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PIRES, derson. A origem da funo social da propriedade e sua aplicabilidade propriedade pblica. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Itaja, v. 1, n. 1, 3 quadrimestre de 2006. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica
A ORIGEM DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE E SUA
APLICABILIDADE PROPRIEDADE PBLICA1
derson Pires2
Sumrio Introduo. 1 Origem dos direitos sociais e a Funo Social da Propriedade. 2 A funo social da propriedade no Brasil. 3 A propriedade pblica. 4 A funo social da propriedade pblica. Concluso. Referncia das fontes citadas. Resumo O presente artigo analisa a origem e o contedo do princpio da funo social da propriedade e defende, tendo em vista as normas constitucionais, a sua aplicabilidade no s propriedade privada mas tambm propriedade pblica. Palavras-chave: Funo Social. Propriedade Pblica. Propriedade Privada.
Introduo
O presente artigo, partindo de um estudo acerca dos direitos sociais como o
embrio da chamada funo social da propriedade, tem por objetivo analisar este
atributo do direito de propriedade em relao propriedade pblica.
A concepo acerca do que seja a funo social da propriedade parte de uma
abordagem histrica acerca dos direitos sociais, cuja origem marca o incio do
Estado Moderno.
Inicialmente faremos um retrospecto histrico acerca dos direitos sociais, sua
origem, evoluo e estgio atual de maturao. Passaremos anlise da funo
1 Artigo produzido para a disciplina Teoria Geral das Relaes Jurdicas Inter-pessoais do
Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja, na Linha de Pesquisa em Direito Internacional, Meio Ambiente e Atividade Porturia, sob a orientao do Professor Doutor lvaro Borges de Oliveira.
2 Mestrando do Programa do Mestrado em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja. Advogado, Procurador do Estado de Santa Catarina, Professor de Direito Processual da Universidade da Regio de Joinville.
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social e suas caractersticas e, ao final, analisaremos se a propriedade pblica
deve, luz da nossa Constituio, atender funo social.
Obviamente, no se tem a pretenso de esgotar a matria, nem tampouco
estabelecer a ltima palavra a este respeito, mas to-somente visualizar o
problema e estimular o debate, ciente da inovao e das crticas possveis.
O relato de fatos histricos foi inspirado no texto de Paul Singer, intitulado: A
Cidadania Para Todos, constante do livro Histria da Cidadania, organizado por
Jaime Pinsky e Carla Banessi Pinsky, pois a sntese e a abordagem apresentada
pelo autor melhor se adequaram ao objetivo estabelecido.
Por derradeiro, cumpre salientar que no sero abordadas teorias acerca da
criao e evoluo do Estado.
1 A origem dos direitos sociais e a funo social da propriedade
O processo de maturao dos chamados direitos sociais desenvolveu-se
umbilicalmente atrelado ao processo de nascimento do Estado Moderno e mais
um dos radicais reflexos da mudana de concepo acerca da condio do
indivduo em face do Estado.
Os processos de secularizao, racionalizao e individualizao foram
jogando por terra o tradicionalismo embutido na milenar percepo
teleolgica das coisas, alimentada pela Igreja Catlica Romana. (...) Uma
nova viso de mundo exigia, pois, o severo questionamento dos princpios
embasadores do sistema estamental de privilgios, a mudana
revolucionria da percepo da desigualdade entre os homens como fato
natural e/ou institudo pela vontade divina e, por isso mesmo, fadado
eternidade3.
3 MONDAINE, Marco. O respeito aos Direitos dos Indivduos. In PINSKI, Jaime; PINSKI, Carla
Banessi. (org.). Histria da cidadania. So Paulo: Contexto, 2003. p. 115
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A identificao, portanto, da desigualdade entre os homens, caracterizada
inicialmente e basicamente pela posse ou no de meios de subsistncia, como
algo no natural e injusto, foi a essncia da motivao que levou o povo a seguir
a trilha traada por uma classe social sedenta de espao e poder, contra o poder
absoluto do rei e contra a estrutura de Estado4.
Essa essncia que, a nosso sentir, a gnese das lutas pelo reconhecimento
dos chamados direitos sociais como tais conhecidos por ns e
constitucionalmente assegurados.
Pode-se, entretanto, ir mais longe e analisar a origem dos direitos sociais a partir
do surgimento da idia de comunidade entre os homens, mas fatalmente
observar-se- que esto atrelados a conquistas contra o absolutismo e o
individualismo reinante antes da constituio do Estado Moderno.
