o conhecimento jurídico, por um prisma científico. Santa Cruz do Sul, Rio Grande do Sul, Brasil, outubro de 2014.

Jorge Renato dos Reis Pós-Doutor em Direito pela Università Degli Studi di Salerno – Itália.

Mônia Clarissa Hennig Leal

Pós-Doutora em Direito pela Ruprecht-Karls Universität Heidelberg – Alemanha.

NOTA DOS ORGANIZADORES No momento em que publicamos a presente obra, não poderíamos deixar de, em breves linhas, expor a satisfação, os objetivos e os agradecimentos à concretização deste trabalho, que se emoldura como uma contribuição não apenas à comunidade acadêmica, mas à construção de um “mundo melhor”, compatibilizado ao ideal de uma sociedade livre, justa e solidária. A satisfação em organizarmos esta obra coletiva resulta de algo além de uma compilação de trabalhos afins, provindo da solidificação dos laços de amizade adquiridos no decorrer da caminhada acadêmica. Significa dizer que nenhuma obra se torna completa sem a construção conjunta de vários atores, cada qual colaborando com o seu tijolo. Nesse sentido, o propósito não poderia ser outro senão o de incentivar o debate científico e jurídico voltado aos temas que formam o objeto de estudo dos organizadores, quais sejam, a Jurisdição Constitucional e os Direitos Fundamentais nas relações privadas, sob um viés específico, compatível com o Constitucionalismo Contemporâneo. Se a gratidão é uma das principais virtudes do ser humano, não se poderia deixar de fazer alusão às pessoas e instituições que, de alguma forma, contribuíram para a concretização do desafio de proporcionar um livro de tal quilate. Assim, resta, primeiramente, um agradecimento à luz propiciada pelo Senhor, pois, independente de crença ou religião, o fato de se acreditar na existência de um ser superior conduz, de melhor forma, à consecução dos objetivos propostos. Posteriormente, às nossas famílias, que, com compreensão e incentivo, contribuíram à publicação, principalmente com o apoio moral e material, abdicando do nosso convívio nos momentos de dedicação ao trabalho dispensado à concretização do presente livro. Aos nossos orientadores, Jorge Renato dos Reis e Mônia Clarissa Hennig Leal, pelo conhecimento compartilhado e pelo incentivo a nós presenteado, que nos faz sentir, além de um sentimento de gratidão, amizade e fidelidade, uma imensa admiração, pelos profissionais e humanistas que são. Ao Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC, em especial à sua coordenadora, Profª. Pós-Drª. Marli Marlene Moraes da Costa, e aos nossos professores da linha de pesquisa em Constitucionalismo Contemporâneo, Profª. Drª. Caroline Müller Bittencourt, Prof. Dr. Rogério Gesta Leal, Prof. Dr.

João Pedro Schmidt, Prof. Dr. Clóvis Gorczevski, Prof. Dr. Luiz Gonzaga Silva Adolfo, Prof. Dr. Janriê Rodriguez Reck e Prof. Dr. Raimar Rodrigues Machado. Aos autores que, dos mais diversos locais do país e das mais diversas instituições de ensino do Brasil e, em especial a Profª. Elisa Rangel Nunes, de Angola, e aos Profs. Ingo Wolfgang Sarlet e Rogério Gesta Leal, que aceitaram nosso convite e encaminharam seus contributos, sem os quais a publicação da obra não se realizaria. Nossa gratidão, também, aos Professores Doutores das mais distintas instituições de ensino do Brasil, Chile e Portugal, que nos honraram com a composição do Conselho Editorial que, criteriosamente, apreciou e avaliou todos os capítulos que compõem o presente livro, apontando, quando necessário, as oportunidades de melhorias, além dos oportunos elogios. Por fim, resta o nosso desejo de uma boa leitura.

ANELINE DOS SANTOS ZIEMANN FELIPE DALENOGARE ALVES

SUMÁRIO

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS (SOCIAIS) E A ASSIM CHAMADA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO: contributo para uma discussão. Ingo Wolfgang Sarlet ................................................................................................................ 9

O DIREITO FUNDAMENTAL DO DEFICIENTE NO BRASIL: um estudo de caso. Rogério Gesta Leal ............................................................................. 49

A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO: as biografias não autorizadas e os caminhos do PL nº 393/2011 (legislativo) e da ADI nº 4815-DF (jurisdicional). Mônia Clarissa Hennig Leal & Felipe Dalenogare Alves ... 65

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: o protagonismo do Poder Judiciário e a sua influência nas relações jurídico-privadas. Aneline dos Santos Ziemann & Jorge Renato dos Reis .............................................................................................................. 89

UM “FLASH” À ANATOMIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO DE ANGOLA. Elisa Rangel Nunes ........... 103

OS VINTE CENTAVOS QUE DESPERTARAM O GIGANTE: a influência das novas mídias na eclosão de movimentos sociais contemporâneos. Liége Alendes de Souza & Iásin Schäffer Stahlhöfer .................... 123

POR UMA INTERPRETAÇÃO NÃO APENAS LITERAL DAS SOCIEDADES LIMITADAS. Henrique Avelino Lana ....................................... 143

A PROMOÇÃO DO DIREITO À SAÚDE E A ATUAÇÃO SUBSIDIÁRIA DOS ENTES PRIVADOS DE PLANOS DE SAÚDE. Janaína Machado Sturza & Maria Cristina Schneider Lucion ............................................................................ 167

A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO A PARTIR DE KONRAD HESSE E A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. Júlia Bagatini & Ana Paula Pinto da Rocha .... 187

REFLEXÕES SOBRE A EUTANÁSIA, O MORRER E O VIVER: para além do direito à vida, o direito à dignidade. João Batista Monteiro Camargo & Luiz Michel Rodrigues Marchezan ............................................................................... 205

O CONTEÚDO DA AUTORIDADE PARENTAL E O DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR COMO DIREITO FUNDAMENTAL. Luciana Maria Reis Moreira ....................................................................................... 219

A RESSIGNIFICAÇÃO DO ESPAÇO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL NA MATERIALIZAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: alguns delineamentos principiológicos acerca do demandismo. Mariane Camargo D’Oliveira & Maria Aparecida Santana Camargo ..................................................... 235

A GESTANTE E A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL À MATERNIDADE E À SAÚDE. Fernanda Marders & Patrícia Thomas Reusch .................................................................................................................................... 257

PODERES SELVAGENS, JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E A NECESSIDADE DO CONTROLE DEMOCRÁTICO DO EXERCÍCIO DE PODERES PRIVADOS. Clarissa Tassinari & Elias Jacob de Menezes Neto 279

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA PERSPECTIVA DA RESSIGNIFICAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA DA PROTEÇÃO DO TRABALHO: por uma hermenêutica na decisão trabalhista. Lorenice Freire Davies & Denise Silva Nunes ..................................................................................... 297