A Mediacao e a Solucao de Conflitos No Estado Democratico

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A MEDIAO E A SOLUO DOS CONFLITOS NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. O JUIZ HERMES E A NOVA DIMENSO DA FUNO JURISDICIONAL

HUMBERTO DALLA BERNARDINA DE PINHO

Ps-Doutor em Direito (Uconn Law School). Mestre, Doutor e Professor Adjunto de Direito Processual Civil na UERJ. Professor dos Cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado da UNESA. Promotor de Justia Titular no Estado do Rio de Janeiro.KAROL ARAJO DURO

Mestre em Direito Processual pela Universidade Federal do Esprito Santo UFES. Professor da Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC. Advogado. PALAVRAS-CHAVE: MEDIAO; SOLUO; CONFLITOS; DEMOCRTICO. EMENTA: O texto procura fazer uma anlise do impacto da mediao no ordenamento processual brasileiro. Para tanto, partindo de uma contextualizao jurdico-filosfica da jurisdio e do Estado, faz uma abordagem crtica da iniciativa legislativa e prope uma viso mais ampla e interdisciplinar sobre a mediao. Sugere-se o deslocamento da nfase da soluo do conflito do Poder Judicirio para as prprias pessoas envolvidas no litgio, tendo como marcos tericos a cultura da pacificao, a democracia constitucional-deliberativa e os modernos postulados da interveno mnima do Estado e da mxima cooperao entre as partes. "a conciliao desmancha a lide, a decompe nos seus contedos conflituosos, avizinhando os conflitantes que, portanto, perdem a sua identidade construda antagonicamente1."

Considerando o objetivo primordial do presente ensaio no sentido de tratar da mediao e das perspectivas para o processo civil contemporneo, no ano em que o

RESTA, Eligio (trad. Sandra Vial). O Direito Fraterno. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004. Obj. de citao p. 119.

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Projeto2 de Lei 4.827 completa dez anos de tramitao no Congresso Nacional, faz-se necessrio, previamente, contextualizar o instituto sob uma perspectiva ps-positivista, de um direito como sistema aberto e, ainda, no interior de uma moldura constitucionaldemocrtico-deliberativa de direito e de processo. Pois bem, para garantirmos tal intento, antes de uma anlise especfica e dogmtica da mediao, preciso discorrer, ainda que brevemente, sobre a jurisdio em uma perspectiva evolutiva, apontando-se, igualmente, para os objetivos e para um estgio ideal de sua prestao atinente ao modelo de Estado e de sociedade que almejamos construir. Sendo assim, para facilitar a compreenso das idias fundamentais que buscaremos a seguir e como premissas jurdico-filosficas para um entendimento sobre o porqu da necessidade de se buscar outros mtodos de soluo de conflitos, partiremos de uma singela anlise de trs modelos fictcios de juiz e de jurisdio, os quais, como veremos, coadunam-se aos trs grandes estgios dos Estados ocidentais modernos e ps-modernos. Nesse quadro, para cumprirmos esta meta introdutria, possibilitando a visibilidade do enquadramento e do papel da mediao em um contexto jurdico-social mais amplo e interdisciplinar, valemo-nos dos estudos do belga Franois Ost3 o qual, em artigo intitulado Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez identificou e caracterizou os modelos de juiz a partir dos quais desenvolveremos as consideraes propeduticas que se seguem. Portanto, partindo dos estudos do referido autor, almejamos realizar uma associao entre cada um dos mencionados personagens e os modelos de Estado de Direito que inspiraram as Constituies dos Estados ocidentais do sculo XVIII at o sculo XX, quais sejam, os modelos liberal, social e democrtico, para, ao final, sob a gide da construo e do estabelecimento desse ltimo, localizarmos e estudarmos a mediao como mtodo mais amplo, democrtico e pluralista de se pacificarem muitos dos conflitos presentes em nossa sociedade. Assim, uma vez realizada a anlise dos ensinos de Ost sob a perspectiva dos paradigmas decorrentes de cada um dos modelos de organizao estatal citados,2

A ntegra do Projeto em sua verso mais atual, em como as verses anteriores podem ser conferidas em nosso stio, em http://www.humbertodalla.pro.br, ou no stio do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP, em http://www.direitoprocessual.org.br, acesso em 20 de abril de 2008. 3 OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. In: DOXA, n 14, 1993. pp. 169-194. < http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01360629872570728587891/index.htm>. Acesso em 14 de novembro de 2006.