El substrato genrico, pero indispensable para el arraigo de los derechos
sociales em la cultura poltica y jurdica, es la idea de comunidad entre los
hombres, de relaciones basadas em el amor, la amistad, e apoyo y la
cooperacin. Solo una concepcin antropolgica optimista, que considera a
cada persnona como un fim, aunque pueda ser al mismo tiempo realista,
es capaz de asumir la mentalidade que suponen, mientras que ls
pesimistas estn em la base de puntos de vista autoritrios, de cosificacion
de las personas y de personalizacion de las cosas, de consideracion de las personas como mdios de explotacin , de interes prpio y de egosmo.5
E aqui estaramos traando um paralelo entre a aspirao igualdade e a luta
pelo reconhecimento de direitos sociais. O fato que a desigualdade entre os
homens, a diferena entre ricos e pobres, entre proprietrios e despossudos,
entre empregados e desempregados, entre saciados e famintos, foi catalisada a
partir do momento histrico em que, na viso de Gregrio Peces Barba6, a idia
4 Aqui a meno aos interesses prprios defendidos pela classe burguesa em relao s
reivindicaes da classe operria excluda do processo de industrializao e crescimento vigente na Europa, bero dos direitos sociais.
5 MARTINEZ, Gregrio Peces-Barba. Derechos sociales y positivismo jurdico. Madrid, Dykinson, 1999. p.9.
6 El segundo momento estelar, utilizando la terminologia de Stefan Zweig, en la creacion del
substrato cultural que explica la aparicin de los derechos sociales, ser el que, arrancando
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medieval de economia moral superada pela idia de economia poltica, de
inspirao individualista, de valorizao da propriedade, enfim, do surgimento do
liberalismo econmico.
A afirmao do direito propriedade privada estopim das lutas por direitos
sociais e pela flexibilizao deste direito at ento fundamental.
Os direitos sociais, como se viu anteriormente, germinaram efetivamente por
obra dos pensamentos antiliberais e tiveram como destinatrios num primeiro
momento os que estavam margem do processo de desenvolvimento econmico
e social, monopolizado pela classe burguesa em ascenso.
Todo indivduo tem a obrigao de cumprir na sociedade uma funo
social, em razo direta do lugar que nela ocupa. Por conseguinte, o
possuidor de riqueza, pelo fato de possu-la, pode realizar certo trabalho
que somente ele pode cumprir. S ele pode aumentar a riqueza geral,
assegurar a satisfao das necessidades gerais, ao fazer valer o capital que
possui. Est pois obrigado socialmente a cumprir esta tarefa, e s no caso
de que a cumpra, ser socialmente protegido. A propriedade no um direito subjetivo do proprietrio. uma funo do possuidor da riqueza. 7
O relato histrico de alguns fatos concorrer para a confirmao do contedo dos
direitos sociais como direitos subjetivos frente ao avano dos interesses
econmicos tpicos do regime capitalista e neste contexto que, a nosso sentir,
nasce a funo social da propriedade como uma conquista social em face do
novo contexto histrico e poltico.
dels trnsito a la modernidad, nos lleva hasta el siglo de las luces. Es el momento de la aparicin de la concepcin clssica de los derechos humanos y tamben de las primeras formulaciones directas de los derechos sociales, an em formas genricas y poco desarrolladas. Es finalmente el mbito temporal donde, como consecuencia del processo de scularizacin, se superar la idea medieval de la economia moral y se sustituir paulatinamente por la idea de economia poltica, cuya expressin mxima es La Riquesa da las Naciones de Adan Smith, que generar una mentalidad individualista, egosta, de bsqueda del benefcio, y de exaltacin del mercado y de la mano invisible que dirige la economia. (MARTNES, 1999, p. 15)
7 Duguit, apud, TANAJURA, Virgnia Ribeiro de Magalhes. Funo social da propriedade rural. So Paulo: LTR, 2000. p. 13.
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Para Tnia Regina De Luca8,
os debates em torno da cidadania, tal como a entendemos hoje, surgiram
no interior dos Estados Nacionais, sob o impacto das transformaes
sociais introduzidas pelo Capitalismo. A presena dos trabalhadores, por
sua vez, desempenhou papel central na concretizao de mecanismos mais
amplos de participao na vida pblica e na busca por uma diviso mais
justa e igualitria da riqueza social. (2003, p. 469)
Paulo Bonavides identifica a origem dos Direitos Sociais sob o ponto de vista
jurdico normativo, atrelando-os ao princpio da Igualdade, mas salienta a origem
sociolgica aduzindo que
esses direitos foram inicialmente objeto de uma formulao especulativa
em esferas filosficas e polticas de acentuado cunho ideolgico; uma vez
proclamados nas declaraes solenes das Constituies marxistas e
tambm de maneira clssica no constitucionalismo da social-democracia (a
de Weimar, sobretudo), dominaram por inteiro as Constituies do
segundo ps-guerra.
Mas no s de formulaes especulativas foi marcada a conquista e o
reconhecimento dos direitos sociais, identificados e atrelados umbilicalmente aos
movimentos operrios em seus primrdios, a custa de muita luta e sangue, pois
o avano das ideologias socialistas, dos ideais de solidariedade e de fraternidade,
encontrariam slidas resistncias.
A funo social da propriedade resulta justamente da interseco dessas duas
perspectivas, liberal e socialista. A funo social representa a flexibilizao do
direito de propriedade, resultado possvel dos embates e resistncias enfrentadas
pelas lutas de classe no sculo XIX.
O sculo XIX foi marcado por inmeras conquistas por parte dos trabalhadores
na Frana e na Inglaterra: A limitao do trabalho infantil, a fixao da jornada
8 DE LUCA, Tnia Regina. Direitos sociais no Brasil, in PINSKI, Jaime; PINSKI, Carla Banessi.
(org.). Histria da cidadania. So Paulo: Contexto, 2003. p. 558.
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de trabalho em 10 horas, a regulamentao do trabalho da mulher, a soluo
arbitral de conflitos na indstria, a qualificao do trabalhador para enfrentar a
crescente industrializao da produo.
Por obra dos trabalhadores socialistas Ingleses e Franceses foi formada a
Associao Internacional de Trabalhadores, no ano de 1864, tendo em Karl Marx
o expoente intelectual.
Enquanto Karl Marx defendia a interveno do Estado na garantia do pleno
emprego e dos demais direitos sociais, a ele se opunham os chamados
anarquistas, contrrios presena do Estado por obstar o exerccio pleno da
liberdade e igualdade entre os homens.
Entre a rdua tarefa de conquistar o poder para abolir a estrutura do Estado e
modificar a estrutura existente para garantir direitos sociais venceu a coerncia,
mas no a ponto de sufocar a luta pela plena liberdade, at hoje latente. O
Estado passa a ser, ento, agente garantidor dos direitos sociais, posio que se
agiganta ao longo de toda a Europa por obra do pensamento socialista.
O Estado, portanto, passa a ser o expoente na garantia dos direitos sociais.
Em Frana, neste perodo, registra-se significativa contribuio para a conquista
de direitos sociais com a chamada Comuna de Paris9, marcada pela determinao
oficial e revolucionria de reabrir fbricas fechadas, submetendo-as ao comando
dos trabalhadores.
Aqui um registro importante do componente social que passa a ser atribudo
Propriedade privada.
Contemporaneamente, na Alemanha de Bismarck, mas no necessariamente por
vontade deste, uma srie de leis de garantia entram em vigor, versando sobre
seguros contra acidentes de trabalho, enfermidades e de proteo velhice, que
9 Movimento Popular caracterizado pela resistncia ao exrcito prussiano que havia vencido as
tropas de Napoleo em 1870/1871 in SINGER, Paul. A cidadania para todos. In Histria da cidadania. Jaime Pinsky e Carla Banessi Pinsky (orgs.). So Paulo: Contexto, 2003, p. 234.
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terminaram por compor o Cdigo de Seguros Sociais de 1911. o Estado de
Bem Estar Social, que iria se alastrar por toda Europa e encontrar assento na
maioria dos textos constitucionais, independentemente da ideologia partidria
em vigor (Constituio de Weimar, Constituio Mexicana, Romena, Yugoslava,
etc.)
Aps a primeira grande guerra, a interveno do Estado na garantia de direitos
sociais aumentou significativamente, especialmente pela necessidade de
resposta ao extermnio de numerosas vidas e de retribuio pelas restries a
direitos individuais.
O complexo de culpa das classes governantes que conduziram o povo
carnificina tornou especialmente generosa a legislao social ento aprovada. 10.