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buscaremos identificar as vantagens de um juiz do Estado Democrtico para os fins almejados pela processualstica contempornea, notadamente sob a perspectiva de um processo participativo e cooperativo e sob a moldura da teoria do discurso e de uma racionalidade comunicativa; apontaremos, tambm, para a mediao como instncia indispensvel ao cumprimento de to elevados escopos jurdico-sociais e como instituto complementar jurisdio tradicional. Destaque-se, primeiramente, ento, que a associao entre os modelos de juiz e os modelos de Estado sob a gide dos quais aqueles exercem suas funes jurisdicionais no destituda de sentido e importncia. Com a referida associao, portanto, o que se quer fazer compreender a existncia de uma relao interna entre os fundamentos de um Estado e o modo pelo qual prestada a jurisdio e so pacificados os conflitos no mesmo. Nessa esteira, a inteno demonstrar que os mecanismos de atuao das partes envolvidas na relao processual, assim como suas prerrogativas, direitos e deveres, decorrem do sistema institucional do Estado no qual se inserem, bem como os prprios meios de pacificao de conflito. Por outras palavras, a atividade jurisdicional e a presena dos denominados equivalentes jurisdicionais4 (autotutela, autocomposio, mediao e julgamento de conflitos por tribunais administrativos) nada mais do que um reflexo do modelo de Estado sob o qual esta exercida. Em sociedades primitivas a pacificao dos conflitos era feita pela fora privada; em Estados despticos a pacificao dos conflitos confundia-se com o prprio Rei; em Estados liberais a mesma era ditada pela lei do mercado; em Estados sociais a pacificao dos conflitos correspondia ao paternalismo prestacionista; e em Estados democrticos a pacificao dos conflitos deve ser legitimada por um discurso processual intersubjetivo alm de reclamar, portanto, mtodos outros que a estrita e fria atuao estatal por meio da atividade jurisdicional. Nesse quadro, fazendo um corte a partir do perodo moderno e ps-absolutista, o primeiro modelo de juiz a ser tratado corresponde, na lio de Ost, ao juiz Jpiter, o qual se vincula ao paradigma do Estado Liberal.

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DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Vol. 1. 9 ed. rev. ampl. atu. Salvador: Juspodivm, 2008. Obj. de ref. p. 74.

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Assim, apenas para recordar, vale dizer que Estado Liberal5 clssico, frente a sua finalidade principal de garantir a liberdade dos cidados, foi assinalado por um rgido sistema de limitao de seus poderes a fim de se criar uma esfera de proteo jurdica privada6. Nesse Estado a lei no levava em considerao diferenas na condio social dos indivduos, pois sua inteno era dar tratamento igual s pessoas somente em sentido formal, devendo ser, portanto, concomitantemente clarividente e cega 7. Este modelo fruto do pensamento positivista8, de um direito codificado cujo pilar central a norma fundamental. Nas palavras de Ost9, a codificao representaria coerncia, completude, clareza, no redundncia, simplicidade e manejabilidade pondo as coisas simples claras e comunicveis. Outra nota caracterizadora do Estado Liberal que o mesmo representa a passagem de um modelo transcendental de direito de bases metafsicas para um direito racional de base lgico-dedutiva. Sendo, pois, um sistema legislado fechado e autnomo10 distinguindo-se pelo monismo jurdico (possui uma base soberana: a lei); monismo poltico (o poder centralizado nas mos de um soberano); racionalidade

5 Luiz Guilherme Marinoni destaca que: O Estado Liberal de Direito, diante da necessidade de condicionar a fora do Estado liberdade da sociedade, erigiu o princpio da legalidade como fundamento para a sua imposio. Esse princpio elevou a lei a um ato supremo com a finalidade de eliminar as tradies jurdicas do Absolutismo e do Ancien Rgime. A Adminsitrao e os juzes, em face desse princpio, ficaram impedidos de invocar qualquer direito ou razo pblica que se chocasse com a lei. [...] Tal princpio, assim, constituiu um critrio de identificao do direito; o direito estaria apenas na norma jurdica, cuja validade no dependeria de sua correspondncia com a jutia, mas somente de ter sido produzida por uma autoridade dotada de competncia normativa. MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdio no Estado Contemporneo. In: ______ (Coord.). Estudos de Direito Processual Civil: homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 13-66. Obj. de citao p. 14. 6 Ver TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Bologna: Il Mulino, 1976. Obj. de ref. p. 278 e seguintes. 7 MONTESQUIEU. Do esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1973. Obj. de citao p. 160. 8 O positivismo jurdico [...] partindo da idia de que o direito se resume lei e, assim, fruto exclusivo das casas legislativas, limita a atividade do jurista descrio da lei e a busca da vontade do legislador. O positivismo jurdico nada mais do que uma tentativa de adaptao do positivismo filosfico ao domnio do direito. Imaginou-se, sob o rtulo de positivismo jurdico, que seria possvel criar uma cincia jurdica a partir dos mtodos das cincias naturais, basicamente a objetividade da observao e a experimentao. [...] O positivismo no se preocupava com o contedo da norma, uma vez que a validade da lei estava apenas na dependncia da observncia do procedimento estabelecido para a sua criao. Alm do mais, tal forma de pensar o direito no via lacuna no ordenamento jurdico, afirmando a sua plenitude. A lei, compreendida como corpo de lei ou como Cdigo, era otada de ple