No caso da Primeira Guerra, a essas razes gerais se somou outra
extraordinria, a vitria bolchevique na Revoluo Russa de outubro d
e1917 e na guerra civil que se seguiu. O surgimento do primeiro regime
nacional que se auto-identificava como socialista e que estatizou os meios
de produo, instaurando um sistema de planejamento central da
economia em lugar da regulao da mesma por mercados, despertou
esperanas nos trabalhadores e marginalizados e temor nas classes
possuidoras, tornando as ltimas mais predispostas a aceitar o
cumprimento das promessas feitas aos trabalhadores pelo governo. Deste
modo, o movimento operrio se radicalizou em parte, enquanto as foras
dominantes e normalmente conservadoras se mostravam sensveis
necessidade de o Estado amparar os trabalhadores carentes e suas
famlias.11
No entre Guerras, enquanto a maioria dos pases do mundo mantinha uma
poltica ortodoxa no que tange gerao de empregos, nascia um movimento de
interveno do Estado na manipulao da demanda efetiva de trabalho, com
estmulos especficos iniciativa privada (Keynesianismo), a partir do Brasil e
Sucia, no que foram seguidos por Estados Unidos e Alemanha.
10 SINGER, Paul. A cidadania para todos. In PINSKI, Jaime; PINSKI, Carla Banessi. (org.).
Histria da cidadania. So Paulo: Contexto, 2003. p. 240 11 SINGER, Paul. A cidadania para todos. p. 239.
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Na esteira das lutas pelo reconhecimento de direitos sociais, que em ltima
anlise objetivavam a diminuio das diferenas entre proprietrios e
despossudos, uma nova caracterizao do direito de propriedade, dentre outros
aspectos, passa a ser fator decisivo. De acordo com Helly Lopes Meirelles12, a
propriedade deixa de ser um direito subjetivo do proprietrio para se transformar
na funo social do detentor da riqueza, citando Duguit.
O direito de propriedade sofreu, em face das lutas sociais, um processo de
relativizao, de publicizao ou socializao, notadamente em se considerando
o estado do bem estar social.
2 A funo social da propriedade no Brasil:
Os ventos da Revoluo Francesa e das lutas pelo reconhecimento dos direitos
sociais na Inglaterra, nos Estados Unidos e Alemanha introduziram no Brasil
ideais que acabariam por flexibilizar o direito de propriedade. A evoluo foi
lenta a partir da Constituio de 1824 que, ainda assim, privilegiava o direito de
propriedade nas mos dos burgueses, em detrimento dos nobres, apesar de
ainda manter este direito distante dos pobres, sempre alijados do processo
poltico.
A primeira Constituio da repblica no estabeleceu a garantia de direitos
sociais por parte do Estado, nem tampouco mencionou a funo social da
propriedade.
S a Constituio de 1934 inovou, acompanhando um pouco a Constituio
Alem de Weimar, introduzindo o conceito de funo social. A Carta de
1937 ensaiou uma tmida limitao ao direito de propriedade. A Carta
Constitucional de 1946 foi que na realidade, respirando j outros ares de
redemocratizao, restaurou a necessidade de cumprimento da funo
social da propriedade, incluindo-a entre os princpios regentes da ordem econmica e social.13
12 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros. 1992. p. 502. 13 TANAJURA, Virgnia Ribeiro de Magalhes. Funo social da propriedade rural. p.. 14.
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Com a constituio de 1988 a funo social da propriedade alcana status de
garantia individual.
Dispe a Constituio Federal:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilildade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XXII garantido o direito de propriedade;
XXIII a propriedade atender a sua funo social;
XXIV a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e
prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituio;
H referncia tambm propriedade e sua funo social nas disposies
constitucionais que versam sobre a ordem econmica e financeira:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios:
(...)
II propriedade privada;
III funo social da propriedade;
No que respeita poltica urbana, da mesma forma, est a funo social includa
como objetivo a ser perseguido, ao mesmo tempo em que funciona como vetor
das diretrizes gerais a serem fixadas:
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo poder
pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por
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objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e
garantir o bem-estar de seus habitantes.
(...)
2 A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s
exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano
diretor.
Os contornos constitucionais do direito de propriedade, portanto, fazem da
funo social um componente essencial do contedo deste direito, ao mesmo
tempo em que a caracteriza como vetor de polticas pblicas. Quanto ao
primeiro aspecto, pode-se dizer que decorre da chamada flexibilizao do direito
de propriedade concebido como absoluto e o segundo aspecto, por outro lado,
decorre da nova funo atribuda ao Estado do Bem Estar Social.
O atual cdigo civil taxativo:
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa,
e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua
ou detenha.
1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as
suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados,
de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as
belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico,
bem como evitada a poluio do ar e das guas.
Tanto o texto constitucional quanto o cdigo civil no fazem qualquer restrio
no que respeita titularidade do direito de propriedade para impor que seja a
funo social observada, seguindo na mesma linha a legislao civil acima
transcrita. O que pode causar perplexidade o argumento de que se o Estado
existe para atender o bem comum, no crvel que o seu patrimnio, destinado
ao mesmo fim, no esteja cumprindo a funo social.
Aqui o ponto nodal da questo: A propriedade pblica atende a funo social
simplesmente por ser de titularidade do Estado ou, para cumprir a sua funo
social, deve observar uma destinao compatvel com as normas constitucionais
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e legais que disciplinam e traam os contornos deste atributo e/ou vetor de
polticas pblicas?
Para o deslinde da questo, importante, ao menos sumariamente, individualizar
a propriedade pblica, conceituar funo social e identificar os objetivos do
Estado contemporneo.
3 A propriedade pblica
O novo cdigo civil no inova na matria relacionada disciplina dos bens
pblicos. Dispe, em seu artigo 98 que so pblicos os bens do domnio
nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno,
especificando:
Art. 99. So bens pblicos:
I os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e
praas;
II os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio
ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou
municipal, inclusive os de suas autarquias;
III os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de
direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma
dessas entidades;
Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se
dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a
que se tenha dado estrutura de direito privado.
Integraro ainda os bens os bens pblicos, aps a respectiva arrecadao, os
bens imveis abandonados ou sem dono, nos termos do que dispe o artigo
1.276 e seus pargrafos do Cdigo Civil.
Comentando o Cdigo Antigo, Maria Helena Diniz14 assevera:
14 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 75.
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Res nullius. H coisas que no so pblicas nem particulares, por no
pertencerem a ningum, como por ex. os animais selvagens em liberdade,
as conchas numa praia, as prolas de ostras que esto no fundo do mar, as
guas pluviais s no captadas, as coisas abandonadas. Todavia pelo art.
589, 2, do Cdigo Civil o imvel abandonado ser arrecadado como bem
vago e passar ao domnio do Estado, do Territrio ou do Distrito Federal,
se se achar nas respectivas circunscries, dez anos depois se se tratar de
imvel localizado em zona urbana e trs anos depois se situado em zona
rural.
Os bens pblicos so, pois, perfeitamente identificados e a eles so atribudas
caractersticas especficas.
Os bens pblicos de uso comum do povo so aqueles que, conforme Diniz15
embora pertencentes pessoa jurdica de direito pblico interno, podem
ser utilizados, sem restrio e gratuita ou onerosamente, por todos, sem
necessidade de qualquer permisso especial desde que cumpridas as
condies impostas por regulamentos administrativos.
Para Diniz16, so de uso especial os bens
utilizados pelo prprio poder pblico, constituindo-se por imveis aplicados
ao servio ou estabelecimento federal, estadual ou municipal, como prdios
onde funcionam tribunais, escolas, pblicas, secretarias, ministrios,
quartis, etc. So os que tem destinao especial.
Os bens dominicais, por sua vez, so os que compem o patrimnio da Unio
(CF, arts. 20, I a XI), dos Estados (CF, art. 26, I a IV) ou dos Municpios, como
objeto de direito pessoal ou real dessas pessoas de direito pblico interno (CC,
art. 66, III).17
Pertence a esta ltima classe a maior quantidade de bens que possam ser
caracterizados como pblicos, tais como estradas de ferro, terras devolutas,
ilhas, terrenos de marinha e acrescidos, stios arqueolgicos e pr-histricos,
bens vagos, etc.
15 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. p. 76. 16 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. p. 76. 17 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. p. 76.
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As terras devolutas caracterizam-se como bens dominicais e so, segundo
Meirelles18
todas aquelas que, pertencentes ao domnio pblico de qualquer das
entidades estatais, no se acham utilizadas pelo Poder Pblico, nem
destinadas a fins administrativos especficos. So bens pblicos
patrimoniais ainda no utilizados pelos respectivos proprietrios. Tal
conceito nos foi dado pela Lei Imperial 601, de 18-9-1850 e tem sido
aceito uniformemente pelos civilistas. Estas terras, at a proclamao da
Repblica, pertenciam Nao; pela constituio de 1891 foram
transferidas aos Esados-membros (art. 64) e alguns destes as
transpassaram, em parte, aos Municpios. Constituem, todavia, domnio da
Unio as terras devolutas dos Territrios Federais e as que forem por lei
declaradas indispensveis segurana e ao desenvolvimento nacionais,
nos termos do art. 4, I da Constituio da Repblica. Dentre estas
ltimas esto as terras devolutas situadas na faixa de cem quilmetros de
largura em cada lado do eixo das rodovias da Amaznia legal, que o
Decreto-lei n 1.164/71 declarou indispensveis segurana e ao
desenvolvimento nacionais e incorporou ao patrimnio da Unio (arts. 1 e
2 ).
4 A funo social da propriedade pblica
Partindo-se do princpio de que a funo social no se caracteriza unicamente
como um atributo da propriedade, mas como tambm um vetor de polticas
pblicas, conforme restou anteriormente demonstrado, at em face das
disposies constitucionais que disciplinam a matria, no se pode fugir da
considerao de que tanto a propriedade privada quanto a propriedade pblica
devem estar atender a este reclamo, digamos assim, contemporneo.
Csar Luiz Pasold 19 sintetiza o que pensamos a respeito do Estado
contenporneo, afirmando que:
no h sentido na criao do Estado seno na condio inarredvel de
instrumento em favor do Bem Comum. H nesta criatura da Sociedade um 18 MEIRELLES, Ely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21 ed. So Paulo: Malheiros,
1995. p. 494. 19 PASOLD, Cesar Luiz. Funo Social do Estado contemporneo. Santa Catarina:
LADESC, 1984. p. 17.
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compromisso com a sua criadora, sob pena de perda da substncia e de
razo de ser do ato criativo. Tal compromisso se configura,
concretamente, na dedicao do Estado consecuo do Bem Comum.
Afirma, ainda20,
A condio instrumental do Estado conseqncia de dupla causa: ele
nasce da Sociedade, e existe para atender demandas que, permanente ou
conjunturalmente, esta mesma Sociedade deseja sejam atendidas.
O desconhecimento ou o desrespeito a esta dupla motivao causa de
um leviat que, muitas vezes, se presta a oprimir os elementos scio-
economicamente mais fracos em favor de elementos privilegiados.
Tendo por premissa ento esta considerao, fcil perceber que toda e qualquer
ao do Estado dever estar voltada para o social, como objetivo mediato em
face de algumas atividades e como objetivo imediato atravs de sua interveno
direta.
Assim, somente se justifica a propriedade do Estado quando voltada para o
atendimento de sua atribuio maior, que o bem estar social, em razo de que
pode-se ter como primeira concluso a de que, se estiver o Estado agindo
justificadamente no atendimento de seu mister e para isso necessita dispor de
bens imveis, estes estaro, ipso facto, atendendo funo social.
Esta concluso no se distancia da interpretao constitucional que se d, por
exemplo, em relao s terras pblicas rurais e devolutas.
Nesta linha poltica de continuidade das constituies anteriores, o
legislador constituinte de 1988 determinou que a destinao de terras
pblicas e devolutas ser compatibilizada com a poltica agrcola e com o
plano nacional de reforma agrria, bem como que a alienao ou a
concesso, a qualquer ttulo, de terras pblicas com rea superior a 2.500
hectares a pessoa fsica ou jurdica, ainda que por interposta pessoa,
depender de prvia aprovao do Congresso Nacional, exceto se as alienaes ou as concesses forem para fins de reforma agrria.21
20 PASOLD, Cesar Luiz. Funo Social do Estado contemporneo. p. 16. 21 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2001. p. 632.
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PIRES, derson. a origem da funo social da propriedade e sua aplicabilidade propriedade pblica. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Itaja, v. 1, n. 1, 3 quadrimestre de 2006. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica
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Ressalte-se que em relao s terras devolutas pairam as maiores dvidas sobre
o cumprimento da funo social da propriedade por parte do Estado. Conforme
conceito anteriormente traado sobre referidos bens e agora observando-se a
disciplina constitucional, v-se que h funo social integrando o contedo do
prprio direito, ao mesmo tempo em que se caracteriza tambm como meta a
ser perseguida pelo Estado em sua poltica agrcola.
J no que tange s propriedades pblicas localizadas em ambientes urbanos, da
mesma forma, no h como afastar a concluso de que devem, como as
propriedades privadas, observar o regramento decorrente do disposto no artigo
182 da Constituio Federal, especialmente em seu pargrafo segundo: A
propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias
fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
Ora, no porque a titularidade do imvel pertence Unio, Estado ou Municpio
que a disciplina acerca da urbanizao se caracterize como distinta. Nada h no
texto constitucional consignado o contrrio. Os imveis pblicos urbanos,
portanto, devem atender a este contedo, bem como devem as administraes
buscar o melhor uso possvel destes imveis para que cumpram sua funo
social.
Os bens de uso comum e especial, em razo de sua destinao.
Esta concluso no significa dizer que os bens pblicos percam suas
caractersticas essenciais e prerrogativas legais (impenhorabilidade,
indisponibilidade, etc.) em razo do fato de no estarem cumprindo sua funo
social. O Estado neste caso age em uma funo hbrida como responsvel pelo
cumprimento da funo social da propriedade e ao mesmo tempo como titular do
direito, sob a fiscalizao do cidado e dos demais rgos institucionais
responsveis pela defesa dos interesses difusos e coletivos.
Os bens pblicos que no cumpram sua funo social podem, inclusive, serem
desapropriados, nos termos da lei e observando a hierarquia federativa. O Dec-
lei 3.365/41 estabelece o regime de desapropriaes de bens pblicos os quais,
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no lio de Helly Lopes Meirelles 22, depois de afirmar que todos os bens e
direitos prestam-se desapropriao,
so passiveis de desapropriao pelas entidades estatais superiores desde
que haja autorizao legislativa para o ato expropriatrio e se observe a
hierarquia poltica entre estas entidades, sendo vedada a ascendente,
razo pela qual a Unio pode desapropriar bens de qualquer entidade
estatal; os Estados-membros e Territrios podem expropriar os de seus
Municpios; os Municpios no podem os de nenhuma entidade poltica.
Resta, pois, a abordagem da ingovernabilidade ou governo voltado a interesses
individuais, o que desassocia a propriedade pblica do objetivo maior buscado
pelo Estado, na concepo contempornea de Estado Social.
Na hiptese, portanto, de determinado bem pblico no estar cumprindo sua
funo social, seja por contrariar as disposies legais que disciplinam ao
respectivo regime (j que vive-se em um estado de direito e enquanto no for
afastada do mundo legislativo uma norma aparentemente injusta para alguns,
deve ela ser observada), seja em razo de uma m gesto administrativa,
voltada para interesses individuais que afrontam os princpios constitucionais
insculpidos no artigo 37 da Constituio Federal, norteadores da atividade
administrativa, nada obsta de que sejam os governantes compelidos
judicialmente a retomar os trilhos da boa gesto, compatvel com os j traados
objetivos do Estado.
Pensar que a disciplina da funo social da propriedade est voltada unicamente
para a propriedade privada nos parece um erro, decorrente nica e
exclusivamente de uma construo terica originria da distribuio topogrfica
de parte do princpio dentre os direitos e garantias individuais em face do Estado.
Mas como ficou salientado anteriormente, no s nas disposies do artigo 5 da
Constituio Federal h previso acerca da funo social, que disciplina a ordem
econmica e social.
22 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 17 ed. So Paulo: Malheiros,
1992. p. 509
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Por outro lado, toda a disciplina da propriedade constante do Cdigo Civil aplica-
se aos bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico, tanto que,
usando exemplos presentes entre ns, l esto as regras sobre proteo
possessria e da propriedade, sobre os direitos de vizinhana, sobre
prerrogativas dos bens pblicos, etc.
Concluso
A funo social da propriedade decorrncia do processo de socializao e um
dos objetivos do Estado contemporneo. Nasce a partir das lutas pelo
reconhecimento de direitos sociais, que culminaram por traar os contornos do
Estado Moderno.
O Estado passa a ser, ento, ao mesmo tempo em que proprietrio de bens,
necessrios consecuo dos objetivos perseguidos, garantidor da observncia
desta mesma funo social em relao propriedade privada.
A funo social da propriedade delineia-se, ento, como um atributo, uma
caracterstica inarredvel da propriedade privada e pblica e ao mesmo tempo
um vetor de polticas pblicas urbanas e rurais.
Enquanto contedo do direito de propriedade h uma mera presuno de que,
por ser a propriedade pblica, esteja esta observando a respectiva disciplina,
podendo ser esta presuno afastada pela comprovao da m-gesto
administrativa, espelhada nos princpios constitucionais da moralidade,
legalidade, impessoalidade, eficincia, sem esquecer do princpio basilar da
continuidade da prestao do servio pblico de qualidade. O mesmo acontece
em relao s polticas pblicas de destinao de prprios do Estado.
Nas lies de Rogrio Gesta Leal23,
23 LEAL. Rogrio Gesta. A Funo social da propriedade e da cidade no Brasil: Aspectos
jurdicos e polticos. So Paulo: Livraria do Advogado, 1998. p. 113-114.
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o tema do Estado, enquanto instituio jurdica e poltica no Brasil, como
responsvel principal pela efetivao e proteo da funo social dos
direitos fundamentais, em particular da propriedade urbana e da cidade,
evidenciando, definitivamente, ao menos no plano formal, o abandono de
sua neutralidade e apoliticidade ao assumir funes polticas prprias e
transformadoras das estruturas econmicas e sociais no sentido de uma
realizao material do princpio da igualdade.
A Constituio, que afirma ser a Repblica Federativa do Brasil um Estado
Democrtico de Direito, passa, assim, a ser uma Constituio no s do
Estado-comunidade, funcionando como um estatuto de organizao da vida
econmica e social.
Por tudo quanto foi exposto, afigura-se um equvoco pensar que a funo social
da propriedade instituto ou direito relacionado aos bens particulares, porquanto
tambm os bens pertencentes ao domnio pblico devem observar essa disciplina
normativo/constitucional. No decorre da premissa de que ao Estado compete
zelar para que os bens privados cumpram a funo social a concluso de que, em
relao aos seus bens, essa poltica no esteja presente, especialmente em se
considerando a caracterstica essencial do Estado de bem estar social.
Referncia das fontes citadas
BASTOS, Celso Ribeiro; Martins, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988.
BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos sociais, in Revista de Doutrina, publicado em 30.06.2004 site http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br, acessado em 20/07/2005.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997.
BRASIL. Cdigo Civil. Novo cdigo civil brasileiro: lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002: estudo comparativo com o cdigo civil de 1916, Constituio Federal e legislao codificada e extravagante. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
BRASIL. Constituio (1988): Texto Constitucional de 1988, atualizado. Braslia: Senado Federal, Gabinete do 4 Secretrio, 2005.
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PIRES, derson. a origem da funo social da propriedade e sua aplicabilidade propriedade pblica. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Itaja, v. 1, n. 1, 3 quadrimestre de 2006. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica
161
DE LUCA, Tnia Regina. Direitos sociais no Brasil, In Histria da cidadania. Jaime Pinsky e Carla Banessi Pinsky (orgs.). So Paulo: Contexto, 2003.
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. So Paulo: Saraiva, 1995.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva, 2003.
GUERRA FILHO. Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. So Paulo: Celso Bastos, 2003.
JACQUES, Paulino. Curso de Direito Constitucional, apud SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Livraria do Advogado, 2003.
LEAL. Rogrio Gesta. A Funo social da propriedade e da cidade no Brasil: Aspectos jurdicos e polticos. So Paulo: Livraria do Advogado, 1998.
MARTINEZ, Gregrio Peces-Barba. Derechos sociales y positivismo jurdico. Madrid, Dykinson, 1999.
MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios Constituio Brasileira. apud SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Livraria do Advogado, 2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuo e Hbeas Data. So Paulo: Malheiros. 2000.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 1992.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21 ed. So Paulo: Malheiros, 1995.
MONDAINE, Marco. O respeito aos Direitos dos Indivduos. In PINSKI, Jaime; PINSKI, Carla Banessi. (org.). Histria da cidadania. So Paulo: Contexto, 2003.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2001.
PASOLD, Cesar Luiz. Funo Social do Estado contemporneo. Santa Catarina: LADESC, 1984.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. So Paulo: Livraria do Advogado, 2003.
SILVA, Jos Afonso da. Mandado de Injuno, in Mandados de Segurana e de Injuno coord. Slvio de Figueiredo Teixeira. So Paulo: Saraiva, 1990.
-
PIRES, derson. a origem da funo social da propriedade e sua aplicabilidade propriedade pblica. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Itaja, v. 1, n. 1, 3 quadrimestre de 2006. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica
162
SINGER, Paul. A cidadania para todos. In PINSKI, Jaime; PINSKI, Carla Banessi. (org.). Histria da cidadania. So Paulo: Contexto, 2003.
TANAJURA, Virgnia Ribeiro de Magalhes. Funo social da propriedade rural. So Paulo: LTR, 2000.